La procedura di conferimento degli incarichi di specialista ambulatoriale interno in convenzione non ha natura concorsuale

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
sul ricorso 28479-2017 per regolamento di giurisdizione proposto
d’ufficio dal:
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CALABRIA –
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA, con ordinanza n.
963/2017 depositata 11/12/2017 nella causa tra:
PARISI LORENZO;
– ricorrente non costituitosi in questa fase –
contro
AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI REGGIO CALABRIA,
– resistenti non costituitisi in questa fase –
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
17/07/2018 dal Consigliere ADRIANA DORONZO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Rita
Sanlorenzo, la quale chiede che, all’esito del regolamento d’ufficio di
giurisdizione sollevato dal Tribunale Amministrativo Regionale della
Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, si affermi la
giurisdizione del Giudice amministrativo, con tutte le conseguenze di
legge.
Rilevato che:
Lorenzo Parisi, medico specialista in malattie dell’apparato
cardiovascolare, ha chiesto al Tribunale di Reggio Calabria, in
funzione di giudice del lavoro, che sia annullata la determinazione n.
313 del 4/6/2013 con cui il direttore generale dell’Azienda Provinciale
Sanitaria della stessa sede ha approvato la graduatoria definitiva
degli specialisti ambulatoriali interni, attribuendogli un punteggio
inferiore a quello spettantegli;
nella pendenza del giudizio ordinario, con deliberazione del direttore
generale (n. 709 del 26/11/2013), l’Azienda ha conferito al dottor
ai sensi dell’art. 23, comma 10,
dell’Accordo Collettivo Nazionale di settore, l’incarico a tempo
determinato, per un anno rinnovabile, di medico specialista
ambulatoriale interno convenzionato nella branca di cardiologia, in
applicazione della graduatoria definitiva impugnata;
il Parisi ha proposto ricorso d’urgenza in corso di causa ex art. 669
quater cod.proc.civ.;
con sentenza del 17/4/2014 il Tribunale di Reggio Calabria ha
dichiarato il difetto di giurisdizione dei giudice ordinario e ha rimesso
le parti davanti al giudice amministrativo;
riassunto il giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale
della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, il Parísi ha
denunciato la violazione e falsa applicazione:
– dell’art. 21 dell’Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei
rapporti con i medici specialisti ambulatoriali interni e altre
professionalità sanitarie, ai sensi dell’art. 48 L. n. 833/1978 e 8
D.Lgs. n. 502/1992 e successive modificazioni;
– dell’ali. A, parte seconda, del detto Accordo, per quanto riguarda i
titoli e criteri di valutazione per la formazione delle graduatorie;
– dell’art. 23, comma 10, dell’Accordo Collettivo Nazionale citato;
deduce, in sintesi, il ricorrente che in violazione delle norme indicate
gli è stato attribuito un punteggio inferiore a quello a lui spettante; al
contrario, un’esatta applicazione delle norme avrebbe condotto
all’assegnazione di un punteggio superiore che lo avrebbe collocato
nella graduatoria di cardiologia per l’anno 2013 in una posizione tale
da prevalere sull’altro concorrente;
con ordinanza pubblicata in data 1/12/2017, n. 963, il Tar ha
sollevato conflitto negativo di giurisdizione dinanzi alle Sezioni unite
di questa Corte, ai sensi dell’art. 11, comma 3, cod. proc. anim i
ritenendo la controversia devoluta al giudice ordinario, in forza
dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, sul presupposto che la procedura
descritta dall’Accordo Collettivo Nazionale del 23 marzo 2005, come
modificato dall’Accordo Collettivo del 29 luglio 2009, non costituisce
una procedura concorsuale ma rientra nell’ambito dell’autonomia
negoziale, nell’esercizio della quale l’amministrazione non si presenta
quale autorità esercitante poteri o prerogative disciplinate dalla
legge;
richiama la pronuncia del Consiglio di Stato n. 2778 del 2017,
secondo cui la posizione del privato rispetto a tale procedimento, con
riguardo ai suoi presupposti, contenuti e scansioni procedinnentali, se
ricalca lo schema dell’interesse legittimo (a fronte del quale le norme
che regolano Vagere del soggetto attivo si pongono come norme di
azione e non di relazione), non è tale da configurare la giurisdizione
del giudice amministrativo, trattandosi di interesse legittimo
«privato»;
fissata l’adunanza in camera di consiglio, acquisite le conclusioni
scritte del Procuratore generale, nessuna delle parti private ha svolto
attività difensiva.
