Di ANDREA PROTO PISANI

1 – Il diritto sostanziale della famiglia, per quanto riguarda questo scritto limitato alla separazione giudiziale e al divorzio, ha avuto una particolare accelerazione dal 1970, fino a quasi ieri e oggi.
Parafrasando il titolo della prolusione napoletana di Virgilio Andrioli Progresso del diritto e stasi del processo, 1958, (in Scritti giuridici, I 61 ss.), si potrebbe parlare di progresso (o evoluzione) del diritto sostanziale e stasi del processo, salvo dovere riconoscere a quest’ultimo due grossi e determinanti recuperi (sul versante della accelerazione delle decisioni sullo status), veri e propri colpi d’ala, rappresentati dalle leggi 74/1987, in tema di sentenza non definitiva immediata sullo status, di decisione dell’appello in camera di consiglio (e di domanda congiunta di divorzio), e 132/2014 in tema di negoziazione assistita davanti agli avvocati (tema, quest’ultimo, che esula dall’oggetto limitato di questo scritto).
2 – Ma procediamo con ordine, sia pure al massimo della sinteticità.
Fino al 1975, la separazione giudiziale (cioè nel dissenso o nelle ripicche di un coniuge) era possibile solo per colpa (le cui ipotesi erano tassativamente individuate nell’art. 151 c.c. oltre che nell’adulterio della moglie e in quello del marito (ma solo, in tale ipotesi, in caso di ingiuria grave), nel volontario abbandono, negli eccessi, minacce e ingiurie gravi).
Lo svolgimento del giudizio di separazione, salvo la fase urgente dei provvedimenti presidenziali ex art. 708 c.p.c. nell’interesse dei coniugi e della prole, era sostanzialmente quella del processo ordinario di cognizione, processo i cui tempi erano pressoché tutti nelle mani delle parti, stante la assenza di preclusioni quanto alla richiesta di prove.
In particolare il coniuge in colpa non aveva alcun diritto sostanziale alla separazione (salvo l’art. 189 disp. att. che, in caso di estinzione del processo, affermava – e tuttora afferma – la ultrattività dei provvedimenti presidenziali ex art. 708 fino a che non fossero stati sostituiti da altro provvedimento emanato in un successivo processo di separazione).
3 – Con la l. 898 /1970 si introdusse in Italia il c.d. divorzio, il quale poteva (per quanto qui interessa) essere richiesto da entrambi i coniugi decorsi cinque anni dalla data della comparizione davanti al presidente del tribunale nel giudizio di separazione giudiziale (per colpa, perché riguardo alla separazione giudiziale nulla era mutato), purché la sentenza di separazione fosse passata in giudicato.
Ciò significava che, anche dopo l’introduzione del divorzio, il coniuge in colpa vedesse il suo potere di risposarsi (ove l’altro coniuge non fosse disposto alla separazione consensuale), esposto al potere dilatorio dell’altro coniuge il quale aveva tutta la possibilità di fare durare il giudizio di separazione prima e di divorzio poi (da decidere entrambi con sentenza passata in giudicato) anni e anni o anche decenni.
(Salvo la disciplina transitoria) la legge 898/1970 introduceva modifiche pertanto molto limitate per il coniuge in colpa che aspirasse a risposarsi.
4 – La situazione sarebbe cominciata ad evolvere (“cominciato”, e solo sul piano del diritto sostanziale, non su quello del processo) con la riforma del diritto di famiglia (l. 151) del 1975.
Con essa si soppresse la separazione giudiziale unicamente per colpa, e si introdusse, come regola generale che la separazione potesse “essere richiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o entrambi i coniugi, fatti tali (anche quindi per volontà unilaterale del coniuge adultero) da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da arrecare grave pregiudizio alla educazione della prole”.
In tal modo anche il coniuge in colpa acquisiva il “diritto” alla separazione giudiziale, ma sempre subordinatamente al decorso dei cinque anni di cui supra 3 e il passaggio in giudicato della sentenza di separazione. Nulla era immutato quanto al processo di divorzio, processo che poteva avere anche esso durata lunghissima, poiché l’emanazione immediata della sentenza di divorzio (sentenza che non richiedeva l’assunzione di alcuna prova, perché fondata su documenti) continuava ad essere subordinata al potere discrezionale e insindacabile del giudice di decidere se emanare la sentenza di divorzio prima o dopo la istruzione delle questioni economiche.
Ma vi era (e continua ad essere) di più. L’art. 145, 2° comma, c.c. (il primo comma è stato pressoché integralmente sostituito come indicato sopra) disponeva (e continua a disporre) che “il giudice, pronunciando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio”; (in caso di addebito poi al coniuge economicamente debole l’art. 156, c.c. prevedeva la corresponsione solo degli alimenti, e non del mantenimento). La previsione dell’addebito, sia pure solo su richiesta, è palesemente il frutto di un compromesso che contraddice la regola generale riportata sopra. Sul piano poi del potere del coniuge di risposarsi, la richiesta di addebito era destinata inevitabilmente ad allungare i tempi del processo sia di separazione sia di divorzio (influendo sull’ammontare del trattamento economico) e si prestava pertanto a tattiche dilatorie dovute spesso e quasi sempre a mere ripicche analoghe a quelle indicate supra 3.
Il passo in avanti c’è ma concerneva solo le separazioni nelle quali non fosse richiesto l’addebito.
È infine da notare che nulla era mutato quanto ai processi di separazione e di divorzio.
5 – L’intervento della legge (apparentemente ma non solo) processuale 74/1987, legge espressamente applicabile sia ai giudizi sia di divorzio sia di separazione, è dirompente. E ciò non solo perché riduce a tre i cinque anni minimi che dovevano intercorrere tra comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale per l’emanazione dei provvedimenti presidenziali ex art. 708 c.p.c. e instaurazione del processo di divorzio ma soprattutto perché, è bene sottolinearlo, nel giudizio sia di separazione sia di divorzio la legge sganciava, e tuttora sgancia, del tutto la sentenza sullo status (separazione, divorzio) dalla necessità che il giudizio debba proseguire per le pronunce in tema di affidamento dei figli, di mantenimento del coniuge debole ma anche – e questo mi sembra molto importante sul piano della opportunità – per la esplicita previsione (art. 4, 12° comma legge sul divorzio applicabile e applicato anche al giudizio di separazione) secondo cui – conclusa la fase presidenziale – il giudice, senza che possa esercitare alcun potere in senso contrario “nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell’assegno”, emette (deve emettere) sentenza non definitiva relativa (alla separazione o al divorzio), sentenza immediatamente appellabile con appello da decidere in camera di consiglio. Così almeno a mio avviso, e soprattutto ad avviso della giurisprudenza, andava interpretato il comma ora richiamato.
Questa previsione sgancia del tutto la sentenza sullo status da quella (oltre che sull’affidamento dei figli, provvedimenti che dovrebbero essere e sono comunque anteriori in considerazione della loro eccezionalissima urgenza) relativa agli accertamenti del trattamento economico del coniuge debole, accertamenti necessari a risolvere le questioni economiche influenzate dalla (infausta) figura dell’addebito (ove ne sia stata fatta richiesta da uno dei coniugi); e sempre il mitico personaggio del legislatore non provveda finalmente a sopprimere la previsione della possibilità di richiesta di addebito, come sarebbe ragionevole per sgravare i figli e gli stessi coniugi, dal ricordo di circostanze comunque contrarie alla memoria di quel molto o poco di “felicità” che vi è stata in qualsiasi rapporto sentimentale e quindi anche nel rapporto matrimoniale di cui si sta formalizzando la conclusione.
6 – Le vicende sostanziali relative al divorzio sono giunte pressoché alla conclusione della parabola con la l. 55/2015 che ha ridotto a 12 il termine minimo intercorrente tra comparizione dei coniugi nel giudizio di separazione giudiziale e l’instaurazione del processo di divorzio.
È però da ricordare che il d. l. 132/2014 (conv. in l. 162/2014) ha semplificato ulteriormente i giudizi in esame, attraverso la specifica utilizzazione della c.d. negoziazione assistita da avvocati in caso di consenso dei coniugi, con la previsione di minimi controlli del magistrato solo in caso di esistenza di figli minori o maggiorenni portatori di handicap.
Ma l’esame di tale istituto, muovendosi tutto sulla base del consenso delle parti, fuoriesce dall’oggetto di questo articolo, che è relativo alle sole ipotesi di esistenza di una controversia fra i coniugi 1
1 Nel corso del 1988 e 1989 la Corte costituzionale ebbe poi a dichiarare l’illegittimità di tutti gli articoli del titolo relativo ai “delitti contro la famiglia” di cui gli art. 556-663 c.p. con la sola eccezione del reato di bigamia (art. 556).
* * *
7 – Conclusa la prima parte di questo scritto dedicato al richiamo, spesso per meri cenni, delle notevolissime modifiche sostanziali introdotte riguardo alla separazione giudiziale e alla
previsione del divorzio, è da passare alla parte – probabilmente più breve, ma ad avviso di chi scrive non meno importante – relativa alle conseguenze che dovrebbero (o almeno potrebbero) essere tratte sul piano del processo (oggi disciplinato dagli articoli 706-711 c. p. c. e dall’art. 189 delle relative disp. att., e dalla l. 898/1970 così come risulta dalle relative modifiche fino alla l. 55/2015).
8 – A mio avviso le conseguenze dovrebbero (e potrebbero) essere notevolissime.
È da ricordare, come evidenziato con la massima chiarezza e rigore logico da Franco Cipriani nell’agile monografia del 1971 Dalla separazione al divorzio, l’istituto della separazione giudiziale per colpa, sopravvissuto fino al 1975, era istituto che trovava la sua unica ragion d’essere nella mancata introduzione in Italia del divorzio (sia pure limitato dalla previsione di una giusta causa o requisiti simili).
Solo questa giustificazione, la ferma volontà del legislatore italiano di non volere consentire al coniuge in colpa di risposarsi, giustificava la disciplina della separazione giudiziale sopravvissuta fino al 1975 anche dopo l’introduzione del divorzio.
E, aggiungerei, la separazione giudiziale ha conservato la sua giustificazione politica o ideologica fino a che, per un verso è stata introdotta l’ibrida figura dell’addebito su richiesta, per altro verso (non tanto perché fosse previsto un ampio termine dilatorio tra giudicato sulla separazione e introduzione del processo di divorzio quanto perché) una delle parti del processo contenzioso di separazione e di divorzio potessero agevolmente muoversi all’interno di questi due processi in modo tale da allungare in maniera notevolissima la durata del tempo necessario per ottenere il giudicato sulla separazione (durata del processo in cui influivano, non solo il tempo necessario alla determinazione del contenuto dell’obbligo di mantenimento o alimenti, ma anche la complessità della prova dei fatti che giustificavano la richiesta di addebito): e quindi allontanare sempre di più il momento in cui il coniuge in “colpa” potesse (se ancora ne avesse avuto ancora voglia) contrarre un secondo (nella sua speranza più pacifico) matrimonio.
9 – Orbene con un semplicissimo accorgimento tecnico la l. 74/1987 (retro 5) col prevedere il dovere del giudice della separazione e del divorzio di emanare la sentenza sugli status, nelle prime o primissime battute dei due processi, anteriormente alla conclusione delle attività istruttorie (relative oltre ai fatti giustificanti l’addebito richiesto, anche all’entità dei patrimoni dei coniugi, all’esistenza davvero di un coniuge economicamente debole, all’entità del suo contributo a fare aumentare il reddito dell’altro coniuge ecc. ecc.), ha quasi del tutto soppresso il tempo necessario per ottenere la pronuncia sugli status di separazione e di divorzio.
Ecco che tutta l’architettura “speciale” dei processi di separazione e divorzio è, in gran parte, venuta meno, e si rivela nella sostanza un inutile doppione.
Di tutto ciò però il nostro legislatore ha mostrato di non avere percezione alcuna (neanche, direi, sul piano sociologico) così come non ha compreso l’importanza della coniugazione tra forme di processi e tutela sommaria, e forme di processi a cognizione piena.
10 – Accennato alle incapacità, soprattutto processuali, del nostro legislatore, si pone la domanda: che è o sarebbe possibile fare?
Sul piano interpretativo poco o pochissimo.
Di iure condendo moltissimo, soprattutto per l’esperienza di istituti ampiamente collaudati, purché si abbia la capacità di chiedere ed ottenere l’attribuzione dell’unico nuovo processo (inglobante quello che oggi si chiamano separazione e poi processo di divorzio) al giudice monocratico, senza che ciò, come si vedrà, costituisca in modo alcuno riduzione delle garanzie.
Nella sostanza si potrebbe prevedere:
A) che dell’attuale giudizio di separazione sopravviva la previsione dei provvedimenti urgenti nell’interesse dei coniugi, dei figli e dei relativi obblighi di mantenimento; procedimenti aventi tutti carattere urgente e cautelare ai quali dovrebbe essere applicata la disciplina del processo cautelare uniforme, con le relative garanzie (soprattutto la loro reclamabilità davanti ad un collegio di tribunale di cui non possa fare parte il giudice che ha emanato i provvedimenti urgenti); nonché con la efficacia propria dei provvedimenti cautelari anticipatori prevista dagli ultimi quattro commi dell’art. 669/octies, (cioè la sopravvivenza della loro efficacia alla stessa instaurazione di un processo ordinario di cognizione ex artt.163 e ss. c.p.c., ove questo sia lasciato estinguere per inattività o rinuncia delle parti), ferma restando la loro modificabilità in ogni tempo, stante la loro strutturale inidoneità al giudicato;
B) che quanto ai provvedimenti sommari (relativi ai figli, al loro mantenimento, all’assegnazione della casa familiare e al mantenimento o alimenti del coniuge debole) esplicita previsione che la loro emanazione non precluda in modo alcuno ai coniugi il diritto di far valere in giudizio – nelle forme e con le garanzie dei processi a cognizione piena con attitudine al giudicato formale e sostanziale – cioè l’instaurazione di un processo ordinario di cognizione ai sensi degli artt. 163 e ss. c.p.c. avente ad oggetto gli stessi diritti (già oggetto dei provvedimenti sommari);
11 – Bozza di articolato da completare redatto sulla base dei rilievi svolti nei paragrafi precedenti, bozza redatta sulla base della scelta della monocraticità del giudice di primo grado.
