Cass. Civ., Sez. III, Ord., 24 ottobre 2022, n. 31354
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SESTINI Danilo – Presidente –
Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –
Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –
Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere –
Dott. Spa ZIANI Paolo – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA INTERLOCUTORIA
sul ricorso 37765/2019 proposto da:
Liceo (Omissis) e Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (Omissis), elettivamente
domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, che li
rappresenta e difende;
-ricorrenti –
contro
A.A., elettivamente domiciliato in (Omissis), presso lo studio dell’avvocato Enrico Cerulli, che lo
rappresenta e difende;
-controricorrente –
avverso la sentenza n. 1847/2019 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 24/7/2019;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7/4/2022 dal Cons. LUIGI
ALESSANDRO SCARANO.
Svolgimento del processo
Con sentenza del 24/7/2019 la Corte d’Appello di Firenze, in accoglimento del gravame interposto
dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca nonchè dal Liceo (Omissis) e in parziale
riforma della pronunzia Trib. Firenze n. 2/11/2015, ha dichiarato la giurisdizione del giudice
ordinario, con rimessione al Tribunale di Firenze, in ordine alla domanda nei confronti dei predetti
proposta dal sig. A.A. di risarcimento dei danni lamentati in conseguenza dell’esclusione dalla
“partecipazione ad un viaggio di istruzione organizzato dalla scuola e per aver, in seguito, ostacolato
la sua permanenza nell’istituto”.
Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito il Ministero dell’istruzione, dell’università e
della ricerca ed il Liceo (Omissis) propongono ora ricorso per cassazione, affidato ad unico motivo.
Resiste con controricorso il A.A..
Motivi della decisione
Con unico motivo i ricorrenti denunziano “erroneità della pronuncia impugnata nella parte in cui la
Corte territoriale ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla domanda
di risarcimento proposta dal sig. A.A.”, in riferimento all’art. 360 c.p.c. 1 co. n. 1.
Si dolgono non essersi dalla corte di merito considerato che “controparte abbia inteso fondare la
proposta domanda risarcitoria sulla asserita illegittimità dei provvedimenti del Consiglio di classe e
del Dirigente scolastico d’Istituto di non accettazione della domanda di partecipazione al viaggio
d’istruzione ad Amsterdam del 15 marzo 2007 e di successiva non ammissione alla frequentazione
delle lezioni, censurati “quali ipotesi di cattivo uso o esercizio del potere amministrativo afferente
alla somministrazione e fruizione di un servizio pubblico quale il servizio di istruzione scolastica”.
Va pregiudizialmente osservato che risulta dagli odierni riproposta la questione di difetto di
giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo.
Essi deducono che a quest’ultimo la giurisdizione spetta “sia che i provvedimenti di non accettazione
della domanda di partecipazione al viaggio d’istruzione si configurino come scelte didattiche
dell’Istituzione scolastica in funzione di un recupero scolastico dell’allievo in gravissimo deficit
formativo, sia che… si configurino invece come esercizio di un potere disciplinare”, vertendosi
“comunque in materia di provvedimenti discrezionalmente adottati nell’esercizio di una potestà
autoritativa della Istituzione scolastica”, in quanto l'”adozione di misure disciplinari da parte
dell’istituzione scolastica nei confronti dello studente presuppone inevitabilmente da parte
dell’istituzione scolastica l’esercizio di un tasso di discrezionalità valutativa con riguardo alle scelte
educative ritenute più opportune con riguardo al singolo alunno”.
Lamentano ulteriormente che “se per quanto ritenuto dalla stessa Corte d’Appello di Firenze
l’esclusione dell’attore dal viaggio di istruzione ad Amsterdam sarebbe stato il frutto non di una
sanzione disciplinare, ma di una scelta discrezionale didattica del Consiglio di classe, pare evidente
che la situazione giuridica sia quella di interesse legittimo azionabile avanti al Giudice amministrativo
e non avanti al Giudice ordinario”; e che “in subordine, dovrebbe essere ritenuta comunque la
giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n.104 del 2 luglio 2010, art.
133, comma 1, lett. c) “, operando comunque “il principio codificato al D.Lgs. n.104 del 2 luglio
2010, art. 7, comma 7″, l'”attribuzione della cognizione della causa al Giudice amministrativo”
risultando “infine confermata dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 30, comma 6 “.
Va pertanto ex art. 374, comma 1, c.p.c., disposta la trasmissione del ricorso al Primo Presidente per
la relativa assegnazione alle Sezioni Unite.
P.Q.M.
La Corte dispone la trasmissione del ricorso al Primo Presidente per la relativa assegnazione alle
Sezioni Unite.
Così deciso in Roma, il 7 aprile 2022.
Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2022

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ACIERNO Maria – rel. Presidente –
Dott. CONTI Roberto Giovanni – Consigliere –
Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere –
Dott. CAIAZZO Luigi – Consigliere –
Dott. CASADONTE Annamaria – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 387/2022 proposto da:
D.L.C., elettivamente domiciliato in Roma, Via …, presso lo studio dell’avvocato G. P. E.,
rappresentato e difeso dall’avvocato C. F., giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
U.L., quale Curatore Speciale della minore D.L.V., elettivamente domiciliata in Roma, Via …,
presso lo studio dell’avvocato A.G., rappresenta e difesa da sè medesima;
– controricorrente –
Sindaco Comune L’Aquila quale tutore provvisorio della minore D.L.V., Procuratore Generale
Corte Appello L’Aquila, W.K., Pubblico Ministero C/o Tribunale Minorenni L’Aquila, Coppia
Collocataria / Affidataria Minore (generalità Omesse) W.N.;
– intimati –
e contro
avverso la sentenza n. 32/2021 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA, pubblicata il 14/12/2021;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/07/2022 dal cons. ACIERNO
MARIA.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La Corte d’Appello di L’Aquila, confermando la pronuncia di primo grado ha dichiarato lo stato di
adottabilità della minore D.L.V. (nata nel (OMISSIS)) sulla base delle seguenti affermazioni:
1.1 D.L.C. e sono i genitori biologici della minore. La madre ha perso la vita nel 2018. Il nucleo
familiare, a causa dell’accesa conflittualità tra i genitori che si manifestava in condotte persecutorie
poste in essere dal padre della minore nei confronti della sua compagna, era sotto osservazione già
dal 2017. Con decreto del 28/8/2017 il Tribunale per i minorenni aveva sospeso dalla responsabilità
genitoriale il padre, il quale a causa della ludopatia di cui era affetto, non contribuiva i bisogni della
figlia ed era in cura presso il SERD. Dopo una prima fase di comportamenti aggressivi ed antisociali,
tuttavia, gli incontri con la minore erano risultati positivi per entrambi.
1.2 Dopo la morte della madre il Tribunale peri minorenni ha collocato la minore presso una casa
famiglia ed ha aperto il procedimento volto alla verifica dello stato di abbandono.
Il percorso della minore in casa famiglia non era negativo ma emergeva che il padre aveva nascosto
di essere agli arresti domiciliari e di volta in volta autorizzato dall’Autorità giudiziaria per le visite
alla figlia. Emergeva altresì che aveva a più riprese partecipato a programmi di recupero in relazione
alla ludopatia che pareva aver superato ed aveva due figli adulti con i quali non aveva rapporti.
1.3 La consulenza tecnica d’ufficio evidenziava che il padre aveva competenze genitoriali di primo
grado ma era gravemente carente il relazione a quelle di secondo e terzo livello (relazionali, psichiche
e normative) ed indicava in 4 anni almeno il tempo di recupero delle stesse, attraverso un percorso
psico terapeutico. Il consulente aggiungeva che l’avanzata età del D.L. (nato nel (OMISSIS)) e la
grave rigidità e viscosità del suo pensiero rendevano anche improbabile un effettivo cambiamento.
