RECLAMO DEI PROVVEDIMENTI PRESIDENZIALI

/in /da

Di Gianfranco Dosi
I. Il quadro normativo
II. Il contenuto del reclamo
III. Il termine per il reclamo
IV. Inammissibilità del reclamo incidentale
V. Sono reclamabili i provvedimenti provvisori del tribunale concernenti i figli nati fuori dal matrimonio?
VI. Il procedimento e il decreto della Corte d’appello
VII. È possibile la sospensiva del provvedimento reclamato?
VIII. Inammissibilità del ricorso per cassazione avverso il decreto della Corte d’appello.
IX. Il rapporto tra reclamabilità e modificabilità dei provvedimenti presidenziali
X. Sono reclamabili i provvedimenti del giudice istruttore?
I Il quadro normativo
L’art. 708 c.p.c. (Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente)1 prevede all’ultimo comma che “Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento”.
Il comma in questione è stato inserito nell’art. 708 c.p.c. dall’art. 2 della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli)2 il cui art. 4, comma 2, prescrive espressamente l’applicabilità delle disposizioni contenute nella riforma anche ai procedimenti di divorzio3.
Questo è il motivo per il quale, in assenza di una norma specifica sulla reclamabilità dell’ordinanza presidenziale nelle cause di divorzio4, è ammissibile il reclamo in Corte d’appello anche avverso i provvedimenti provvisori e urgenti pronunciati dal presidente in sede divorzile.
La Corte d’appello provvede in camera di consiglio.
Per la stretta connessione – come si vedrà – che il tema della reclamabilità dell’ordinanza presiden¬ziale presenta con quello della modificabilità dei provvedimenti in essa contenuti (nonché di quelli del giudice istruttore) è opportuno ricordare anche le disposizioni in materia di modificabilità.
1 Art. 708 (Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente)
1. All’udienza di comparizione il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentandone la conciliazione.
2. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere il processo verbale della conciliazione.
3. Se la conciliazione non riesce, il presidente, anche d’ufficio, sentiti i coniugi ed i rispettivi difensori, dà con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi, nomina il giudice istruttore e fissa udienza di comparizione e trattazione davanti a questi. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentiti il ricorrente ed il suo difensore.
4. Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento.
2 Art. 2 (Modifiche al codice di procedura civile)
1. Dopo il terzo comma dell’art. 708 del codice di procedura civile è aggiunto il seguente: «Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla Corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento».
3 Art. 4 (Disposizioni finali)
(omissis)
2. Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.
4 L’art. 4 della legge sul divorzio ai commi 7 ed 8 (in cui si tratta della udienza presidenziale) non prevede espressamente il reclamo avverso i provvedimenti provvisori e urgenti adottati con l’ordinanza presidenziale.

Nelle norme sostanziali il principio di modificabilità dei provvedimenti (che, per tale motivo, hanno sempre efficacia rebus sic stantibus) è espresso in tema di mantenimento coniugale dall’ultimo comma dell’art. 156 c.c. (“Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la modifica dei provvedimenti di cui ai commi precedenti”)5 e in tema di mantenimento e affidamento dei figli dall’art.337-quinques intitolato “Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli” (“I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della responsa¬bilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo)6, disposizione quest’ultima applicabile anche ai figli di genitori non coniugati e in sede di divorzio.
Nelle norme processuali la modificabilità dei provvedimenti è disciplinata in via generale per quan¬to riguarda la separazione dall’art. 708, quarto comma, c.p.c. (Se si verificano mutamenti nelle circostanze, l’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore a norma dell’art. 177 7) e dall’art. 710 c.p.c.8, procedura quest’ultima che presuppone il giudicato di separazione. Per quanto concerne, invece, il divorzio la modificabilità dei provvedimenti, è espres¬samente disciplinata dall’art. 4, comma 8, della legge sul divorzio, nel cui interno si precisa che “L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore” e dall’art. 9 della medesima legge sul divorzio (Qualora sopravvengano giustificati motivi dopo la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, in camera di consiglio e, per i provvedimenti relativi ai figli, con la partecipazione del pubblico ministero, può, su istanza di parte, disporre la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondere ai sensi degli articoli 5 e 6), procedura quest’ultima che presuppone il giudicato di divorzio.
II Il contenuto del reclamo
La questione concernente il contenuto del reclamo avverso l’ordinanza presidenziale non è sempli¬ce da risolvere dal momento che la legge tace del tutto su questo aspetto.
Nel silenzio della legge dovrebbe ritenersi che qualsiasi vizio dell’ordinanza presidenziale possa essere oggetto di reclamo: per esempio vizi di legittimità dell’ordinanza presidenziale (competen¬za, provvedimenti in merito ad eccezioni pregiudiziali) ovvero vizi della fase presidenziale che ha preceduto il provvedimento (inosservanza di termini o di adempimenti) ovvero censure di meri¬to concernenti il contenuto sostanziale dell’ordinanza (mantenimento, affidamento, assegnazione della casa familiare) ed ogni altro ritenuto errore di valutazione da parte del presidente su fatti portati alla sua conoscenza.
Non utilissima per risolvere il problema è App. Bologna, Sez. I, 13 aprile 2015 secondo cui ha rilevanza “l’erroneità in fatto o in diritto della decisione del Presidente del tribunale”. La sentenza esclude che le modalità di redazione dell’ordinanza presidenziale (in particolare, l’estensione del provvedimento su modulo standard con parti fisse prestampate) siano rilevanti con riguardo alla validità o alla giustizia del provvedimento.
Il problema può essere affrontato considerando la sommarietà della fase presidenziale e conse-guentemente anche la natura intrinsecamente provvisoria del provvedimento che la conclude. I provvedimenti provvisori sono, infatti, destinati ad essere confermati o modificati nella fase suc¬cessiva di merito del procedimento. E’ pertanto del tutto logico ritenere che la Corte d’appello non possa che valutare i provvedimenti reclamati nel contesto di questa provvisorietà, rigettando o di¬chiarando inammissibili sostanzialmente le censure di merito, proprio sul presupposto del loro suc¬cessivo inevitabile approfondimento nella fase istruttoria della causa. Il merito dei provvedimenti (salvo casi di abnorme valutazione da parte del Presidente degli elementi acquisiti) è un aspetto che attiene alla causa in corso anziché alla Corte d’appello in sede di reclamo. La valutazione della Corte d’appello in sede di reclamo dei provvedimenti provvisori non può avere logicamente la stes¬sa estensione del reclamo avverso la decisione definitiva della causa, in cui il merito è certamente uno degli oggetti principali dell’impugnazione.
È questo l’orientamento espresso per esempio da App. Ancona, Sez. II, 20 settembre 2017 se¬condo cui se non emergono dal reclamo vizi evidenti sulle base delle emergenze già evidenziatesi, il reclamo stesso va respinto in considerazione sia del carattere sommario della fase presidenziale
5 La legge sul divorzio non ha una norma di diritto sostanziale in tema di modificabilità dell’assegno divorzile ma soltanto disposizioni di carattere processuale (l’art. 4, comma 8 e l’art. 9).
6 L’art.337-septies è stato così formulato con la riforma sulla filiazione del 2012/2013 ma il principio era natu¬ralmente già contenuto nell’art. 155 c.c. sia nel testo originario che in quello modificato dalla riforma del 2006 sull’affidamento condiviso.
7 Art. 177, comma 2, c.p.c. secondo cui “…le ordinanze possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che le ha pronunciate”
8 Art. 710 (Modificabilità dei provvedimenti relativi alla separazione dei coniugi)
Le parti possono sempre chiedere, con le forme del procedimento in camera di consiglio, la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la separazione.
Il tribunale, sentite le parti, provvede alla eventuale ammissione di mezzi istruttori e può delegare per l’assun¬zione uno dei suoi componenti.
Ove il procedimento non possa essere immediatamente definito, il tribunale può adottare provvedimenti provvi¬sori e può ulteriormente modificarne il contenuto nel corso del procedimento.

di detto giudizio sia del breve lasso di tempo che separa l’udienza presidenziale da quella di com¬parizione davanti al giudice istruttore, cui compete, eventualmente, la modifica dei provvedimenti assunti all’esito della fase a cognizione piena, sia dell’impossibilità per il giudice d’appello di sosti¬tuirsi al giudice naturale di primo grado nell’ulteriore disamina.