(Bozza sostitutiva degli attuali processi di separazione giudiziale e di divorzio).
Art. 1 Forma della domanda.
La domanda di separazione giudiziale si propone con ricorso davanti al giudice monocratico del tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio con ricorso che deve contenere l’esposizione dei fatti sui quali la domanda é fondata.
Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero, o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica.
Il giudice designato, nei cinque giorni successivi alla sua designazione e comunque non oltre dieci giorni dal deposito del ricorso in cancelleria, fissa con decreto la data dell’udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve essere tenuta entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime tre dichiarazioni dei redditi presentate, nonché l’indicazione del titolo di proprietà, o altri, della casa familiare.
Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi.
Art. 2 Comparizione personale delle parti e prima udienza davanti al giudice designato.
I coniugi debbono comparire personalmente davanti al giudice designato con l’assistenza del difensore.
Se il coniuge ricorrente non si presenta all’udienza il processo si estingue a meno che il coniuge convenuto sia comparso e faccia istanza di prosecuzione del giudizio di separazione giudiziale.
Se nessuna delle parti si presenta o entrambe rinunciano, la domanda non ha effetto. e il processo si estingue.
Se non si presenta il coniuge convenuto, il giudice può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata.
Art. 3 Tentativo di conciliazione e provvedimenti del giudice designato.
All’udienza di comparizione, il giudice designato deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentandone la conciliazione o l’accordo sulle condizioni di separazione; se ne sussistono presupposti applica l’art.337 octies, secondo comma cod. civ.
In qualsiasi momento del processo, se i coniugi si conciliano o si accordano sulle condizioni della separazione, il giudice designato fa redigere processo verbale di conciliazione o di accordo, e le parti possono chiedere che il processo si converta in processo di separazione consensuale.
Art. 4 Provvedimenti del giudice.
Se la conciliazione non riesce, il giudice designato dispone senza indugio, nella prima udienza, con ordinanza stesa in calce al ricorso, la separazione giudiziale.
Successivamente, nella stessa udienza o in udienza successiva ravvicinata disposta per completare l’istruzione sommaria o per l’ascolto del minore, dispone con ordinanza:
a) l’affidamento, la collocazione e i tempi di visita dei figli minori o maggiorenni portatori di disabilità;
b) l’assegno di mantenimento dovuto per i figli dal genitore non collocatario;
c) l’assegnazione della casa familiare ai sensi dell’art. 337 sexies cod. civ.
d) l’assegno di mantenimento o di alimenti dovuto al coniuge economicamente debole.
Art. 5 Reclamabilità dei provvedimenti.
I provvedimenti previsti dall’articolo precedente sono reclamabili nel termine di sessanta giorni secondo le forme previste dall’art. 669 terdecies davanti a un collegio del tribunale, collegio di cui non può far parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato.
Art. 6 Revocabilità, modificabilità ed esecuzione.
I provvedimenti di cui agli articoli 4 e 5 sono modificabili, revocabili ed eseguibili nelle forme e secondo le modalità indicate agli articoli 669/decies e duodecies. e 669/duodecies.
Agli stessi provvedimenti si applica la disciplina dei provvedimenti cautelari anticipatori contenuta negli ultimi quattro commi dell’art. 669/octies.
Le spese sono liquidate dal giudice in considerazione delle condizioni economiche dei coniugi e della difficoltà dell’attività difensiva svolta. L’ordinanza sulle spese è anch’essa reclamabile ai sensi dell’art. 669/terdecies.
Art. 7 Clausola finale di salvaguardia.
I provvedimenti di cui al precedente articolo 4 e successivo articolo 9, anche se pronunciati in sede di reclamo, non precludono in alcun modo la proposizione da parte dei coniugi del processo ordinario di cognizione previsto dal II libro del codice di procedura civile nelle forme e con le garanzie – anche nell’eventuale giudizio di appello – dei processi a cognizione piena con attitudine al giudicato formale e sostanziale.
In tal caso il processo a cognizione piena si introduce con ricorso avente ad oggetto istanza di fissazione dell’udienza di cui all’art. 183 codice di procedura civile, ricorso notificato alla controparte trenta giorni prima dell’udienza, anteriormente alla quale il coniuge convenuto ha facoltà di depositare memorie di replica dieci giorni prima dell’udienza.
A seguito dell’udienza ex art. 183 c.p.c. il processo prosegue nelle forme del rito ordinario.
Art. 8 Provvedimenti sullo status di divorzio.
Decorsi i termini previsti col secondo comma della lettera b) del terzo comma dell’art. 3 della 1. 898/1970, ciascun coniuge può chiedere, con ricorso al giudice monocratico del tribunale che ha pronunciato l’ordinanza di separazione di cui al primo comma del precedente art. 4, la pronuncia del divorzio. Nella prima udienza, il giudice designato, verificata l’esistenza dei presupposti temporali, pronuncia il divorzio con ordinanza stesa in calce al ricorso.
L’ordinanza prevista dal comma precedente è reclamabile nelle forme e nei termini previsti dall’art. 5. Decorso il termine per proporre reclamo l’ordinanza dichiarativa del divorzio diviene efficace a tutti gli effetti.
Art. 9 Provvedimenti economici di carattere urgente.
Con il ricorso con il quale si chiede la pronuncia di divorzio, il coniuge ricorrente o convenuto può chiedere anche, se sussistono motivi di urgenza, che il giudice di cui al primo comma dell’articolo precedente, provveda, con ordinanza, successiva e autonoma da quella che dispone il divorzio, in via sommaria alla revoca o alla modifica dei provvedimenti di cui all’articolo 4. In tal caso il giudice provvede con ordinanza nella forma sommaria prevista dal primo comma dell’art. 669/sexies; l’ordinanza è reclamabile nelle forme e nei termini previsti dal precedente art. 5; ad essa si applica la disciplina dei provvedimenti cautelari anticipatori prevista dagli ultimi quattro commi dell’art. 669/octies.
Art. 10 Applicabilità in ipotesi di figli naturali e di unioni civili.
I precedenti articoli 4, 5 e 7 si applicano anche in caso di procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio di cui agli artt. 337 ter e ss. cod. civ.; e gli articoli 8 e 9 in caso di scioglimento di unione civile di cui al comma 24 legge n. 76 del 2016.
12 – A conclusione di questo scritto vorrei svolgere due osservazioni e un rilievo finale.
La prima è relativa alla circostanza che mentre la legislazione sostanziale e processuale effettuavano la grossa apertura alla “libertà” dei coniugi legati da matrimonio, è l’istituto stesso del matrimonio (con assunzione pubblica (o anche religiosa) di fronte alla società della responsabilità dell’inizio della vita in comune), che andava dissolvendosi nelle nuove generazioni; queste infatti sempre più preferiscono, ad un certo punto dello sviluppo del loro rapporto sentimentale, fare il passo del vivere insieme nella stessa abitazione, e spesso conservare la stessa scelta anche quando mettono al mondo figli comuni.
La seconda osservazione è strettamente personale. Io non sono mai stato contrario all’idea stessa del matrimonio, inteso come “formazione sociale” capace di aiutare allo sviluppo della personalità dei due coniugi, in prospettiva di una progressiva acquisizione dei diritti e doveri di solidarietà indispensabili in paesi che, come l’Italia, hanno come valore fondante la dignità della persona.
Per questo io e mia moglie siamo stati particolarmente contenti di festeggiare, alcuni mesi fa, il cinquantesimo anno di matrimonio riuniti, intorno ad un altare prima e ad un tavolo poi, con le nostre figlie, i loro compagni (taluno anche marito) e uno stuolo di nipoti da sei mesi a quattordici anni. Ed ancora una volta ho considerato tutto questo come uno dei tanti doni, talenti che la vita mi ha regalato e dei quali conseguentemente sono chiamato a rispondere in questi anni finali della mia vita.
L’ultimo rilievo è di carattere tecnico giuridico e concerne la grande importanza della tutela sommaria (cioè di una tutela che interviene in prossimità di una crisi di cooperazione) per assicurare una tutela effettiva dei diritti della persona e delle più o meno nuove situazioni di libertà formali e sostanziali.
* Testo destinato agli studi in memoria di Franco Cipriani.
Ringrazio l’avv. Maria Silvia Zampetti per i preziosi suggerimenti, di forma e sostanza, che mi ha dato per la revisione della stesura originaria di questo scritto

Corte d’Appello Campobasso, Sent., 26 marzo 2019 – Presidente est. D’Errico
Corte d’Appello Campobasso, Sent., 26 marzo 2019 – Presidente est. D’Errico
L’accertamento in ordine alla spettanza di un contributo a titolo di assegno divorzile presuppone
l’esame di tutti gli elementi indicati nella prima parte dell’art. 5, comma 6, della legge n. 898 del
1970 (Divorzio), con particolare attenzione al contributo fornito dal richiedente alla formazione
del patrimonio di ciascuno e di quello comune e in rapporto alla durata del matrimonio.
Divorzio – Assegno di divorzio – Rif. Leg. art. 5 comma 6 della L. n. 898 del 1970
LA CORTE DI APPELLO DI CAMPOBASSO
– Collegio civile – riunita in camera di consiglio, nelle persone dei Magistrati:
dr. Maria Grazia d’ERRICO – Presidente est.
dr. Gianfranco PLACENTINO – Consigliere
dr. Marco Giacomo FERRUCCI – Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel procedimento civile iscritto al n. 66 del Ruolo 2018 R.G., di appello avverso la sentenza
definitiva n. 483/2017 emessa dal Tribunale di Campobasso in composizione collegiale nel proc. n.
681/’14 R.G., avente ad oggetto: scioglimento di matrimonio civile
TRA
P.M.M. (c.f. (…)), elettivamente domiciliata in Campobasso presso lo studio dell’avv. Luca Marcari,
che la rappresenta e difende in virtù di procura a margine della citazione in appello
APPELLANTE
E
B.G. (c.f. (…)), elettivamente domiciliato in Bojano (CB) presso lo studio dell’avv. Alfonso
Mainelli, che lo rappresenta e difende in virtù di procura in calce alla comparsa di costituzione in
appello
APPELLATO
con l’intervento del PROCURATORE GENERALE presso la Corte di Appello di Campobasso
INTERVENTORE NECESSARIO
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. — Con sentenza definitiva n. 483 del 14/08/2017, non notificata, il Tribunale di Campobasso in
composizione collegiale, pronunciando sulle statuizioni accessorie alla pronuncia di scioglimento
del matrimonio civile fra G.B. e M.M.P. (già emessa con sentenza non definitiva n.11/2015 dello
stesso giudice, corretta con ordinanza del 9/02/2015), ha rigettato le domande dell’attrice di imporre
al convenuto di corrisponderle un assegno divorzile di 500,00 Euro mensili e di assegnarle un
immobile di proprietà del B. da destinare a propria abitazione; il Tribunale ha dichiarato
compensate fra le parti le spese del giudizio.
M.M.P. ha proposto appello con citazione notificata il 9/02/2018, depositando l’atto notificato e la
nota di iscrizione a ruolo in data 14/02/2018, e chiedendo, in riforma della pronuncia impugnata: a)
la pronuncia dello scioglimento del matrimonio civile contratto fra le parti in Ferrazzano (CB) il
7/09/2005; b) l’assegnazione in proprio favore di una casa di proprietà del B.; c) l’imposizione a
carico dello stesso appellato di un assegno divorzile nella misura di 500,00 Euro mensili da
rivalutare annualmente in base all’Istat; d) la condanna del B. al rimborso delle spese di entrambi i
gradi di giudizio.
G.B. si è costituito in occasione della prima udienza di trattazione eccependo l’inammissibilità
dell’appello in rito e chiedendone il rigetto nel merito, con vittoria delle spese del doppio grado.
2. — Il rito prescritto per la trattazione in appello delle cause di divorzio è quello camerale, ai sensi
dell’art. 4, co. 15 della L. n. 898 del 1970, come integrato dalla L. n. 74 del 1987 e succ. modif.: la
presente impugnazione, pertanto, andava attivata con ricorso, da depositare nel termine di cui all’art.
327 c.p.c. di sei mesi dalla pubblicazione (in data 14/08/2017) della sentenza di primo grado,
scaduto il 28/02/2018 -trattandosi di procedimento soggetto all’art.46, co.17, L. 18 giugno 2009, n.
69, e non applicandosi il termine breve di cui all’art. 325 c.p.c.v la sentenza impugnata non essendo
stata notificata.
Il gravame è stato inoltrato invece con citazione, il che non ne comporta la nullità, in applicazione
del principio generale di conservazione degli atti viziati, dal momento che il deposito della citazione
nella cancelleria di questa Corte con contestuale iscrizione a ruolo è avvenuto il 14/02/2018, e
dunque entro il predetto termine perentorio fissato dalla legge (cfr. Cass. civ. Sez. I, 26/10/2000, n.
14100; Cass. civ. Sez. I, 22/07/2004, n. 13660; Cass. civ. Sez. I, 13/10/2011, n. 21161).
3. — Si premette che il “filtro” dell’appello ai sensi dell’art. 348 bis c.p.c. invocato dall’appellato ed
implicitamente disatteso da questa Corte è inapplicabile alla causa in esame, ai sensi del co.2, lett.
a) dello stesso articolo (trattandosi di causa rientrante nell’ipotesi di cui all’art. 70, co.1, c.p.c.).
In secondo luogo, l’appellante non ha alcun motivo per riproporre in questa sede la domanda di
scioglimento del matrimonio civile fra le parti, pronuncia già adottata dal Tribunale con la sentenza
non definitiva sullo status n. 11/2015, corretta con ordinanza del 9/02/2015, e che non andava
pertanto reiterata con la decisione definitiva, dal momento che nel vigente sistema processuale il
frazionamento della decisione comporta l’esaurimento dei poteri decisori per la parte della
controversia definita con la sentenza parziale, con la conseguenza che la prosecuzione del giudizio
non può riguardare altro che le questioni non coperte dalla prima pronuncia.