Tenuto conto che la minore versava in una condizione di istituzionalizzazione dal settembre del 2018
si riteneva che la stessa dovesse essere rapidamente collocata in un ambito familiare competente.
1.4 La sentenza di primo grado dichiarava lo stato di adottabilità della minore e veniva impugnata dal
padre il quale rilevava come la conflittualità con la compagna era stata determinata dagli ostacoli
frapposti dalla stessa agli incontri con la minore e che i reati per i quali aveva scontato la pena erano
di scarso allarme sociale, oltre che molto risalenti nel tempo. Osservava che la figlia gli era molto
legata e aveva piacere di d’incontrarlo aggiungendo di aver seguito un percorso formativo e
piscologico volto ad acquisire adeguate competenze genitoriali. Ciò emergeva dalle relazioni del
Centro per le Famiglie, sottolineando che il CTU non aveva tenuto contro delle osservazioni del
proprio consulente di parte e della psicologa della casa famiglia.
Chiedeva la revoca della dichiarazione di adottabilità pur potendo la figlia mantenere una condizione
di semiresidenzialità per completare il proprio percorso psicologico prima di rientrare a casa. In
subordine chiedeva la cd. adozione mite.
2. La Corte d’Appello ha disposto un supplemento di consulenza tecnica d’ufficio affidata al
medesimo esperto del primo grado al fine di valutare se la conservazione del legame con il padre
rispondesse al preminente interesse della minore o fosse preferibile la definitiva recisione di ogni
legame con la famiglia di origine. Alla luce delle conclusioni del supplemento d’indagine, la corte
D’Appello, dopo aver rilevato che l’esperto aveva fornito esaurienti e convincenti risposte ai rilievi di
parte, ha ritenuto che la ripresa dei rapporti con il padre e la conseguente sovrapposizione di figure
affettive avrebbe determinato effetti destabilizzanti e avrebbe ritardato ulteriormente il rafforzamento
della struttura identitaria della minore. L’atteggiamento collaborativo del padre, l’affetto e
l’attaccamento sempre mostrato dalla bambina verso di lui non avrebbero potuto sopperire al grave
deficit di capacità genitoriali riscontrate.
Tale valutazione ha condotto alla reiezione dell’appello.
3.Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il padre della minore. Ha resistito con
controricorso il curatore speciale della minore. Il ricorrente ha anche depositato memoria.
4.Nel primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione della L. n. 184 del 1983, artt. 1, 8, 10, 15,
44, 45 e 46, oltre che dell’art. 315 bis c.c., ed art. 8 Cedu per non essere stata presa in esame dalla
Corte d’Appello la subordinata richiesta di procedere alla cd. adozione mite. La situazione dedotta in
giudizio, secondo il ricorrente, non impone l’adozione legittimante come extrema ratio dal momento
che la minore e il padre sono molto legati, hanno rapporti continuativi e le osservazioni dei tecnici
dei servizi hanno rilevato la positività di questi rapporti. La Corte non ha fornito risposte su questo
rilevante profilo.
5.Nel secondo motivo di ricorso viene dedotta la violazione degli artt. 156, 157, 161, 162 e 194 c.p.c.,
nonché dell’art. 92 disp. att. c.p.c., e degli artt. 24 e 111 Cost., e la conseguente nullità della
consulenza tecnica espletata in secondo grado. Rileva la parte ricorrente che il consulente d’ufficio
ha richiesto che gli incontri con la minore (accompagnata dalla famiglia affidataria) dovessero essere
effettuati senza la presenza del CTP di parte appellante e del suo legale. Questi ultimi sarebbero stati
messi al corrente dell’esito degli incontri con riassunto orale o idonea audioregistrazione solo nel caso
in cui non fossero stati presenti elementi che avrebbero potuto permettere d’individuare il luogo e
l’identità dei soggetti interessati. Nonostante la ferma e tempestiva opposizione di parte appellante e
la richiesta in via gradata di far partecipare solo il CTP, anche a distanza in modo da poter interloquire
durante i colloqui con la minore anche solo per il tramite del CTU o di disporre video registrazione e
non solo audioregistrazione o infine quanto meno di escludere la presenza della coppia affidataria,
nessuna delle predette istanze era accolta e l’esame della minore si svolgeva come richiesto dal CTU
in contrasto con la tutela del diritto di difesa dell’appellante. Aggiunge il ricorrente che tuttavia erano
presenti i consulenti di parte della curatrice e della coppia affidataria sia ai colloqui con la minore che
con il padre. Anche dopo l’invio della bozza della CTU è stata ribadita la lesione del diritto di difesa
dovuta alla mancata partecipazione del CTP di parte appellante al colloquio con la minore. E’ stato di
conseguenza impedito un esame effettivo del colloquio stesso, attesa l’insufficienza della
audioregistrazione.
5.Ritiene il Collegio che questo motivo vada affrontato per primo per ragioni di priorità logica avendo
ad oggetto la dedotta lesione del diritto di difesa in relazione all’unica attività d’indagine istruttoria
svolta nel giudizio di secondo grado.
5.1. La censura è fondata. Il Collegio condivide pienamente l’esigenza di salvaguardare la riservatezza
della famiglia affidataria nella vigenza della pronuncia di primo grado, provvisoriamente esecutiva,
avente ad oggetto lo stato di adottabilità della minore, così come di garantire loro l’esercizio del diritto
di partecipare attivamente al giudizio d’appello L. n. 184 del 1983, ex art. 5. L’osservanza di queste
prescrizioni legislative, volte a creare un contraddittorio pieno tra tutti i soggetti coinvolti dalla
decisione relativa all’adottabilità della minore non può però determinare la lesione del diritto di difesa
dei genitori biologici i quali sono parti necessarie ed hanno il diritto, sancito dalla L. n. 184 del 1983,
art. 1, di partecipare al giudizio in una condizione di totale parità sia con il tutore o curatore speciale
che con gli affidatari al fine di essere nella condizione (processuale) di salvaguardare il legame
genitoriale con il minore, di rappresentare l’esistenza e la qualità di questa relazione in funzione della
sua conservazione oltre che di promuovere l’interesse del minore a non essere privato della famiglia
di origine, ove non sussistano condizioni effettivamente ostative.
5.2 Nella specie, tuttavia, la salvaguardia della riservatezza della famiglia affidataria è stata realizzata
privando la parte appellante degli stessi poteri e facoltà processuali delle altre parti.
E’ stato dedotto ed allegato ritualmente dalla parte ricorrente che al colloquio con la minore oltre alla
famiglia affidataria erano presenti i consulenti di parte del curatore speciale e della famiglia
affidataria mentre era stata inibita la partecipazione del legale dell’appellante e del consulente di parte.
E’ stato, altresì, evidenziato come fossero state proposte soluzioni che potessero salvaguardare la
riservatezza necessaria senza violare il principio di parità delle armi e come, nonostante tali opzioni
alternative, la Corte d’Appello avesse ritenuto sufficiente a garantire il pieno esercizio del diritto di
difesa l’audioregistrazione del colloquio con la minore.
6. Ritiene il Collegio che la decisione di escludere radicalmente dalla partecipazione al colloquio con
la minore esclusivamente il tecnico ed il difensore della parte appellante sia lesivo del diritto di difesa
di tale parte e non costituisca, certamente l’esclusiva modalità di salvaguardia della riservatezza della
famiglia affidataria e della serenità o della mancanza di condizionamento della minore.