Nella stessa prospettiva App. Roma, 17 giugno 2016 ha affermato che il reclamo può essere esperito solo nel caso in cui una parte lamenti errori di valutazione da parte del Presidente degli elementi di massima acquisiti nella fase iniziale del procedimento e, dunque, il riesame dovrà basarsi esclusivamente sui medesimi elementi e sulla base delle stesse circostanze poste a base dell’ordinanza reclamata senza alcuna anticipazione dell’istruttoria demandata esclusivamente al Giudice Istruttore.
Nello stesso senso si è espresso Appello Cagliari, 26 marzo 2011 secondo cui, atteso il ca¬rattere necessariamente sommario dell’ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c., nel giudizio di reclamo davanti alla corte d’appello assumono rilievo e possono essere eliminati solo gli errori decisionali evidenti e frutto di una non corretta valutazione degli elementi di massima acquisiti nella fase iniziale del processo di separazione: dunque, non sono consentite nuove allegazioni e produzioni o una anticipazione dell’istruttoria vera e propria, fatta sempre salva l’ipotesi di eserci¬zio di poteri officiosi da parte del giudice del reclamo a tutela dell’interesse del minore.
III Il termine per il reclamo
Come si è detto Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notifi¬cazione del provvedimento” (art. 708, ult. comma, c.p.c.).
Il termine per proporre reclamo alla Corte di Appello ex art. 708 c.p.c., decorre dalla notificazione del provvedimento presidenziale effettuata a cura della parte e non dalla lettura del provvedimen¬to in udienza o dalla sua comunicazione a cura del cancelliere (App. Milano, 30 marzo 2007).
Trattandosi di un mezzo di impugnazione di natura eccezionale si potrebbe sostenere che non si possa prendere in considerazione il termine lungo di cui all’art. 327 c.p.c. ma la legge non sembra escluderlo e per questo motivo la dottrina e la giurisprudenza sono dell’idea che in mancanza di notifica, il reclamo possa essere presentato anche entro sei mesi dalla pronuncia (o dalla comu¬nicazione se il provvedimento è emanato fuori udienza), in applicazione analogica dell’art. 327 c.p.c. che prevede la decadenza allo spirare del termine lungo per le impugnazioni delle sentenze.
IV Inammissibilità del reclamo incidentale
Il reclamo avverso i provvedimenti presidenziali non è considerato in giurisprudenza un provve¬dimento di impugnazione vero e proprio ma una procedura speciale di natura eccezionale con la conseguenza che non trovano applicazione in questo procedimento le norme previste per l’appello.
Non è ritenuto ammissibile, per esempio, il reclamo incidentale (App. Bologna, 24 marzo 2010 secondo cui nel procedimento ex art. 708, ult. co., c.p.c., è inammissibile perché tardivo il reclamo incidentale proposto contro l’ordinanza presidenziale dopo il decorso del termine di dieci giorni dalla notifica del reclamo principale). Pertanto il reclamo va proposto dalle parti sempre nel ter¬mine di dieci giorni dalla notificazione, senza che il reclamato possa proporre reclamo incidentale oltre tale termine.
V Sono reclamabili i provvedimenti provvisori del tribunale concernenti i figli nati fuori dal matrimonio?
I provvedimenti del tribunale che, in base agli articoli 337-bis e seguenti del codice civile, riguar¬dano i figli nati fuori dal matrimonio sono reclamabili davanti alla Corte d’appello.
Quelli aventi natura provvisoria (che nei decreti sono accompagnati in genere dalla espressione “Il tribunale in via provvisoria e urgente dispone”…) – che riguardano precipuamente questioni di affidamento, collocamento e residenza, nonché la regolamentazione della frequentazione genito¬re/figlio – sono destinati, come tali, ad essere successivamente modificati o confermati o revocati dalla decisione finale (accompagnata in genere dall’espressione “Il tribunale, definitamente pro¬niunciando dispone…”), e pertanto sono privi, per definizione, del carattere della definitività (intesa come pronunzia suscettibile dell’efficacia propria del giudicato sia pure rebus sic stamtibus) e del carattere della decisorietà (intesa come statuizione definitoria di controversia in materia di diritti soggettivi o di status).
Per queste ragioni la giurisprudenza considera non reclamabili i provvedimenti provvisori neanche a norma dell’articolo 708 del codice di procedura civile (App. Bologna Sez. I, 23 febbraio 2015; App. Palermo Sez. minori, 5 giugno 2009).
Di diverso avviso è stata App. Catania, 14 novembre 2012 che ha ritenuto ammissibile il re¬clamo ex art. 739 c.p.c. dei provvedimenti provvisori adottati nel procedimento ex art. 317-bis c.c.. “Vero è – si legge nella decisione – che non è esplicitamente prevista nel processo camerale minorile una forma di reclamo analoga a quella prevista dal quarto comma dell’art. 708 c.p.c. e che i provvedimenti provvisori sono modificabili dal giudice che li ha emessi; tuttavia non può negarsi nelle procedure per l’affidamento dei figli naturali quella stessa garanzia di rivedibilità dei provvedimenti provvisori, da parte di un giudice diverso da quello che li ha pronunciati, che attiene alla procedura di affidamento dei figli legittimi, purché si tratti di provvedimenti idonei ad incidere sui diritti soggettivi con quella definitività che è propria della materia, e cioè in ma¬niera significativamente stabilizzata nel tempo, pur se rivedibile al sopravvenire di fatti nuovi. Questa tendenziale stabilità deve ritenersi propria anche del provvedimento di affidamento reso nei provvedimenti provvisori, posto che l’assetto di vita dato al minore anche in via provvisoria è idoneo a creare nel tempo delle abitudini e quindi quelle consuetudini di vita che costituiscono un valore da tutelare.
VI Il procedimento e il decreto della Corte d’appello
L’art. 708 c.p.c. precisa che la Corte d’appello decide in camera di consiglio. Il che significa che sia il procedimento che il decreto conclusivo sono disciplinati dal rito camerale.
Per quanto attiene al procedimento le Corti d’appello non hanno un orientamento uniforme. Al reclamo va allegato il provvedimento reclamato con la copia del fascicolo di parte mentre la can¬celleria chiede la trasmissione di copia del fascicolo d’ufficio. La richiesta di copia degli atti e non degli atti in originale si giustifica per il fatto che il procedimento continua davanti al tribunale nonostante il reclamo.
Dopo l’ordine di notifica del decreto alla controparte e l’indicazione di un termine per la notifica e per il deposito di memorie e documenti anche in replica, in molti casi viene disposta la comparizio¬ne delle parti per una udienza mentre in altri casi la decisione è adottata fuori udienza.
Il decreto che conclude il procedimento ha la forma del decreto motivato.
C’è un contrasto di giurisprudenza sul problema se il decreto della Corte d’appello possa o meno contenere anche una statuizione sulle spese. Secondo App. Bologna Sez. I, 1 aprile 2015 essendo il decreto della Corte per definizione provvedimento interinale, ossia provvisorio e stru¬mentale, non può contenere statuizioni sulle spese giudiziali, la cui regolamentazione è riservata alla sentenza che definirà, nel merito, il grado di giudizio pendente avanti il tribunale. Di contrario avviso la stessa App. Bologna, 24 marzo 2010 secondo cui la reciproca soccombenza nel proce¬dimento ex art. 708, u.c., c.p.c., giustifica la compensazione delle spese processuali da parte della Corte d’appello, giudice del reclamo.
VII È possibile la sospensiva del provvedimento reclamato?
Per le stesse ragioni sopra evidenziate circa il fatto che il reclamo avverso i provvedimenti pre¬sidenziali non è un provvedimento di impugnazione vero e proprio ma una procedura speciale di natura eccezionale, si deve ritenere che non sia ammissibile neanche la richiesta di sospensiva del provvedimento del presidente del tribunale.