La decisione non definitiva sarebbe stata impugnabile unicamente con appello immediato, ai sensi
dell’art.4, co.12, l. div., che nella specie non risulta proposto, né sarebbe stato proponibile, avendo
entrambe le parti chiesto lo scioglimento del matrimonio.
La richiesta in questione è dunque inammissibile per carenza di interesse, anche a prescindere
dall’intervento o meno del giudicato sulla stessa.
Va invece dichiarata inammissibile ai sensi dell’art. 342 c.p.c. la richiesta dell’appellante di disporre
l’assegnazione in proprio favore di una casa di proprietà del B.: come eccepito dall’appellato e
comunque rilevabile anche d’ufficio, l’appellante è tenuto ad effettuare “una chiara individuazione
delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze,
affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte
dal primo giudice” (Cass. 16/11/2017 n. 27199).
Il Tribunale ha condivisibilmente motivato sul punto, qualificando tale domanda come
inammissibile in considerazione dell’assenza di figli della coppia, nel solo interesse dei quali
sarebbe stato possibile adottare un provvedimento di assegnazione della casa familiare e non di altra
abitazione al genitore collocatario.
L’appellante non contrappone alcuna critica a tale argomento, limitandosi a ripetere la richiesta
negli esatti termini in cui l’aveva avanzata al primo giudice.
4.– Per quanto riguarda l’ulteriore ragione di impugnazione (concernente la decisione di rigetto
della domanda di assegno divorzile proposta dalla P.), l’appellante ha invece sufficienti motivazioni,
come si esporrà, con indicazione delle ragioni per le quali ritiene ingiusta la decisione impugnata e
ne chiede la modifica; l’onere di specificità dei motivi non richiede che l’appellante svolga
argomentazioni diverse da quelle contenute negli atti di primo grado o che predisponga un progetto
di sentenza alternativa, purchè risultino chiare le ragioni della contestazione della decisione
impugnata.
Il Tribunale, in adesione all’orientamento espresso dalla Suprema Corte con la sentenza n. 11504 del
10/05/2017, delle quali ha richiamato le motivazioni, ha ritenuto non spettare alla P. l’assegno di
divorzio, revocando la statuizione provvisoria adottata dal Presidente, il quale aveva confermato la
previsione di cui alla separazione consensuale con la quale tale assegno era stato quantificato in
350,00 Euro mensili.
A fondamento della decisione adottata il giudice di primo grado, dopo aver sottolineato che non
risultava dagli atti che la richiedente si fosse impegnata a reperire un’attività lavorativa, ha
affermato di aver tenuto conto della durata del matrimonio e del tempo decorso dalla separazione
senza la dimostrazione da parte della P. dell’impossibilità di svolgere un lavoro idoneo a procurarsi
il sostentamento.
Quest’ultima assume che il Tribunale non avrebbe valutato debitamente la circostanza del mancato
svolgimento di qualsiasi lavoro da parte di essa appellante, avvalorata dal fatto di essere stata
ammessa per il giudizio di primo grado al patrocinio a spese dello Stato; sostiene inoltre la P. di
avere sempre cercato e di cercare tuttora un lavoro, ma senza risultati, attesa “la profonda crisi
economica mondiale” e la propria non più giovane età; il Tribunale avrebbe inoltre omesso di
valutare che, rispetto all’epoca della separazione, le sue condizioni economiche non erano mutate,
ed avrebbe inoltre trascurato la costante giurisprudenza secondo la quale l’assegno di mantenimento
deve essere determinato in modo da assicurare al beneficiario un tenore di vita analogo a quello
goduto in costanza di matrimonio.
Con la memoria conclusionale, l’appellante invoca poi la sopravvenuta pronuncia della Cassazione a
sez. unite n. 18287 dell’11/07/2018, che a suo dire avrebbe confermato il diritto all’assegno
divorzile, al fine del ripristino del tenore di vita fruito nel corso del matrimonio.
L’appello è infondato.
Non è in contestazione la sperequazione economica fra gli ex coniugi: il B. (dell’attuale età di circa
80 anni) fruisce di un reddito da pensione, che era pari nell’anno 2012 a 1.269,00 Euro mensili al
netto di imposta, ed è titolare della casa di abitazione e di altri tre immobili che ne costituiscono
pertinenze -cfr. dichiarazioni dei redditi allegate al fascicolo di parte di primo grado dell’appellato-.
La P. (attualmente 53enne) non risulta svolgere attività lavorativa, né consta che la stessa sia stata
occupata nel corso del matrimonio, pur rilevandosi dagli atti che la donna, originaria della
Repubblica Dominicana, prima delle nozze con il B. era stata assunta dallo stesso quale badante, e
che i due decisero di sposarsi anche per consentire alla P. di fare ricorso al ricongiungimento
familiare per fare entrare in Italia i propri figli minori, avuti da precedente relazione: tanto risulta
dalle dichiarazioni delle stesse parti, riportate nella relazione sul nucleo familiare redatta dal
Servizio sociale dell’ambito territoriale n.1 di Campobasso ed indirizzata alla Procura della
Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni di Campobasso, la quale seguiva la situazione dei
figli minori della donna -anch’essa agli atti del fascicolo di primo grado dell’appellato-.
A parte tali elementi evincibili dagli atti, come rilevato dal Tribunale, non risulta in alcun modo
dimostrato che la P. (la quale ha dichiarato al Presidente del Tribunale di essere in possesso della
licenza media inferiore) non sia in condizioni di svolgere attività lavorativa per ragioni di salute o di
altra natura, né che la stessa si sia concretamente attivata per trovare un’occupazione -eventualmente
avvalendosi della sua precedente esperienza-, essendosi la stessa limitata a riferirsi alle difficoltà di
reperire un lavoro anche in considerazione dell’età raggiunta, in sé tuttavia non ostativa a qualunque
possibilità di impiego; contrariamente a quanto asserito dall’appellante, il primo giudice ha peraltro
condivisibilmente ritenuto che l’impossibilità per la P. di reperire un’occupazione lavorativa non
fosse desumibile dalla circostanza dell’ammissione della stessa al patrocinio a spese dello Stato.
Ciò posto, va in primo luogo escluso che, come asserito dall’appellante, l’assegno divorzile debba
continuare ad esserle corrisposto secondo quanto concordato in sede di separazione, non essendo le
condizioni della P. mutate rispetto a quelle dell’epoca dell’omologazione dei patti di separazione:
“l’assegno di divorzio, che presuppone lo scioglimento del matrimonio o la cessazione dei suoi
effetti civili, è infatti determinato sulla base di criteri autonomi e distinti rispetto all’assegno
spettante al coniuge separato, il quale può costituire, nei congrui casi un utile elemento di
riferimento e non già il dato cui ancorare necessariamente il riconoscimento dell’assegno di
divorzio o parametrarne la determinazione, senza possibilità di discostarsene in assenza di
eventuali mutamenti nella situazione economica dei due coniugi” (così Cass. 2004/n.17128, la quale
ha anche precisato che la tesi sostenuta dal ricorrente si sarebbe risolta “sostanzialmente, nell’ipotesi
di parità di situazione economica nei due diversi frangenti (separazione e divorzio), in
un’inammissibile regolamentazione preventiva degli effetti patrimoniali del divorzio”).
Il primo giudice ha recepito l’interpretazione fornita da Cass. 2017/n. 11504, la quale aveva inteso
superare l’orientamento della giurisprudenza di legittimità rimasto invariato per un trentennio (a
partire da Cass., sez. un., n. 11490/1990), secondo il quale il parametro di riferimento a cui ancorare
la valutazione riguardante la spettanza dell’assegno di divorzio e la sua quantificazione era costituito
dal tenore di vita, anche soltanto potenziale, goduto in costanza di matrimonio.
Cardine interpretativo della pronuncia del 2017 è il principio di autoresponsabilità economica di
ciascuno degli ex coniugi, in forza del quale il parametro da utilizzare per il giudizio di
inadeguatezza dei redditi e di impossibilità oggettiva di procurarseli è quello dell’indipendenza
economica del richiedente, da valutare sulla base di indici quali la disponibilità di redditi di
qualsiasi specie, di cespiti patrimoniali mobiliari e immobiliari, di una casa di abitazione e la
capacità e possibilità effettive di lavoro personale.
La tesi, fatta propria dal tribunale, per cui l’assegno divorzile avrebbe una funzione esclusivamente
assistenziale deve considerarsi superata alla luce della pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema
Corte nelle more intervenuta (n. 18287 dell’11.7.2018), che tuttavia (diversamente da quanto
asserito dall’appellante in comparsa conclusionale) da un lato non ristabilisce la precedente linea
interpretativa ancorata alla valutazione del tenore di vita -che effettivamente rende possibili abusi e
rendite di posizione-, dall’altro riconosce che l’assegno divorzile ha una funzione, oltre che
assistenziale, “in pari misura compensativa e perequativa”.
L’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi o comunque dell’impossibilità di procurarseli per
ragioni oggettive richiede l’applicazione dei criteri di cui alla prima parte dell’art. 5 comma 6 della
L. n. 898 del 1970, come modificata dalla L. n. 74 del 1987, “i quali costituiscono il parametro di
cui si deve tenere conto per la relativa attribuzione e determinazione, ed in particolare, alla luce
della valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in
considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla
formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla
durata del matrimonio e all’età dell’avente diritto”.
Particolare rilievo viene dato alla necessità di valutare il contributo fornito da ciascuno dei coniugi
alla formazione del patrimonio di ciascuno e di quello comune, in quanto una valutazione basata
soltanto sull’aspetto della mancanza o insufficienza oggettiva di mezzi adeguati rischierebbe di
produrre, allo scioglimento del vincolo, effetti vantaggiosi per una sola parte, fermo restando che
“la funzione equilibratrice dell’assegno … non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita
endoconiugale ma soltanto al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge
economicamente più debole alla realizzazione della situazione comparativa attuale”.
In forza dell’insegnamento delle Sezioni Unite -cfr. nello stesso senso Cass. sez. I, ord., 23/01/2019-
vanno quindi presi in considerazione tutti gli elementi indicati nella prima parte dell’art. 5 comma 6
della L. n. 898 del 1970, anche ai fini della valutazione sulla spettanza dell’assegno, con particolare
attenzione al contributo fornito dalla P. alla formazione del patrimonio di ciascuno e di quello
comune e in rapporto alla durata del matrimonio.
Ciò posto, non può trascurarsi che la convivenza matrimoniale fra i coniugi -in regime di
separazione dei beni-, dalla quale non sono nati figli, è durata circa cinque anni e mezzo (dal 7
settembre 2005 all’omologa della separazione consensuale del 7 aprile 2011), periodo di tempo non
particolarmente lungo, durante il quale l’appellante non risulta avere offerto un contributo effettivo
alla formazione del patrimonio del coniuge, all’epoca del matrimonio già titolare della casa di
abitazione ed avente diritto alla pensione di anzianità, come si evince dalla documentazione in atti.
Non vi sono dunque elementi per concludere che il mancato svolgimento di attività lavorativa
durante il matrimonio abbia avvantaggiato in maniera significativa il B., atteso che il risparmio di
spesa conseguente allo svolgimento delle attività casalinghe da parte della donna è stato quanto
meno compensato da quanto fruito dalla P. per la disponibilità dell’abitazione e per il sostegno
economico del coniuge, esteso peraltro ai due figli minori della donna che hanno coabitato con la
coppia.
La sentenza impugnata va quindi confermata.
5. — Non può prendersi in esame la richiesta dell’appellato di liquidazione delle spese di entrambi i
gradi del giudizio, in mancanza di proposizione di specifico ed autonomo motivo di appello
incidentale in ordine alla compensazione disposta dal Tribunale: il giudice d’appello che rigetti
l’impugnazione e confermi la sentenza di primo grado non può infatti riformare la statuizione sulle
spese in essa contenuta senza incorrere nel vizio di ultrapetizione (Cass. 2008/n.15483).
Per quanto attiene alle spese processuali del presente grado, pur essendovi la soccombenza
dell’appellante si ravvisa una delle ipotesi previste dall’art. 92 comma 2 c.p.c. che inducono a
dichiararne la compensazione fra le parti per la metà con condanna dell’appellante a rimborsarle per
la quota residua all’appellato, come liquidata in dispositivo in base al D.M. n. 55 del 014 per fasi di
studio, introduttiva e di trattazione (non essendovi stato deposito di memorie conclusionali),
parametri medi per controversia di valore indeterminabile di complessità bassa: la pronuncia delle
Sezioni Unite, sopravvenuta nel corso del presente grado, integra infatti un “mutamento della
giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti”, che ha comportato la necessità della valutazione
della fattispecie sotto un profilo parzialmente differente rispetto all’oggetto della decisione
impugnata.
La pronuncia di inammissibilità e rigetto del gravame, a norma dell’art. 13, c. 1-quater del D.P.R. n.
115 del 2002, applicabile ai procedimenti iniziati successivamente al 31 gennaio 2013, implica che
l’appellante sia tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello
dovuto per la stessa impugnazione, a norma del comma 1-bis; la carenza di discrezionalità al
riguardo in capo al giudice che definisce l’impugnazione impone infatti al Collegio di dare atto del
presupposto per il suddetto versamento (cfr. Cass. 2014/n.5955), a prescindere dalla mancanza di
condanna della P. al pagamento di spese processuali.
P.Q.M.
La Corte di Appello di Campobasso – Collegio civile,
pronunciando definitivamente sull’appello proposto da M.M.P., con citazione notificata il 9/02/2018
e depositata con la nota di iscrizione a ruolo in data 14/02/2018, avverso la sentenza definitiva
n.483/2017 emessa dal Tribunale di Campobasso in composizione collegiale, nei confronti di G.B.,
con l’intervento necessario del Procuratore Generale, così provvede:
1. dichiara l’appello inammissibile quanto ai primi due motivi e lo rigetta per il resto;
2. condanna l’appellante a rimborsare all’appellato la metà delle spese del presente grado di
giudizio, che liquida per tale quota in Euro 3.105,00 per compensi al difensore, oltre rimborso
forfettario in ragione del 15%, Iva e Cpa come per legge, dichiarando compensata fra le parti la
quota residua;
3. dichiara l’appellante tenuta al versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato,
pari a quello dovuto per l’impugnazione.