Considerato che:
1. il conflitto negativo deve essere risolto con la dichiarazione della
giurisdizione del giudice ordinario;
2.- come da queste Sezioni unite più volte precisato, l’art. 63, comma
4, d.lgs. n. 165 del 2001, si interpreta, alla stregua dei principi
enucleati dalla giurisprudenza costituzionale in relazione all’att. 97
Cost., nel senso che per «procedure concorsuali di assunzione»,
ascritte al diritto pubblico con la conseguente attribuzione delle
relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, si
intendono quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di
lavoro;
2.1. tale regola costituisce il riflesso del dato sostanziale per il quale
la pretesa alla stipulazione di un contratto di lavoro pubblico si colloca
nell’area dei diritti soggettivi e delle obbligazioni che
l’amministrazione assume con la capacità e i poteri del privato datore
di lavoro (art. 4, D.Lgs. cit.), mentre la contestazione inerente ad un
procedimento concorsuale di assunzione ha ad oggetto l’esercizio del
potere pubblico attribuito all’amministrazione di individuare il
soggetto ammesso alla stipula del contratto (Cass. sez. Un.,
13/12/2017, n. 29915; Cass. Sez. Un., 29/5/2012, n. 8522);
2.2. i limiti e la portata della riserva alla giurisdizione amministrativa,
che ha valore di eccezione rispetto alla regola del primo comma della
medesima disposizione, che predica in generale la giurisdizione del
giudice ordinario nelle controversie aventi ad oggetto il lavoro
pubblico privatizzato, impongono che il termine “assunzione” sia
inteso estensivamente, rimanendovi comprese anche le procedure di
cui sono destinatari soggetti già dipendenti di pubbliche
amministrazioni ogni qual volta esse siano dirette a realizzare un
effetto di novazione del precedente rapporto di lavoro con
l’attribuzione di un inquadramento superiore e qualitativamente
diverso dal precedente (cfr., in particolare, Cass. Sez. Un.,
20/4/2006, n. 9164; Cass. Sez. Un., 7/11/2005, n. 21470);
23. per converso, il termine “concorsuale” deve essere interpretato
in senso restrittivo, nel senso che la procedura concorsuale si
identifica esclusivamente in quella caratterizzata dall’emanazione di
un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla
compilazione finale di una graduatoria di merito, la cui approvazione,
individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto terminale del
procedimento preordinato alla selezione dei soggetti idonei (Cass.
Sez. Un., 26/1/2011, n. 1778; Cass. Sez. Un., 25/11/2011, n.
24904);
2.4. si è cosi affermato che sono concorsuali sia le procedure
connotate dall’espletamento di prove, ma comunque libere nella
modalità, purché la procedura concreti una selezione tra diversi
aspiranti (Cass. S.u., 8/5/2007, n. 10374; del 2007), sia i concorsi
per soli titoli (cfr. Cass. Sez. Un., 15/01/2010, 529; Cass. S.U. 24
maggio 2013 n. 12904);
non danno invece luogo a procedure concorsuali le assunzioni in esito
a procedimenti di diverso tipo: assunzioni dirette, procedure di mera
verifica di idoneità dei soggetti da assumere, in quanto titolari di
riserva o iscritti in apposita lista, giacché il possesso dei requisiti e
l’idoneità si valutano in termini assoluti, senza dar luogo ad una
graduatoria di merito;
2.5. secondo l’indicato criterio, non è procedura concorsuale
l’inserimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in
possesso di determinati requisiti normativamente predeterminati,
preordinata al conferimento di posti lavoro che si renderanno
disponibili (vedi con riferimento alle graduatorie permanenti della
scuola, Cass. Sez.Un., 23/07/2014, n. 16756; Cass. sez. Un.,
28/07/2009, n. 17466; Cass. Sez. Un., 14/1/2009, n. 561; Cass. Sez.