VIII Inammissibilità del ricorso per cassazione avverso il decreto della Corte d’appello
Si ritiene in giurisprudenza che quando il provvedimento impugnato sia privo dei caratteri della de¬cisorietà e definitività in senso sostanziale, il ricorso straordinario per cassazione di cui all’art. 111 Cost., comma 7, non è ammissibile (neppure se il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale in quanto la pronunzia sull’osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinando i presupposti, i modi ed i tempi con i quali la domanda può essere portata all’esa¬me del giudice, ha necessariamente la medesima natura dell’atto giurisdizionale cui il processo è preordinato e, pertanto, non può avere autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo, se di tali caratteri quell’atto sia privo, stante la natura strumentale delle questioni processuali e la loro idoneità a costituire oggetto di dibattito soltanto nella sede, e nei limiti, in cui sia aperta o possa essere riaperta la discussione sul merito).
In applicazione di tali principi, la Corte di cassazione ha più volte affermato che avverso il decre¬to emesso dalla corte d’appello sul reclamo contro i provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 708 c.p.c., comma 3, dal presidente del tribunale non è ammesso il ricorso straordinario per cassazio¬ne ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, in quanto il decreto che pronuncia sul reclamo è privo del carattere della definitività in senso sostanziale, tenuto conto che il predetto provvedimento presidenziale, anche dopo l’introduzione della sua impugnabilità con reclamo in appello, pur se confermato o modificato in tale sede ai sensi dell’art. 708 c.p.c., comma 4, continua ad avere carattere interinale e provvisorio, essendo modificabile e revocabile dal giudice istruttore, ai sensi dell’art. 709 c.p.c., comma 4, ed essendo destinato ad essere trasfuso nella sentenza che definisce la causa, impugnabile per ogni profilo di merito e di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2008, n. 26631; Cass. civ. Sez. I, 26 settembre 2011, n. 19586; Cass. civ. Sez. I, 6 giu¬gno 2011, n. 12177; Cass. civ. Sez. I, 26 gennaio 2011, n. 1841).
IX Il rapporto tra reclamabilità e modificabilità dei provvedimenti presidenziali
La tesi oggi prevalente nella giurisprudenza di merito sui rapporti tra reclamabilità dell’ordinan¬za presidenziale davanti alla Corte d’appello e richiesta di modifica dei provvedimenti al giudice istruttore, è quella secondo cui, ove la parte lamenti errori di valutazione da parte del presidente del Tribunale su fatti portati alla sua conoscenza dovrà proporre reclamo, entro il termine peren¬torio previsto dall’art. 708, comma 4, c.p.c., avanti alla corte d’appello; qualora, invece, affermi l’esistenza di circostanze sopravvenute o anche di fatti preesistenti di cui, però, si sia acquisita conoscenza successivamente, ovvero alleghi fatti emergenti da una successiva attività istruttoria, dovrà richiedere al giudice istruttore la revoca o la modifica del provvedimento presidenziale ex art. 709, ultimo comma, c.p.c.” (Tribunale Milano, 1 ottobre 2013; Trib. Mantova, 23 mag¬gio 2007, Trib. Palermo, 6 marzo 2007; Trib. Lamezia Terme, 30 marzo 2010 in; Trib. Varese, sez. I, 26 novembre 2010; Trib. Roma, sez. I, 13 luglio 2011; Trib. Busto Arsizio, 17 novembre 2010).
Pertanto nel processo di separazione e divorzio il reclamo alla corte d’appello ex art. 708, com¬ma 4, c.p.c. e il potere di revoca/modifica da parte del giudice istruttore ex art. 709, comma 4, c.p.c. rappresentano entrambi strumenti di controllo “pieno” (non quindi subordinato al variare delle circostanze9) avverso l’ordinanza presidenziale, il cui coordinamento ha luogo sotto forma di alternatività tra i due rimedi (App. Torino, 10 dicembre 2013).
L’alternatività comporta che ciascuno dei mezzi indicati diviene inammissibile laddove l’altro sia stato concretamente posto in essere (App. Milano 30 marzo 2007).
E’ stata quindi superata del tutto la tesi giurisprudenziale per la quale vi sarebbe un rapporto di prevalenza gerarchica tra i due rimedi, nel senso che il reclamo godrebbe di una sorta di “corsia preferenziale” tale per cui, sino a quando non fosse spirato il relativo termine di proposizione, la revoca o la modifica dei provvedimenti presidenziali dovrebbero addirittura essere inammissibili (Trib. Modena 5 ottobre 2006).
Nella richiamata decisione di App. Torino, 10 dicembre 2013 si afferma anche che una volta che il processo sia transitato nella fase a cognizione piena e in particolare dopo la prima udienza avanti al giudice istruttore il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale deve considerarsi inammissibile in quanto tardivo. Nel caso in cui, invece, proposto reclamo alla Corte d’Appello e prima che questa si pronunci, venga altresì presentata al G.I. istanza di modifica/revoca ai sensi del quarto comma dell’art. 709 c.p.c., la scelta della parte di adire un organo il cui ambito cognitivo è maggiore, evi¬denzia la volontà implicita di rinuncia al rimedio di minore portata (il reclamo ex art. 708 quarto comma c.p.c.), che pertanto diviene improcedibile.
Questa deduzione (espressa in passato anche da App. Firenze 10 luglio 2008, e App. Firenze 9 aprile 2010) circa il fatto che il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale sarebbe esperibile unicamente sino a quando il giudizio non sia transitato nella fase a cognizione piena, non ha tro¬vato finora però conferme nella giurisprudenza successiva ed è stata criticata da una parte della dottrina che ha fatto rilevare come, se è vero che questa posizione è coerente con la natura bifa¬sica del procedimento, essa comporterebbe una necessaria rivisitazione del termine per proporre il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale, la cui perentorietà è stata dalla legge esplicitamente prevista nella sola forma «breve» (dieci giorni dall’eventuale notifica dell’ordinanza presidenziale), ma che dottrina e giurisprudenza quasi unanimi individuano anche nella veste di termine c.d. lun¬go (applicando per analogia l’art. 327 c.p.c. e dunque il termine di sei mesi dalla pubblicazione)10.
Quanto ai poteri del Giudice istruttore in seguito alla eventuale conferma da parte della Corte d’appello dei provvedimenti presidenziali, di particolare interesse sono la decisione Trib. Napoli, 1 agosto 2007 secondo cui l’ordinanza presidenziale può essere modificata o revocata dal giudice istruttore anche se confermata dalla Corte d’Appello in sede di reclamo e pur in assenza di circo¬stanze sopravvenute e di Trib. Bologna Sez. I, 30 maggio 2008 per la quale l’art. 708, ult.co., c.p.c. non pone espressamente una preclusione formale a che il giudice istruttore possa riesaminare – ai fini di un’eventuale modifica o revoca ex art. 709, ult. co., c.p.c. – l’ordinanza presidenziale dopo la decisione del giudice del reclamo, ed in particolare dopo la conferma dell’ordinanza presidenziale da parte della Corte d’appello, in quanto dal punto di vista sostanziale, il rigetto del reclamo ex art. 708, ult. co. c.p.c. non muta l’assetto dei rapporti determinato dall’ordinanza presidenziale; mentre l’art. 709, ult. comma, c.p.c. nulla dice a proposito dei limiti al potere di modifica e/o revoca attri¬buito al giudice istruttore nel senso che quest’ultimo dovrà confrontarsi con la motivazione non solo dell’ordinanza presidenziale ma anche del decreto emesso dalla Corte d’appello.
9 Nella giurisprudenza di merito si rinvengono tuttavia ancora pronunce che continuano a subordinare il potere di revoca/modifica da parte del giudice istruttore alla presenza di nuovi elementi di valutazione o comunque di giustificati motivi sopravvenuti (Trib. Pisa 3 marzo 2010; Trib. Pistoia 7 gennaio 2010). Ugualmente secondo Tribunale Siena, 16 febbraio 2013 l’ingiustizia genetica dell’ordinanza presidenziale, ove anche configurata, non può essere fatta valere con un istanza rivolta all’istruttore per la modifica o revoca del prov¬vedimento medesimo ex art. 709, comma 4, c.p.c., bensì esclusivamente con il reclamo previsto dall’art. 708, comma 4, c.p.c..
10 È stato fatto notare che in questa prospettiva la fissazione della prima udienza avanti all’istruttore prima del termine lungo di impugnazione di sei mesi frusterebbe il senso di certezza che il termine lungo per l’impugna¬zione è deputato a preservare, costituendo un’arbitraria e indebita compressione del diritto a proporre reclamo a seconda della fissazione più o meno ravvicinata della prima udienza.