Così deciso in Campobasso, nella camera di consiglio del 20 marzo 2019.
Depositata in Cancelleria il 26 marzo 2019.

Corte Costituzionale, sentenza del 13 giugno 2019 n. 144
SENTENZA N. 144
ANNO 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici : Aldo CAROSI, Marta
CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancrlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana
SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio
BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca
ANTONINI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n.
219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), promosso
dal Tribunale ordinario di Pavia, nel procedimento relativo a G. A., in qualità di amministratore di
sostegno di A. T., con ordinanza del 24 marzo 2018, iscritta al n. 116 del registro ordinanze 2018 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri e dell’Unione Giuristi Cattolici
Italiani – Unione locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici italiani di Pavia “Beato Contardo
Ferrini”;
udito nella camera di consiglio del 20 marzo 2019 il Giudice relatore Franco Modugno.
Ritenuto in fatto
1.– Il giudice tutelare del Tribunale ordinario di Pavia, con ordinanza del 24 marzo 2018, ha
sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, questioni di legittimità
costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di
consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), nella parte in cui stabilisce che
l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza
esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (d’ora in avanti:
DAT), possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al
mantenimento in vita dell’amministrato.
1.1.– Il giudice rimettente premette che, in favore di A. T., è stato già nominato, sin dall’ottobre
2008, un amministratore di sostegno, cui allo stato non è attribuita né l’assistenza necessaria, né la
rappresentanza esclusiva in ambito sanitario. La relazione clinica del 21 febbraio 2018, tuttavia, ha
certificato che A. T. risulta attualmente «in stato vegetativo in esiti di stato di male epilettico in
paziente affetto da ritardo mentale grave da sofferenza cerebrale perinatale in sindrome disformica
[recte: dismorfica]» nonché «portatore di PEG». Il giudice a quo rileva che, pertanto, si rende
necessario integrare il decreto di nomina, ai sensi dell’art. 407, comma 4, del codice civile, ai fini
dell’individuazione dei poteri in ambito sanitario; in particolare – preso atto delle condizioni di
salute, anche personalmente verificate – «si profila come indispensabile l’attribuzione della
rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, non residuando alcuna capacità in capo
all’amministrato».
Ciò premesso, il giudice tutelare osserva che, entrato in vigore l’art. 3, commi 4 e 5, della legge n.
219 del 2017, è quest’ultimo articolo a disciplinare «le modalità di conferimento, all’amministratore
di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri in ambito sanitario». Ne conseguirebbe che
l’attribuzione all’amministratore di sostegno di detti poteri (nella specie, sotto forma di
rappresentanza esclusiva) «ricomprende necessariamente il potere di rifiuto delle cure, ancorché si
tratti di cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato»; l’amministratore di sostegno,
pertanto, avrebbe «il potere di decidere della vita e della morte dell’amministrato» senza che tale
potere possa essere «sindacato dall’autorità giudiziaria».
Il giudice rimettente riferisce, dunque, che è chiamato a fare applicazione del censurato art. 3,
comma 5, dovendo decidere sull’attribuzione all’amministratore di sostegno di A. T. della
rappresentanza esclusiva in ambito sanitario.
1.2.– Ai fini del giudizio sulla rilevanza, il giudice a quo reputa «logicamente preliminare» l’esegesi
dell’art. 3, comma 5, della legge n. 219 del 2017, osservando, in particolare, che l’espressione
«rifiuto delle cure», in considerazione della locuzione «in assenza delle disposizioni anticipate di
trattamento», non può non concernere anche i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita;
altrimenti detto, il rifiuto delle cure può interessare «tutti i trattamenti sanitari astrattamente oggetto
delle DAT».
Per escludere tale opzione ermeneutica – prosegue il giudice rimettente – potrebbe ipoteticamente
farsi leva sull’espressione «cure proposte», sostenendo che i trattamenti necessari al mantenimento
in vita non possano essere inquadrati in termini di cure, di talché il rifiuto non potrebbe riguardarli.
Si tratterebbe, tuttavia, di un’interpretazione incompatibile sia con la ratio legis, volta a valorizzare
la libertà di autodeterminazione anche nell’ipotesi di trattamenti sanitari di fine vita, sia «con
l’acquisizione, tra i diritti inviolabili ex art. 2 Cost., di un diritto a decidere sui trattamenti di fine
vita»: in quanto tale, essa appare al giudice rimettente non praticabile.
Lo stato d’incapacità, per altro verso, non potrebbe di per sé escludere il diritto a decidere sui
trattamenti necessari al mantenimento in vita, poiché ciò determinerebbe la violazione degli artt. 2,
3 [recte: 13] e 32 Cost. L’incapace è, infatti, persona e «nessuna limitazione o disconoscimento dei
suoi diritti si prospetterebbe come lecita»: deve pertanto essergli riconosciuto, e ricevere tutela, il
diritto all’autodeterminazione e al rifiuto delle cure, potendo la condizione d’incapacità influire
soltanto sulle modalità di esercizio del diritto.
Una volta appurata la possibilità che siano rifiutati anche i trattamenti necessari al mantenimento in
vita, il giudice rimettente rileva che l’art. 3, comma 5, della legge n. 219 del 2017 prevede
espressamente che, in caso di opposizione del medico all’interruzione delle cure, è possibile
l’intervento del giudice tutelare, mentre deve ritenersi, a contrario, che detto intervento non sia
possibile nel caso in cui il medico non si opponga.
1.3.– Il giudice tutelare precisa, poi, che la circostanza che il procedimento abbia natura di
volontaria giurisdizione non esclude la possibilità di sollevare questione di legittimità
costituzionale. In tal senso deporrebbe la giurisprudenza costituzionale: vengono richiamate le
sentenze n. 258 del 2017, n. 121 del 1974 e, in particolare, la n. 129 del 1957.
1.4.– Nell’argomentare in punto di non manifesta infondatezza, il giudice rimettente esordisce
ricordando che «[l]a libertà di rifiutare le cure presuppone il ricorso a valutazioni della vita e della
morte, che trovano il loro fondamento in concezioni di natura etica o religiosa, e comunque (anche)
extra-giuridiche, quindi squisitamente soggettive» (Corte di cassazione, sezione prima civile,
ordinanza 3 marzo-20 aprile 2005, n. 8291). Ciò implica che in tale ambito vengono in rilievo
«valutazioni personalissime», indissolubilmente legate al soggetto interessato e alle sue
convinzioni, insuscettibili d’essere vagliate oggettivamente o in base al parametro del best interest
(adottato invece dalla House of Lords inglese, decisione del 4 febbraio 1993, Airedale NHS Trust v.
Bland).
La dichiarazione di rifiuto delle cure è costituita di due momenti essenziali: quello concernente la
formazione dell’intimo convincimento, intrasferibile in capo a terzi, e quello rappresentato dalla
manifestazione di volontà, cedibile invece ad altri. E poiché l’amministratore di sostegno non è
investito di un potere incondizionato di disporre della salute della persona incapace (Corte di
cassazione, sezione prima civile, 16 ottobre 2007, n. 21748), ne consegue che il rifiuto delle cure
che egli manifesti deve essere la rappresentazione della volontà dell’interessato e dei suoi
orientamenti esistenziali: l’amministratore non deve decidere né «al posto dell’incapace, né per
l’incapace», perché il diritto personalissimo a rifiutare le cure è «la logica simmetria d[e]lla
indisponibilità altrui e dell’intrasferibilità del diritto alla vita».
Il giudice a quo osserva, pertanto, che, affinché la decisione sul rifiuto delle cure sia espressione
dell’interessato e non di chi lo rappresenta, questa deve risultare dalle DAT o, in assenza di queste,
deve ricorrersi alla ricostruzione della volontà dell’incapace, per mezzo di «una pluralità di indici
sintomatici, di elementi presuntivi, mediante l’audizione di conoscenti dell’interessato o strumenti
di altra natura», in modo da assicurare che la «scelta in questione non sia espressione del giudizio
sulla qualità della vita proprio del rappresentante» (è novamente richiamata Cass., n. 21748 del
2007).
Secondo il rimettente, si tratterebbe di un processo di ricerca serio e complesso, il quale renderebbe
«imprescindibile» l’intervento di un soggetto terzo e imparziale quale è il giudice, teso a tutelare il
«carattere personalissimo e [la] speculare indisponibilità altrui del diritto di rifiuto delle cure e del
diritto alla vita». Se si consentisse all’amministratore di sostegno di ricostruire autonomamente la
volontà dell’interessato, «si sentenzierebbe il concreto annichilimento della natura personalissima
del diritto a decidere sulla propria vita», poiché si configurerebbe «surrettiziamente» il potere
dell’amministratore di assumere la propria volontà a fondamento del rifiuto delle cure.
Conseguentemente, sarebbe incostituzionale l’attribuzione all’amministratore di sostegno,
determinata dalle disposizioni censurate, «di un potere di natura potenzialmente incondizionata e
assoluta attinente la vita e la morte, di un dominio ipoteticamente totale, di un’autentica facoltà di
etero-determinazione».
L’«insanabile contrasto» sarebbe, innanzitutto, con gli artt. 2, 13 e 32 Cost. Il diritto a rifiutare le
cure troverebbe fondamento in tali norme costituzionali e dovrebbe considerarsi inviolabile, con la
conseguenza che sarebbe negata ad altri la possibilità di violarlo; il suo essere diritto
«intrinsecamente correlato al singolo interessato» escluderebbe che il momento della formazione
della volontà possa essere delegato a terzi, pena un suo inesorabile disconoscimento. Le modalità
d’esercizio di rifiuto delle cure previste dalle disposizioni censurate sarebbero, pertanto,
«radicalmente inidonee a salvaguardare compiutamente la natura eminentemente soggettiva del
diritto in questione», negandone l’essenza personalissima e determinandone la violazione.
Non varrebbe a superare il vulnus la possibilità d’intervento del giudice, in caso di rifiuto opposto
dal medico all’interruzione dei trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita
dell’interessato: si tratterebbe innegabilmente di un intervento giudiziale «meramente ipotetico ed
accidentale», subordinato all’eventuale esistenza di un dissidio tra rappresentante e medico. Né,
ancora, potrebbe opporsi che, a ben vedere, le norme censurate attribuiscono la valutazione finale
circa il rifiuto delle cure al medico, il quale potrebbe effettuare un controllo sulle determinazioni
dell’amministratore di sostegno: si tratterebbe, infatti, pur sempre di una valutazione medica
«imperniata su canoni obiettivi di “appropriatezza” e “necessità”», che disconoscono la natura
personalissima e soggettiva del diritto di rifiutare le cure, non avendo il medico, d’altra parte, la
possibilità di ricostruire la volontà dell’interessato e di accertare la conformità a quest’ultima della
decisione del rappresentante.
Le norme censurate sarebbero, inoltre, in contrasto con l’art. 3 Cost. in quanto manifestamente
irragionevoli. La loro applicazione, infatti, determinerebbe «un’incoerenza di ingiustificabile
significanza all’interno dell’architettura di sistema delineata dall’istituto dell’amministrazione di
sostegno»: ciò perché, se ai sensi dell’art. 411 cod. civ. è necessaria l’autorizzazione del giudice
tutelare per il compimento degli atti indicati agli artt. 374 e 375 cod. civ., attinenti alla sfera
patrimoniale, sarebbe irrazionale non prevedere analoga autorizzazione per manifestare il rifiuto
delle cure, «sintesi ed espressione dei diritti alla vita, alla salute, alla dignità e
all’autodeterminazione della persona», in quanto in tal modo l’ordinamento appresterebbe a
interessi d’ordine patrimoniale una salvaguardia superiore a quella riconosciuta ai richiamati diritti
fondamentali. Inoltre, a conferma dell’incongruenza interna al sistema dell’amministrazione di
sostegno, il giudice a quo osserva come la giurisprudenza (è richiamato il decreto del Tribunale
ordinario di Cagliari, 15 giugno 2010) riconosca la necessità dell’autorizzazione del giudice tutelare
perché il rappresentante avanzi la domanda di separazione, atto personalissimo, mentre le
disposizioni censurate non prevedono l’intervento giudiziale per autorizzare l’atto personalissimo
del rifiuto delle cure, «coinvolgente valori egualmente rilevanti e dalle implicazioni certamente
superiori».
Quale ulteriore profilo di irragionevolezza, il rimettente osserva che, se la legge n. 219 del 2017 è
tutta fondata «sull’intento di valorizzare ed accordare centralità alle manifestazioni di volontà dei
singoli», tanto da prevedere formalità e procedure per la loro espressione, non si comprende perché
venga meno «la più elementare attenzione» per tale elemento volontaristico, non prevedendosi,
quando si tratti di soggetti incapaci, meccanismo alcuno di tutela o controllo.
1.5.– Il giudice tutelare di Pavia, infine, chiede alla Corte – ove venissero accolte le questioni di
legittimità costituzionale – di dichiarare l’illegittimità costituzionale in via conseguenziale, ai sensi
dell’art. 27, secondo periodo, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul
funzionamento della Corte costituzionale), delle disposizioni impugnate anche nella parte in cui
prevedono che il rappresentante legale della persona interdetta oppure inabilitata, in assenza delle
DAT, o il rappresentante legale del minore possano rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice
tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato.
2.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o,
comunque sia, non fondate.
2.1.– L’interveniente rileva, innanzitutto, che il giudice a quo – oltre a non avere mosso censure in
relazione a ciascuno dei parametri costituzionali evocati, il che costituirebbe autonoma ragione
d’inammissibilità per difetto di motivazione – non ha argomentato circa l’impossibilità di
interpretare le disposizioni censurate in senso conforme a Costituzione, come invece richiesto dalla
giurisprudenza costituzionale «univoca e ormai consolidata». Interpretazione conforme a
Costituzione che, a suo avviso, sarebbe invece possibile.
Succintamente ricostruita la recente disciplina in materia di consenso informato e di DAT, il
Presidente del Consiglio dei ministri rileva che i diritti ivi riconosciuti devono essere garantiti anche
a chi non è più in grado di opporre il rifiuto alle cure ma che, quando ne era capace, aveva
chiaramente manifestato volontà in tale senso. In tale prospettiva, si pone in evidenza che gli artt.