6.1. La determinazione adottata ha prodotto la privazione del pieno esercizio del diritto di difesa ad
una sola parte nello svolgimento dello snodo più rilevante e delicato dell’indagine peritale, ovvero il
colloquio con la minore. Al riguardo deve evidenziarsi che al consulente tecnico d’ufficio deve essere
lasciata un’ampia possibilità di scegliere le modalità di ascolto del minore più idonee a salvaguardarne
la serenità, ad ottenere le risposte utili allo svolgimento dell’indagine e a garantire la riservatezza delle
parti ove imposto dalla legge ma tale libertà di conduzione dell’indagine (autorizzata e condivisa con
il giudice) non può determinare la violazione del principio del contraddittorio. Nella scelta il
consulente, anche attraverso l’indicazione del giudice che del contraddittorio è il principale custode,
non deve trascurare la necessità di non privare una o più parti del diritto di difesa. A titolo
esemplificativo si rileva che le garanzie di tutela della serenità della minore potevano essere realizzate
attraverso forme di colloquio che, pur non escludendo la presenza della famiglia affidataria accanto
alla minore in funzione protettiva della stessa, mettessero in condizione tutte le parti con strumenti di
partecipazione telematica sincronica, ampiamente diffusi ed accessibili, di esaminare ed interloquire,
nei modi concordati con il CTU, nello svolgimento del colloquio anche senza essere visti dalla
minore. La riservatezza della famiglia affidataria poteva essere salvaguardata limitando alla minore
ed al CTU il raggio visivo dei partecipanti a distanza. Ma anche altre modalità potevano essere scelte
salvo quella della privazione della partecipazione diretta od a distanza di una sola parte, trattandosi
di un vulnus che non può essere colmato con l’audio registrazione perchè lo strumento, peraltro
insufficiente in sè in quanto privo della rappresentazione visiva dell’andamento del colloquio, non
colma la forte disparità determinatasi nel dispiegamento del diritto di difesa.
7. Deve, in conclusione, essere accolta la censura relativa alla nullità della consulenza tecnica
d’ufficio, tenuto conto del costante orientamento di questa Corte in ordine alla necessità di rispettare
il principio del contraddittorio nell’intero svolgimento delle operazioni peritali (ex multis Cass. 26304
del 2020).
L’accoglimento del secondo motivo determina l’assorbimento del primo e la cassazione della sentenza
impugnata con rinvio alla Corte d’Appello di L’Aquila, in diversa composizione perchè si attenga
nell’esecuzione dell’indagine peritale ai principi indicati nel par 6.1 oltre che, in considerazione
dell’età della minore al momento dell’incombente, ai doveri informativi coerenti con la sua capacità
di discernimento.
P.Q.M.
La Corte, accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbito il primo. Cassa la sentenza impugnata e
rinvia alla Corte d’Appello di L’Aquila, in diversa composizione anche per le spese del giudizio di
legittimità.
In caso di diffusione omettere le generalità.
Così deciso in Roma, il 5 luglio 2022.
Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2022

Cass. civ. sez. VI – 3, 12 febbraio 2018, n. 3302
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA CIVILE
SOTTOSEZIONE 3
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 12239-2016 proposto da:
S.E. e R.G., elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la Cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato EMANUELE CONTINO;
– ricorrenti –
contro
SH.KA., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI VILLA GRAZIOLI n. 15, presso lo studio dell’avvocato BENEDETTO GARGANI, rappresentata e difesa dall’avvocato TERESA BESOSTRI GRIMALDI;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 2119/2015 della CORTE D’APPELLO di TORINO, emessa il 25/11/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 29/11/2017 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI. IL COLLEGIO:
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Premesso:
La Corte d’appello di Torino con sentenza in data 25.11.2015 n. 2119 ha rigettato l’appello proposto da R.G. e S.E. e confermato la decisione di primo grado, accertando il diritto di Sh.Ka. ad opporsi al rilascio dell’immobile – di proprietà degli appellanti- in cui abitava in qualità di ex coniuge di S.A. ed affidataria della figlia minore nonché assegnataria, in sede di separazione giudiziale, della casa coniugale già concessa in comodato gratuito dai genitori al figlio A..
Il Giudice di appello ha rilevato che: a) la destinazione dell’immobile ad esigenze familiari doveva desumersi dal certificato di residenza anagrafica che attestava il trasferimento della Sh. fin dal 31.10.2001 e dalla abitazione ininterrotta anche dopo la separazione giudiziale del 2006, non avendo immutato la sentenza dichiarativa della cessazione degli effetti civili del matrimonio, ma anzi confermato, la situazione abitativa precedente; b) la tesi dei proprietari secondo cui il comodato gratuito prevedeva esclusivamente la destinazione ad esigenze lavorative del figlio -il quale abusivamente aveva poi destinato l’immobile a casa coniugale-, era smentito dalla circostanza che i proprietari non avevano fornito prova di aver sollevato obiezioni o contestazioni per tutto il lungo periodo trascorso, mentre inammissibile ex art. 2721 c.c. era la richiesta di prova orale volta a dimostrare la destinazione esclusivamente ad esigenze di lavoro dell’immobile concesso in comodato; c) in ogni caso il coniuge doveva ritenersi subentrato “per facta concludentia” nel rapporto di comodato dell’ex marito ed i proprietari non avevano neppure allegato il presupposto dell’ urgente ed impreveduto bisogno ex art. 1809 c.c., comma 2, che giustificava la richiesta di restituzione anticipata dell’immobile.
– La sentenza di appello è stata impugnata con due motivi da R.G. ed S.E..
– Resiste con controricorso Sh.Ka..
– I ricorrenti hanno depositato memoria ex art. 380 bis c.p.c..
OSSERVA:
Il primo motivo (violazione artt. 1803, 1809 e 1810 c.c.; artt. 2697, 2721 e 115 c.p.c.) è inammissibile.
Il nucleo essenziale della “ratio decidendi” della sentenza impugnata va colto nell’accertamento in fatto, compiuto dalla Corte d’appello, secondo cui indipendentemente dalla ipotizzata concessione dell’immobile in comodato gratuito al figlio al fine di utilizzo esclusivo dell’immobile per l’esercizio dell’attività commerciale – i genitori, avuto riguardo allo svolgimento delle vicende familiari del figlio (matrimonio contratto il (OMISSIS); stipula nel 2000 del contratto di comodato predetto; trasferimento del nucleo famigliare nell’immobile a far data dal 31.10.2001 – certificato di residenza anagrafica-; nascita della figlia nel 2005; permanenza ininterrotta della famiglia nell’immobile per circa dieci anni; protratta inerzia dei genitori-comodanti in relazione alla attuata modifica di fato della destinazione d’uso dell’immobile da parte del figlio-comodatario e della sua famiglia) non potevano non avere avuto conoscenza della destinazione di fatto dell’immobile a residenza della famiglia, e del perdurare della situazione abitativa della famiglia nell’immobile concesso in comodato dai genitori al figlio: con la conseguenza che la protrazione per lungo tempo del diverso uso dell’immobile in – asserita – violazione degli originari patti contrattuali, essendo suscettibile di ingenerare un affidamento del comodatario nell’accettazione da parte dei comodanti della diversa destinazione del bene, imponeva a questi ultimi l'”onere di parlare”, quanto meno contestando formalmente l’inadempimento della obbligazione ai sensi dell’art. 1804 c.c.. In assenza di qualsiasi iniziativa assunta dai comodanti per contestare il diverso uso dell’immobile e nel concorso delle circostanze di fatto sopra indicate, doveva inferirsi che gli stessi comodanti avessero inteso autorizzare tacitamente il comodatario ad immettere il coniuge e quindi la figlia nel godimento dell’immobile e che le originarie parti contraenti – genitori e figlio – avessero inteso, di comune accordo, modificare i precedenti accordi contrattuali concernenti l'”uso determinato” (per esigenze lavorative) cui l’immobile originariamente era stato destinato ex art. 1803 c.c., riconoscendo che lo stesso era, invece, diretto a soddisfare le esigenze della famiglia e dunque costitutiva “casa familiare”, in tal senso deponendo in modo convergente anche la successiva assegnazione dell’immobile, in quanto “casa coniugale”, alla coniuge affidataria della figlia minore, prevista nel verbale di separazione consensuale omologato dal Tribunale di Torino in data 9.10.2006, nonché l’assenza di contestazioni od altre iniziative assunte, fino al 2013, dai genitori-comodanti, incompatibili con il tacito assenso al mutamento di destinazione d’uso dell’immobile.