X Sono reclamabili i provvedimenti del giudice istruttore?
Secondo l’orientamento della giurisprudenza di legittimità è inammissibile il reclamo, tanto davanti alla corte d’appello, quanto davanti al tribunale, delle ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti presidenziali (Cass. civ. Sez. VI – 1, 4 luglio 2014, n. 15416 che ha dichiarato inammissibile il regolamento di competenza d’ufficio proposto dalla corte d’appello, cui era stato rimesso dal tribunale, per competenza, il reclamo avverso i provvedimenti presidenziali).
Nella giurisprudenza di merito considerano non reclamabili in Cotte d’appello i provvedimenti del giu¬dice istruttore Tribunale Reggio Emilia, 6 settembre 2012 (È inammissibile il reclamo avverso l’ordinanza emessa dal Giudice Istruttore della causa di divorzio, modificativa dei provvedimenti presidenziali, poiché tale provvedimento non ha le medesime caratteristiche dell’ordinanza del Presidente del Tribunale ex art. 708 c.p.c. contenente determinazioni urgenti di cui condivide solo il tratto dell’anticipazione della tutela), App. Bologna Sez. I, 20 luglio 2006 (E’ inammissibile il reclamo alla Corte d’Appello contro i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse della prole emessi dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione, non essendo consentita l’applicazione analogica dell’art. 708, quarto comma, c.p.c.), Tribunale Ivrea, 12 maggio 2011 (È inammissibile il reclamo esperito dal coniuge avverso l’ordinanza emessa dal Giudice istruttore ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 709 c.p.c., finalizzato alla modifica dei provvedimenti provvi¬sori emessi dal Presidente del Tribunale in ordine all’affidamento della minore, trattandosi di un rimedio non esperibile avverso la tipologia di provvedimenti in questione). Ugualmente in passato hanno considerato non reclamabili in corte d’appello i provvedimenti del giudice istruttore App. Cagliari, 18 luglio 2006 e App. Bari, 16 giugno 2006.
Viceversa secondo Trib. Genova, 2 maggio 2006 i provvedimenti del Giudice istruttore dovreb¬bero ritenersi reclamabili davanti alla corte d’appello, in conformità a quanto previsto dall’art. 708 c.p.c., ultimo comma, per gli analoghi provvedimenti emessi dal presidente del tribunale e per tale motivo sarebbe inammissibile il reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c.
In passato avevano ritenuto invece reclamabili al collegio ex art. 669 terdecies c.p.c. i provve¬dimenti del Giudice istruttore, Trib. Firenze, 22 novembre 2006 (che aveva escluso peraltro l’applicazione analogica del nuovo art. 708, quarto comma, c.p.c. sul reclamo alla Corte d’Appello contro l’ordinanza presidenziale) e Trib. Genova, 10 gennaio 2004 (Avverso i provvedimenti, emessi dal giudice istruttore nel procedimento di separazione personale ex art. 708, comma 4, c.p.c., è esperibile reclamo in base all’art. 669 terdecies c.p.c.). Contra Tribunale Napoli, 26 ottobre 2005.
Esaminando i profili di eventuale incostituzionalità della ritenuta inammissibilità dell’impugnazio¬ne dei provvedimenti del giudice istruttore, Corte cost. 11 novembre 2010, n. 322 ha dichia¬rato la questione manifestamente inammissibile in quanto i giudici rimettenti “si sono sottratti all’onere di sperimentare la possibilità di pervenire ad una doverosa interpretazione costituzio¬nalmente conforme della norma che consenta di colmare la dedotta carenza di tutela”. In parti¬colare – sostiene la Corte costituzionale – i giudici rimettenti hanno omesso di considerare che, già prima della proposizione delle odierne questioni, in giurisprudenza si sono formati differenti orientamenti, nel cui contesto alle numerose pronunce di merito che hanno affermato anch’esse (senza peraltro trarre da ciò dubbi di costituzionalità) l’inammissibilità del reclamo, altrettanto numerose decisioni di merito sono pervenute, per via interpretativa, alla conclusione della recla¬mabilità dei provvedimenti del giudice istruttore davanti al collegio mediante il rimedio del rito cautelare uniforme ai sensi dell’art. 669-terdecies cod. proc. civ. Sicché, in assenza di un con¬solidato diritto vivente, i prospettati dubbi di legittimità costituzionale sembrerebbero piuttosto risolversi in un improprio tentativo di ottenere dalla Corte l’avallo dell’interpretazione della norma propugnata dai rimettenti, con uso evidentemente distorto dell’incidente di costituzionalità. Infi¬ne, tenuto conto delle richiamate differenti opzioni interpretative rintracciabili in giurisprudenza, la soluzione richiesta dai rimettenti non appare come l’unica costituzionalmente obbligata, tanto più in un contesto, quale quello della conformazione degli istituti processuali, in cui il legislatore gode di ampia discrezionalità.
RECLAMO DEI PROVVEDIMENTI PRESIDENZIALI
Giurisprudenza
App. Ancona, Sez. II, 20 settembre 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Se non emergono dal reclamo proposto ex art. 708 c.p.c. contro l’ordinanza presidenziale sui provvedimenti temporanei urgenti, adottati nell’interesse della prole e dei coniugi nella prima fase del giudizio di separazione, vizi evidenti sulle base delle emergenze già evidenziatesi, il reclamo stesso va respinto, ciò in considerazione sia del carattere sommario della fase presidenziale di detto giudizio sia del breve lasso di tempo che separa l’udienza presidenziale da quella di comparizione davanti al giudice istruttore, cui compete, eventualmente, la modifica dei provvedimenti assunti all’esito della fase a cognizione piena, sia dell’impossibilità per il giudice d’appello di sostituirsi al giudice naturale di primo grado nell’ulteriore disamina.
App. Roma, 17 giugno 2016 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di regime di impugnabilià dei provvedimenti presidenziali nel giudizio di separazione e divorzio, nella ipotesi di fatti nuovi o sopravvenuti è prevista la richiesta di revoca o modifica al giudice istruttore e non anche il reclamo ai sensi del comma 4 dell’art. 708 c.p.c. il quuale può essere esperito solo nel caso in cui una parte lamenti errori di valutazione da parte del Presidente degli elementi di massima acquisiti nella fase iniziale del procedimento e, dunque, il riesame dovrà basarsi esclusivamente sui medesimi elementi e sulla base delle stesse circostanze poste a base dell’ordinanza reclamata senza alcuna anticipazione dell’istruttoria demandata esclusivamente al Giudice Istruttore.
App. Bologna, Sez. I, 13 aprile 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Le modalità di redazione dell’ordinanza presidenziale (resa ex articolo 708 del codice di procedura civile) sono irrilevanti con riguardo alla validità o alla giustizia del provvedimento, rilevando, ai fini di una sua riforma in esito a reclamo, esclusivamente l’erroneità in fatto o in diritto della decisione assunta. In particolare, la estensione del provvedimento su modulo standard con parti fisse prestampate sono caratteri e requisiti che non inficiano la legittimità del medesimo.
App. Bologna, Sez. I, 1 aprile 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il decreto con il quale la Corte d’Appello decide sul reclamo proposto avverso l’ordinanza presidenziale (pronun¬ziata ex articolo 708 del codice di procedura civile) è per definizione provvedimento interinale, ossia provvisorio e strumentale, nonché privo dei caratteri della definitività in senso sostanziale e della idoneità a fini di giudicato. Per tali ragioni non contiene statuizioni sulle spese giudiziali, la cui regolamentazione è riservata alla sentenza che definirà, nel merito, il grado di giudizio pendente avanti il Tribunale. L’istanza volta alla liquidazione dei compensi, egualmente proposta alla Corte d’Appello successivamente alla decisione sul reclamo, non potrà che incontrare, quindi, se non una pronunzia di reiezione.