Un., 13/2/2008, n. 3401 e altre conformi; per la giurisprudenza
amministrativa, Cons. St., n. 11/2011), anche se a tali fini debbano
essere effettuate verifiche sulla sussistenza di requisiti soggettivi (che
– ove in concreto presenti – danno diritto in via prioritaria
all’assunzione), non configurandosi, in tali ipotesi, una comparazione
tra “aspiranti” all’assunzione basata su una valutazione incentrata
sulla discrezionalità non solo tecnica ma anche amministrativa, volta
a risolvere, con la nomina dei “vincitori”, la relativa competizione (fra
le tante: Cass. Sez. Un., del 14/1/2009, n. 561; Cass. Sez. Un.,
28/5/2007, n. 12348; Cass. Sez. Un., 6/6/2005, n. 11722; e, nello
stesso senso, Cass. 7/3/2012, n. 3549);
3. ora l’Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con
gli specialisti ambulatoriali interni, veterinari ed altre professionalità
sanitarie (biologi, chimici, psicologi) ambulatoriali ai sensi dell’art. 8
del d.lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni e integrazioni,
prevede per il conferimento degli incarichi di specialista ambulatoriale
interno in regime di convenzione con le aziende del servizio sanitario
nazionale, i seguenti passaggi (art. 21 nel testo dell’accordo vigente
pro tempore):
la presentazione da parte degli specialisti aspiranti all’incarico, in
qualità di sostituto o incaricato, di apposita domanda entro e non
oltre il 31 gennaio di ciascun anno, contenente le dichiarazioni, rese
ai sensi della L. n. 445/2000, atte a provare il possesso dei titoli
necessari per il conseguimento dell’incarico ed elencati nella domanda
stessa;
la formazione di una graduatoria provinciale per titoli, con validità
annuale, secondo i criteri di cui all’allegato 1, cui provvede il Comitato
consultivo zonale di cui all’art. 24;
la pubblicazione della graduatoria, a cura del direttore generale
dell’azienda ove ha sede il Comitato di cui all’art.24, nell’albo
aziendale per la durata di 15 giorni;
la possibilità per gli interessati di presentare istanza motivata di
riesame della loro posizione in graduatoria, entro 30 giorni dalla
pubblicazione, al Comitato zonale;
l’approvazione della graduatoria definitiva da parte del Direttore
Generale dell’Azienda e il suo invio alla Regione che ne cura la
pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione entro il 31
dicembre di ciascun anno;
l’art. 23 dell’accordo prevede le modalità di attribuzione degli incarichi
e i criteri di priorità;
l’allegato 1 parte seconda dell’accordo prevede i punteggi da
attribuire per i titoli necessari per il conferimento degli incarichi ed i
criteri di valutazione per la formazione delle graduatorie di cui all’art.
21 dell’accordo;
4. da quanto precede emerge che si è in presenza di una fattispecie
negoziale complessa, nell’ambito di una procedura demandata
all’autonomia delle parti, che esula dagli schemi tipici del pubblico
concorso per l’assunzione di pubblici dipendenti: non è infatti prevista
la nomina di una commissione giudicatrice, non è adottata una
procedura selettiva comparativa, non vi è un giudizio di idoneità
finale dei candidati;
la graduatoria è formata in base a titoli accademici, di studio o di
servizio prestabiliti e con punteggio predeterminato dallo stesso
accordo (allegato 1), senza che possano ravvisarsi poteri autoritativi
o margini di discrezionalità valutativa o tecnica in capo alla pubblica
amministrazione, chiamata a una mera verifica dei possesso o meno
delle capacità professionali richieste sulla scorta della
documentazione prodotta dagli aspiranti al turno (in tal senso la
giurisprudenza amministrativa: T.A.R. Campania, Napoli, 6.2.2009, n.