Tale essendo il percorso motivazionale seguito dalla sentenza impugnata che ha assolto al compito di indagare in concreto la intenzione delle parti, come esplicitamente richiesto da Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 20448 del 29/09/2014 – ne segue che la censura con la quale si impugna la statuizione di inammissibilità delle istanze istruttorie (se pure in astratto fondata: non applicandosi i limiti della prova orale ai fini dell’accertamento della esistenza e del contenuto di un negozio non formale concluso “inter alios”, e che assume quindi rilievo come mero “fatto storico”, in quanto tale oggetto di appercezione e quindi anche di confessione ex art. 2730 c.c.) non investe in modo idoneo la indicata “ratio decidendi”, in quanto le prove – come emerge dal capitolo riprodotto a pag. 8 ricorso – erano rivolte esclusivamente a dimostrare che il contratto di comodato, stipulato nel 2000 tra i genitori-comodanti ed il figlio – comodatario, limitava “in origine” l’uso gratuito dell’immobile ad esigenze di “laboratorio di restauro e deposito di mobili”, fatto questo da ritenersi irrilevante in conseguenza della successiva tacita modifica consensuale della destinazione d’utilizzo del bene per esigenze familiari.
Deve poi ritenersi esente da censura la statuizione della Corte territoriale secondo cui non era stata fornita alcuna prova di ripetute precedenti richieste di restituzione dell’immobile rivolte dai genitori al figlio od alla Sh..
I ricorrenti sostengono di avere allegato tali “fatti” – per la prima volta – nell’atto di appello e che, non avendoli negati la Sh. nelle difese svolte nella comparsa di risposta in grado di appello, doveva ritenersi incontestata la descritta condotta dei genitori – comodanti volta ad inficiare la prova presuntiva di una modifica consensuale dell’originario contratto di comodato.
Premesso che in sede di valutazione della prova, ritenere che la mancata contestazione di determinati fatti costituisca implicita ammissione dei fatti medesimi è questione riservata in via esclusiva al giudice di merito, il cui apprezzamento, se non lacunoso o viziato sotto il profilo logico – giuridico, è incensurabile in sede di legittimità (Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 13686 del 06/11/2001), la censura è priva dei requisiti di ammissibilità ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, non essendo compiutamente descritto il “fatto processuale” indispensabile a consentire la verifica richiesta alla Corte. Difetta invero la chiara specificazione: a) delle allegazioni contenute nell’atto di appello che non vengono neppure riassunte in ordine alle ragioni delle richieste ed alla cronologia dei fatti: nella parziale trascrizione – riportata a pag. 17 ricorso – la circostanza è dedotta in modo assolutamente generico e tale da non consentire come e quando tali richieste di rilascio sarebbero state rivolte alla Sh.; b) delle difese svolte dalla appellata nella comparsa 9.4.2013 e nei “verbali successivi” dalle quali si evincerebbe la mancanza di specifica contestazione. Ed infatti in virtù del principio di autosufficienza, il ricorso per cassazione con cui si deduca l’erronea applicazione del principio di non contestazione non può prescindere dalla trascrizione degli atti sulla cui base il giudice di merito ha ritenuto non integrata la non contestazione che il ricorrente pretende di affermare, atteso che l’onere di specifica contestazione, ad opera della parte costituita, presuppone, a monte, un’allegazione altrettanto puntuale a carico della parte onerata della prova (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 3023 del 17/02/2016; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 20637 del 13/10/2016).
In ogni caso l’assunto difensivo dei ricorrenti non è comunque condivisibile, laddove mira alla applicazione del principio di non contestazione in grado di appello, con riferimento a “nuovi fatti” che costituiscono ampliamento del tema di indagine come definito in primo grado. Gli stessi ricorrenti hanno, infatti, affermato di avere dedotto la indicata circostanza di fatto -e cioè le pregresse e reiterate richieste di restituzione dell’immobile- soltanto nell’atto di appello, introducendo quindi fatti nuovi -preesistenti e non sopravvenuti- rispetto a quelli allegati e discussi in primo grado, con ciò avendo inammissibilmente modificato il quadro fattuale originario (individuato dai fatti secondari rilevanti ai fini della valutazione della prova per presunzione) nel perimetro del quale soltanto può operare la devoluzione del “thema decidendum” al Giudice del gravame (salva l’ipotesi di fatti nuovi, sopravvenuti al giudizio di prime cure, incidenti sulla fattispecie costitutiva del diritto controverso), tanto dovendo desumersi dall’art. 345 c.p.c., comma 3, che nel testo riformato dal D.L. n. 83 del 2012 conv. in L. n. 134 del 2012 (che ha eliminato il potere di ammissione di ufficio di nuove prove ritenute indispensabili alla decisione), applicabile al giudizio introdotto con atti di citazione notificato in data 15.1.2013, pone il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova (salvo impedimento non imputabile alla parte) volti a fornire la dimostrazione di fatti ritualmente allegati e che, anche nel testo anteriore alla modifica introdotta dalla L. n. 69 del 2009 (che ha fatto espresso divieto anche di nuove produzioni documentali), era costantemente interpretato dalla giurisprudenza di legittimità nel senso che erano ammesse nuove prove costituite, ma nei limiti in cui, ferma la domanda ed i fatti già dedotti, non fossero introdotte dalla parte in secondo grado nuove allegazioni di fatto (Corte cass. Sez. 6 – L, Ordinanza n. 3506 del 06/03/2012) tali da comportare l’apertura di un nuovo fronte d’indagine, rimanendo circoscritta la deroga parziale al divieto di nuove prove in grado di appello soltanto al potere delle parti di “deduzione istruttoria” e non anche al potere di “allegazione” dei fatti (Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 13432 del 29/05/2013; id. Sez. L, Sentenza n. 18418 del 28/08/2014. Vedi:
Corte cass. Sez. U -, Sentenza n. 10790 del 04/05/2017). Ne segue che, essendo inammissibile l’allegazione di fatti nuovi in grado di appello, non poteva sorgere a carico dell’appellata alcun onere di puntuale contestazione di tali fatti, essendo questi sottratti al “thema decidendum”.