357 e 424 cod. civ. individuano nel tutore il soggetto interlocutore dei medici con riferimento ai
trattamenti sanitari, mentre gli artt. 404 e seguenti cod. civ. sanciscono il potere di cura del disabile
anche in capo all’amministratore di sostegno, secondo i poteri conferitigli con il decreto di nomina:
al diritto di ogni persona di «manifestare validamente la propria volontà in merito all’accettazione o
al rifiuto dei possibili trattamenti sanitari» conseguirebbe l’obbligo per il rappresentante legale di
dare corso a tale volontà.
Si tratterebbe di approdi che trovano conferma, oltre che nel diritto internazionale (si richiama l’art.
6 della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei Diritti dell’Uomo e della dignità
dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui Diritti
dell’Uomo e la biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata e resa esecutiva con la legge
28 marzo 2001, n. 145, di seguito: Convenzione di Oviedo), nella giurisprudenza della Corte di
cassazione (oltre alla già richiamata sentenza n. 21748 del 2007, sono citate Corte di cassazione,
terza sezione civile, sentenza 15 gennaio 1997, n. 364, e sentenza 25 novembre 1994, n. 10014). In
particolare, la giurisprudenza di legittimità avrebbe precisato che il tutore deve agire nell’esclusivo
interesse dell’incapace, ricostruendone la volontà «tenendo conto dei desideri da lui espressi prima
della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di
vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose,
culturali e filosofiche» (Cass., n. 21748 del 2007, citata).
Una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni censurate dovrebbe, pertanto, portare a
ritenere che, essendo il diritto alla salute un diritto personalissimo, la rappresentanza legale «non
trasferisce sul tutore e sull’amministratore di sostegno un potere incondizionato di disporre della
salute della persona in stato di totale e permanente incoscienza». D’altra parte, l’art. 3, comma 4,
della legge n. 219 del 2017 espressamente prevede che l’amministratore di sostegno deve tenere
conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere,
quando la nomina comprenda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito
sanitario: circostanza, questa, che implicherebbe un vaglio specifico da parte del giudice.
Molteplici sarebbero, pertanto, gli elementi che depongono per una possibile interpretazione
conforme delle disposizioni censurate o, comunque sia, per l’infondatezza delle questioni di
legittimità costituzionale: l’obbligo per il rappresentante, nel rifiutare le cure, di agire nell’interesse
dell’incapace, ricostruendone la volontà; la valutazione del medico, in base alle sue competenze,
sulla natura necessaria e appropriata delle cure; l’intervento del giudice in caso di opposizione del
medico e su ricorso di qualsiasi soggetto interessato laddove l’amministratore di sostegno non abbia
tenuto nella dovuta considerazione la volontà del beneficiario.
2.2.– Il Presidente del Consiglio dei ministri reputa, poi, inammissibile, o altrimenti infondata, la
richiesta del giudice a quo di estendere in via conseguenziale la dichiarazione d’illegittimità
costituzionale ad altre norme parimente poste dalle disposizioni censurate.
Osserva l’interveniente che questa Corte, con la sentenza n. 138 del 2009, ha affermato che l’art.
27, seconda parte, della legge n. 87 del 1953 non sottrae il rimettente dall’onere di motivare in
ordine alle ragioni «che lo inducono a sospettare dell’esistenza dell’illegittimità costituzionale» di
ciascuna delle disposizioni legislative che viene a censurare: onere cui l’odierno rimettente non
avrebbe adempiuto.
3.– Hanno depositato un comune atto di intervento nel giudizio le associazioni Unione Giuristi
Cattolici Italiani – Unione Locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici di Pavia “Beato Contardo
Ferrini”, chiedendo che le questioni di legittimità costituzionale siano accolte.
3.1.– In punto di legittimazione all’intervento, la difesa delle associazioni afferma che, in
considerazione degli scopi sociali, sarebbe evidente il concreto interesse delle intervenienti «a
portare il proprio contributo e ad interloquire» dinanzi a questa Corte. Il «prevalente interesse etico»
sottostante le questioni di legittimità costituzionale dovrebbe consentire una più larga
partecipazione di associazioni «espressioni della società civile» nel giudizio costituzionale, a
maggior ragione in considerazione del «carattere giusnaturalistico delle moderne costituzioni
occidentali», le quali, compresa la Costituzione italiana, rimanderebbero a un ordinamento che
«precede» quello della legge statale e che «trova il suo più solido e profondo fondamento
nell’ordine naturale delle cose, vale a dire nel diritto naturale».
3.2.– Nel merito, le intervenienti osservano come, in base alla giurisprudenza di legittimità e a
quanto disposto nella Convenzione di Oviedo, dovrebbe escludersi la possibilità di sacrificare la
salute o il bene supremo della vita di persona incapace di dare consenso, «in assenza di eventi
ineluttabili quali una malattia che non possa essere contrastata se non incorrendo nell’accanimento
terapeutico». La disposizione censurata, pertanto, favorirebbe «gli abusi, con rifiuto delle cure e
conseguente soppressione di pazienti incapaci» per interessi che possono essere i più diversi,
estranei al best interest del malato.
3.3.– Ripercorsi i dubbi, condivisi, di legittimità costituzionale del giudice a quo, le intervenienti
osservano che l’«inadeguatezza» della normativa censurata persisterebbe anche nel caso in cui
questa Corte ritenesse possibile l’interruzione delle cure solo una volta ricostruita, per opera del
giudice tutelare, la volontà dell’incapace: sarebbe evidente, infatti, «il carattere di fictio iuris di una
tale metodologia», irrispettosa della «reale e ipoteticamente diversa volontà che il paziente potrebbe
esprimere attualmente, da sé, se ne fosse in grado».
A parere delle intervenienti, infatti, un valido consenso o rifiuto delle cure «non può insorgere
anteriormente al verificarsi del quadro patologico rispetto al quale si pone la necessità di dare
l’informativa». Il problema della valutazione della persistenza del rifiuto delle cure, dunque,
esisterebbe e permarrebbe, secondo questa prospettiva, anche in caso di DAT «proprio per la
naturale volatilità della volontà delle persone rispetto ai fatti ed alle stagioni della vita»: funzione
del giudice tutelare, pertanto, dovrebbe essere, in ogni caso, quella di autorizzare terapie che non
costituiscano accanimento terapeutico e che salvaguardino, in ossequio al principio di precauzione, i
beni della salute e della vita.
3.4.– La difesa delle intervenienti dà altresì conto di una nota dell’associazione di Pavia, che ritiene
utile riportare nella «esatta consistenza testuale», nella quale vengono delineati ulteriori aspetti di
illegittimità costituzionale.
Si afferma, in particolare, che la possibilità per l’amministratore di sostegno, anche se in presenza di
DAT, di rifiutare o interrompere l’alimentazione, l’idratazione o la ventilazione artificiale sarebbe
in contrasto con la dignità umana (art. 2 Cost.), con il diritto alla salute (perché l’art. 32 Cost. si
riferisce ai trattamenti sanitari ed è dibattuta la possibilità di ricomprendervi gli anzidetti
trattamenti), con l’art. 3 Cost. (perché la legge n. 219 del 2017 equipara irragionevolmente terapie
mediche e trattamenti di mero sostegno vitale). L’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017, poi,
sarebbe costituzionalmente illegittimo perché, consentendo all’amministratore di sostegno di dover
solo tenere conto della volontà del soggetto amministrato in relazione al suo grado di capacità di
intendere e di volere, lederebbe il diritto personalissimo alla vita e alla salute che solo il titolare può
esercitare (art. 2 Cost.) ed equiparerebbe irragionevolmente chi è totalmente incapace e chi, anche
solo parzialmente, può invece manifestare la propria volontà (artt. 3 e 32 Cost.). Sono rappresentati,
infine, vizi di costituzionalità ritenuti ancora più radicali, dubitandosi della legittimità costituzionale
della privazione di trattamenti sanitari salvavita, siano o no presenti le DAT.
Considerato in diritto
1.– Con l’ordinanza indicata in epigrafe, il giudice tutelare del Tribunale ordinario di Pavia ha
sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, questioni di legittimità
costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di
consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), nella parte in cui stabilisce che
l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza
esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (d’ora in avanti:
DAT), possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al
mantenimento in vita dell’amministrato.
Secondo il giudice rimettente, le norme censurate si porrebbero in contrasto, innanzitutto, con gli
artt. 2, 13 e 32 Cost., in quanto sarebbe necessario che, in assenza delle DAT, la volontà di
esercitare il diritto inviolabile e personalissimo di rifiutare le cure, che troverebbe fondamento in
tali norme costituzionali, sia ricostruita in modo da salvaguardare la natura soggettiva del diritto
medesimo: salvaguardia che sarebbe garantita solo con l’intervento di un soggetto terzo e
imparziale quale è il giudice.
Le disposizioni censurate, poi, si porrebbero in contrasto con l’art. 3 Cost. sotto plurimi profili.
Innanzitutto, poiché nell’amministrazione di sostegno, ai sensi dell’art. 411 del codice civile, è
necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti, attinenti alla sfera
patrimoniale, indicati agli artt. 374 e 375 del medesimo codice, sarebbe irragionevole che analoga
autorizzazione non sia prevista per il rifiuto delle cure, «sintesi ed espressione dei diritti alla vita,
alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona». In secondo luogo, dal momento che
secondo la giurisprudenza è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare perché il rappresentante
avanzi la domanda di separazione coniugale, sarebbe costituzionalmente illegittimo che non sia
invece previsto l’intervento giudiziale per autorizzare il rifiuto delle cure, del pari atto
personalissimo «coinvolgente valori egualmente rilevanti e dalle implicazioni certamente
superiori». Infine, sarebbe irragionevole che, se si tratta di soggetti incapaci, non venga apprestata
«la più elementare attenzione» per la loro volontà, non prevedendosi meccanismo alcuno di tutela o
controllo, quando invece la legge n. 219 del 2017 è tutta fondata «sull’intento di valorizzare ed
accordare centralità all[e] manifestazioni di volontà dei singoli», tanto da prevedere formalità e
procedure per la loro espressione.
2.– Deve essere preliminarmente dichiarato inammissibile l’intervento delle associazioni Unione
Giuristi Cattolici Italiani – Unione Locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici di Pavia “Beato
Contardo Ferrini”.
2.1.– Al giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale possono partecipare, secondo quanto
previsto dall’art. 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento
della Corte costituzionale), e dall’art. 4 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale, le parti del giudizio a quo e, secondo che sia censurata una norma di legge statale o
di legge regionale, il Presidente del Consiglio dei ministri o il Presidente della Giunta regionale. Il
richiamato art. 4 delle Norme integrative prevede, altresì, la possibilità di derogare a tale regola,
ferma restando la competenza di questa Corte a giudicare sull’ammissibilità degli interventi di altri
soggetti: secondo la costante giurisprudenza, tali interventi sono ammissibili, senza venire in
contrasto con il carattere incidentale del giudizio di costituzionalità, soltanto quando i terzi siano
«titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in
giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di
censura» (ex plurimis, sentenze n. 98 e n. 13 del 2019, n. 217, e n. 180 del 2018; nello stesso senso,
sentenza n. 213 del 2018).
Nel caso di specie le associazioni intervenienti – le quali hanno, altresì, dedotto questioni di
legittimità costituzionale ulteriori rispetto all’ordinanza di rimessione, per ciò solo inammissibili –
non possono essere considerate titolari di un tale interesse qualificato, posto che l’odierno giudizio
di legittimità costituzionale non è destinato a produrre, nei loro confronti, effetti immediati, neppure
indiretti. Esse, infatti, non vantano una posizione giuridica suscettibile di essere pregiudicata dalla
decisione di questa Corte sulle norme oggetto di censura, ma soltanto un generico interesse
connesso al perseguimento dei loro scopi statutari.
3.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito l’inammissibilità delle questioni di
legittimità costituzionale, perché il rimettente non avrebbe prospettato «specifiche censure con
riguardo a ciascun parametro costituzionale richiamato», con conseguente difetto di motivazione.
3.1.– L’eccezione è palesemente destituita di fondamento.
Il giudice rimettente, evocando a parametro congiuntamente gli artt. 2, 13 e 32 Cost., ha in tutta
evidenza ritenuto che l’addizione richiesta a questa Corte sarebbe imposta dal combinato disposto
di tali norme costituzionali. Del resto, non solo la giurisprudenza di questa Corte ha già riconosciuto
che il principio del consenso informato trova fondamento proprio nelle norme costituzionali ora in
discorso (sentenza n. 438 del 2008 e ordinanza n. 207 del 2018), ma è la stessa legge n. 219 del
2017 a definirsi funzionale alla tutela del diritto alla vita, alla salute, alla dignità e
all’autodeterminazione della persona, nel rispetto, tra gli altri, dei principi di cui agli artt. 2, 13 e 32
Cost.
Autonomamente e adeguatamente motivate, poi, sono le censure in riferimento all’art. 3 Cost.
4.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito l’inammissibilità delle questioni di
legittimità costituzionale anche sotto un ulteriore profilo: il giudice rimettente non avrebbe
«argomentato in ordine all’impossibilità di dare alle disposizioni impugnate un’interpretazione
conforme a Costituzione».
4.1.– L’eccezione non è fondata.
Il giudice tutelare di Pavia si è diffuso ampiamente sull’interpretazione delle disposizioni censurate,
soffermandosi in particolare sul significato da attribuire alla locuzione «rifiuto delle cure», la quale
ricomprenderebbe, alla luce della ratio legis e del diritto costituzionale all’autodeterminazione,
anche il rifiuto delle cure necessarie al mantenimento in vita; non solo, il giudice a quo ha
espressamente escluso di poter interpretare detta locuzione come non comprensiva del rifiuto di tali
cure. L’iter argomentativo della ordinanza di rimessione si fonda, dunque, su una seria e
approfondita attività ermeneutica concernente la disposizione censurata, conclusasi con
un’attribuzione a quest’ultima di un significato normativo che al giudice rimettente appare in
contrasto con gli evocati parametri costituzionali.
