Al vaglio delle SSUU la questione se un immobile abusivo possa costituire oggetto di divisione ereditaria.

Cassazione 16 ottobre 2018, n. 25836
Con atto di citazione del 22.7.2003, la CURATELA DEL FALLIMENTO DI L.R.C.
conveniva in giudizio, avanti al Tribunale di Palermo, Sezione distaccata di Bagheria,
L.R.M.G. e L.R.F. per ottenere la divisione del fabbricato destinato a civile abitazione, sito
in (OMISSIS) , procedendo allo scioglimento della comunione tra i germani L.R.M.G. , F. e
C. , comproprietari di detto immobile, onde assegnare alla curatela quella parte del
cespite, pari al valore dei 2/9, corrispondente alla quota di spettanza del fallito L.R.C. ;
che, nella contumacia dei convenuti, espletata C.T.U., il Tribunale, con sentenza n.
125/2006, depositata il 12.4.2006, rigettava le domande attoree, ponendo le spese di lite a
carico della parte attrice;
che, avverso detta sentenza, la Curatela proponeva appello chiedendone la riforma;
mentre gli appellati, nuovamente, non si costituivano in sede di gravame;
che, disposte ulteriori indagini tecniche, la Corte d’Appello di Palermo, con la sentenza n.
868/2013, depositata il 23.5.2103, confermava la sentenza di primo grado, rigettando
l’appello.
Fatto e diritto
Rilevato:
che, avverso detta sentenza, propone ricorso per cassazione la Curatela del fallimento di
L.R.C. sulla base di due motivi:
che, con il primo motivo di ricorso, la Curatela deduce la “Violazione e falsa applicazione
degli artt. 17, comma 1, e 40, comma 2, della L. n. 47/1985 e dell’art. 46, comma 1 del
D.P.R. n. 380/2001 in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.”, sull’assunto che la Corte
d’Appello avrebbe violato e falsamente applicato, tanto l’art. 17, comma 1, della L. n.
47/1985, e l’art. 46, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 che lo ha abrogato e sostituito
recependone il disposto (secondo cui “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma
privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di
diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo
1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione
dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali
disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di
garanzia o di servitù”); tanto l’art. 40, comma 2, della stessa L. n. 47/1985, che
analogamente dispone per abusi edilizi realizzati prima dell’entrata in vigore della legge
(prevedendo che “Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione,
modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti,
sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione
dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della
concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’articolo 31 ovvero se agli stessi non viene
allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi
dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda
medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli
estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al sesto
comma dell’articolo 35”);
che la Corte di merito afferma che la comminazione della sanzione di nullità risponde alla
ratio pubblicistica di impedire il consolidarsi di gravi violazioni urbanistiche mediante la
circolazione dei beni abusivi, ritenuta confliggente con l’interesse superindividuale ad un
ordinato assetto dl territorio; e che, nella fattispecie, ad eccezione per il piano terra, gli
ulteriori piani erano stati costruiti tra il 1970 e il 1976 in modo abusivo e nessuno dei
documenti richiesti dalla legge era stato depositato nei due gradi di giudizio;
che la ricorrente ritiene che il Giudice di secondo grado abbia erroneamente ritenuto
ricompresa in tali fattispecie la presente divisione: in primo luogo, dal momento che le
opere abusive risalgono al periodo tra il 1970 e il 1976, la norma applicabile sarebbe l’art.