App. Bologna, Sez. I, 23 febbraio 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di separazione giudiziale, avverso i provvedimenti presidenziali è proponibile il reclamo, ai sensi del 4° comma degli artt. 708 e 709 c.p.c. Qualora l’istanza di revoca/ modifica al G.I. sia stata presentata prima della proposizione del reclamo alla Corte d’Appello, quest’ultimo deve essere dichiarato inammissibile, avendo la parte esaurito il proprio potere d’impugnativa. Nel caso in cui, invece, proposto reclamo alla Corte d’Appello e prima che questa si pronunci, venga altresì presentata al G.I. istanza di modifica/revoca ai sensi del quarto comma dell’art. 709 c.p.c., la scelta della parte di adire un organo il cui ambito cognitivo è maggiore, evidenzia la volontà implicita di rinuncia al rimedio di minore portata (il reclamo ex art. 708 quarto comma c.p.c.), che pertanto diviene improcedibile.
App. Bologna, Sez. I, 23 febbraio 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
A fronte del principio per cui i provvedimenti promananti dal Tribunale in base agli articoli 337-bis e seguenti del codice civile e concernenti i figli nati fuori dal matrimonio sono reclamabili avanti la Corte d’Appello, va affermato l’ulteriore principio secondo cui i provvedimenti – quali quelli predetti – che, più particolarmente, si qualifichino come provvisori, in quanto aventi finalità urgente e temporanea, che riguardino precipuamente questioni di affi¬damento, collocamento e residenza anagrafica nonché di regolamentazione della frequentazione genitore/figlio, che siano stati pronunziati, quindi, in via propriamente interinale e siano destinati, come tali, ad essere succes¬sivamente modificati o confermati o revocati, sono privi – per definizione, e per quanto emanati dal Tribunale in composizione collegiale -, del carattere della decisorietà (intesa come statuizione definitoria di controversia in materia di diritti soggettivi o di status) e del carattere della definitività (intesa come pronunzia suscettibile dell’efficacia propria del giudicato) e quindi, come tali, non sono oggetto né di un generale potere di reclamo alla Corte d’Appello, quale previsto ed esperibile avverso i provvedimenti del Tribunale in prime cure a norma dell’articolo 739 del codice di procedura civile, né sono oggetto di uno speciale ed eccezionale potere di reclamo avanti la Corte d’Appello quale quello previsto ed esperibile, a norma dell’articolo 708 del codice di procedu¬ra civile, avverso i provvedimenti – per definizione – provvisori ed urgenti emessi dal Presidente del Tribunale nell’ambito dei procedimenti di separazione e di divorzio. Ne consegue che il reclamo che venga egualmente proposto alla Corte d’Appello avverso provvedimenti interinali e strumentali resi dal Tribunale in composizione collegiale e concernenti figli nati fuori dal matrimonio vanno dichiarati inammissibili.
App. Bologna, Sez. I, 6 ottobre 2014 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Qualora avverso l’ordinanza presidenziale, ed i provvedimenti interinali attinenti la separazione dei coniugi, sia stato proposto dapprima reclamo – ex art. 708 , 4° comma del codice di procedura civile – alla Corte d’Appello e successivamente istanza di revoca o modifica – ex art. 709, 4° comma del codice di procedura civile – al Giudice istruttore e questi non si sia ancora pronunziato, si avrà rinunzia al primo mezzo d’impugnazione, che diverrà “improcedibile” (e come tale dovrà essere dichiarato dalla Corte adita), così come, qualora il Giudice Istruttore adito si sia già pronunziato, il reclamo proposto avanti la Corte d’Appello incorrerà pur sempre nella declaratoria della improcedibilità.
È improcedibile il reclamo proposto avanti la Corte d’Appello (ex quarto ed ultimo comma dell’articolo 708 del codice di procedura civile) avverso i provvedimenti interinali, attinenti la separazione dei coniugi, contenuti nell’ordinanza presidenziale che sia stata confermata con pronunzia del Giudice Istruttore (adito in base al quarto ed ultimo comma dell’articolo 709 del codice di procedura civile). Su tale ultima premessa, di una preesistente pronunzia sull’ordinanza presidenziale da parte del Giudice Istruttore, il reclamo alla Corte d’appello incorre quindi nella declaratoria di improcedibilità.
Se è legittimo (e coerente sul piano interpretativo e sistematico) e quindi “ammissibile” che i provvedimenti interinali attinenti la separazione dei coniugi, assunti con l’ordinanza presidenziale e riesaminati dalla Corte d’Appello in sede di reclamo (ex articolo 708 del codice di procedura civile), siano sottoposti al potere di revoca o modifica del Giudice Istruttore, qualora sia proposta istanza di revoca o modifica dell’ordinanza presidenziale al Giudice Istruttore (ex articolo 709 del codice di procedura civile) e venga al contempo proposto reclamo alla Corte d’Appello avverso il medesimo provvedimento, la coeva pendenza dei mezzi esperiti non deve essere con¬sentita e, laddove sia stata proposta dapprima istanza al Giudice Istruttore, il reclamo dovrà essere dichiarato “inammissibile” dalla Corte d’Appello egualmente adita.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 4 luglio 2014, n. 15416 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È inammissibile il reclamo, tanto davanti alla corte d’appello, quanto davanti al tribunale, contro le ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse della prole e dei coniugi, emessi dal presidente del tribunale ai sensi dell’art. 708, 3° comma, c.p.c.; conseguentemente va dichiarato inammissibile il regolamento di competenza d’ufficio proposto dalla corte d’appello, cui era stato rimesso dal tribunale, per competenza, il reclamo avverso tali provvedimenti.
App. Torino, 10 dicembre 2013 (Famiglia e Diritto, 2014, 3, 257 nota di DANOVI)
Nel processo di separazione e divorzio il reclamo alla corte d’appello ex art. 708, comma 4, c.p.c. e il potere di revoca/modifica da parte del giudice istruttore ex art. 709, comma 4, c.p.c. rappresentano entrambi strumenti di controllo pieno avverso l’ordinanza presidenziale, il cui coordinamento ha luogo sotto forma di alternatività tra i due rimedi.
Una volta che il processo sia transitato nella fase a cognizione piena e in particolare dopo la prima udienza avanti al giudice istruttore il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale deve considerarsi inammissibile in quanto tardivo
Trib. Milano, Sez. IX, 1 ottobre 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di modifica dei provvedimenti temporanei assunti dal Presidente, nel rito della famiglia, ove la parte lamenti errori di valutazione da parte del presidente del Tribunale su fatti portati alla sua conoscenza dovrà proporre reclamo, entro il termine perentorio previsto dall’art. 708, comma 4, c.p.c., avanti alla corte d’appel¬lo; qualora, invece, affermi l’esistenza di circostanze sopravvenute o anche di fatti preesistenti di cui, però, si sia acquisita conoscenza successivamente, ovvero alleghi fatti emergenti da una successiva attività istruttoria, dovrà richiedere al giudice istruttore la revoca o la modifica del provvedimento presidenziale ex art. 709, ultimo comma, c.p.c.”
Trib. Siena, 16 febbraio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ingiustizia genetica dell’ordinanza presidenziale, ove anche configurata, non può essere fatta valere con un’i¬stanza rivolta all’istruttore per la modifica o revoca del provvedimento medesimo ex art. 709, comma 4, c.p.c., bensì esclusivamente con il reclamo previsto dall’art. 708, comma 4, c.p.c..
Corte d’Appello Catania, 14 novembre 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È ammissibile la autonoma reclamabilità ex art. 739 c.p.c. dei provvedimenti provvisori adottati nel procedimento ex art. 317-bis c.c.. Vero è che non è esplicitamente prevista nel processo camerale minorile una forma di reclamo analoga a quella prevista dal comma IV dell’art. 708 c.p.c. e che i provvedimenti provvisori sono modificabili dal giudice che li ha emessi; tuttavia non può negarsi nelle procedure per l’affidamento dei figli naturali quella stessa garanzia di rivedibilità dei provvedimenti provvisori, da parte di un giudice diverso da quello che li ha pronunciati, che attiene alla procedura di affidamento dei figli legittimi, purché si tratti di provvedimenti idonei ad incidere sui diritti soggettivi con quella definitività che è propria della materia, e cioè in maniera significativamente stabilizzata nel tempo, pur se rivedibile al sopravvenire di fatti nuovi. Questa tenden¬ziale stabilità deve ritenersi propria anche del provvedimento di affidamento reso nei provvedimenti provvisori, posto che l’assetto di vita dato al minore anche in via provvisoria è idoneo a creare nel tempo delle abitudini e quindi quelle consuetudini di vita che costituiscono un valore da tutelare (Cass. 4 giugno 2010 n. 13619).
