Le Sezioni Unite ribadiscono i parametri per l’accertamento della residenza abituale del minore

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Cass. civ. Sez. Unite, 28 febbraio 2019, n. 6037
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 15011/2016 proposto da:
M.S., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Franco, con domicilio eletto in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione;
– ricorrente –
contro
T.M., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Verdoliva, con domicilio eletto in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione;
– controricorrente –
avverso il decreto del Tribunale per i Minorenni di Milano, depositato in data 19 aprile 2016;
sentita la relazione svolta all’udienza pubblica del 16 gennaio 2018 dal Consigliere Dott. Pietro Campanile;
sentito per la ricorrente l’avv. Giovanni Franco;
sentito per il controricorrente l’avv. Salvatore Verdoliva;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GIACALONE Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
1. Con il decreto indicato in epigrafe il Tribunale per i minorenni di Milano ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione a conoscere il ricorso promosso da M.S., madre di T.L., nata a (OMISSIS), nei confronti di T.M., tendente al riesame, ai sensi dell’art.11, comma 6,reg. CE n. 2201/2003, il provvedimento del Tribunale regionale di Riga (Lettonia) che aveva rigettato l’istanza, proposta dalla madre, di rientro della minore in Italia.
2. Si è in primo luogo rilevato che il citato provvedimento del Tribunale di Riga, che non aveva disposto il ritorno della piccola L., era stato fondato essenzialmente sulla carenza dei relativi presupposti: si era ritenuto, in particolare, che la residenza abituale della bambina fosse da individuarsi nella Lettonia, a seguito di un progetto comune dei genitori, successivamente realizzatosi, di stabilirsi in quel paese, mentre solo successivamente sarebbe sopravvenuto distacco e separazione dei genitori, avvenimento che non poteva modificare la residenza abituale della minore, già acquisita. Per queste ragioni appariva corretto il non rientro di essa in Italia, mentre il riferimento ai pregiudizi ai quali la minore sarebbe stata esposta in caso di rientro, effettuato ad abundantiam, non aveva assunto rilievo ai fini della decisione.
3. E’ stato poi confermato il giudizio circa l’individuazione in Lettonia della residenza abituale della minore.
4. Per la cassazione di tale decisione la M. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, cui resiste con controricorso, illustrato da memoria, il padre della minore.
4. Con ordinanza depositata in data 25 ottobre 2017 la Prima Sezione Civile di questa Corte, ravvisando la pregiudizialità della questione di giurisdizione, ha rimesso gli atti al Primo Presidente, che ha assegnato la causa alle Sezioni Unite.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo si deduce la violazione dell’art. 11 del Regolamento CE n. 2201 del 2003 e 13 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980: il Tribunale per i Minorenni non avrebbe correttamente valutato la decisione del giudice lettone, escludendo erroneamente che la stessa fosse fondata sulle condizioni richieste dall’art. 13 della Convenzione dell’Aja legittimanti un provvedimento contro il ritorno del minore.
2. Con il secondo mezzo la ricorrente, denunciando violazione o falsa applicazione degli artt. 10 e 11 del citato Regolamento n. 2201 del 2003, si sostiene che erroneamente sarebbe stata omessa una valutazione complessiva degli elementi deponenti nel senso dell’illecita sottrazione della minore.
3. La terza censura attiene alla violazione della “norma in relazione all’art. 13 del Regolamento CE 2201/03 del Consiglio del 21 novembre 2003”: richiamandosi una serie di circostanze, si afferma (in contrasto con quanto indicato in rubrica, evidentemente per mero errore materiale) la carenza dei presupposti di cui all’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 1980.
4. Con il quarto motivo si denuncia la violazione dell’art. 6 della Convenzione dei diritti umani.
5. Con l’ultimo mezzo si deduce la violazione degli artt. 1 e 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
6. Le censure sopra indicate sono inammissibili.
7. Come già evidenziato, il Tribunale per i Minorenni ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione movendo dal rilievo che il Tribunale Regionale di Riga non aveva emesso una decisione ai sensi dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980.
L’erroneità di tale assunto viene prospettata nel ricorso ponendosi in rilievo “il tenore letterale della statuizione del Tribunale Civile di Riga”, che non lascerebbe dubbi “sul riferimento all’art. 13 della Convenzione”.