40, comma 2 della L. n. 47/1985 (e non l’art. 17, comma 1 della stessa legge), che, tra gli
atti nulli, non prevede lo scioglimento delle comunioni; e, in secondo luogo, perché anche
l’assunto della Corte territoriale, per cui la divisione ereditaria non sarebbe un atto mortis
causa, ma inter vivos, non risulta coerente ai principi enunciati, in materia, dalla
consolidata giurisprudenza di questa Corte (la ricorrente richiama a proposito quanto
affermato da Cass. n. 2313 del 2010, che ha precisato che l’art. 40 della L. n. 47/1985
limita il proprio campo di applicazione ai soli “atti tra vivi”, lasciando fuori gli atti mortis
causa; e che la divisione ereditaria, pur attuandosi dopo la morte del de cuius, costituisce
l’evento terminale della vicenda successoria e, quindi, non può considerarsi autonoma
rispetto a questa);
che, con il secondo motivo di ricorso, la Curatela lamenta la “Violazione e falsa
applicazione degli artt. 17, u.c. e 40, commi 5 e 6 della L. n. 47/1985 e dell’art. 46, comma
5 del D.P.R. n. 380/2001 in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.”, là dove la Corte
d’Appello avrebbe erroneamente applicato l’art. 46, comma 5, del D.P.R. n. 380/2001, per
il quale “Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da
procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali”, ritenendo che tali disposizioni
non si applichino al giudizio di scioglimento della comunione, qualora lo stesso sia
promosso da una procedura fallimentare relativamente alla quota posseduta dal fallito;
che, infatti, l’art. 46 u.c. del D.P.R. n. 380/2001 pone una deroga al principio generale
sancito dal primo comma, sicché trattandosi di norma eccezionale, è insuscettibile di
interpretazione estensiva o analogica e quindi il giudizio di divisione risulta autonomo
rispetto al procedimento di esecuzione, anche se trova occasione in esso, con la
conseguenza che, ove lo scioglimento della comunione si debba attuare con una vendita
giudiziale, tale atto non può qualificarsi atto del processo esecutivo;
che, dunque, per la ricorrente, anche la vendita effettuata nell’ambito del giudizio di
divisione per lo scioglimento della comunione, relativa a una quota del fallito, deve essere
qualificata come atto derivante da procedura esecutiva immobiliare, individuale o
concorsuale (giacché la vendita del bene del fallito prescinde dal consenso del
proprietario-venditore che, in quanto fallito, è privato della capacità di disporre dei propri
beni; ed è una vendita necessitata in quanto finalizzata al pagamento dei creditori).
Considerato:
che, con riferimento ad analoghe vicende, questa Corte ha rilevato come non possa
“restare senza rilievo il fatto che nel caso in esame si tratta di scioglimento di comunione
ereditaria, poiché la norma che si assume violata (art. 17, comma 1, della L. n. 47/1985),
pur riguardando anche gli atti di “scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad
edifici, o loro parti”, limita espressamente il proprio campo oggettivo di applicazione ai soli
“atti tra vivi”, lasciando, quindi, al di fuori tutta la categoria degli atti mortis causa”. Per
questa Corte, “è invero evidente che, come esattamente osservato da autorevole dottrina,
la divisione ereditaria, pur attuandosi dopo la morte del de cuius, costituisce l’evento
terminale della vicenda successoria e, quindi, rispetto a questa non può considerarsi
autonoma. Tale rilievo trova conferma nel dato positivo offerto dall’art. 757 cod. civ., che
assegna efficacia retroattiva alle attribuzioni scaturenti dall’atto divisionale. Peraltro,
diversamente opinando, si perverrebbe ad irragionevoli differenze di trattamento rispetto
ad ipotesi sostanzialmente omogenee, non potendosi in alcun modo giustificare l’esigenza
dell’applicazione della norma in esame alla divisione ereditaria e la non applicazione di
essa alla divisione operata del testatore oppure l’applicazione della norma all’ipotesi di
attribuzione ereditaria di un edificio a più soggetti e la non applicazione all’ipotesi di
attribuzione ereditaria dello stesso edificio ad un solo soggetto” (Cass. n. 15133 del 2001);
che (allorquando non risulta che si tratti di divisione ereditaria), “si applica quindi il
principio secondo cui (Cass. 28.11.2001, n. 15133) la nullità prevista dall’art. 17 della
legge n.47 del 1985 con riferimento a vicende negoziali relative a beni immobili privi della
necessaria concessione edificatoria, tra le quali sono da ricomprendere anche gli atti di
“scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, deve ritenersi
limitata ai soli “atti tra vivi”, rimanendo esclusa, quindi tutta la categoria degli atti mortis
causa” (Cass. n. 630 del 2003; nel senso che “la chiara lettera dell’art. 17, comma 1, L. n.
47/1985, (…) espressamente prevede la sanzione di nullità solo con riferimento agli atti tra
vivi, compreso lo scioglimento della comunione “relativi ad edifici, o loro parti, la cui
costruzione è iniziata dopo l’entrata in vigore della presente legge”: Cass. n. 14764 del
2005)”;
che, peraltro, è stato ribadito che “mentre la L. n. 47 del 1985, art. 17, prevede
espressamente la sanzione di nullità degli atti tra vivi, compreso lo scioglimento della
comunione, relativi soltanto ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo
l’entrata in vigore della legge, per quelli realizzati in epoca anteriore l’art. 40 della stessa
legge, pur specificando le singole categorie di atti fra vivi aventi ad oggetto diritti reali che
sono affetti da nullità, non prevede, fra essi, lo scioglimento delle comunioni. (Cass.