Trib. Reggio Emilia, 6 settembre 2012 (Giur. It., 2013, 7, 1635 nota di FASCIANO)
È inammissibile il reclamo avverso l’ordinanza emessa dal Giudice Istruttore della causa di divorzio (modificativa dei provvedimenti presidenziali), poiché tale provvedimento non ha le medesime caratteristiche dell’ordinanza del Presidente del Tribunale ex art. 708 c.p.c. (contenente determinazioni urgenti) di cui condivide solo il tratto dell’anticipazione della tutela.
Cass. civ. Sez. I, 26 settembre 2011, n. 19586 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il decreto emesso dalla Corte di Appello sul reclamo contro il provvedimento adottato, ai sensi dell’art. 708, comma 3, c.p.c. dal Presidente del Tribunale all’esito dell’udienza di comparizione dei coniugi, non è soggetto al ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost., in quanto il decreto che pronuncia sul reclamo è privo del carattere della definitività in senso sostanziale. Il predetto provvedimento presidenziale, in¬vero, anche dopo la introduzione della sua impugnabilità con reclamo in appello, pur se confermato o modificato in tale sede ai sensi dell’art. 708, comma 4, c.p.c. continua ad avere carattere interinale e provvisorio, essendo modificabile e revocabile dal giudice istruttore, ai sensi dell’art. 709, comma 4, c.p.c. ed essendo destinato ad essere trasfuso nella sentenza che definisce la causa, impugnabile per ogni profilo di merito e di legittimità.
Cass. civ. Sez. I, 6 giugno 2011, n. 12177 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Avverso l’ordinanza di inammissibilità emessa dalla corte d’appello sul reclamo – proposto ai sensi dell’art. 708 cod. proc. civ. – contro il provvedimento adottato dal giudice istruttore nel procedimento di separazione giudizia¬le dei coniugi, non è ammesso il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., data la natura ed efficacia meramente incidentale di tali ordinanze le quali sono prive della forma e della sostanza della sentenza, e sono, altresì, destinate ad essere assorbite nella decisione finale.
Trib. Ivrea, 12 maggio 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ambito del procedimento di separazione, è inammissibile il reclamo esperito dalla coniuge avverso l’ordi¬nanza emessa dal G.I. ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 709 c.p.c., finalizzato alla modifica dei provvedimenti provvisori emessi dal Presidente del Tribunale in ordine all’affidamento della minore, trattandosi di un rimedio non esperibile avverso la tipologia di provvedimenti in questione. Il rimedio del reclamo è esperibile solamente avverso i provvedimenti provvisori ed urgenti emessi ai sensi dell’art. 708, comma 3° c.p.c. innanzi ad un organo diverso quale la Corte di Appello. Siffatta scelta non appare certamente incostituzionale dal momento che il provvedimento adottato ai sensi dell’art. 709 ult. comma costituisce, comunque, uno speciale ed ulteriore mezzo di revisione sempre modificabile dal giudice istruttore.
App. Cagliari, 26 marzo 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Atteso il carattere necessariamente sommario dell’ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c., nel giudizio di reclamo davanti alla corte d’appello assumono rilievo e possono essere eliminati solo gli errori decisionali evi¬denti e frutto di una non corretta valutazione degli elementi di massima acquisiti nella fase iniziale del processo di separazione: dunque, non sono consentite nuove allegazioni e produzioni o una anticipazione dell’istruttoria vera e propria (in via di obiter dictum il collegio ha fatto salva l’ipotesi di esercizio di poteri officiosi da parte del giudice del reclamo a tutela dell’interesse del minore).
Va respinta l’istanza di assegnazione parziale della casa familiare quando l’incapacità dei genitori di dialogare e di controllare le proprie reazioni emotive, persino in udienza, sconsiglia che essi vivano vicini (il collegio, fatta salva una diversa valutazione all’esito dell’istruttoria e di un eventuale percorso di elaborazione delle problema¬tiche separative, non ha accolto il reclamo ex art. 708, u.c., c.p.c., della madre, confermando la scelta del padre quale genitore convivente con le figlie ed assegnatario della casa familiare).
Cass. civ. Sez. I, 26 gennaio 2011, n. 1841 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Avverso l’ordinanza emessa dalla corte d’appello sul reclamo contro il provvedimento adottato, ai sensi dell’art. 708 cod. proc. civ., dal presidente del tribunale all’esito dell’udienza di comparizione dei coniugi, non è ammesso il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., essendo essa priva del carattere della definitività in senso sostanziale; infatti, il predetto provvedimento presidenziale, anche dopo la previsione normativa della sua impugnabilità con reclamo in appello, pur se confermato o modificato in tale sede ex art. 708, quarto comma, cod. proc. civ., continua ad avere carattere interinale e provvisorio, essendo modificabile e revocabile dal giudice istruttore ed essendo destinato ad essere trasfuso nella sentenza che decide il processo, impugnabile per ogni profilo di merito e di legittimità.
Corte cost. 11 novembre 2010, n. 322 (Famiglia e Diritto, 2011, 6, 553 nota di ARCERI)
Sono manifestamente inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 709, quarto comma, e 709-ter cod. proc. civ., impugnati, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111, commi primo e secondo, Cost., nelle parti in cui non consentono, nell’ambito del procedimento di separazione giudiziale, di sottoporre a reclamo davanti al Tribunale, in composizione collegiale, le ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi ai sensi dell’art. 708, terzo comma, cod. proc. civ.. I rimettenti, infatti, si sono sottratti all’onere di sperimen¬tare la possibilità di pervenire ad una doverosa interpretazione costituzionalmente conforme della norma che consenta di colmare la dedotta carenza di tutela. In particolare, essi hanno omesso di considerare che, già pri¬ma della proposizione delle odierne questioni, in giurisprudenza si sono formati differenti orientamenti, nel cui contesto alle numerose pronunce di merito che hanno affermato anch’esse (senza peraltro trarre da ciò dubbi di costituzionalità) l’esclusione dell’ammissibilità della reclamabilità dei provvedimenti emessi dal giudice istruttore nei processi de quibus si contrappongono (oltre a talune posizioni, minoritarie, che ammettono la proponibi-lità del reclamodavanti alla Corte d’appello) altrettanto numerose decisioni di altri giudici di merito che sono pervenuti, per via interpretativa, alla medesima conclusione auspicata dal rimettente della reclamabilità di tali provvedimenti davanti al collegio mediante il rimedio del rito cautelare uniforme ai sensi dell’art. 669-terdecies cod. proc. civ. Sicché, in assenza di un consolidato diritto vivente, i prospettati dubbi di legittimità costituzionale sembrerebbero piuttosto risolversi in un improprio tentativo di ottenere dalla Corte l’avallo dell’interpretazione della norma propugnata dai rimettenti, con uso evidentemente distorto dell’incidente di costituzionalità. Infine, tenuto conto delle richiamate differenti opzioni interpretative rintracciabili in giurisprudenza, la soluzione richie¬sta dai rimettenti non appare come l’unica costituzionalmente obbligata, tanto più in un contesto, quale quello della conformazione degli istituti processuali, in cui il legislatore gode di ampia discrezionalità.
App. Firenze, 9 aprile 2010 (Foro It., 2010, 7-8, 1, 2199 nota di CEA, PROTO PISANI)
Poiché i provvedimenti che la corte d’appello può adottare in sede di reclamo ex art. 708 , 4° comma, c.p.c. hanno gli stessi requisiti di precarietà ed approssimatività delle misure presidenziali reclamate, la decisione della corte si giustifica solo in quanto, precedendo l’udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore, abbia un apprezzabile margine temporale di applicazione, al fine di esplicare appieno la sua efficacia cautelare ed in ogni caso sia volta a modificare provvedimenti presidenziali che, per la loro abnormità o non manifesta rispondenza alle emergenze della causa già evidenziatesi, siano oggettivamente in grado di danneggiare le parti anche nel breve lasso di tempo che separa l’udienza presidenziale da quella di prima comparizione davanti al giudice istruttore (nella specie, il reclamo è stato rigettato perché l’udienza davanti al giudice istruttore si sareb¬be celebrata pochi giorni dopo quella davanti alla corte e il provvedimento impugnato non presentava evidenti e palesi incongruenze).