In realtà, in disparte l’assoluta carenza dell’indicazione di precisi riferimenti testuali alla citata decisione del giudice lettone, il ricorso non sembra tener conto della motivazione del provvedimento impugnato, che, dopo aver osservato che la decisione ostativa al rientro della minore si fondava essenzialmente sulla “ritenuta assenza di illiceità del suo trasferimento in Lettonia”, in quanto gli elementi fattuali e documentali acquisiti erano “indicativi della volontà della coppia genitoriale della volontà di radicare la residenza familiare in Lettonia”, ha posto in evidenza come nella sentenza del Tribunale di Riga si desse atto del fatto che il giudice di prima istanza avesse anche esaminato aspetti correlati al rischio di pregiudizio per la bambina qualora ne fosse stato ordinato il rientro in Italia, puntualizzando “il carattere ultroneo di tale disamina e la non relativa rilevanza ai fini decisionali stante il carattere assorbente della ritenuta non illiceità del trasferimento in Lettonia della minore”. Appare quindi del tutto evidente come non possa attribuirsi al Tribunale per i Minorenni un’erronea valutazione della portata della decisione del giudice straniero, quando, come nella specie, lo stesso abbia reso un’interpretazione, per così dire, autentica del proprio arresto, ribadendo il valore fondante attribuito all’assenza dei presupposti per disporre il rientro della minore, non versandosi in tema di trasferimento o trattenimento illecito della stessa all’estero.
8. Mette conto di rilevare, a questo punto, come nel primo motivo di ricorso in esame si introduca anche il tema dei poteri del giudice adito per il riesame del provvedimento di diniego del rientro, affermandosi che, ai sensi degli artt. 10 e 11 del citato Regolamento CE n. 2201 del 2003, si tratterebbe di “un riesame sommario delle valutazioni compiute dal Giudice straniero con una nuova e globale valutazione degli elementi probatori acquisiti da quest’ultimo ed un’autonoma interpretazione della pertinente disciplina sostanziale, al cui esito viene emessa una decisione o confermativa del provvedimento di diniego del ritorno – eventualmente anche per ragioni diverse od ulteriori da quelle addotte dall’altro Giudice – ovvero sostitutiva dello stesso provvedimento, prescrivendo il ritorno del minore”.
Tale gamma di poteri, che, sotto il profilo che in questa sede maggiormente rileva, comporterebbe un’attribuzione al giudice del riesame di una competenza giurisdizionale di maggiore ampiezza rispetto a quella delineata nel provvedimento impugnato, non trova riscontro nella normativa invocata dalla stessa ricorrente.
Ben vero, non è dato di dubitare che la disciplina introdotta dal Regolamento CE n. 2201 del 2003 per certi aspetti integra e prevale rispetto alla Convenzione dell’Aja del 1980 in materia di sottrazione dei minori. L’art. 12 di tale convenzione pone le regole generali sulla base delle quali il giudice dello Stato contraente dove “si trova” il minore illecitamente trasferito deve decidere: tale giudice, se adito entro un anno dall’illecito trasferimento dello stesso minore, “ordina il suo ritorno immediato” e, se adito successivamente, “deve ordinare il ritorno del minore, a meno che non sia dimostrato che il minore si è integrato nel nuovo ambiente”. Il successivo art. 13 prevede, invece, una serie di ipotesi che fanno eccezione a dette regole, in aggiunta a quella della menzionata “integrazione” del minore nel nuovo ambiente dopo un anno dall’illecito trasferimento: fra tali eccezioni deve essere menzionata quella per cui, nonostante le disposizioni del precedente art. 12, l’Autorità giudiziaria dello Stato richiesto “non è tenuta ad ordinare il ritorno del minore qualora la persona (…) che si oppone al ritorno, dimostri: (…) b) che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, ai pericoli fisici o psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile” (art. 13, prf. 1, lett. b)”.
Il Regolamento n. 2201 del 2003, per quanto in questa sede rileva, nel diciassettesimo “considerando” afferma: “In caso di trasferimento o mancato rientro illeciti del minore, si dovrebbe ottenere immediatamente il ritorno e a tal fine dovrebbe continuare ad essere applicata la convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, quale integrata dalle disposizioni del presente regolamento, in particolare l’art. 11. I giudici dello Stato membro in cui il minore è stato trasferito o trattenuto illecitamente dovrebbero avere la possibilità di opporsi al suo rientro in casi precisi, debitamente motivati. Tuttavia una simile decisione dovrebbe poter essere sostituita da una decisione successiva emessa dai giudici dello Stato membro di residenza abituale del minore prima del suo trasferimento illecito o mancato rientro. Se la decisione implica il rientro del minore, esso dovrebbe avvenire senza che sia necessario ricorrere a procedimenti per il riconoscimento e l’esecuzione della decisione nello Stato membro in cui il minore è trattenuto”.