Per la restante parte della esposizione il motivo è diretto, attraverso la deduzione del vizio di “error in judicando”, a contestare invece il diverso vizio di legittimità di errore di fatto, venendo criticata dai ricorrenti l’argomentazione logica sviluppata dalla Corte territoriale per raggiungere il convincimento della modifica contrattuale fondato sulla prova presuntiva, andando incontro la censura -ove ricondotta nello schema dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 – ai limiti di deducibilità del vizio di “error facti” secondo la interpretazione che dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 – come modificato dall’art. 54 del DL nb. 83012 conv. in L. n. 134 del 2012 – ha fornito questa Corte (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014; id. Sez. U, Sentenza n. 19881 del 22/09/2014; id. Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016), atteso che la norma ha limitato la impugnazione delle sentenze in grado di appello o in unico grado, per vizio di motivazione, alla sola ipotesi di “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”, escludendo il sindacato sulla inadeguatezza del percorso logico posto a fondamento della decisione e condotto alla stregua di elementi extratestuali, e circoscrivendolo alla verifica del requisito essenziale di validità ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4), inteso come “minimo costituzionale” richiesto dall’art. 111 Cost., comma 6, secondo la interpretazione fornita da questa Corte: l’ambito in cui opera pertanto il vizio motivazionale deve individuarsi, pertanto, nella omessa rilevazione e considerazione da parte del Giudice di merito di un “fatto storico”, principale o secondario, ritualmente verificato in giudizio e di carattere “decisivo” in quanto idoneo ad immutare l’esito della decisione.
Non essendo indicato nel motivo il fatto storico decisivo che il Giudice di appello avrebbe omesso di considerare, la censura, anche sotto tale profilo, si palesa inammissibile.
Il secondo motivo, con il quale si deduce la violazione degli artt. 1803, 1809, 1810, 337 sexies e 337 ter c.c., nonché della L. n. 898 del 1970, art. 6, ed inoltre il vizio di omesso esame di fatti decisivi ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, deve ritenersi in parte infondato ed in parte inammissibile.
Sostengono i ricorrenti che il Giudice di merito avrebbe erroneamente rinvenuto nella sentenza del Tribunale di Torino in data 21.11.2013 dichiarativa della cessazione degli effetti civili del matrimonio una disposizione di assegnazione della casa coniugale alla Sh., che soltanto avrebbe potuto costituire titolo opponibile al comodante, in quanto il Giudice si era limitato soltanto a regolare l’affidamento congiunto “disponendo che la minore mantenga la residenza anagrafica e la dimora abituale presso la madre”.
Occorre premettere che il Giudice di appello dopo aver correttamente richiamati i principi affermati da questa Corte in ordine al diritto del coniuge separato, assegnatario della casa familiare, di continuare a godere dell’immobile in conformità alla destinazione d’uso abitativo e centro di interessi della famiglia prevista nel contratto di comodato, quanto all’assetto degli interessi familiari determinati a seguito della sentenza che ha pronunciato la cessazione degli effetti civili, ha poi affermato la persistenza del diritto al godimento dell’immobile, in quanto: a) la sentenza di divorzio non aveva travolto il titolo in forza del quale la Sh. utilizzava l’immobile, avendo ribadito che la figlia minore dovesse convivere con la madre, pur in affidamento congiunto ad entrambi i genitori; b) non era venuto meno il presupposto della convivenza ed il titolo che legittimava al godimento era da rinvenire del contratto di comodato “nel quale ella, per (acta concludentia e per espressa determinazione del giudice della separazione, è subentrata al marito”.
Tanto premesso vale richiamare i principi fondamentali che regolano la materia, e che debbono trovare applicazione in relazione alla fattispecie concreta.
Costituisce “jus receptum” dalla giurisprudenza di questa Corte che il provvedimento con il quale il Giudice della separazione o del divorzio dispone l’assegnazione della casa coniugale -anche a favore del coniuge che non sia titolare di diritti reali o personali sul bene nei confronti del terzo proprietario-non investe il titolo negoziale che regolava la utilizzazione dell’immobile prima del dissolvimento della unità del nucleo familiare (Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 13603 del 21/07/2004), alla stregua del quale continuano ad essere disciplinate le obbligazioni derivanti dal rapporto tra le parti, venendo soltanto a “concentrare” l’esercizio dei diritti e delle obbligazioni esclusivamente in capo al coniuge assegnatario (nella specie non contraente il comodato) a favore del quale, pertanto, non viene costituito alcun nuovo diritto che va a limitare la preesistente situazione giuridica del dominus.
Il provvedimento di assegnazione della casa familiare (con riferimento al giudizio di separazione: art. 155, comma 4, introdotto dalla L. n. 151 del 1975; art. 155 quater c.p.c., comma 1, introdotto dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54; art. 337 sexies c.p.c., comma 1, introdotto dal D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154; con riferimento al giudizio di divorzio: L. 1 dicembre 1970, n. 898, art. 6, comma 6, come sostituito dalla L. 6 marzo 1987, n. 74; art. 337 sexies c.c., comma 1, introdotto dal D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, artt. 7 e 55. Deve ricomprendersi nell’ambito di tale provvedimento anche la disposizione contemplata nell’accordo di definizione consensuale della separazione o del divorzio, intervenuto tra i coniugi con prole minore o maggiorenne incapace o portatore di gravi handicap o non autosufficiente senza colpa, a seguito di procedimento mediante convenzione di negoziazione assistita, ai sensi del D.L. 12 settembre 2014, n. 132, art. 6 conv. in L. 10 novembre 2014, n. 162, atteso che ai sensi del comma 3 della medesima norma “l’accordo raggiunto…produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali…”. Ricevono, invece, una speciale disciplina legislativa le vicende della abitazione familiare relativa alle unioni civili, in presenza di minori: L. 20 maggio 2016, n. 76, art. 1, commi 42-45) è volto a tutelare esclusivamente l’interesse della prole a permanere nell’ambiente domestico in cui è cresciuta (Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 1545 del 26/01/2006; id. Sez. 1, Sentenza n. 16398 del 24/07/2007; id. Sez. 1, Sentenza n. 1491 del 21/01/2011; id. Sez. 1, Sentenza n. 9079 del 20/04/2011; id. Sez. 6 – 1, Ordinanza n. 19347 del 29/09/2016), sicché il provvedimento in questione implica l’accertamento che l’immobile si identifica con “il luogo degli affetti, degli interessi, e delle abitudini in cui si esprime la vita familiare e si svolge la continuità delle relazioni domestiche, centro di aggregazione e di unificazione dei componenti del nucleo, complesso di beni funzionalmente organizzati per assicurare l’esistenza della comunità familiare” (cfr. Corte cass. SS.UU. n. 13603/2004 cit.).
Pertanto in difetto originario o sopravvenuto delle condizioni predette (1-esistenza di prole minorenne o maggiorenne che versa nelle particolari situazioni indicate e che risulti effettivamente convivente con l’assegnatario; 2-stabile abitazione dell’immobile da parte dell’assegnatario; 3-sussistenza di un preesistente titolo idoneo al godimento dell’immobile; 4-insussitenza di condizioni sopravvenute ostative alla assegnazione ex art. 337 sexies c.p.c., comma 1), il Giudice non può disporre o deve revocare il provvedimento di assegnazione dell’immobile del terzo (Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 5857 del 22/04/2002; id. Sez. 1, Sentenza n. 4753 del 28/03/2003; id. Sez. 3, Sentenza n. 2103 del 14/02/2012; id. Sez. 3, Sentenza n. 14177 del 07/08/2012; id. Sez. 1, Sentenza n. 15367 del 22/07/2015 che specifica chiaramente come la opponibilità del titolo di godimento ai terzi acquirenti è condizionata dalla perdurante efficacia del provvedimento di assegnazione della casa coniugale, il venir meno del quale “legittima il terzo acquirente dell’immobile…..a proporre un’ordinaria azione di accertamento al fine di conseguire la declaratoria di inefficacia del titolo e la condanna degli occupanti al pagamento della relativa indennità di occupazione illegittima, con decorrenza dalla data di deposito della sentenza di accertamento”).
