Violenza domestica e obbligo di allontanamento: la nozione di convivenza non coincide con quella di coabitazione

Cass. Pen., Sez. V, Sent., 02 febbraio 2023, n. 4572; Pres. Zaza, Rel. Cons. Pilla
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUINTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ZAZA Carlo – Presidente –
Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –
Dott. SESSA Renata – Consigliere –
Dott. PILLA Egle – rel. Consigliere –
Dott. CIRILLO Pierangelo – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
Svolgimento del processo
1. Con ordinanza del 5 settembre 2022, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Perugia
ha rigettato la convalida del provvedimento disposto di urgenza dai Carabinieri della medesima città,
previa autorizzazione del Pubblico ministero, del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla
persona offesa ai sensi dell’art. 384 bis c.p.p., applicando successivamente la misura cautelare
corrispondente per il reato di cui all’art. 612-bis c.p.
La contestazione cautelare ha ad oggetto le condotte persecutorie poste in essere dall’indagato A.A.
nei confronti di B.B. consistite nell’accedere presso la abitazione della donna o ponendo in essere
attività a ciò finalizzate al fine di volere riallacciare la relazione affettiva; attendendola lungo la strada
sempre nei pressi dell’abitazione e inviandole numerosi messaggi sempre con la medesima finalità,
determinando nella donna uno stato di ansia e di paura tale da costringerla a rivolgersi in più occasioni
agli organi di Polizia.
Il Giudice della impugnata ordinanza non ha convalidato il provvedimento precautelare adottato di
urgenza del divieto di avvicinamento dai luoghi frequentati dalla persona offesa in quanto non
conforme al modello legale che presuppone la “convivenza”, motivo per cui non può parlarsi di “casa
familiare”.
Il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa disposto in via di urgenza
isolatamente considerato non è previsto quale misura precautelare, ma diventa una conseguenza
dell’allontanamento dalla casa familiare.
2. Avverso la mancata convalida ha proposto ricorso il Pubblico ministero deducendo violazione di
legge avuto riguardo all’art. 384- bis c.p.p..
Erroneamente il Giudice delle indagini preliminari, lamenta il ricorrente, non ha convalidato il
provvedimento precautelare sul presupposto dell’assenza della convivenza tra l’indagato e la persona
offesa, ritenendo che il provvedimento di urgenza possa essere adottato solo nel caso in cui il
destinatario dello stesso coabiti con la persona offesa giustificandosi così l’espressa dizione “obbligo
di allontanamento” e solo conseguentemente “divieto di avvicinamento”.
Il Pubblico ministero ricorrente evidenzia che la motivazione adottata dal giudice, seppure
formalmente aderente alla normativa, nella sostanza ne pregiudica la compiuta attuazione poichè
nonostante sussistano i presupposti per l’intervento di urgenza, si impedisce il raggiungimento del
fine per il quale la misura precautelare è stata prevista.
L’obbligo di allontanamento è strettamente correlato al divieto di avvicinamento e la persona non
convivente sarebbe discriminata, rispetto a quella già convivente, in maniera irrazionale e solo in
conseguenza di un presupposto che, venuto meno al momento, pone i soggetti su piani identici.
Se è vero che la norma è insuscettibile di interpretazione analogica o estensiva, tuttavia, deve potersi
applicare a quei casi, quali l’odierno, perfettamente sovrapponibili in parte alla fattispecie disciplinata
in un momento conseguente al venire meno della coabitazione, con persistenza del divieto di
avvicinamento.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato per le ragioni e nei termini di cui in seguito.
L’art. 384-bis c.p.p. recita: “Gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria hanno facoltà di disporre,
previa autorizzazione del pubblico ministero, scritta, oppure resa oralmente e confermata per iscritto,
o per via telematica, l’allontanamento di urgenza dalla casa familiare con il divieto di avvicinarsi ai
luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa nei confronti di chi è colto in flagranza dei delitti
di cui all’art. 282-bis, comma 6, ove sussistano fondati motivi per ritenere che le condotte criminose
possano essere reiterate ponendo in grave ed attuale pericolo la vita o l’integrità fisica o psichica della
persona offesa (…)”.
Il contrasto interpretativo tra il Pubblico ministero ricorrente ed il Giudice delle indagini preliminari
del Tribunale di Perugia è relativo alla condizione di “convivenza” presso la “casa familiare”: secondo
il giudice il divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa, adottato
quale misura precautelare di urgenza, si lega indissolubilmente allo stato di convivenza in atto nella
casa familiare tra agente e soggetto passivo, che ne costituisce indefettibile presupposto.