14764/05). Già in precedenza questa sezione aveva affermato (Cass. 15133/01) che “non
può restare senza rilievo il fatto che nel caso in esame si tratta di scioglimento di
comunione ereditaria, poiché la norma che si assume violata, pur riguardando anche gli
atti di “scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti”, limita
espressamente il proprio campo oggettivo di applicazione ai soli “atti tra vivi”, lasciando,
quindi, al di fuori tutta la categoria degli atti mortis causa. È invero, evidente che, come
esattamente osservato da autorevole dottrina, la divisione ereditaria, pur attuandosi dopo
la morte del de cuius, costituisce l’evento terminale della vicenda successoria e, quindi,
rispetto a questa non può considerarsi autonoma” (così, Cass. n. 2313 del 2010, per la
quale, tale rilievo trova conferma nel dato positivo offerto dall’art. 757 cod. civ., che
assegna efficacia retroattiva alle attribuzioni scaturenti dall’atto divisionale. Peraltro,
diversamente opinando, si perverrebbe ad irragionevoli differenze di trattamento rispetto
ad ipotesi sostanzialmente omogenee, non potendosi in alcun modo giustificare l’esigenza
dell’applicazione della norma in esame alla divisione ereditaria e la non applicazione di
essa alla divisione operata del testatore oppure l’applicazione della norma all’ipotesi di
attribuzione ereditaria di un edificio a più soggetti e la non applicazione all’ipotesi di
attribuzione ereditaria dello stesso edificio ad un solo soggetto”;
che, di conseguenza, “la divisione ereditaria non è condizionata dalla regolarizzazione
urbanistica dell’immobile di cui trattasi. Infatti, la nullità prevista dall’art. 17 I. n. 47/1985
con riferimento a vicende negoziali relative a beni immobili privi della necessaria
concessione edificatoria, tra le quali sono da ricomprendere anche gli atti di “scioglimento
della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti”, deve ritenersi limitata ai soli
“atti tra vivi”, rimanendo esclusa, quindi, tutta la categoria degli atti mortis causa, e di quelli
non autonomi rispetto ad essi tra i quali si deve ritenere compresa anche la divisione
ereditaria, quale atto conclusivo della vicenda successoria (Cass. 28 novembre 2001, n.
15133); lo stesso principio è poi da affermare con riferimento alla nullità comminata
dall’art. 40 della stessa legge (Cass. I febbraio 2010, n. 2313). Ne discende che nemmeno
la divisione giudiziale del compendio ereditario possa ritenersi subordinata al
conseguimento, da parte di condividenti, del titolo di regolarizzazione urbanistica” (Cass.
n. 20041 del 2016);
che, a sostegno dell’orientamento di questa Corte, anche la ricorrente deduce che la
comunione ereditaria prescinde dalla volontà dei compartecipi, in ragione del fatto che i
coeredi-comproprietari sono tali in forza di una successione proveniente dal de cuius, che
a suo tempo ha posto in essere la violazione di legge; che pertanto, la sanzione di nullità
non può ricadere su coloro che sono stati estranei alle vicende pregresse dell’immobile,
tenuto conto anche della circostanza per cui, in forza dell’art. 757 c.c., ogni coerede
succede nei limiti della propria quota e si considera come se non avesse mai avuto la
proprietà degli altri beni ereditari;
che, inoltre, a rafforzare la tesi, concorre il generale principio di diritto per cui le ipotesi di
nullità non possono applicarsi al di fuori della sfera strettamente delineata dal legislatore, il
quale, nella fattispecie, ha limitato l’ambito sanzionatorio agli atti tra vivi;
che, infine, a differenza di quanto ritenuto dalla Corte di merito, questa Corte di legittimità
(Cass. n. 7231 del 2006) ha affermato che l’effetto dichiarativo-retroattivo della divisione,
ex art. 757 c.c., comporta che ciascun condividente sia considerato titolare dei beni
assegantigli ex tunc, e cioè dall’apertura della successione; e che la natura dichiarativa
della divisione esclude che essa abbia efficacia traslativa, e così il titolo di acquisto del
condividente risale non all’atto divisionale, ma all’originario titolo che ha costituito la
situazione di comproprietà (il titolo risale alla delazione ereditaria e all’accettazione).
Considerato:
che, viceversa, nel giudizio de quo la Corte di merito ha affermato “che anche lo
scioglimento della comunione ereditaria rientra nell’ambito della categoria degli atti tra vivi,
cui si applicano le disposizioni previste dagli artt. 17, 18 e 40 L. 47/85” (sentenza
impugnata, pag. 7);
che, a sostegno di tale affermazione la Corte d’appello ripropone e fa proprie le
argomentazioni dottrinarie (su cui si fonda parte della giurisprudenza di merito: Trib.
Termini Imerese 12.05.2003; Trib. Napoli 16.10.2002; Trib. Napoli 15.10.2003, Trib.