Il giudice a quo, dunque, ha implicitamente escluso, all’esito dell’attività interpretativa posta in
essere, di poter ricavare dalle disposizioni oggetto di censura norme conformi a Costituzione. Se,
poi, l’esito dell’attività esegetica del giudice rimettente sia condivisibile, o no, è profilo che attiene
al merito, e non più all’ammissibilità, delle questioni di legittimità costituzionale (ex plurimis,
sentenze n. 78 e n. 12 del 2019, n. 132 e n. 15 del 2018, n. 69, n. 53 e n. 42 del 2017, n. 221 del
2015).
5.– Nel merito, le questioni di legittimità costituzionale non sono fondate.
Il giudice tutelare rimettente (legittimato a sollevare questioni di legittimità costituzionale: da
ultimo, sentenza n. 258 del 2017) impernia i dubbi di costituzionalità sul seguente assunto: in
ragione di quanto previsto dalle disposizioni censurate, l’amministratore di sostegno, al quale, in
assenza delle DAT, sia stata affidata la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, ha per ciò solo,
sempre e comunque, anche il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza
del beneficiario, senza che il giudice tutelare possa diversamente decidere e senza bisogno di
un’autorizzazione di quest’ultimo per manifestare al medico il rifiuto delle cure.
Si tratta di un presupposto interpretativo erroneo.
5.1.– Deve innanzitutto osservarsi che la legge n. 219 del 2017, come si evince sin dal suo titolo, dà
attuazione al principio del consenso informato nell’ambito della «relazione di cura e di fiducia tra
paziente e medico» (art. 1, comma 2).
Per quanto qui rileva, il principio – previsto da plurime norme internazionali pattizie, oltre che
dall’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e da diverse leggi nazionali che disciplinano
specifiche attività mediche – ha fondamento costituzionale negli artt. 2, 13 e 32 Cost. e svolge la
«funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello
alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il
diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso
terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative» (sentenza n. 438
del 2008; nello stesso senso, sentenza n. 253 del 2009 e ordinanza n. 207 del 2018). In attuazione
delle norme costituzionali, la legge n. 219 del 2017, pertanto, dopo aver sancito che «nessun
trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della
persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge» (art. 1, comma 1),
promuove e valorizza la relazione di cura e fiducia tra medico e paziente che proprio sul consenso
informato deve basarsi (art. 1, comma 2), esplicita le informazioni che il paziente ha diritto di
ricevere (art. 1, comma 3), stabilisce le modalità di espressione del consenso e del rifiuto di
qualsivoglia trattamento sanitario, anche (ma non solo) necessario alla sopravvivenza (art. 1, commi
4 e 5), prevede l’obbligo per il medico di rispettare la volontà espressa dal paziente (art. 1, comma
6).
La legge n. 219 del 2017 ha poi introdotto, ovviamente in correlazione al diritto
all’autodeterminazione in ambito terapeutico, l’istituto delle DAT, prevedendo che ogni persona
maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura incapacità di
determinarsi, possa esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il
consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti
sanitari, a tale scopo indicando un «fiduciario», che faccia le sue veci e la rappresenti nelle relazioni
con il medico e con le strutture sanitarie (art. 4, comma 1). Il medico è tenuto al rispetto delle DAT
(che devono essere redatte secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 6), potendo egli
disattenderle, in accordo con il fiduciario, soltanto «qualora esse appaiano palesemente incongrue o
non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non
prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle
condizioni di vita» (art. 4, comma 5).
5.1.1.– L’art. 3 della legge n. 219 del 2017 reca la disciplina – concernente tanto il consenso
informato quanto le DAT – applicabile nel caso in cui il paziente sia non una persona (pienamente)
capace di agire (art. 1, comma 5), ma una persona minore di età, interdetta, inabilitata o beneficiaria
di amministrazione di sostegno.
Le norme oggetto del presente giudizio di costituzionalità regolano, in particolare, quest’ultimo
caso, stabilendo, da un lato, che, quando la nomina dell’amministratore di sostegno prevede
l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, «il consenso informato è
espresso o rifiutato anche dall’amministratore di sostegno ovvero solo da quest’ultimo, tenendo
conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere»
(art. 3, comma 4); dall’altro, che, qualora non vi siano DAT, se l’amministratore di sostegno rifiuta
le cure e il medico le reputa invece appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice
tutelare, su ricorso dei soggetti legittimati a proporlo (art. 3, comma 5). Le norme censurate,
dunque, sono volte a disciplinare casi particolari di espressione o di rifiuto del consenso informato,
anche – ma non soltanto – laddove questo riguardi trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza.
Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice rimettente, però, esse non hanno disciplinato «le
modalità di conferimento, all’amministratore di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri in
ambito sanitario», le quali, invece, restano regolate dagli artt. 404 e seguenti cod. civ., come
introdotti dalla legge 9 gennaio 2004, n. 6 (Introduzione nel libro primo, titolo XII, del codice civile
del capo I, relativo all’istituzione dell’amministrazione di sostegno e modifica degli articoli 388,
414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 del codice civile in materia di interdizioni e di inabilitazione,
nonché relative norme di attuazione, di coordinamento e finali). Le norme oggetto dell’odierno
sindacato di questa Corte, altrimenti detto, non disciplinano l’istituto dell’amministrazione di
sostegno, ma regolano il caso in cui essa sia stata disposta per proteggere una persona che è
sottoposta, o potrebbe essere sottoposta, a trattamenti sanitari e che, pertanto, deve esprimere o no il
consenso informato a detti trattamenti.
L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017 deve essere condotta, pertanto, alla
luce dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, richiamato dalle norme censurate: segnatamente,
è in base alla disciplina codicistica che devono essere individuati i poteri spettanti al giudice tutelare
al momento della nomina dell’amministratore di sostegno, i quali non sono affatto contemplati dalla
richiamata legge n. 219 del 2017.
5.2.– Questa Corte, già all’indomani della legge n. 6 del 2004, rilevò che «l’ambito dei poteri
dell’amministratore [è] puntualmente correlato alle caratteristiche del caso concreto» (sentenze n.
51 del 2010 e n. 440 del 2005), secondo quanto previsto dal giudice tutelare nel provvedimento di
nomina, che deve contenere, tra le altre indicazioni, quelle concernenti l’oggetto dell’incarico e gli
atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario
(art. 405, quinto comma, numero 3, cod. civ.), nonché la periodicità con cui l’amministratore di
sostegno deve riferire al giudice circa l’attività svolta e le condizioni di vita personale e sociale del
beneficiario (art. 405, quinto comma, numero 6, cod. civ.).
Più di recente, anche sulla scia dell’interpretazione e dell’applicazione dell’amministrazione di
sostegno da parte della giurisprudenza di legittimità, questa Corte ha osservato che tale istituto «si
presenta come uno strumento volto a proteggere senza mortificare la persona affetta da una
disabilità, che può essere di qualunque tipo e gravità (Corte di cassazione, sezione prima civile,
sentenza 27 settembre 2017, n. 22602)» (sentenza n. 114 del 2019). Esso consente al giudice
tutelare «di adeguare la misura alla situazione concreta della persona e di variarla nel tempo, in
modo tale da assicurare all’amministrato la massima tutela possibile a fronte del minor sacrificio
della sua capacità di autodeterminazione (in questo senso, Corte di cassazione, sezione prima civile,
sentenze 11 maggio 2017, n. 11536; 26 ottobre 2011, n. 22332; 29 novembre 2006, n. 25366 e 12
giugno 2006, n. 13584; ma si veda anche Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 11
settembre 2015, n. 17962)» (sentenza n. 114 del 2019).
L’amministrazione di sostegno è, insomma, un istituto duttile, che, proprio in ragione di ciò, può
essere plasmato dal giudice sulle necessità del beneficiario, anche grazie all’agilità della relativa
procedura applicativa (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 11 settembre 2015, n.
17962; 26 ottobre 2011, n. 22332; 1° marzo 2010, n. 4866; 29 novembre 2006, n. 25366 e 12
giugno 2006, n. 13584). Con il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno, difatti, il giudice
tutelare «si limita, in via di principio, a individuare gli atti in relazione ai quali ne ritiene necessario
l’intervento» (sentenza n. 114 del 2019), perché è chiamato ad affidargli, nell’interesse del
beneficiario, i necessari strumenti di sostegno con riferimento alle sole categorie di atti al cui
compimento quest’ultimo sia ritenuto inidoneo (Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenza
29 novembre 2006, n. 25366).
Attribuendo al giudice tutelare il compito di modellare l’amministrazione di sostegno in relazione
allo stato personale e alle condizioni di vita del beneficiario, il legislatore ha inteso limitare «nella
minore misura possibile» (sentenza n. 440 del 2005) la capacità di agire della persona disabile: il
che marca nettamente la differenza con i tradizionali istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione, la
cui applicazione attribuisce al soggetto uno status di incapacità, più o meno estesa, connessa a
rigide conseguenze legislativamente predeterminate. Il maggior rispetto dell’autonomia e della
dignità della persona disabile assicurata dall’amministrazione di sostegno è alla base di quelle
recenti decisioni, anche di questa Corte, che hanno escluso si estendano a tali soggetti – in ragione
d’una generalizzata applicazione, in via analogica, delle limitazioni dettate per l’interdetto o
l’inabilitato – i divieti di contrarre matrimonio (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza
11 maggio 2017, n. 11536) o di donare (sentenza n. 114 del 2019; Corte di cassazione, sezione
prima civile, ordinanza 21 maggio 2018, n. 12460): il beneficiario di amministrazione di sostegno
può sì essere privato della capacità di porre in essere tali atti personalissimi, quando ciò risponda
alla tutela di suoi interessi, ma sempre che ciò sia espressamente disposto dal giudice tutelare – nel
provvedimento di apertura dell’amministrazione di sostegno o anche in una sua successiva revisione
– con esplicita clausola ai sensi dell’art. 411, quarto comma, cod. civ.
È fuor di dubbio, infine, che possa ricorrersi all’amministrazione di sostegno anche laddove
sussistano soltanto esigenze di «cura della persona» – come d’altra parte recitano gli artt. 405,
quarto comma, e 408, primo comma, cod. civ. – in quanto esso non è istituto finalizzato
esclusivamente ad assicurare tutela agli interessi patrimoniali del beneficiario, ma è volto, più in
generale, a soddisfarne i «bisogni» e le «aspirazioni» (art. 410, primo comma, cod. civ.), così
garantendo adeguata protezione alle persone fragili, in relazione alle effettive esigenze di ciascuna
(Corte di cassazione, sesta sezione civile, ordinanza 26 luglio 2018, n. 19866; sul ricorso
all’amministrazione di sostegno per l’esercizio di scelte connesse al diritto alla salute, anche Corte
di cassazione, prima sezione civile, ordinanza 15 maggio 2019, n. 12998).
5.3.– La ricostruzione del quadro normativo concernente l’amministrazione di sostegno, anche alla
luce degli approdi della giurisprudenza di questa Corte e della Corte di cassazione, rivela l’erroneità
del presupposto interpretativo su cui si fondano le questioni di legittimità costituzionale proposte
dal giudice tutelare di Pavia.
Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice rimettente, le norme censurate non attribuiscono ex
lege a ogni amministratore di sostegno che abbia la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario
anche il potere di esprimere o no il consenso informato ai trattamenti sanitari di sostegno vitale.
Nella logica del sistema dell’amministrazione di sostegno è il giudice tutelare che, con il decreto di
nomina, individua l’oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore ha il potere di compiere in
nome e per conto del beneficiario. Spetta al giudice, pertanto, il compito di individuare e
circoscrivere i poteri dell’amministratore, anche in ambito sanitario, nell’ottica di apprestare misure
volte a garantire la migliore tutela della salute del beneficiario, tenendone pur sempre in conto la
volontà, come espressamente prevede l’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017. Tali misure di
tutela, peraltro, non possono non essere dettate in base alle circostanze del caso di specie e, dunque,
alla luce delle concrete condizioni di salute del beneficiario, dovendo il giudice tutelare affidare
all’amministratore di sostegno poteri volti a prendersi cura del disabile, più o meno ampi in
considerazione dello stato di salute in cui, al momento del conferimento dei poteri, questi versa. La
specifica valutazione del quadro clinico della persona, nell’ottica dell’attribuzione
all’amministratore di poteri in ambito sanitario, tanto più deve essere effettuata allorché, in ragione
della patologia riscontrata, potrebbe manifestarsi l’esigenza di prestare il consenso o il diniego a
trattamenti sanitari di sostegno vitale: in tali casi, infatti, viene a incidersi profondamente su «diritti
soggettivi personalissimi» (Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenza 7 giugno 2017, n.
14158; più di recente, anche Corte di cassazione, prima sezione civile, ordinanza 15 maggio 2019,
n. 12998), sicché la decisione del giudice circa il conferimento o no del potere di rifiutare tali cure
non può non essere presa alla luce delle circostanze concrete, con riguardo allo stato di salute del
disabile in quel dato momento considerato.
La ratio dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, pertanto, richiede al giudice tutelare di
modellare, anche in ambito sanitario, i poteri dell’amministratore sulle necessità concrete del
beneficiario, stabilendone volta a volta l’estensione nel solo interesse del disabile. L’adattamento
dell’amministrazione di sostegno alle esigenze di ciascun beneficiario è, poi, ulteriormente garantito
dalla possibilità di modificare i poteri conferiti all’amministratore anche in un momento successivo
alla nomina, tenendo conto, ove mutassero le condizioni di salute, delle sopravvenute esigenze del
disabile: il giudice tutelare, infatti, deve essere periodicamente aggiornato dall’amministratore circa
le condizioni di vita personale e sociale del beneficiario (art. 405, quinto comma, numero 6, cod.
civ.), può modificare o integrare, anche d’ufficio, le decisioni assunte nel decreto di nomina (art.
407, quarto comma, cod. civ.), può essere chiamato a prendere gli opportuni provvedimenti – su
ricorso del beneficiario, del pubblico ministero o degli altri soggetti di cui all’art. 406 cod. civ. – in
caso di contrasto, di scelte o di atti dannosi ovvero di negligenza dell’amministratore nel perseguire
l’interesse o nel soddisfare i bisogni o le richieste della persona disabile (art. 410, secondo comma,
cod. civ.).