App. Bologna, 24 marzo 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento ex art. 708, ult. co., c.p.c., è inammissibile perché tardivo il reclamo incidentale proposto contro l’ordinanza presidenziale dopo il decorso del termine di dieci giorni dalla notifica del reclamo principale.
App. Bologna, 24 marzo 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La reciproca soccombenza nel procedimento ex art. 708, u.c., c.p.c., giustifica la compensazione delle spese processuali da parte della Corte d’appello, giudice del reclamo.
Trib. Napoli Sez. I, 13 ottobre 2009 (Famiglia e Diritto, 2010, 6, 579 nota di VILLECCO)
I provvedimenti temporanei e urgenti emessi dal giudice istruttore nel corso del procedimento di separazione personale dei coniugi non hanno natura cautelare e pertanto nei loro confronti è inammissibile sia il reclamo esperibile nei confronti di provvedimenti cautelari ex art. 669-terdecies c.p.c., sia il reclamo avverso i provve¬dimenti presidenziali ex art. 708, comma 4, c.p.c., norma eccezionale e di stretta interpretazione.
App. Palermo Sez. minori, 5 giugno 2009 (Famiglia e Diritto, 2009, 12, 1131 nota di FRASSINETTI)
Avverso i provvedimenti temporanei emessi dal Tribunale dei minori è inammissibile il reclamo ex art. 739 c.p.c., proponibile solo contro i decreti conclusivi del procedimento innanzi al giudice di prima istanza. Non può, inoltre, applicarsi analogicamente l’art. 708, comma 4, c.p.c., trattandosi di disposizione eccezionale.
Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2008, n. 26631 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Avverso il provvedimento emesso dalla Corte d’Appello sul reclamo avverso il decreto del Tribunale in materia di modificazione dei provvedimenti temporanei e urgenti adottati nel corso del giudizio di separazione, non è ammesso il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 Cost., essendo privo del carattere della definitività in senso sostanziale, neppure nel caso in cui il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale e, in particolare, del diritto al riesame da parte di un giudice diverso.
App. Firenze, 10 luglio 2008 (Foro It., 2009, 4, 1, 1216 nota di CEA)
Poiché i provvedimenti che la corte d’appello può adottare in sede di reclamo ex art. 708 , comma 4, c.p.c. hanno gli stessi requisiti di precarietà ed approssimatività delle misure presidenziali reclamate, la decisione della corte si giustifica solo in quanto, precedendo l’udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore, abbia un apprezzabile margine temporale di applicazione, al fine di esplicare appieno la sua efficacia cautelare (nella specie, il reclamo è stato rigettato perché la decisione dell’impugnazione proposta richiedeva un’ampia attività istruttoria, mentre non ricorrevano questioni indifferibili ed urgenti sì da non consentire che potessero essere decise nell’udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore).
Trib. Bologna Sez. I, 30 maggio 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 708, ult.co., c.p.c. non pone espressamente una preclusione formale a che il giudice istruttore possa rie¬saminare – ai fini di un’eventuale modifica o revoca ex art. 709, ult. co., c.p.c. – l’ordinanza presidenziale dopo la decisione del giudice del reclamo, ed in particolare dopo la conferma dell’ordinanza presidenziale da parte della Corte d’appello. Dal punto di vista sostanziale, il rigetto del reclamo ex art. 708, ult. co. c.p.c. non muta l’assetto dei rapporti determinato dall’ordinanza presidenziale; mentre l’art. 709, ult. comma, c.p.c. nulla dice a proposito dei limiti al potere di modifica e/o revoca attribuito al giudice istruttore. E’ certo però che quest’ultimo dovrà confrontarsi con la motivazione non solo dell’ordinanza presidenziale ma anche del decreto emesso dalla Corte d’appello; del pari, nel riesaminare (sia pur sempre allo stato degli atti) il profilo dell’opportunità dei prov¬vedimenti emessi, dovrà stabilire rebus sic stantibus quale sia il grado di probabilità di conferma delle statuizioni provvisorie ed urgenti (dotate di ultrattività: art. 189 disp. att. c.p.c.) da parte della sentenza collegiale, ragio¬nando come se la causa fosse già pervenuta alla fase della decisione definitiva (data la funzione anticipatoria dei provvedimenti provvisori) (nel caso di specie, il giudice istruttore ha revocato il provvedimento provvisorio presidenziale concernente l’assegno posto a carico della moglie, nonchè il medesimo provvedimento in punto “ordine al marito di trasferirsi altrove”).
Trib. Napoli, 1 agosto 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nella parte relativa ai provvedimenti nell’interesse dei minori, l’ordinanza presidenziale emessa ex art. 708 c.p.c. può essere modificata o revocata dal giudice istruttore anche se confermata dalla Corte d’Appello in sede di reclamo e pur in assenza di circostanze sopravvenute (nella specie, mentre l’ordinanza presidenziale aveva sospeso gli incontri tra padre e minori, il giudice istruttore, applicato l’art. 709, u.c., c.p.c., ha disposto in via provvisoria incontri protetti sotto la vigilanza di personale qualificato).
Trib. Mantova, 23 maggio 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Qualora, con riferimento ai provvedimenti pronunciati dal presidente del tribunale nei giudizi di separazione co¬niugi, la parte lamenti errori di valutazione da parte del presidente su fatti portati alla sua conoscenza e, quindi, impugni l’ordinanza presidenziale, dovrà proporre reclamo, entro il termine perentorio previsto dall’art. 708, comma 4 c.p.c., avanti alla corte d’appello; qualora, invece, affermi l’esistenza di circostanze sopravvenute o di fatti preesistenti di cui si è acquisita conoscenza successivamente, ovvero fatti emergenti da una successiva attività istruttoria, dovrà richiedere al giudice istruttore la revoca o la modifica del provvedimento presidenziale ai sensi dell’art. 709, ultimo comma c.p.c..
App. Milano, 30 marzo 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il termine per proporre reclamo alla Corte di Appello ex art. 708 c.p.c., decorre dalla notificazione del provve¬dimento presidenziale effettuata a cura della parte e non dalla lettura del provvedimento in udienza o dalla sua comunicazione a cura del cancelliere.
App. Bologna, 20 marzo 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ordinanza presidenziale emessa ai sensi dell’art. 708 c.p.c. è un provvedimento avente natura ed efficacia me¬ramente incidentale nel processo di separazione personale ed è fondato su ragioni di provvisorietà ed urgenza; essa è volta a dettare una regolamentazione dei rapporti tra i coniugi e nei confronti dei figli nella pendenza del giudizio, nel corso del quale è previsto lo svolgimento dell’attività istruttoria e nella cui decisione finale è desti¬nata ad essere assorbita. In fase di reclamo rilevano unicamente profili di erroneità dell’ordinanza presidenziale immediatamente rilevabili.
Trib. Firenze, 22 novembre 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È ammissibile il reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c. contro i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse della prole emessi dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione trattandosi di ordinanza che, come l’ordinanza presidenziale, ha natura cautelare anticipatoria: va invece esclusa l’applicazione analogica del nuovo art. 708, quarto comma, c.p.c. che ha introdotto il rimedio del reclamo alla Corte d’Appello contro l’ordinanza presidenziale.
App. Bologna Sez. I, 13 novembre 2006 (Famiglia e Diritto, 2007, 3, 280 nota di ARCERI)
L’ordinanza presidenziale emessa ai sensi dell’art. 708 c.p.c. è un provvedimento meramente incidentale nel processo di separazione personale, fondato su ragioni di provvisorietà ed urgenza: questo carattere di deliba¬zione necessariamente sommaria non muta in sede di reclamo, talché in tale fase rilevano unicamente profili di erroneità dell’ordinanza presidenziale immediatamente rilevabili.
Trib. Reggio Emilia Sez. I, 6 novembre 2006 (Famiglia e Diritto, 2007, 3, 281 nota di ARCERI)
È inammissibile il reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c. contro i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse della prole emessi dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione trattandosi di ordinanza che, come l’ordinanza presidenziale, non ha natura cautelare: in via di interpretazione estensiva può ritenersi applicabile anche all’ordinanza del giudice istruttore il nuovo art. 708, quarto comma, c.p.c. che ha introdotto, con richiamo al rito camerale (art. 739 c.p.c.), il rimedio del reclamo alla Corte d’Appello contro l’ordinanza presidenziale (decisione assunta nell’ambito di un procedimento di separazione già pendente alla data del 1.3.2006).