Occorre rimarcare che, se il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa familiare non è costitutivo di un nuovo diritto, tuttavia deve ritenersi elemento indispensabile in quanto presupposto di legittimazione affinché il coniuge (o l’ex coniuge) assegnatario della casa familiare che non sia già titolare di diritti reali o personali nei confronti del dominus (come nel caso di specie in cui la posizione di comodatario era rivestita dall’ex marito) possa continuare a godere dell’immobile “utendo jure” del titolare-comodatario, in quanto componente di quel “nucleo familiare” che deve considerarsi l’effettivo beneficiario dell’uso dell’immobile. In tal senso il contratto di comodato di “lunga durata”, figura nella quale si inscrive il rapporto in questione caratterizzato dalla destinazione d’uso per le esigenze della famiglia, non può ritenersi scollegato dalle vicende del nucleo familiare -tanto nel momento fisiologico che in quello patologico della convivenza matrimoniale- così come accertate nel provvedimento giudiziale adottato dal Giudice nel procedimento di separazione o di divorzio, atteso che solo in seguito a tale provvedimento risultano verificate le condizioni legali che consentono l’assegnazione della casa familiare, in difetto delle quali cessa il presupposto che legittima l’assegnatario – che non era titolare di diritti sull’immobile – a permanere nel godimento del bene.
Occorre opportunamente distinguere, infatti, nell’ambito del medesimo contratto di comodato gratuito immobiliare, stipulato dalle parti per la destinazione del bene all’uso del nucleo familiare, l’ipotesi in cui il rapporto si svolga in assenza di provvedimento giudiziale di assegnazione, da quella invece in cui cessata la convivenza di fatto tra i coniugi intervenga il provvedimento di assegnazione e sia escluso dal godimento dell’immobile il coniuge esclusivo titolare formale del contratto di comodato.
Nel primo caso, infatti, la vicenda contrattuale si svolge interamente nell’ambito della esecuzione del rapporto tra le parti contraenti e, nel caso di separazione di fatto dei coniugi o di volontà del comodatario -pur convivente-di cessare anticipatamente il rapporto di durata l’altro coniuge non è legittimato ad ingerirsi nel rapporto contrattuale “inter alios” (rimanendo salva la facoltà del coniuge -che non è parte contraente- di agire con ricorso di separazione personale chiedendo la emissione dei provvedimenti provvisori ed urgenti a tutela della prole, ovvero, nel caso di condotta tale da porre in pericolo la stessa esigenza abitativa da assicurare alla prole, instando per i provvedimenti di cui agli artt. 330, 333 e 336 c.c.); nel secondo caso il comodatario è privato, invece, dei diritti derivanti dal contratto la cui attuazione è tuttavia ancora possibile, in quanto lo scopo di destinazione a casa familiare non può ritenersi cessato “se e solo se” sia stato accertato dal Giudice che sussistono e permangono le condizioni di asservimento dell’immobile all’uso della famiglia (nella componente ridotta risultante dalla separazione o dal divorzio).
Il provvedimento giudiziale ha l’effetto di “cristallizzare” il rapporto preesistente, da un lato, consentendo di qualificare “ex ante” come pregiudizievole alla famiglia, e quindi violativa degli obblighi di assistenza e solidarietà, l’eventuale condotta del coniuge escluso il quale -per motivi meramente conflittuali ed emulativi- si accordi con il comodante, stipulando un “contrarius actus”, per sciogliere anzitempo il rapporto di comodato, e dunque esponendo l’atto dispositivo del diritto di godimento all’azione revocatoria ex art. 2901 c.c. dell’assegnatario, o all’azione di simulazione, ricorrendone i presupposti, o all’azione di nullità dell’atto di scioglimento del comodato per difetto di giustificazione causale; dall’altro non interferisce nei diritti del comodante, che rimangono regolati dal medesimo originario titolo negoziale che, in considerazione della destinazione d’uso alle esigenze del nucleo familiare, impressa dalle parti all’immobile, determinando in tal modo “per relationem” la durata del contratto, va ricondotto nello schema negoziale del comodato a tempo determinato ex artt. 1803 e 1809 c.c., che “è destinato a persistere o venire meno con la sopravvivenza o il dissolversi delle necessità familiari che avevano legittimato l’assegnazione dell’immobile”, ovvero alla sopravvenienza di un bisogno, serio, “imprevisto ed urgente” del comodante (cfr. in termini Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 20448 del 29/09/2014; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 20892 del 17/10/2016).
Tanto premesso la questione controversa non è, come sembrano prospettare i ricorrenti, l'”errore di diritto” commesso dalla Corte territoriale nell’avere riconosciuto alla Sh. in base alla semplice indicazione contenuta nella sentenza di divorzio della materiale collocazione abitativa della figlia presso la madre, così escludendo qualsiasi rilevanza legittimante all’indispensabile provvedimento giudiziale di assegnazione (in violazione del principio secondo cui la sentenza di divorzio viene a caducare il precedente regime delle disposizioni relative ai rapporti familiari adottate nel corso della separazione personale: Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 9689 del 24/07/2000), quanto piuttosto la questione “in fatto” concernente l’errore -in ipotesi- commesso nella rilevazione delle statuizioni adottate con la sentenza 21.11.2013 del Tribunale di Torino che ha pronunciato la cessazione degli effetti civili del matrimonio che, secondo i ricorrenti, non conterrebbe disposizioni in ordine alla assegnazione della casa coniugale, con ciò venendo ad essere contestata dai ricorrenti la attività della Corte territoriale attinente alla rilevazione ed interpretazione del contenuto delle statuizioni della sentenza divorzile.
Se tale è il vizio di legittimità sottoposto all’esame della Corte, pare evidente il difetto di specificità del motivo che ne rende inammissibile l’esame, atteso che, indipendentemente dalla applicabilità – ratione temporis – alla fattispecie della L. n. 898 del 1970, art. 6, comma 6, e non dell’art. 337 sexies c.c. (introdotto a decorrere dal 7.2.2014, giusta il D.Lgs. n. 154 del 2013, art. 108, comma 1), emerge dal controricorso che il procedimento, iniziato con notifica del ricorso contenzioso L. n. 898 del 1970, ex art. 4, comma 2, è stato trasformato dai coniugi in ricorso congiunto ex art. 4, comma 16, della medesima legge, avendo questi concordato alla udienza presidenziale in data 10.6.2013 le condizioni inerenti la prole e ed i rapporti economici, rinviando inoltre per relationem alle “altre condizioni di cui alla separazione consensuale” (controricorso pag. 10), sicchè in difetto di ostensione da parte dei ricorrenti del testo completo della sentenza di divorzio e delle “altre condizioni” adottate nel regime di separazione personale dei coniugi, ove non successivamente modificate, non è consentito a questa Corte procedere alla verifica del dedotto errore di rilevazione, non potendo escludersi -in considerazione delle controdeduzioni della resistente- che, oltre alla proposizione, estrapolata dal testo della sentenza e riportata alla pag. 18 del ricorso, il Tribunale abbia potuto confermare -in difetto di revoca espressa che non viene neppure allegata dalle parti- le previgenti condizioni relative anche alla assegnazione della casa familiare.
La censura ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 difetta pertanto dei requisiti prescritti dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4 e va dichiarata pertanto inammissibile.
In conclusione il ricorso deve essere rigettato ed i ricorrenti condannati alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
rigetta il ricorso.
Condanna i ricorrenti al pagamento in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.
Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dal L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13.

Cass. civ. Sez. VI – 1, 9 marzo 2018, n. 5817
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA CIVILE
SOTTOSEZIONE 1
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 717/2016 proposto da:
B.Y.M., elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA DEL CARAVAGGIO 6, presso lo studio dell’avvocato GERARDO TUORTO, rappresentata e difesa dall’avvocato DANIELE CARDENIA;
– ricorrente –
contro
D.C.R.R., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DELLE IRIS 18, presso lo studio dell’avvocato FILIPPO DE GIOVANNI, che lo rappresenta e difende;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 5837/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 22/10/2015;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non partecipata del 15/05/2017 dal Consigliere Dott. FRANCESCO TERRUSI.
