La partecipazione sostanziale del minore si realizza con l’ascolto.

Cass. sez. I, Ord. 23 giugno 2022, n. 20323
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. BISOGNI Giacinto – Presidente –
Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –
Dott. SCALIA Laura – Consigliere –
Dott. PAZZI 3Alberto – Consigliere –
Dott. AMATORE Roberto – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 24328/2021 R.G. proposto da:
L.M., rappresentato e difeso dall’Avv. Prof. Andrea
Saccucci, con domicilio eletto in Roma, via Lisbona, n. 9;
– ricorrente –
contro
R.B., rappresentata e difesa dall’Avv. Alberto Figone, con
domicilio in Roma, piazza Cavour, presso la Cancelleria civile della
Corte di cassazione;
– controricorrente –
avverso il decreto della Corte d’appello di Genova n. 181/21,
depositato il 22 marzo 2021.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 2 marzo 2022
dal Consigliere MERCOLINO Guido.
FATTI DI CAUSA
1. L.M. convenne in giudizio R.B., per sentir disporre, ai sensi degli artt. 337 e ss. c.c., la modificazione delle
condizioni relative all’affidamento del figlio minore A., nato da una relazione sentimentale già intrattenuta
con la convenuta ed affidato congiuntamente ad entrambi i genitori, con collocamento prevalente presso la
madre.
Premesso che la R. frapponeva continuamente ostacoli alla frequentazione del minore da parte di esso
ricorrente, chiese che, previo espletamento di una c.t.u. per l’accertamento della capacità genitoriale della
donna e della situazione psicologica del figlio, fosse disposta la modificazione della disciplina degl’incontri e
della scuola frequentata dal minore, con la nomina di un coordinatore genitoriale, al fine di comporre la
perdurante conflittualità tra le parti.
Si costituì la R., chiedendo l’affidamento esclusivo del figlio e la rideterminazione dell’assegno dovuto dal
ricorrente a titolo di contributo per il mantenimento del minore.
1.1. Il Tribunale di Genova, dopo aver confermato, con decreto non definitivo del 6 febbraio 2020, la
collocazione del minore presso la madre e l’importo dell’assegno di mantenimento, con decreto definitivo
del 10 novembre 2020 dispose l’affidamento del minore ai Servizi sociali territorialmente competenti ed un
sostegno psicologico e socioeducativo in favore dello stesso, con obbligo di riferire ogni sei mesi al Giudice
tutelare, escludendo invece la necessità della frequentazione di un centro di aggregazione giovanile; stabilì
inoltre che il minore potesse trascorrere almeno sei settimane, anche non consecutive, con il padre,
durante le vacanze estive, ed almeno dieci giorni nel periodo natalizio, prevedendo che gli spostamenti
presso il padre in Australia potessero aver luogo soltanto previo accordo tra i genitori; rideterminò infine
l’importo dell’assegno di mantenimento in Euro 400,00 mensili, disponendo che tutte le informazioni da
parte della scuola fossero comunicate ad entrambi i genitori.
2. Il reclamo proposto dal L. è stato rigettato dalla Corte d’appello di Genova, che con decreto del 22 marzo
2021 ha rigettato anche il reclamo incidentale proposto dalla R..
A fondamento della decisione, la Corte ha innanzitutto escluso la conformità all’interesse del minore della
c.t.u. richiesta dal reclamante, ritenendo esauriente l’indagine svolta dal Servizio sociale in ordine alla
situazione familiare e alla condizione psicofisica di A., dalla quale era risultato che egli aveva ben chiara la
conflittualità in atto tra i genitori e si mostrava intelligente, sensibile, attento e disponibile ai colloqui con
l’operatore e lo psicologo. Premesso che un più penetrante approfondimento avrebbe potuto arrecare
disagio al minore, ha reputato sufficienti gl’interventi prospettati dal Servizio sociale, aggiungendo che la
vigilanza a quest’ultimo affidata escludeva anche la necessità della nomina di un coordinatore genitoriale, e
ritenendo altresì necessario il rispetto dell’opinione del minore, il quale aveva espresso la sua contrarietà
alla frequentazione del centro di aggregazione giovanile.
Quanto poi all’assegno di mantenimento, considerato che il trasferimento del padre in Australia aveva
comportato un aumento dei tempi di permanenza del minore presso la madre, con il conseguente
incremento dei compiti domestici e di cura a carico di quest’ultima, la Corte ha ritenuto giustificato
l’aumento disposto dal Giudice di primo grado, reputando condivisibili anche la subordinazione degli
spostamenti del minore in Australia ad un previo accordo tra le parti e la disciplina dei tempi di permanenza
presso il padre. Ha ritenuto invece estranea alla controversia la regolamentazione degl’incontri tra il minore
e la nonna paterna, mentre ha rigettato la domanda di affidamento esclusivo proposta dalla R., osservando
che l’accesa conflittualità con il L. ed il coinvolgimento del minore nella stessa evidenziava una condotta
pregiudizievole, tale da rendere necessario l’affidamento al Servizio sociale.
