giudizi de potestate hanno natura contenziosa e richiedono un curatore speciale per il minore.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 28 gennaio – 13 marzo 2019, n. 7196
Presidente Giancola – Relatore Scalia
Fatti di causa
1. La Corte di appello di Bari con il decreto in epigrafe indicato ha respinto il reclamo proposto da R.M.
avverso il provvedimento del Tribunale per i minorenni di Bari, depositato il 1 luglio 2016, che l’aveva
dichiarata decaduta dall’esercizio della responsabilità genitoriale sul figlio F.G. , ed ha confermato i
precedenti provvedimenti di collocamento del minore presso altra famiglia.
Il decreto è stato impugnato con ricorso straordinario per cassazione affidato ad unico articolato motivo.
Le parti intimate non hanno svolto attività difensiva.
Ragioni della decisione
1. Va in via preliminare affermata, in adesione a consolidato indirizzo di legittimità, di cui costituisce
ormai tranquillo approdo la pronuncia da questa Corte resa a Sezioni Unite al n. 32359 del 13/12/2018,
l’impugnabilità per cassazione, ai sensi dell’art. 111 c.c., comma 7, del decreto della Corte territoriale che
si trovi a confermare, revocare o modificare il provvedimento ablativo della responsabilità genitoriale che
sia stato emesso dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., nell’attitudine al giudicato rebus
sic stantibus di quest’ultimo.
2. Logico corollario dell’indicato principio resta l’ulteriore affermazione di questa Corte finalizzata a
rimarcare del procedimento ex art. 336 c.c., la natura comunque contenziosa, con la conseguente
necessaria partecipazione allo stesso di parti processuali tra loro in conflitto, genitori e minori, rispetto ai
quali vi è obbligo di audizione e di ascolto, nell’assistenza di un difensore.
L’immediata reclamabilità o revocabilità del provvedimento adottato dal primo giudice ad istanza del
genitore interessato, nella natura personalissima, di rango costituzionale dei diritti su cui incide definisce
nel carattere contenzioso del procedimento, la necessità che allo stesso partecipi il minore rispetto al
quale deve assicurarsi il contraddittorio, previa eventuale nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c..
I giudizi de potestate vedono la posizione del figlio potenzialmente contrapposta a quella di entrambi i
genitori sulla scorta di un giudizio che non può che essere di prognosi nella impossibilità di stabilirsi,
altrimenti, coincidenza ed omogeneità degli interessi del minore con quello del genitore e con
conseguente necessitata nomina di un curatore speciale per far fronte ad una situazione di incompatibilità
potenziale tra colui che sia incapace di stare in giudizio ed il suo rappresentante legale (arg. ex Cass.
02/02/2016 n. 1957).
3. Per gli indicati estremi di struttura del procedimento deve darsi continuità, nella sua applicazione, al
principio di diritto già fatto proprio da questa Corte di legittimità e per il quale, “nei giudizi riguardanti
l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, riguardanti
entrambi i genitori, l’art. 336 c.c., comma 4, così come modificato dalla L. n. 149 del 2001, art. 37,
comma 3, richiede la nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un
tutore provvisorio, sussistendo un conflitto d’interessi verso entrambi i genitori. Ne consegue che,
nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354
c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo entrambi i genitori. Ne consegue che, nell’ipotesi in
cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 c.p.c., comma 1,
con rimessione della causa al primo giudice perché provveda all’integrazione del contraddittorio” (Cass.
06/03/2018 n. 5256).
4. Non risultando agli atti, il cui esame discende dalla natura procedurale del rilevato vizio, che la
pronuncia del primo giudice sia stata adottata a contraddittorio integro, con conseguente nullità
dell’intero procedimento ex art. 354 c.p.c., comma 1, il decreto impugnato deve essere cassato e
ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 383 c.p.c., comma 3, il processo deve essere rinviato al Tribunale per i
minorenni di Bari, in diversa composizione, perché provveda all’integrazione del contraddittorio nei
confronti del minore, previa nomina di un curatore speciale che ne rappresenti gli interessi.
5. Questa Corte nell’intervenuto affidamento del minore presso una famiglia, come risulta dal testo del
proposto ricorso, nell’osservanza del disposto di cui alla L. n. 184 del 1983, art. 5, comma 1, ult. parte,
come novellato dalla L. 19 ottobre 2015, n. 173, – dettata sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e
delle bambine in affido familiare -, nella nullità ivi espressamente contemplata e per la quale in tema di
adozione di minori, il giudice deve disporre l’audizione degli affidatari o della famiglia collocataria L. n.
184 del 1983, ex art. 5, comma 1, ult. parte, come modificato dalla L. n. 173 del 2015, art. 2, la cui
natura processuale ne legittima l’applicazione immediata ai processi in corso” (Cass. 29/09/2017 n.
22934), dispone altresì che il giudice di primo grado provveda a curare anche siffatto ulteriore
adempimento.
P.Q.M.
La Corte dichiara nullo l’intero procedimento e rinvia, anche per le spese di questa fase, al Tribunale per i
Minorenni di Bari, in diversa composizione, che provvederà ad integrare il contraddittorio nei confronti del
minore ed a convocare la famiglia affidataria nei termini di cui in parte motiva.
Dispone che ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52, siano omessi le generalità e gli altri dati
identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.