Nel diciottesimo “considerando” si precisa, poi: “Qualora venga deciso il non rientro in virtù dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 1980, il giudice dovrebbe informarne il giudice competente o l’autorità centrale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale prima del suo trasferimento illecito o mancato rientro. Detto giudice, se non è ancora stato adito, o l’autorità centrale, dovrebbe inviare una notificazione alle parti. Questo obbligo non dovrebbe ostare a che l’autorità centrale invii anch’essa una notificazione alle autorità pubbliche interessate conformemente alla legge nazionale”.
L’art. 11 del citato Regolamento, al paragrafo n. 8, espressamente prevede: “Nonostante l’emanazione di un provvedimento contro il ritorno in base all’art. 13 della convenzione dell’Aia del 1980, una successiva decisione che prescrive il ritorno del minore emanata da un giudice competente ai sensi del presente regolamento è esecutiva conformemente alla sezione 4 del capo 3^, allo scopo di assicurare il ritorno del minore”. Non può quindi dubitarsi come il testuale riferimento alle sole ed eccezionali ipotesi previste dall’art. 13 della Convenzione dell’Aia del 1980 costituisca una ben circoscritta attribuzione al giudice del paese di origine di una limitata competenza giurisdizionale finalizzata al riesame del provvedimento “contro il ritorno”, evidentemente giustificata dalla possibilità per il giudice del Paese di residenza abituale del minore di meglio verificare (ed in tal senso, ma nell’ambito dei circoscritti limiti testè evidenziati, può condividersi il riferimento della ricorrente a una “nuova e globale valutazione”) la sussistenza o meno di un fondato rischio per il minore di essere esposto, in caso di ritorno, a pericoli fisici o psichici, ovvero a una situazione intollerabile. Tale soluzione, a ben vedere, è coerente con il carattere ripristinatorio della procedura inerente al ritorno del minore illecitamente sottratto o trattenuto, rimanendo comunque impregiudicata la competenza successiva in materia di affidamento (cfr., amplius, Cass. 14 luglio 2010, n. 16549).
9. Sotto altro profilo deve rilevarsi che la tesi sostenuta nel ricorso, secondo cui il giudice del riesame dovrebbe procedere ad una valutazione del tutto autonoma e svincolata dagli accertamenti compiuti dall’autorità giudiziaria straniera che abbia negato il ritorno del minore, contrasta con il principio, affermato dalla Corte di giustizia UE (sentenza Povse, c-211/10), in base al quale il giudice competente, prima di adottare una decisione successiva al fine di garantire il ritorno nello Stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale, deve tener conto dei motivi e degli elementi di prova sulla scorta dei quali è stata emessa la decisione contro il ritorno (v. anche Corte giustizia UE, 19 novembre 2015, n. 455, punto 52).
10. Deve poi constatarsi che il Tribunale per i Minorenni ha in ogni caso esaminato la questione della residenza abituale della minore, confermando le valutazioni compiute dal giudice lettone, e pervenendo quindi alla conclusione che il provvedimento di non rientro fosse stato correttamente emesso “sulla base della ritenuta non illiceità del trasferimento della minore in Lettonia e dunque al di fuori delle ipotesi menzionate dall’art. 13 della Convenzione dell’Aja”.
Entro tali limiti, nella misura in cui attingono una diversa e autonoma ragione della pronuncia del difetto di giurisdizione (nel senso che l’esclusione della residenza abituale in Italia prima del preteso trasferimento illecito esclude in maniera radicale la competenza del giudice italiano al riesame, ai sensi degli artt. 8 e 11 del Regolamento n. 2201 del 2003, del provvedimento contrario al rientro), vanno esaminate le censure attinenti alla residenza abituale della minore.
Deve in proposito rilevarsi come nella sentenza impugnata, così come in quella del Tribunale di Riga, siano correttamente applicati i principi affermati dalla Corte di Giustizia in materia di residenza abituale del minore, soprattutto con riferimento all’ipotesi, ricorrente nella presente vicenda processuale, in cui il trasferimento riguardi un bambino in tenera età.