3. Avverso la predetta sentenza il L. ha proposto ricorso per cassazione, articolato in tre motivi, illustrati
anche con memoria. La R. ha resistito con controricorso, anch’esso illustrato con memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo d’impugnazione, il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 6 della CEDU, degli artt.
24 e 111 Cost. degli artt. 115,116 e 202 e ss. c.p.c., dell’art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo
fatta a (OMISSIS) e resa esecutiva in Italia con L. 27 maggio 1991, n. 176, dell’art. 6 della Convenzione
Europea sull’esercizio dei diritti dei minori, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e resa esecutiva in Italia
con L. 20 marzo 2003, n. 77, dell’art. 24, comma 1, della CDFUE e degli artt. 315-bis, 336-bis e 337-octies
c.c., censurando il decreto impugnato nella parte in cui ha escluso la necessità della c.t.u., senza procedere
all’audizione del minore. Premesso che la R. aveva dato prova d’incapacità genitoriale, disattendendo le
condizioni stabilite dal Tribunale e omettendo di coinvolgere esso ricorrente nelle decisioni riguardanti il
figlio, sostiene che tali comportamenti, unitamente alla conflittualità esistente tra le parti, avrebbero
dovuto essere sottoposte ad un vaglio più approfondito. Aggiunge che il decreto impugnato ha omesso di
spiegare le ragioni per cui non è stata disposta l’audizione del minore, sebbene lo stesso, prossimo ai dodici
anni all’epoca della proposizione della domanda, avesse raggiunto tale età nel corso del giudizio, e potesse
pertanto essere ascoltato in ordine alla richiesta di autorizzazione a recarsi in Australia presso il padre,
avendo dimostrato capacità di discernimento.
2. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la violazione dell’art. 8 della CEDU e degli artt. 155, 316, 317
e 337-ter c.c., osservando che, nel subordinare i viaggi del minore in Australia all’accordo dei genitori, il
decreto impugnato ha stabilito una condizione impossibile, essendosi la madre sempre opposta anche a
spostamenti di minore entità. Sostiene che in tal modo la Corte di merito ha violato il principio di
bigenitorialità, precludendo al minore la possibilità di relazionarsi con il padre e con i fratelli in un ambiente
scevro da dinamiche conflittuali, con conseguente lesione anche del diritto di esso ricorrente e del figlio alla
vita familiare. Attribuendo esclusivamente alla madre il potere di valutare la rispondenza degli spostamenti
all’interesse del figlio, il decreto impugnato non ha peraltro considerato che, non essendo stata disposta la
revoca o la sospensione della responsabilità genitoriale, il conflitto insorto tra le parti avrebbe dovuto
essere risolto dall’Autorità giudiziaria.
3. Con il terzo motivo, il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 316-bis e 337-ter
c.c., nonché l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, affermando che, nella
quantificazione dell’assegno di mantenimento, il decreto impugnato non ha tenuto conto delle risorse
economiche disponibili da parte di entrambi i genitori, non avendo considerato che a seguito del
trasferimento in Australia il suo reddito ha subito una considerevole riduzione, usufruendo egli allo stato di
un congedo parentale, e che egli è tenuto a provvedere anche al mantenimento di altri due figli avuti dal
matrimonio con un’altra donna, mentre la R., impiegata come infermiera, è titolare di un reddito mensile di
Euro 3.000,00 circa.
4. Il primo motivo è fondato.
In tema di provvedimenti riguardanti l’affidamento dei figli minori, e più in generale la convivenza degli
stessi con uno dei genitori, questa Corte ha infatti affermato ripetutamente che l’audizione del minore
infradodicenne capace di discernimento si configura come un adempimento prescritto a pena di nullità, a
tutela dei principi del contraddittorio e del giusto processo, la cui omissione presuppone l’osservanza di un
obbligo di specifica motivazione, non solo nel caso in cui il giudice ritenga il minore incapace di
discernimento o l’esame manifestamente superfluo o contrastante con il suo interesse, ma anche nel caso
in cui ritenga preferibile, in luogo dell’ascolto diretto, quello effettuato nel corso di indagini peritali o
demandato ad un esperto al di fuori del predetto incarico (cfr. Cass., Sez. I, 25/01/2021, n. 1474;
24/05/2018, n. 12957; 29/09/2015, n. 19327). Si è infatti osservato che l’ascolto del minore di almeno
dodici anni, ed anche di età inferiore se capace di discernimento, già previsto dall’art. 12 della Convenzione
di New York, è divenuto un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che lo riguardino, ai sensi
dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo e degli artt. 315-bis, 336-bis e 337-octies c.c., trattandosi di una
modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato ed
esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza
nella valutazione del suo interesse (cfr. Cass., Sez. I, 7/05/ 2019, n. 21018; 26/03/2015, n. 6129). Pur
riconoscendosi che, nei procedimenti giudiziari che lo riguardano, il minore non può essere considerato
parte in senso formale, dal momento che nessuna disposizione di legge gli attribuisce una legittimazione
processuale, si è ritenuto che egli rivesta la posizione di parte in senso sostanziale, in quanto portatore
d’interessi comunque diversi, quando non contrapposti, rispetto a quelli dei genitori: si è pertanto concluso
che la tutela del minore, nei predetti procedimenti, si realizza mediante la previsione del suo ascolto, la cui
omissione costituisce violazione del principio del contraddittorio, a meno che non sia sorretta da
un’espressa motivazione, riflettente l’assenza di discernimento o altre gravi ragioni (cfr. Cass., Sez. I,
30/07/2020, n. 16410).