Marsala 14.12.2006) contrarie alla affermazione, che sorregge dogmaticamente il
contenuto della decisione, relativa alla natura giuridica di atto mortis causa dello
scioglimento della comunione ereditaria;
che, infatti (secondo questo opposto orientamento) i negozi mortis causa si distinguono
dai negozi inter vivos in quanto soltanto i primi sono destinati a regolamentare la vicenda
successoria o a disporre per il tempo successivo alla morte del disponente; mentre i
negozi inter vivos sono immediatamente efficaci, anche se contengono eventualmente una
disposizione di proroga della loro stessa efficacia;
che, dunque, i primi si distinguono in base al fatto che la causa negoziale dell’attribuzione
è l’evento morte, nella qualificazione dei secondi non si fa riferimento ad una specifica
causa, in quanto le cause possono essere molteplici ed incontrano l’unico limite della
legittimità e sussistenza di esse;
che, alla luce dei tratti distintivi ora evidenziati fra i negozi mortis causa e quelli inter vivos,
tale diverso orientamento interpretativo ritiene prive di pregio sia la pretesa equiparazione
dell’atto di scioglimento della comunione ereditaria con la disposizione testamentaria che
attribuisce a ciascun erede un certo bene, sulla base dell’osservazione che entrambi gli
atti realizzerebbero l’identico risultato, sia l’affermazione per cui l’articolo 757 c.c. (che fa
retroagire al momento della morte gli effetti dello scioglimento della comunione ereditaria)
avalli questa tesi; laddove, se anche lo scioglimento volontario della comunione ereditaria
può realizzare, di fatto, l’attribuzione di un singolo cespite dell’asse ereditario ad uno o più
eredi, viene rilevato che, dal punto di vista giuridico, essa non può certamente essere
ricondotta alla volontà del de cuius, discendendo in realtà soltanto dalla volontà dei
contraenti, vivi, del negozio divisorio;
che la tesi della natura meramente dichiarativa dello scioglimento della comunione
ereditaria sarebbe attualmente recessiva in dottrina, ove si sottolinea la sostanziale
identità nella sistematica del codice del negozio di divisione, a prescindere dalla fonte
della comunione (inter vivos o mortis causa), e la sua natura costitutiva (si veda in tal
senso, sia pure quale obiter dictum, Cass. n. 6653 del 2003, in parte motiva);
che, pertanto, gli atti di scioglimento della comunione ereditaria posti in essere tra i coeredi
non possono che rientrare nella categoria dei negozi inter vivos;
che neppure risulta possibile fondare una conferma testuale dell’inserimento del negozio
di divisione nella categoria degli atti mortis causa, nell’art. 757 c.c., che fa retroagire al
momento della morte gli effetti della comunione ereditaria; giacché la ratio effettiva di tale
disposizione codicistica può in realtà essere individuata nella ben diversa prospettiva che,
attraverso la fictio juris prevista da questa norma, il legislatore abbia voluto evitare un
vuoto temporale nella titolarità del patrimonio del defunto con conseguenti difficoltà di
gestione dei rapporti tra gli eredi e i terzi;
che, inoltre, la tesi che tende a salvaguardare eccessivamente la divisione ereditaria, oltre
a destabilizzare concetti giuridici consolidati ed a violare i canoni ermeneutici sanciti
dall’articolo 12 delle preleggi, vanificando le intenzioni del legislatore, aprirebbe “vistose
crepe” nella tutela del patrimonio, rischiando infatti di immettere in circolazione un bene
che potrebbe in seguito essere confiscato o demolito in danno del possessore,
consentendo altresì un illecito arricchimento del contravventore;
che, infine, si sostiene che, avendo la pronunzia giudiziaria di scioglimento della
comunione una funzione suppletiva di quella negoziale, deve ritenersi che essa sia
soggetta alle stesse norme, e in particolare alle prescrizioni urbanistiche, di quest’ultima;
giacché ragionando contrariamente si arriverebbe al risultato paradossale di potere
eludere le norme urbanistiche attraverso il procedimento giudiziario.
Ritenuto:
che, in relazione a tutto quando precede, rileva il collegio che, ai sensi del secondo
comma dell’art. 374 c.p.c., appaiono sussistere le condizioni per la rimessione degli atti al
primo presidente, affinché valuti l’opportunità di assegnare la trattazione e la decisione del
ricorso alle sezioni unite, atteso che le questioni sopra accennate possono qualificarsi,
anche per l’impatto sulla circolazione dei beni immobili e sul relativo contenzioso, “di
particolare importanza” ai sensi della predetta disposizione di rito.
P.Q.M.
dispone la trasmissione del procedimento al primo presidente, per l’eventuale rimessione
alle sezioni unite.