Svolgimento del processo
che:
B.Y.M. propone ricorso per cassazione, in due motivi, avverso la sentenza con la quale la corte d’appello di Roma, in controversia relativa alla separazione personale tra la predetta B. e il marito D.C.R., ha rigettato la doglianza relativa alla revoca dell’assegno di mantenimento; l’intimato si è difeso con controricorso;
le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

che:
la corte del merito ha disatteso il gravame; affermando (1) che la B. aveva ammesso di aver rifiutato varie proposte di lavoro, di cui aveva peraltro allegato la strumentalità, per non essere stati i colloqui finalizzati a vere assunzioni; (2) che le deduzioni riguardo alla detta strumentalità delle proposte erano rimaste del tutto sfornite di riscontro;
il primo motivo, col quale la ricorrente denunzia la nullità della sentenza e del procedimento, in relazione all’art. 112 c.p.c., per omessa pronunzia su un motivo di gravame, nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 183 c.p.c., comma 6, artt. 115 e 116 c.p.c. per inidoneità dei documenti a fondare il giudizio espresso, è inammissibile giacché: (a) dal ricorso non è minimamente spiegato, in prospettiva di autosufficienza, quale sarebbe stato il motivo oggetto di omissione di pronunzia una volta che dalla sentenza risulta che solo la questione sopra detta, della revoca dell’assegno di mantenimento, era stata consegnata al gravame; (b) la doglianza relativa alla presunta inidoneità dei documenti si risolve in un sindacato di fatto circa l’esito della valutazione probatoria;
il secondo motivo, col quale la ricorrente nuovamente denunzia la nullità della sentenza in relazione all’art. 112 c.p.c., per omessa pronunzia su motivo di gravame, e la violazione e falsa applicazione dell’art. 156 c.c., è in parte inammissibile e in parte manifestamente infondato: il motivo è inammissibile nel riferimento alla violazione dell’art. 112 c.p.c., per difetto di autosufficienza, non essendo riportati gli asseriti ulteriori motivi di gravame che si dice non considerati dalla corte d’appello; ed è manifestamente infondato in relazione all’art. 156 c.c., perché, in tema di separazione personale dei coniugi, l’attitudine al lavoro proficuo dei medesimi, quale potenziale capacità di guadagno, costituisce elemento valutabile ai fini delle statuizioni afferenti l’assegno di mantenimento; tale attitudine del coniuge al lavoro assume in tal caso rilievo se venga riscontrata in termini di effettiva possibilità di svolgimento di un’attività lavorativa retribuita, in considerazione di ogni concreto fattore individuale e ambientale, e con esclusione di mere valutazioni astratte e ipotetiche (cfr. per tutte Cass. 18547-06; n. 3502-13);
l’impugnata sentenza ha escluso il diritto al mantenimento sul rilievo di essere stata la ricorrente ben in grado di procurarsi redditi adeguati, stante la pacifica esistenza di proposte di lavoro, le quali proposte immotivatamente non erano state accettate;
si tratta di una valutazione in punto di fatto, non censurata sul versante della motivazione e non in contrasto con l’insegnamento di questa Corte;
il ricorso va quindi definito con pronuncia di manifesta infondatezza;
le spese seguono la soccombenza;
peraltro la ricorrente risulta ammessa al patrocinio a spese dello Stato, con conseguente prenotazione a debito del contributo unificato (D.P.R. n. 115 del 2002, art. 131, comma 2); per tale ragione non opera l’art. 13, comma 1-quater, stesso D.P.R..
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese processuali, che liquida in Euro 4.100,00, di cui Euro 100,00 per esborsi, oltre accessori e rimborso forfettario di spese generali nella percentuale di legge.
Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, su relazione del Cons. Dott. Terrusi (est.), il 15 maggio 2017.
Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2018

Cass. civ. Sez. II, 22 febbraio 2018, n. 4320
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 28518/2014 proposto da:
ELIPSO FINANCE S.r.l., e, per essa, quale mandataria FBS S.p.A., in persona della sua procuratrice speciale Avv. Mirka Stretti, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLA BUFALOTTA 174, presso lo studio dell’avvocato PATRIZIA BARLETTELLI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato CINZIA MARIA BERNINI ASTI;
– ricorrente –
contro
F.M.;
– intimata –
avverso la sentenza n. 1874/2014 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 21/05/2014;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30/11/2017 dal Consigliere RAFFAELE SABATO.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Rilevato che:
1. La Elipso Finance s.r.l., a mezzo della procuratrice speciale Prelios Credit Servicing s.p.a., ha convenuto in giudizio F.M., chiedendo con citazione del 16/12/2011 dichiararsi l’intervenuta accettazione tacita dell’eredità del coniuge deceduto P.P., al fine di veder tutelati i propri diritti nell’ambito di procedura esecutiva immobiliare. La convenuta ha resistito alla domanda, chiedendone il rigetto.
2. Il tribunale di Varese ha rigettato la domanda con sentenza depositata il 4/7/2013.
3. Sul gravame proposto dalla Elipso Finance s.r.l., la corte d’appello di Milano con sentenza depositata il 21/5/2014 ha confermato la pronuncia di primo grado.
4. Per la cassazione della sentenza di appello ha proposto ricorso la Elipso Finance s.r.l. sulla base di tre motivi; F.M., ritualmente intimata, non ha svolto attività difensiva.
Considerato che:
1. Con il primo motivo di ricorso si deduce l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, per non avere la corte d’appello considerato che la signora F., effettuando prelievi sul conto corrente cointestato con il de cuius fino a farne calare il saldo a debito, salvo successivo riporto a zero, sia pure al fine di estinguere le rate del finanziamento fondiario concesso ad entrambi i coniugi, aveva di fatto attinto anche dalla quota di spettanza di quest’ultimo.
1.1. Il motivo è inammissibile. Esso, sotto la veste di critiche per omesso esame, sostanzia in effetti un’istanza di riesame delle risultanze probatorie poste dalla corte territoriale alla base del convincimento che “essendo il conto cointestato l’appellata poteva legittimamente operare sullo stesso, senza che fosse possibile estrapolare da tale dato alcun atto attestante in maniera inconfutabile l’acquisizione della qualità di erede” (p. 4 della sentenza), attività questa di valutazione delle prove riservata al giudice del merito.
1.2. Al riguardo, va richiamato che il vizio di omesso esame, essendo stata la sentenza impugnata depositata successivamente all’11/9/2012, è declinato nel presente procedimento ratione temporis secondo il testodell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, successivo alla modifica di cui alD.L. n. 83 del 2012, convertito inL. n. 134 del 2012. L’avvenuta limitazione al minimo costituzionale dell’ “omesso esame” di fatti storici del controllo sulla motivazione non consente più mere critiche alla motivazione, in assenza di indicazione di effettivi “fatti storici” del tutto trascurati.
1.3. Nel caso di specie, il presunto fatto storico negletto sarebbe da individuarsi nell’attingimento, mediante prelievo, anche “della restante quota del 50% di proprietà” del de cuius del saldo del conto all’apertura della successione. Non è chi non veda, al riguardo, come, anzitutto, la questione delle “proprietà” delle somme in essere sul conto sia una valutazione giuridica, piuttosto che un fatto storico.