1.1.Con specifico riferimento alla misura precautelare in esame questa Corte ha chiarito che in tema
di convalida dell’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare, il giudice deve controllare la
sussistenza dei presupposti legittimanti l’eseguito allontanamento, valutando la legittimità
dell’operato della polizia in relazione allo stato di flagranza e all’ipotizzabilità di uno dei reati
richiamati dall’art. 282-bis c.p.p., comma 6, (Sez. 6, n. 17680 del 27/05/2020, Rv. 278965).
In particolare, il giudice della convalida deve valutare la sussistenza del “fumus commissi delicti”
secondo una verifica “ex ante”, tenendo conto della situazione conosciuta dalla polizia giudiziaria al
momento dell’esecuzione del provvedimento.
Analogamente a quanto avviene per le altre misure precautelari e in particolare in sede di convalida
dell’arresto, il giudice, oltre all’osservanza dei termini, deve controllare la sussistenza dei presupposti
legittimanti l’eseguito allontanamento, ossia valutare la legittimità dell’operato della polizia sulla base
di un controllo di ragionevolezza, in relazione allo stato di flagranza ed all’ipotizzabilità di uno dei
delitti di cui all’art. 282-bis c.p.p., comma 6, in una chiave di lettura che non deve riguardare nè la
gravità indiziaria e le esigenze cautelari (valutazione questa riservata all’applicabilità delle misure
cautelari coercitive), nè l’apprezzamento sulla responsabilità, riservato alla fase di cognizione del
giudizio di merito.
Nel caso in esame non è emersa alcuna criticità nella valutazione effettuata dal giudice della convalida
quanto al rispetto dei termini, nè all’astratta configurabilità di una delle ipotesi di reato di cui all’art.
282-bis c.p.p., comma 6.
La criticità è, quindi, ravvisabile nell’ulteriore presupposto legittimante l’eseguito allontanamento,
ossia, secondo il provvedimento impugnato, la condizione di convivenza nella casa familiare.
In realtà, la norma che scaturisce dalla necessaria correlazione tra l’art. 384-bis e la portata dell’art.
282-bis, comma 6, espressamente richiamato dalla prima previsione, non richiede, già per ragioni
letterali, che l’autore del delitto abiti attualmente presso l’immobile dal quale deve essere allontanato
per ragioni di tutela della persona offesa.
Quanto precede non pone in discussione la premessa che, per effetto dell’indicato richiamo normativo,
le fattispecie delittuose ivi indicate – tra le quali la fattispecie di cui all’art. 612-bis c.p. (ivi inserita
dal D.L. 4 ottobre 2018, n. 113, art. 16, comma 1 convertito con modificazioni nella L. 1 dicembre
2018, n. 132) – sono quelle commesse in danno dei prossimi congiunti o del convivente, ma pone
piuttosto il problema di delineare la nozione di convivenza rilevante, che va calibrata in termini attenti
e rispettosi della lettera della legge, ma tenendo conto anche delle finalità di protezione, perseguite
attraverso la misura precautelare, di scongiurare il grave e attuale pericolo per la vita e l’integrità
fisica della persona offesa.
1.2. Occorre, quindi, in relazione allo specifico caso in esame e nel pieno rispetto del divieto di
applicazioni analogiche della norma in ragione del contenuto della stessa relativo alla limitazione
della libertà personale, verificare il contenuto della nozione di convivenza e di casa familiare.
Attraverso l’esame della giurisprudenza civile di questa Corte, emerge una nozione di convivenza non
coincidente con la semplice coabitazione (Sez. 3 civ., ord. n. 9178 del 13/04/2018, Rv. 648590; Sez.
3 civ., n. 7128 del 21/03/2013, Rv.625496).
In particolare, il rapporto di convivenza, da intendere quale stabile legame tra due persone connotato
da duratura e significativa comunanza di vita e di affetti, è ravvisabile anche quando non sia
contraddistinto da coabitazione.
La giurisprudenza richiamata, nell’interpretazione adeguatrice delle norme, evidenzia che è
necessario prendere atto del mutato assetto della società, collegato alle conseguenze di una prolungata
crisi economica, ma non originato soltanto da queste, dal quale emerge che ai fini della configurabilità
di una convivenza di fatto, il fattore coabitazione è destinato ad assumere ormai un rilievo recessivo
rispetto al passato.
Il cambiamento sociale che è ormai verificato nella società comporta che si instaurino e si mantengano
rapporti affettivi stabili a distanza con frequenza molto maggiore che in passato e devono indurre a
ripensare al concetto stesso di convivenza, la cui essenza non può risolversi nella coabitazione.
Il dato della coabitazione, all’interno dell’elemento oggettivo della convivenza è quindi attualmente
un dato recessivo.