5.3.1.– L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017, tenuto conto dei principi che
conformano l’amministrazione di sostegno, porta allora conclusivamente a negare che il
conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario rechi con sé, anche e
necessariamente, il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita. Le
norme censurate si limitano a disciplinare il caso in cui l’amministratore di sostegno abbia ricevuto
anche tale potere: spetta al giudice tutelare, tuttavia, attribuirglielo in occasione della nomina –
laddove in concreto già ne ricorra l’esigenza, perché le condizioni di salute del beneficiario sono tali
da rendere necessaria una decisione sul prestare o no il consenso a trattamenti sanitari di sostegno
vitale – o successivamente, allorché il decorso della patologia del beneficiario specificamente lo
richieda.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara inammissibile l’intervento delle associazioni Unione Giuristi Cattolici Italiani – Unione
Locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici di Pavia “Beato Contardo Ferrini”;
2) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge
22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di
trattamento), sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, dal giudice tutelare
del Tribunale ordinario di Pavia con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 marzo
2019.
F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Franco MODUGNO, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 13 giugno 2019.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

Cass. civ. Sez. I, 26 giugno 2019, n. 17102
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 2368/2017 proposto da:
N.M.N., elettivamente domiciliata in Roma, Viale San Giovanni Bosco 86/b, presso lo studio dell’avvocato Rossana Barbuto, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
S.G., elettivamente domiciliato in Roma, Via G. Rubini 48/D, presso lo studio dell’avvocato Raffaele Gullo, rappresentato e difeso dagli avvocati Tiziana Maria Capalbo e Francesco Squillace, giusta procura a margine del controricorso;
– controricorrente –
avverso il decreto della Corte di appello di Catanzaro, depositata il 29/09/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/03/2019 dal Cons. Laura Scalia;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE RENZIS Luisa, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avvocato Rossana Barbuto, per la ricorrente, che si richiama alla sentenza 3840/17, si riporta agli atti e rinuncia alla distrazione delle spese;
udito l’Avvocato Tiziana Capalbo per il controricorrente, che si riporta agli atti.
Svolgimento del processo
1. La Corte di appello di Catanzaro con il provvedimento in epigrafe indicato ha rigettato il reclamo proposto da N.M.N. avverso l’ordinanza con cui il locale Tribunale aveva disatteso la richiesta di assegno di mantenimento dalla prima autonomamente proposta ai sensi dellaL. n. 898 del 1970,art.9, nei confronti dell’ex coniuge, S.G., dopo che tale domanda era stata dichiarata tardiva nel giudizio di divorzio.
I giudici del reclamo hanno in tal modo condiviso, con il primo giudice, la necessità che a sostegno della domanda, pur in via autonoma proponibile in un giudizio di modifica instaurato a norma dellaL. n. 898cit., art. 9, dovessero concorrere fatti nuovi che, sopravvenuti alla sentenza di divorzio e capaci di incidere sull’assetto patrimoniale dei rapporti tra le parti, erano stati ritenuti nella specie mancanti.
Il mancato svolgimento di attività lavorativa da parte della ricorrente era circostanza già presente al momento della proposizione della domanda di divorzio e nel corso del giudizio e pertanto la patologia da costei contratta in epoca successiva non ne avrebbe modificato le preesistenti condizioni patrimoniali non essendo stato provato che tale patologia riducesse la capacità lavorativa o avesse determinato un incremento nelle spese.
2. Ricorre per la cassazione dell’indicato provvedimento N.M.N. con dieci motivi cui resiste con controricorso S.G..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione di legge, ai sensidell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione alla L. n. 890 del 1970, art. 5, comma 6, e art. 9, comma 1. La Corte territoriale avrebbe erroneamente ritenuto la possibilità per il coniuge, la cui domanda di assegno ex art. 5, legge divorzio era stata dichiarata inammissibile perché tardiva, di agire per il relativo riconoscimento solo in caso di sopravvenienza di giustificati motivi, nei termini di cui all’art. 9, della medesima legge.
I giudici del reclamo avrebbero in tal modo disapplicato il principio sul carattere autonomo della domanda di riconoscimento dell’assegno di mantenimento e sulla sua proponibilità in epoca successiva a quella di scioglimento del matrimonio, senza che la scelta del rito predisposto per la modifica dell’assegno comportasse l’applicabilità, per l’intero, delle relative condizioni.
2. Con il secondo motivo si fa valere la violazione dellaL. n. 898 del 1970,art.5, comma 6, e art. 9, comma 1, in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.
La Corte di merito sarebbe incorsa in error in procedendo ritenendo che la reclamante dovesse allegare e dimostrare le sopravvenienze ai sensi dell’art. 9, comma 1, L. cit..
3. Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dellaL. n. 898 del 1970,art.5, comma 6, e art. 9, comma 1, anche in riferimento agliartt. 2 e 29 Cost., quanto al principio di solidarietà post-coniugale.
4. Con il quarto e quinto motivo si denuncia in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, la violazionedell’art. 24 Cost., comma 1,art. 111 Cost., comma 1, e dell’art. 6 par. 1 CEDU in riferimento allaL. n. 898 del 1970,art.5, comma 6.
In esito al provvedimento impugnato, negandosi ingresso alla domanda formulata per la prima volta dalla ricorrente di riconoscimento dell’assegno divorzile, in applicazione dello sbarramento dei motivi sopravvenutiL. n. 898 del 1970, ex art. 9, sarebbe stato precluso l’esercizio del diritto di azione della ricorrente e l’effettività della sua tutela, con violazione dei principi del giusto processo.
5. Con il sesto ed il settimo motivo si fa valere la violazione e falsa applicazionedell’art. 2909 c.c., e dei principi sulla formazione del giudicato, in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4. Nessuna decisione diretta a coprire il dedotto e il deducibile, e quindi idonea a passare in giudicato, sia pure nella forma rebus sic stantibus propria dei provvedimenti adottati in materia di statuizioni economiche tra i coniugi, era stata assunta e la Corte territoriale ritenendo diversamente avrebbe violato i principi in materia di giudicato. Il carattere autonomo della domanda di attribuzione dell’assegno divorzile ne avrebbe impedito l’inclusione, anche per implicito, nella sentenza di divorzio, escludendo un giudicato sul punto.
6. Con l’ottavo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazionedell’art. 3 Cost., eart. 24 Cost., comma 1, in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere la Corte territoriale equiparato, per le ragioni dell’adottata decisione, situazioni diverse, quali quelle del coniuge che avendo proposto domanda di assegno ne abbia ottenuto un vaglio concreto nel merito, con quelle di colui la cui domanda non sia stata esaminata per inammissibilità, perché non proposta o rinunciata, o che sia rimasto contumace o si sia tardivamente costituito.
7. Con il nono e decimo motivo si fa questione circa la violazione e falsa applicazione dell’art. 24, comma 1, e dell’art. 111 Cost., comma 1, nonché dell’art. 6 par. 1 della Cedu,dell’art. 2907 c.c., e degliartt. 99 e 112 c.p.c., in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4.
La pronuncia impugnata sarebbe incorsa nella violazione del principio della domanda, della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e ancora del principio di cuiall’art. 2907 c.c., e di effettività dell’azione, nella parte in cui fa discendere effetti decisori sfavorevoli per il coniuge convenuto nel giudizio di divorzio che sia rimasto contumace, quanto al diritto azionabile con domanda riconvenzionale. La ricorrente, “contumace” nella fase presidenziale, aveva comunque formulato nel prosieguo del giudizio, sia pure con costituzione tardiva, la domanda volta all’attribuzione dell’assegno.
10. Del complesso degli articolati motivi, può darsi congiunta trattazione al primo e secondo, con cui viene all’esame di questa Corte di legittimità la questione delle condizioni di proponibilità della domanda di assegno di mantenimento ove questa venga per la prima volta coltivata nel giudizio di modifica delle condizioni di divorzio di cui allaL. n. 898 del 1970,art.9.
Si tratta, in particolare, di stabilire se l’introduzione della domanda di assegno divorzile resti, ed a quali condizioni, subordinata alla “sopravvenienza di giustificati motivi” propri del giudizio di modifica delle condizioni di divorzio di cui allaL. n. 898 del 1970,art.9, là dove per la prima volta proposta.
I motivi sono fondati; le ragioni sono quelle di seguito indicate.
11. La giurisprudenza di legittimità si è da tempo espressa nel senso che la domanda di corresponsione di un assegno periodico di divorzio ai sensi dellaL. n. 898 del 1970,art.5, ha carattere autonomo rispetto a quella di scioglimento del matrimonio e, pertanto, ove non ritualmente avanzata può essere proposta in un successivo giudizio, senza che a ciò sia di ostacolo l’intervenuta pronuncia di scioglimento del vincolo.
Il tema, connesso alla portata da riconoscersi al principio per il quale il giudicato copre il dedotto ed il deducibile là dove si tratti del rapporto tra domanda di divorzio e di riconoscimento dell’assegno divorzile, resta compiutamente declinato nell’affermazione di questa Corte di legittimità per la quale “la richiesta di corresponsione dell’assegno periodico di divorzio di cui allaL. n. 898 del 1970,art.5, si configura come domanda (connessa ma) autonoma rispetto a quella di scioglimento del matrimonio, e, pertanto, la parte che, nel corso del giudizio divorzile, non l’abbia ritualmente avanzata ben può proporla successivamente, senza che, a ciò, sia di ostacolo la (ormai intervenuta) pronuncia di scioglimento del vincolo di coniugio, operando il principio secondo cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile con esclusivo riferimento alla domanda fatta valere in concreto, ma non anche relativamente ad una richiesta diversa nel petitum e nella stessa causa petendi (come appunto, quella di riconoscimento dell’assegno rispetto a quella di divorzio), che la parte ha facoltà di introdurre, o meno, nello stesso giudizio” (Cass. 02/02/1998 n. 1031; in termini, in precedenza: Cass.15/10/1977 n. 4397; Cass.24/11/1983 n. 7025; Cass. 27/03/1997 n. 2725; successivamente: Cass. 09/10/2003 n. 15064; ancora, sull’autonomia tra domande in un caso in cui il giudice italiano è stato ritenuto correttamente investito della cognizione della domanda di divorzio dopo che un giudice straniero aveva pronunciato sul divorzio: Cass. 01/02/2016 n. 1863).
12. Quale corollario dell’indicato principio si pone l’ulteriore affermazione per la quale, là dove la domanda di riconoscimento dell’assegno di cui allaL. n. 898 del 1970,art.5, venga proposta successivamente al giudizio di divorzio, le condizioni per il suo accoglimento restano quelle stabilite dall’art. 5 della legge cit. né la scelta del rito predisposto per la modificazione dell’assegno di divorzio di cui allaL. n. 898 del 1970,art.9, comporta che le condizioni previste per tale modificazione siano applicabili anche nella ipotesi in cui l’assegno di divorzio sia domandato per la prima volta (Cass. 27/03/1997, cit. come riportata da Cass. 02/02/1998, cit.).
13. In applicazione degli indicati principi ed in risposta alla deduzione difensiva sul punto portata in controricorso (p. 8), la specie in esame si offre ad una ulteriore precisazione.
In sede di accertamento sullo status non si è formato un giudicato sul carattere non dovuto dell’assegno e tanto non perché la domanda non fosse stata proposta, ma perché, proposta, essa è stata dichiarata inammissibile per tardività.
L’odierna ricorrente che aveva manifestato, esercitando la relativa azione, la propria volontà di richiedere l’assegno, per ragioni di mero rito non ha ottenuto pronuncia sul merito sicché non risulta applicabile alla specie il modello processuale di cui all’art. 9, legge divorzio, nella parte in cui assoggetta le domande di revisione sui contributi di cui agli artt. 5 e 6, a sopravvenuti giustificati motivi; la norma prevede, infatti, la pregressa adozione, nel merito, di una decisione economica. Deve, pertanto, escludersi la formazione del giudicato sull’assegno in relazione alla declaratoria d’inammissibilità relativa alla domanda di assegno divorzile.
14. In tale peculiare ipotesi non trova conseguentemente applicazione l’orientamento di questa Corte secondo il quale il giudicato rebus sic stantibus delle sentenze di divorzio ai sensi dellaL. n. 898 del 1970,art.9, (così come modificato dallaL. n. 436 del 1978,art.2, e dallaL. n. 74 del 1987,art.13), ne consente la modifica anche quanto ai rapporti economici, in relazione alla sopravvenienza di fatti nuovi, restando invece esclusa, in ipotesi di rigetto o di mancanza della relativa domanda o ancora di contumacia del richiedente, in base alla regola generale secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, la rilevanza dei fatti pregressi e delle ragioni giuridiche non addotte nel giudizio che vi ha dato luogo (Cass. 25/08/2005 n. 17320; Cass. 03/02/2017 n. 2953).
Pertanto, la corte territoriale, ha errato nell’applicazione dei principi sopra illustrati alla fattispecie dedotta in giudizio, nella quale alcun giudicato sulla domanda si è formato.
In conclusione devono essere accolti i primi due motivi di ricorso, con assorbimento dei rimanenti. La sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Catanzaro in diversa composizione che si atterrà al seguente principio di diritto: “La declaratoria d’inammissibilità della domanda volta al riconoscimento dell’assegno di divorzio proposta nel giudizio relativo allo scioglimento del vincolo, non ne limita la proponibilità in separato giudizio,L. n. 898 del 1970, ex art. 9, pur in mancanza di fatti sopravvenuti, trattandosi di pronuncia inidonea alla produzione del giudicato perché impediente in rito l’esame del merito della domanda”.

P.Q.M.

Accoglie i primi due motivi di ricorso, assorbiti i rimanenti, cassa la sentenza impugnata e rinvia dinanzi alla Corte di appello di Catanzaro, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.
Dispone che ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52, siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 15 marzo 2019.
Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2019

Cass. civ. Sez. V, 20 giugno 2019, n. 16550
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TRIBUTARIA
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 9599-2014 proposto da:
B.M., elettivamente domiciliata in ROMA VIA CARLO ALBERTO RACCHIA 2, presso lo studio dell’avvocato DOMENICO NACCARI, rappresentata e difesa dall’avvocato FERDINANDO DE LEONARDIS, giusta procura a margine;
– ricorrente –
contro
COMUNE BASSANO DEL GRAPPA;
– intimato –
avverso la sentenza n. 59/2013 della COMM. TRIB. REG. di VENEZIA, depositata il 23/09/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/05/2019 dal Consigliere Dott. RITA RUSSO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. TOMMASO BASILE che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito per il ricorrente l’Avvocato DE LEONARDIS che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
1. – B.M. ha impugnato l’avviso di accertamento relativo al pagamento dell’ICI 2009 emesso dal Comune di Bassano del Grappa. La Commissione Territoriale Provinciale ha parzialmente accolto il ricorso della contribuente, ricalcolando le sanzioni, ma rigettando l’eccezione di carenza di legittimazione passiva per il pagamento del tributo dedotta dalla B., la quale aveva affermato che i beni oggetto di imposta sono di proprietà del trust Pauso, della quale ella è solo il trustee, e comunque di proprietà effettiva di un terzo. La contribuente ha appellato la sentenza e la Commissione Territoriale Regionale del Veneto, con sentenza depositata il 23 settembre 2013, non notificata, ha respinto l’appello.
2. – La B. ha proposto ricorso per cassazione avverso la predetta decisione, affidato a due motivi. Non si è costituito il Comune. Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2019, il P.G. ha chiesto il rigetto del ricorso, e il procuratore della ricorrente ha insistito in ricorso.
Motivi della decisione
3. – Con il primo motivo la parte lamenta la violazione e falsa applicazione delD.Lgs. n. 504 del 1992,art.3e della Convenzione internazionale dell’Aja del 1985 sul trust, art. 3, nonché della legge di recepimento (indicata come L. n. 67 del 1989, in realtàL. n. 364 del 1989) e degliartt. 1362 e 1363 c.c.in relazioneall’art. 360 c.p.c., n. 3 edall’art. 360 c.p.c., n. 5, per contraddittorietà della motivazione.
Il giudice di secondo grado ha ritenuto che la B. sia il soggetto passivo dell’ICI per i beni in questione, in quanto proprietaria degli immobili conferiti in trust, nella qualità di trustee, che li amministra nell’interesse altrui. Inoltre il giudice d’appello ha ritenuto infondata la tesi della B. circa la effettiva appartenenza ad un terzo ( M.B.) degli immobili in questione e sul punto la parte non propone ricorso. Osserva la CTR che la L. n. 540 del 1992, art. 3, dispone esplicitamente che soggetti passivi dell’ICI sono i proprietari o titolari di diritti reali sui beni e quindi l’avviso di accertamento emesso nei confronti della B. deve ritenersi legittimo, mentre il trust è un “soggetto passivo sconosciuto dalla normativa ICI”.
La parte, nell’illustrare il motivo del ricorso, premette una disamina generale della natura e degli effetti del trust ed in particolare dell’effetto segregativo che è proprio dell’istituto per cui i beni conferiti in trust restano separati dal patrimonio personale del trustee, e lamenta che il giudice d’appello (nell’individuare il trustee come soggetto passivo dell’ICI) abbia erroneamente inquadrato “la natura giuridica del contratto, appalesando una corrispondenza inesistente tra il patrimonio separato e quello del trustee”. Lamenta quindi l’omissione dei criteri ermeneutici di cui agliartt. 1362 e 1363 c.c.Con questa formula la parte deduce, in sostanza, che ove fosse ritenuta soggetto passivo ICI per i beni conferiti in trust verrebbe meno l’effetto segregativo.
3.1 – Il giudice d’appello nell’accertare che i beni sono di proprietà della B., in conformità alla trascrizione nei registri immobiliari e al catasto, statuizione che non è stata impugnata, ha fissato i presupposti per qualificare il trust di cui si tratta quale trust traslativo, vale a dire, secondo lo schema delineato dallaL. n. 364 del 1989,art.2, di ratifica della dalla Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, un negozio in cui avviene il trasferimento dei beni dal disponente al trustee, il quale ne diviene proprietario, con il dovere di amministrarli e gestirli secondo le condizioni e finalità dell’atto istitutivo, ed a beneficio dei soggetti in esso indicati. Questo è il concetto di base dal quale muovere, pur nelle difficoltà di ricostruzione sistematica dell’istituto, posto che il trust è un istituto di common law non regolato dalla legge interna, i cui effetti possono essere riconosciuti in Italia, alle condizioni fissate dalla Convenzione dell’Aja del 1985, strumento di diritto internazionale privato diretto a risolvere il conflitto in ordine alla legge applicabile al trust, o meglio ai trust, declinati al plurale dalla legge nazionale, art. 1, così rendendo evidente la natura multiforme dell’istituto. Di contro, la Convenzione dell’Aja parla di trust al singolare, in quanto, ai fini del riconoscimento e individuazione della legge applicabile, ricostruisce un concetto unitario di trust, applicabile a tutti i “rapporti giuridici” (al plurale) aventi le caratteristiche indicate dalla Convenzione, artt. 2 e 3.
Ciò premesso, si osserva che la contribuente, nell’odierno ricorso, non insiste nell’affermare che i beni sono di proprietà di un terzo, ma non offre neppure ulteriori dettagli sul negozio istitutivo e in particolare non specifica la scelta della legge applicabile, la durata del trust stesso, se ella abbia obbligo – ed in che termini – di ritrasferire i beni ai beneficiari, se essi siano già stati individuati, (e quindi se si tratta di un trust opaco o di un trust trasparente) quale sia la regolamentazione contrattuale del regime delle spese di gestione e pagamento delle imposte e se -in ipotesi- vi sia una particolare regolamentazione della responsabilità patrimoniale del trustee per atti e fatti compiuti nell’esercizio della propria funzione. Nondimeno, data la qualifica di trust traslativo, da considerare ormai punto fermo, queste omissioni non ostano a che la Corte verifichi se è corretto individuare, nella fattispecie, il soggetto passivo dell’ICI (oggi IMU) nel trustee cui sono stati trasferiti in proprietà i beni, ovvero se ciò – come la ricorrente deduce – stravolga la natura del contratto, facendo venire meno l’effetto segregativo.
3.2 – Si premette che secondo la giurisprudenza di questa Corte il trust traslativo non è un ente dotato di personalità giuridica, ma un insieme di beni e rapporti destinati ad un fine determinato e formalmente intestati al trustee, che è colui che dispone del diritto e in quanto tale interviene nei rapporti con i terzi, agisce e resiste in giudizio e risponde delle sanzioni amministrative dovute dal proprietario (Cass. civ. sez. I, n. 3456/2015; Cass. civ. sez. V 25478/2015 Cass. civ. sez. II n. 28363/2011). Come già affermato da questa Corte, la peculiarità dell’istituto risiede nello “sdoppiamento del concetto di proprietà”, tipico dei paesi di common law: la proprietà legale del trust, attribuita al trustee, ne rende quest’ultimo unico titolare dei relativi diritti (sia pure nell’interesse dei beneficiari e per il perseguimento dello scopo definito), ma i beni restano segregati e quindi diventano estranei non soltanto al patrimonio del disponente, ma anche a quello personale del trustee che deve amministrarli e disporne secondo il programma del trust (Cass. civ. sez. III n. 9320/2019).
Nell’ambito del diritto tributario e ai fini dell’imposta sui redditi delle società, l’art.73delTUIRstatuisce che anche il trust è soggetto all’IRES, individuandolo come una entità fiscalmente separata tanto dal disponente che dal trustee. Ciò tuttavia non incide sulla questione oggi in esame, atteso che il presupposto dell’IRES è il possesso di un reddito, inteso come sua acquisizione certa e definitiva al patrimonio del soggetto. L’attribuzione al trust della qualità di soggetto passivo ai fini IRES evita pertanto che si determinino incertezze sul presupposto impositivo, e sul soggetto che deve presentare la dichiarazione dei redditi, specie ove si consideri che il trust non ha una regolamentazione nella legislazione nazionale e le varie forme che esso può assumere.
Invece, nel caso dell’ICI (oggi IMU), il legislatore non è intervenuto per attribuire al trust una soggettività tributaria, non essendovi alcuna ragione giustificatrice di ricorrere a una simile fictio. Il presupposto impositivo dell’ICI, infatti, come dispone ilD.Lgs. n. 504 del 1992,art.1, è il possesso di beni immobili nel territorio dello Stato a qualsiasi uso destinati, e il soggetto passivo è individuato ai sensi dell’art. 3, nel proprietario o titolare di altro diritto reale, e ciò consente di esercitare la potestà impositiva senza margini di incertezze, anche se i beni sono stati trasferiti ad un trustee.
3.3. – Si potrebbe invero ipotizzare che dal riconoscimento della qualità di soggetto passivo ai fini IRES discenda una capacità generalizzata del trust di essere soggetto passivo anche di altri tributi.
Questa tesi appare però contrastare con il divieto, postodall’art. 14 preleggi, di interpretazione analogica delle norme eccezionali, qual è quella che, a fini specifici e determinati dallo stesso legislatore, riconosce una limitata forma di soggettività, ai soli fini tributari, ad una organizzazione priva di personalità giuridica. E’ infatti un concetto ormai elaborato dalla dottrina che il legislatore possa disporre della soggettività tributaria prescindendo dalle altre forme di soggettività, e che il sostrato minimo sul quale il legislatore può costruire la soggettività tributaria stessa è la separazione o l’autonomia patrimoniale, e non già la soggettività civilistica.
Ne deriva che non può, in ogni caso, leggersi l’art.73delTUIRnel senso che il legislatore abbia attribuito al trust la personalità giuridica, né, tantomeno, può la giurisprudenza elevare a soggetto giuridico i centri di interessi e rapporti che non lo sono, posto che l’attribuzione della soggettività giuridica è appannaggio del solo legislatore (cfr. in arg. Cass. sez. un. 25767/2015); in assenza di personalità giuridica manca al trust il requisito indispensabile per essere titolare di diritti reali, tanto che, per perseguire gli scopi propri dell’istituto i beni vengono trasferiti appunto ad una persona fisica. Vale qui la pena di ricordare che il trust si articola normalmente in diversi momenti negoziali, e cioè l’atto istitutivo del trust, di natura non traslativa di beni o diritti ma meramente preparatoria, enunciativa e programmatica e l’atto di dotazione o provvista del trust, comportante trasferimento del bene o del diritto al trustee (e non ad altre entità più o meno definite) in funzione della realizzazione degli obiettivi prefissati e con i vincoli ad essa pertinenti. Questo secondo momento negoziale determina un trasferimento effettivo della proprietà al trustee, sia pure con i vincoli di cui si è detto, che sono indifferenti ai fini della imposta in questione, il cui presupposto è il possesso del bene e non le modalità della sua utilizzazione.
3.4. – La difesa della ricorrente è fondata su una generica esposizione dell’istituto del trust e sull’effetto segregativo che ne consegue, lamentando che la CTR avrebbe appalesato “una corrispondenza inesistente tra il patrimonio separato e quello del trustee” e in ciò consisterebbe la violazione della Convenzione Aja come recepita dallaL. n. 364 del 1989.
Ciò però non è sufficiente a mettere in discussione la sua qualità di soggetto passivo dell’imposta, atteso che la segregazione patrimoniale, inquadrata nel contesto delle finalità perseguite dall’istituto, comporta l’effetto di rendere i beni conferiti in trust non aggredibili dai creditori personali del disponente né da quelli del trustee, ma ciò non esclude che il trustee debba amministrare e quindi che debba fare fronte a tutte le spese di amministrazione; in particolare il trustee che diviene proprietario dei beni in trust acquista tutti i poteri e i doveri del proprietario, limitati soltanto dall’uso che egli deve fare di questi beni, secondo le disposizioni del trust. Di conseguenza, il soggetto passivo dell’ICI (oggi IMU) dei beni conferiti in un trust traslativo deve essere individuato nel trustee. E ciò senza pregiudizio per l’autonomia delle parti di prevedere, nel negozio istitutivo del trust, chi deve sostenere, in termini sostanziali, l’onere economico delle imposte e in che misura il trustee può rivalersi delle spese sostenute per l’amministrazione.
3.5 – Conclusivamente, può dirsi che l’ICI (oggi IMU), è un tributo di natura patrimoniale, che considera come base imponibile il valore del bene immobile, a prescindere, in linea generale, da qualsivoglia condizione personale del titolare del diritto e dall’uso che si faccia del bene. Di conseguenza individuarne il soggetto passivo nel trustee, al quale sia stato trasferito il bene dal disponente, e che pertanto riveste la qualità di proprietario, ai sensi delD.Lgs. n. 504 del 1992,art.3, non viola di per sé il principio della segregazione patrimoniale, non comportando aggressione dei beni in trust da parte dei creditori personali del trustee e gravando l’imposta sullo specifico bene di cui il trustee ha il possesso ed alla cui amministrazione e gestione egli è tenuto, il che comporta anche dovere di assolvere agli oneri gravanti sulla proprietà. Il regime delle spese di gestione, delle anticipazioni, dei rendiconti e degli (eventuali) rimborsi è poi regolato in conformità al titolo ed alla legge applicabile, dati che in ricorso non sono stati esplicitati. Il motivo è quindi infondato.
6. – Con il secondo motivo si lamenta l’omesso esame di un fatto decisivo, e la violazionedell’art. 1322 c.c..
La parte deduce che la novella del codice civile ha introdotto una bipartizione nell’ambito della “(non) categoria dei negozi destinatori, che oggi vengono distinti in negozi tipici di destinazione e negozi atipici di destinazione, rispecchiando la distinzione genarle in materia di contratti e atti già presente nel nostro codice”.
Il motivo è inammissibile. La deduzione di cui sopra è una mera enunciazione, limitandosi la parte ad un generale commento sulla natura degli atti di destinazione generale che – corretto o meno che sia – non è rivolto criticare alcuna delle rationes decidendi poste a base della sentenza impugnata.
Il ricorso è pertanto da rigettare. Nulla sulle spese in difetto di costituzione.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso.
Ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 8 maggio 2019.
Depositato in Cancelleria il 20 giugno 2019