1.4. In secondo luogo, poi, va considerato che la corte d’appello (v. pp. 3 e 4 della sentenza) ha ampiamente ricostruito, anche mediante richiamo della sentenza di primo grado, i comportamenti e le operazioni sul conto, così mostrando che i fatti storici sottostanti alla predetta valutazione giuridica sono stati tutti avuti presenti. Anche nell’ipotesi – invero indimostrata – in cui sussistesse un qualche elemento istruttorio, peraltro non specificato nel ricorso, indicativo della “proprietà” del de cuius della quota del 50% del saldo del conto cointestato (valutazione questa che la parte ricorrente dà per scontata, ma che non lo è – cfr. in prosieguo), andrebbe comunque applicata la regola per cui l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa (nel caso di specie, i prelevamenti), sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. sez. U, n. 8053 del 07/04/2014).
1.5. Solo per completezza, dunque, può richiamarsi che, da un lato, è vero che, in tema di successioni per causa di morte, un pagamento del debito del de cuius ad opera del chiamato all’eredità, a differenza di un mero adempimento dallo stesso eseguito con denaro proprio, configura un’accettazione tacita, non potendosi estinguere un debito ereditario se non da colui che agisce quale erede; a tal fine, è quindi necessario che sia fornita la prova che il pagamento sia stato effettuato con danaro prelevato dall’asse ereditario, mentre nel caso in cui il chiamato adempia al debito ereditario con denaro proprio, quest’ultimo non può ritenersi per ciò stesso che abbia accettato l’eredità (Cass. 27/01/2014, n. 1634; ciò in quanto la norma che legittima qualsiasi terzo all’adempimento del debito altrui -art. 1180 c.c.- esclude che si tratti di un atto che il chiamato “non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede” -art. 476 c.c.-). D’altro lato, però, è anche vero che nel conto corrente bancario intestato a più persone, i rapporti interni tra correntisti, anche aventi facoltà di compiere operazioni disgiuntamente, sono regolati nondall’art. 1854 c.c., riguardante i rapporti con la banca, bensìdall’art. 1298 c.c., comma 2, in virtù del quale debito e credito solidale si dividono in quote uguali solo se non risulti diversamente; ne consegue che, ove il saldo attivo risulti discendere dal versamento di somme di pertinenza di uno solo dei correntisti, si deve escludere che l’altro possa, nel rapporto interno, avanzare diritti sul saldo medesimo (cfr. Cass. n. 26991 del 02/12/2013 e n. 4066 del 19/02/2009). A fronte di tale dato, il mero probabile richiamo (implicito) della parte ricorrente alla spettanza al de cuius della metà del saldo in base alla presunzionedell’art. 1298 c.c., non è idoneo a far emergere che il prelievo totale abbia rappresentato un atto che il chiamato “non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede” (art. 476 c.c.), non risultando in alcun modo che si sia discusso in causa chi abbia effettuato i versamenti che hanno condotto al saldo, al netto dei prelevamenti, nell’ambito di un’azione di accertamento della qualità di erede in cui l’onere probatorio dell’accettazione è a carico di chi agisce in giudizio contro il chiamato (Cass. n. 10525 del 30/04/2010); per cui rettamente la corte d’appello ha ritenuto che i prelevamenti anche dell’intera giacenza non potessero ritenersi effettuati “se non nella qualità di erede”, potendo effettuarsi anche quale mero cointestatario, titolare di poteri disgiunti verso la banca del tutto avulsi rispetto al contesto dell’apertura della successione. In tal senso, questa corte ha affermato (ovviamente nel diverso contesto di applicabilitàdell’art. 1854 c.c.- Cass. n. 5071 del 28/02/2017) che il contratto di conto corrente bancario svolge, a differenza di quello ordinario, una semplice funzione di servizio di cassa per il correntista, sicché, in caso di cointestazione del conto, non rileva chi dei titolari sia beneficiario dell’accredito o chi abbia utilizzato la somma accreditata (rilevante nei rapporti interni tra i correntisti). Pertanto, quando una certa somma sia affluita sul conto, la stessa rientra nella disponibilità di tutti i correntisti, i quali, exart. 1854 c.c., ne divengono condebitori, restando irrilevante che taluno dei cointestatari non abbia in concreto compiuto operazioni sul conto, atteso che è sufficiente, ai fini della norma suddetta, che avesse titolo per compierle.
1.6. Tanto esime da ogni considerazione della circostanza circa la scaturigine dei prelevamenti in conto (ordine permanente di addebito in conto preesistente e non revocato), che pure avrebbe rappresentato un importante elemento argomentativo, al fine di farne derivare l’ammissibilità, per pertinenza rispetto alla ratio decidendi, del primo mezzo di ricorso. Quanto sopra considerato per completezza, dunque, conferma l’inammissibilità del motivo, comunque non tale – anche se per ipotesi sussistesse un fatto storico di cui fosse stato omesso l’esame nei sensi di cui innanzi – da attingere l’impianto del decisum.
2. Il secondo motivo di ricorso – con il quale si deduce la violazione o la falsa applicazionedell’art. 476 c.c., per non avere la corte d’appello considerato che la signora F., successivamente al decesso del coniuge, aveva mantenuto in essere l’addebito mensile diretto in conto corrente a titolo di pagamento del mutuo ipotecario, laddove, al fine di evitare l’uso delle somme depositate con riferimento alla quota di spettanza del marito, avrebbe potuto revocare l’ordine di prelievo automatico – è anch’esso inammissibile, in quanto il vizio di violazione o falsa applicazione di norma di legge exart. 360 c.p.c., n. 3, consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione della fattispecie astratta di una norma di legge e, perciò, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa, con la conseguenza che il ricorrente che presenti la doglianza è tenuto a prospettare quale sia stata l’erronea interpretazione della norma in questione da parte del giudice che ha emesso la sentenza impugnata, a prescindere dalla motivazione posta a fondamento di questa (Cass., n. 26307 del 15/12/2014); al contrario, se, come nel caso di specie, l’erronea ricognizione riguarda la fattispecie concreta, il gravame inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, solo ai sensidell’art. 360 c.p.c., n. 5, (Cass., n. 8315 del 4/4/2013).
3. Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione o la falsa applicazione degliartt. 752, 754, 1292 e 1294 c.c., per non avere la corte d’appello considerato che con la morte del debitore in solido non cessa il vincolo di solidarietà, ma si determina un frazionamento pro quota dell’originario debito del de cuius fra gli aventi causa, nel senso che ciascun erede rimane obbligato solidalmente con i debitori originari fino a concorrenza della propria quota ereditaria.
3.1. Il motivo è inammissibile, in quanto non coglie la ratio della decisione impugnata. Con essa si è infatti sottolineato come la signora F. fosse condebitrice solidale unitamente al marito poi defunto ai fini del mutuo. Pertanto, in piena linea con il principio di diritto di cui innanzi, la corte d’appello ha affermato essere la signora F. una debitrice originaria, non già uno degli eredi dell’altro condebitore (tra i quali si verifica il frazionamento exartt. 752 e 754 c.c.), quale invece viene qualificata dalla ricorrente (e quale sarebbe divenuta, in aggiunta alla veste originaria, solo con l’accettazione).
4. Il ricorso va dunque rigettato, non dovendo provvedersi sulle spese per non essersi costituita l’intimata. Trattandosi di ricorso notificato dopo il 30/01/2013, ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1quater, va dato atto del sussistere dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo pari al contributo unificato dovuto per il ricorso a norma dell’art. 13, comma 1 bis cit..
P.Q.M.
La corte rigetta il ricorso.
Ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1quater, dà atto del sussistere dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo pari al contributo unificato dovuto per il ricorso a norma dell’art. 13, comma 1 bis cit..
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile, il 30 novembre 2017.
Depositato in Cancelleria il 22 febbraio 2018