632; T.A.R. Puglia, sez. Lecce, 11/9/2014, n. 2332).
5. non s’ignora che, con riguardo al conferimento degli incarichi ai
medici della medicina generale in regime di convenzione, la
giurisprudenza di questa Corte ha definito gli ambiti giurisdizionali
sulla base della distinzione tra la fase precedente alla formazione
della graduatoria, in cui suole ripetersi che l’amministrazione esercita
un potere discrezionale e la posizione del privato assurge a interesse
legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, e quella
successiva in cui, incontestata la graduatoria, il privato fa valere il
diritto alla stipulazione del contratto sulla base dell’ordine progressivo
di questa: in particolare, si è sostenuto che la discrezionalità
dell’amministrazione “culmina nella formazione della graduatoria”,
atto che segna il limite ultimo di quel potere (Cass. Sez. Un.,
25/5/1998, n. 5202, che richiama Cass. 10324/1996; v. pure Cass.
sez. Un., 30/03/2011, n. 7187; Cass. Sez. Un., 02/04/2007, n.
8087; Cass. 18/02/2004, n. 3231; nonché Cass. Sez. Un., 7/9/2015,
n. 17691, e Cass. Sez. Un., 15/9/2010, n. 19550, citate dal
procuratore generale);
6. si tratta tuttavia di pronunce in cui si pone in luce l’esistenza di un
potere discrezionale in capo all’amministrazione nella valutazione dei
titoli, ovvero nella scelta delle zone carenti che l’amministrazione
intende coprire, laddove, nella fattispecie in esame, per un verso le
ore vacanti sono assegnate in base ad un elenco stilato secondo i
criteri di priorità previsti dall’art. 23 dell’Accordo del 23/3/2005,
integrato da quello del 29/7/2009, per altro verso, la selezione dei
candidati ai quali assegnare i turni vacanti avviene sulla base di
parametri stabiliti dalla contrattazione collettiva, specifici e vincolanti
per l’amministrazione, con la conseguenza che al giudice non aspetta
altro che verificare la conformità della condotta dell’amministrazione
ai parametri stabiliti nella graduatoria meramente tecnica;
in altri termini, i comportamenti della PA vanno ricondotti nell’alveo
privatistico, quale espressione del potere negoziale
dell’Amministrazione nella veste di datrice di lavoro, come tali da
valutare alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento
delle obbligazioni (art. 1218 cod. civ.), anche secondo i parametri
della correttezza e della buona fede (cfr. di recente: Cass. Sez.
Un.,19/1/2018, n. 1417, che richiama Cass, Sez, Un., 16/11/2017, n.
27197);
le modalità di selezione previste dall’articolo 21 dell’accordo collettivo
nazionale di settore non ineriscono dunque a procedure concorsuali
(art. 63 del D.Igs. n. 165 del 2001), per l’assenza di un bando, di una
procedura di valutazione e, soprattutto, di un atto di approvazione
finale che individui i vincitori – trattandosi piuttosto dell’inserimento
di coloro che sono in possesso di determinati requisiti in una
graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano
disponibili – né involgono altre categorie di attività autoritativa (art. 2,
comma 1, dello stesso decreto legislativo: v. con riguardo alle
graduatorie permanenti nel settore scolastico, Cass. Sez. Un.,
22/12/2015, n. 25773);
deve pertanto essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario,
con il conseguente annullamento della sentenza resa dal Tribunale di
Reggio Calabria, innanzi al quale le parti vanno rimesse;
nessun provvedimento sulle spese deve essere adottato, in mancanza
di attività difensiva svolta dalle parti.
P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; cassa la
pronuncia declinatoria del tribunale di Reggio Calabria, dinanzi al
quale rimette le parti.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 luglio 2018