Tale obbligo di motivazione nella specie è rimasto completamente inadempiuto, essendosi la Corte
d’appello limitata, nel disattendere l’istanza di audizione del minore proposta dal ricorrente, a richiamare la
relazione predisposta dal Servizio sociale in ordine alle condizioni psicofisiche ed alla situazione familiare
del piccolo A. e ad affermare la sufficienza degli accertamenti compiuti, escludendo l’opportunità di una
c.t.u., in quanto non rispondente all’interesse del minore, in considerazione del disagio che avrebbe
arrecato allo stesso. Pur avendo dato atto dell’intelligenza del minore, della sua sensibilità e della sua
disponibilità al dialogo, nonché della straordinaria proprietà di linguaggio e della vivace curiosità di cui è
dotato, il decreto impugnato non ha fatto alcun cenno alla sua audizione né espresso alcun apprezzamento
in ordine alla sua capacità di valutare autonomamente la realtà che lo circonda e di manifestare una propria
opinione al riguardo, il cui accertamento era divenuto peraltro superfluo ai fini dell’audizione, che doveva
ritenersi ormai obbligatoria, avendo A. raggiunto l’età di dodici anni nel corso del procedimento. In assenza
di un’esplicita motivazione in ordine alle ragioni che sconsigliavano l’ascolto personale, certamente non
ravvisabili nel mero riferimento al disagio che un ulteriore approfondimento delle indagini avrebbe
cagionato al minore, l’adempimento in questione non poteva d’altronde ritenersi validamente sostituito
neppure dall’audizione compiuta dagli operatori del Servizio sociale, avente esclusivamente lo scopo di
fornire al giudice informazioni e strumenti di valutazione ai fini dell’individuazione della soluzione più
idonea a soddisfare l’interesse del minore (cfr. Cass., Sez. I, 2/ 09/2021, n. 23804).
Non può condividersi, al riguardo, la tesi sostenuta dalla difesa della controricorrente, secondo cui la
rilevanza dell’omessa audizione deve ritenersi esclusa, nella specie, dall’oggetto delle censure proposte dal
ricorrente, costituito non già dal collocamento del minore presso la madre, ma da profili accessori della
genitorialità, in ordine ai quali tale adempimento non risulta necessario. In quanto volti a garantire il
superamento degli ostacoli frapposti dalla madre alla frequentazione del padre non collocatario, e quindi il
mantenimento di un rapporto continuativo con lo stesso, nonché il ripristino di un clima di serenità e
collaborazione tra le parti, nei limiti consentiti dalla cessazione della relazione sentimentale tra gli stessi, i
provvedimenti cui si riferiscono i motivi del ricorso risultavano anch’essi preordinati alla tutela
dell’interesse del minore, e quindi soggetti alla disciplina dettata dall’art. 337-octies c.c., nell’ambito della
quale, come si è detto, l’audizione costituisce un adempimento indispensabile, in quanto volto ad
assicurare l’informazione dell’interessato e consentigli di esprimere la propria opinione. Irrilevante deve
infine ritenersi la circostanza che l’omissione dell’audizione del minore, già verificatasi dinanzi al Tribunale,
non sia stata fatta valere dal ricorrente dinanzi alla Corte d’appello, risultando evidente che la preclusione
derivante dalla mancata deduzione della nullità del procedimento di primo grado con uno specifico motivo
di reclamo non si estende al procedimento di secondo grado, a sua volta affetto da nullità, deducibile in
sede di legittimità.
5. Il ricorso va pertanto accolto, restando assorbiti il secondo ed il terzo motivo, riguardanti rispettivamente
la disciplina dei rapporti tra il minore ed il genitore non collocatario e la determinazione dell’assegno
dovuto da questo ultimo per il mantenimento del figlio: il decreto impugnato va conseguentemente
cassato, con il rinvio della causa alla Corte d’appello di Genova, che provvederà, in diversa composizione,
anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti il secondo ed il terzo motivo, cassa il decreto
impugnato, e rinvia alla Corte di appello di Genova, in diversa composizione, cui demanda di provvedere
anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Dispone che, in caso di utilizzazione della presente ordinanza in qualsiasi forma, per finalità di informazione
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