Alle ordinanze pronunciate dal g.i. nel corso del procedimento di separazione coniugale non può essere attribuita natura cautelare e alle stesse non è pertanto estensibile lo speciale mezzo di reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. Tuttavia, poiché tali ordinanze costituiscono espressione della medesima potestà giurisdizionale che caratterizza l’ordinanza presidenziale, sono destinate ad incidere sulle medesime posizioni giuridiche, alle stesse è applica¬bile, per evidenti ragioni di simmetria e razionalità processuale, il rimedio di cui all’art. 708 c.p.c., ult. comma.
Trib. Modena, 5 ottobre 2006 (Fam. Pers. Succ., 2007, 3, 221 nota di DANOVI)
In tema di separazione personale dei coniugi, il nuovo testo dell’art. 708 c.p.c. prevede che avverso l’ordinanza presidenziale che detta i provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse dei coniugi e della prole è ammissi¬bile il reclamo alla Corte d’Appello. Tale rimedio deve ritenersi alternativo al potere del giudice, ai sensi dell’art. 709 c.p.c., di revocare o modificare in ogni momento detta ordinanza, per cui, una volta esperito il reclamo, non è più consentita la modifica o la revoca del provvedimento impugnato, a meno che si siano verificati mutamenti delle circostanze di fatto (Nella specie il Tribunale ha respinto l’istanza di modifica dell’ordinanza presidenziale, non essendo ancora decorso il termine per proporre reclamo avverso il provvedimento).
Nel nuovo processo familiare, riformato prima dalla legge n. 80 del 2005 e poi dalla legge n. 54 del 2006, il reclamo alla Corte d’appello, ex art. 708 c.p.c., comma 4, ed il ricorso per la revoca o modifica dell’ordinanza presidenziale, ex art. 709 c.p.c., ultimo comma, costituiscono due strumenti di tutela alternativi. Onde evitare decisioni contrastanti, pertanto, una volta scelta la via del reclamo non è ammessa istanza di revoca, se non in presenza di un “mutamento nelle circostanze”. Non coltivata e perciò perenta la via del reclamo, appare, invece, ammissibile il ricorso per revoca/modifica al G.I., allo scopo di rivedere il provvedimento presidenziale anche sotto il profilo dell’opportunità, in quanto il potere del G.I. non appare più
Il reclamo in Corte d’Appello ex art. 708, quarto comma, c.p.c., introdotto dalla legge sull’affidamento condiviso, e il potere di revoca/modifica da parte del giudice istruttore ex art. 709, quarto comma, c.p.c. rappresentano entrambi strumenti di controllo avverso l’ordinanza presidenziale, il cui coordinamento ha luogo sotto forma di alternatività tra i due rimedi.
Trib. Velletri, 29 settembre 2006 (Giur. di Merito, 2007, 3, 707 nota di D’IPPOLITO)
L’art. 709, comma 4, c.p.c., che prevede la possibilità per il giudice istruttore di revocare o di modificare i prov¬vedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente del tribunale, deve coordinarsi con l’art. 708 , comma 4, c.p.c., che ammette il reclamo alla corte d’appello avverso i suddetti provvedimenti, nel senso che l’ambito di intervento del giudice istruttore in ordine alle statuizioni contenute nei provvedimenti presidenziali non può che essere limitato alle sole circostanze sopravvenute.
App. Bologna, Sez. I, 20 luglio 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È inammissibile il reclamo alla Corte d’Appello contro i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse della prole emessi dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione, non essendo consentita l’applicazione analogica dell’art. 708, quarto comma, c.p.c.
App. Cagliari, 18 luglio 2006 (Foro It., 2006, 11, 3242 nota di CEA)
È inammissibile il reclamo alla corte d’appello ex art. 708, quarto comma, c.p.c. avverso i provvedimenti con i quali il giudice istruttore, nel giudizio di separazione, abbia modificato le misure adottate dal presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi.
App. Bari, 16 giugno 2006 (Foro It., 2006, 11, 1, 3243 nota di CEA)
È inammissibile il reclamo alla corte d’appello ex art. 708, quarto comma, c.p.c. avverso i provvedimenti con i quali il giudice istruttore, nel giudizio di separazione, abbia modificato le misure adottate dal presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi.
App. Bologna Sez. I, 17 maggio 2006 (Fam. Pers. Succ., 2006, 8-9, 755 nota di AMBROSI)
Il presupposto del “mutamento delle circostanze”, a fini di modifica o revoca da parte dell’istruttore del prov¬vedimento presidenziale (ordinanza) relativo all’istanza di separazione dei coniugi, non è più contemplato dalla vigente legislazione ed in specie dalla formula normativa del novellato art. 708 c.p.c., dovendosene ritenere non solo la superfluità e la non attinenza con riguardo al reclamo proposto avanti la Corte di Appello, quanto, e più propriamente, l’ininfluenza e l’insussistenza quale limite al concreto esercizio e alla proposizione del gravame in cui il potere di reclamo si risolve.
È ammissibile il reclamo proposto ex art. 708 c.p.c., così come modificato dall’art. 2 della L. 8 febbraio 2006, n. 54 «Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli», avverso l’ordinanza presidenziale che detta i provvedimenti provvisori e urgenti nell’interesse dei coniugi e del figlio, anche in relazione ai procedimenti pendenti, in assenza di una disciplina transitoria.
App. Bologna, 8 maggio 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In sede di reclamo avverso l’ordinanza con la quale il Presidente del tribunale adotta i provvedimenti provvi¬sori e urgenti nell’interesse dei coniugi e dei figli (ex art. 708 c.p.c.) rilevano unicamente i profili di erroneità dell’ordinanza medesima immediatamente rilevabili e non da accertare a mezzo di complessa attività istruttoria (nel caso di specie, infatti, le richieste istruttorie formulate dal reclamante sono state dichiarate inammissibili poiché ampie e complesse).
Trib. Genova, 2 maggio 2006 (Foro It., 2006, 7-8, 2213 nota di CEA)
È inammissibile il reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso i provvedimenti nell’interesse della prole e dei coniugi, emanati dal giudice istruttore nel giudizio di separazione, in quanto gli stessi devono ritenersi reclamabili davanti alla corte d’appello, in conformità di quanto previsto dall’art. 708 c.p.c., ultimo comma, per gli analoghi provvedimenti emessi dal presidente del tribunale.
Trib. Napoli, 26 ottobre 2005 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È inammissibile il reclamo proposto avverso i provvedimenti del giudice istruttore di modifica o di integrazione dei provvedimenti provvisori adottati dal presidente del tribunale ai sensi dell’art. 708 c.p.c., ciò sia se proposto ai sensi dell’art. 178 c.p.c., essendo tale misura riservata ormai solo al reclamo avverso il provvedimento di estinzione del giudizio, sia se proposto ex art. 669 quaterdecies c.p.c., in quanto i provvedimenti in oggetto non hanno natura cautelare, se non in senso lato.
Trib. Genova, 10 gennaio 2004 (Famiglia e Diritto, 2004, 612 nota di FIGONE)
Avverso i provvedimenti, emessi dal giudice istruttore nel procedimento di separazione personale ex art. 708, comma 4, c.p.c., è esperibile reclamo in base all’art. 669 terdecies c.p.c.
Trib. Verona, 20 febbraio 2003 (Foro It., 2004, 1, 624 nota di CEA)
È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 708, 4° comma, c.p.c., nella parte in cui non prevede che i provvedimenti del giudice istruttore siano suscettibili di reclamo al collegio, in riferimento agli artt. 3, 24, 29 e 30 Cost..
Trib. Lecce, 14 settembre 1996 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ordinanza interdittale pronunciata in sede di reclamo nell’ambito di un procedimento possessorio costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento medesimo, idoneo a formare giudicato cautelare nella sua interez¬za, superabile unicamente attraverso un giudizio petitorio nel quale il soccombente ottenga tutela per la propria situazione di diritto, destinata a prevalere sulle confliggenti situazioni di mero fatto ad essa non corrispondenti.