La nozione di convivenza di fatto peraltro trova ora il suo supporto normativo nella L. n. 76 del 2016,
che all’art. 1, definisce i conviventi di fatto come “due persone maggiorenni unite stabilmente da
legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di
parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile”, individuando sempre l’elemento
spirituale, il legame affettivo, e quello materiale o di stabilità, la reciproca assistenza morale e
materiale, fondata in questo caso non sul vincolo coniugale e sugli obblighi giuridici che ne
scaturiscono, ma sull’assunzione volontaria di un impegno reciproco.
1.3. Lo stesso dicasi avuto riguardo alla nozione di vita familiare rilevante a norma dell’art. 8 CEDU,
per la quale è necessario un legame affettivo qualificato da un progetto di vita in comune (Sez. 1,
Ordinanza n. 7427 del 18/03/2020, Rv. 657489).
1.4. Tali premesse dimostrano che, all’interno del nostro ordinamento, la nozione di convivenza non
coincide con quella di coabitazione.
Le specifiche esigenze di protezione delle previsioni penalistiche – oltre che di raccordo tra le varie
fattispecie incriminatrici (e, si veda, al riguardo, lo sforzo ricostruttivo di Sez. 6, n. 15883 del
16/03/2022, D., Rv. 283436 – 01, all’indomani di Corte Cost., sent. n. 98 del 2021) – impongono, in
armonia con le superiori indicazioni, di ritenere che la convivenza, pur quando non si accompagni
alla coabitazione continuativa, permanga anche nelle fasi di crisi del rapporto quando quest’ultima
non sia divenuta ormai irreversibile.
2. Alla luce delle considerazioni espresse, può dunque ritenersi che allorquando la convivenza, intesa
come coabitazione già esistita, non sia più in atto, ma sussistono degli elementi in concreto che
depongono per una perdurante frequentazione del soggetto di quel domicilio domestico anche in
maniera occasionale (nel caso di specie risulta dall’ordinanza cautelare che la sera del 27 agosto 2022
l’indagato aveva dormito a casa della donna) o che consistono nel violento ripristino da parte
dell’agente della situazione di condivisione del domicilio (nel caso di specie l’indagato era più volte
entrato nella casa della persona offesa anche quando la stessa si era recata in Questura per denunciare
l’accaduto), appare corretto ravvisare anche l’ulteriore presupposto che legittima l’allontanamento da
una casa che l’indagato continua a frequentare, anche contro la volontà della donna con cui ha
intrattenuto la relazione.
2.1. A ciò si aggiunga che l’allontanamento dalla casa familiare e il divieto di avvicinarsi alla stessa
hanno un identico contenuto prescrittivo: l’art. 282-bis c.p.p., quando descrive la condotta che deve
osservare il destinatario della misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare utilizza due
espressioni: “lasciare immediatamente la casa” ovvero “non farvi rientro” e, dunque, non avvicinarsi.
2.2. Non senza considerare, inoltre, che una lettura di segno contrario susciterebbe più di un dubbio
di frizione costituzionale della norma e dell’intero assetto sistematico della tutela, risultando
manifestamente irragionevole che, proprio laddove l’esigenza di tutela si connota per intensità
massima (come nei confronti di chi, nelle fasi di cessazione della relazione affettiva, intenda
riaffermare autoritativamente e prepotentemente, nonostante la contraria volontà della persona offesa,
la coabitazione intesa come condivisione fisica del domicilio, assieme alla vittima che abbia
continuato a dimorarvi), essa risulti irrealizzabile.
Può dunque ritenersi che l’operato della polizia giudiziaria sia stato legittimo e coerente con i
presupposti applicativi dell’art. 384 bis c.p.p..
3. L’ordinanza impugnata di diniego di convalida ai sensi dell’art. 384 bis c.p.p., appare illegittima e
deve essere annullata.
L’annullamento che ne consegue deve tuttavia essere pronunciato con la formula “senza rinvio perchè
l’allontanamento è stato effettuato legittimamente”, in quanto trattasi di situazione nella quale appare
superfluo lo svolgimento di un giudizio rescissorio con riferimento ad una fase ormai esauritasi, e
nella quale il giudice di merito dovrebbe limitarsi a statuire formalmente sulla correttezza della
iniziativa a suo tempo assunta dalla polizia giudiziaria (Sez.5, n. 30114 del 06/02/2018, Rv.273279).
La natura del reato per cui si procede e il legame sussistente tra le parti comportano l’oscuramento
dei dati identificativi ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata per essere stata legittimamente applicata la misura
cautelare dell’allontanamento dall’abitazione, e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Perugia,
Ufficio del Giudice per le indagini preliminari.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a
norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, in quanto imposto dalla legge.
Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2023.
Depositato in Cancelleria il 2 febbrai o 2023