In proposito deve condividersi la valorizzazione, in mancanza di fattori dai quali desumere un radicamento esterno al nucleo familiare, ed attesa la tenerissima età della piccola L., di indicatori di natura proiettiva, quali l’acquisto in Lettonia di un bene immobile da destinarsi destinato ad abitazione familiare; l’effettivo trasferimento in Lettonia, in prospettiva definitivo, come desunto anche dal mancato rinnovo dell’iscrizione dell’altra figlia della ricorrente, J., ad una scuola italiana, essendosi deciso, nell’ambito della realizzazione di un progetto di vita stabile in Lettonia, di farle frequentare una scuola in quello Stato.
La Corte di giustizia Europea laddove, al fine di puntualizzare criteri per individuare quale sia la residenza intenzionale dei genitori, ha indicato, quale utile parametro di riferimento, proprio la stipulata locazione di un immobile in cui la famiglia avrebbe dovuto andare a vivere (causa n. c.407 del 2010). Tale indirizzo ha trovato peraltro di recente sviluppo e chiarimento in una successiva e recente pronuncia della Corte di giustizia Europea (Sez. 5, decisione 8.6.2017, in causa C-111/17), in cui si è affermato che, al fine di determinare la residenza abituale di un neonato o di un lattante”, occorrerebbe utilizzare “come fattore primordiale l’intenzione comune dei genitori responsabili, che può dedursi dai preparativi che questi ultimi hanno effettuato al fine di accogliere il figlio, quali… la preparazione della sua stanza o ancora la locazione di un appartamento più grande”.
Deve per altro rilevarsi che nella specie la determinazione della residenza abituale non risulta effettuata esclusivamente in chiave prospettica, essendosi dato atto che il progetto concernente il trasferimento in Lettonia era stato effettivamente eseguito, tanto che i genitori e la prole, prima della separazione – correttamente considerata inidonea ad elidere un radicamento già realizzatosi – avevano di fatto vissuto in tale Paese. La decisione impugnata, al di là della valorizzazione di elementi di natura proiettiva, non ha omesso di considerare la situazione di fatto esistente in epoca anteriore alla denuncia.
Risulta così correttamente applicato il principio secondo cui la residenza abituale corrisponde al luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare, ed ai fini del relativo accertamento rilevano una serie di circostanze che vanno valutate in relazione alla peculiarità del caso concreto: la durata, la regolarità e le ragioni del soggiorno nel territorio di uno Stato membro, la cittadinanza del minore, la frequenza scolastica e, in generale, le relazioni familiari e sociali (Corte giustizia, 2 aprile 2009, A., in causa 523/2007), cui deve aggiungersi, sottolineandosene la particolare valenza in caso di minore in tenera età, il carattere tendenzialmente stabile di tale permanenza (Cass., Sez. U, 1 febbraio 2017, n. 3555).
La censura è quindi inammissibile, ai sensidell’art. 360-bis c.p.c., in quanto il provvedimento impugnato ha deciso la questione di diritto in modo conforme alla giurisprudenza di questa Corte, nonché perché propone una valutazione delle circostanze fattuali in termini sostanzialmente difformi da quelli accertati dal giudice del merito.
11. Va infine rilevata l’inammissibilità degli ulteriori motivi: del terzo, in quanto incentrato sull’insussistenza delle condizioni previste dall’art. 13 della Convenzione dell’Aja in materia di sottrazione di minori, laddove, come sopra evidenziato, tale aspetto è stato espressamente escluso come ragione della decisione contro in rientro, del quarto e del quinto, in quanto riguardanti circostanze inessenziali e, sotto vari profili, nuove ovvero prospettate in termini generici.
Con particolare riguardo alla violazione dell’art. 6 della Convenzione dei diritti umani, la censura appare riferita a dedotte violazioni del principio del contraddittorio in merito a questioni che non risultano aver assunto alcun ruolo ai fini della decisione in ordine al mancato rientro della minore, e, più precisamente, alla determinazione della residenza abituale che, come già rilevato, costituisce il fulcro dell’esclusione dell’illiceità del trasferimento. La violazione degli artt. 1 e 24 della Carta dei diritti fondamentali viene poi prospettata in relazione all’esercizio della potestà genitoriale e all’interesse della minore ad avere un rapporto con la madre esula dal presente procedimento, avente ad oggetto – come già rilevato – la verifica della sussistenza o meno delle condizioni per disporre, in tempi ragionevolmente brevi, il ripristino della situazione lesa dal trasferimento o dal trattenimento illecito di un minore: il rispetto della disciplina speciale all’uopo dettata dalla Convenzione dell’Aja e dal più volte richiamato Regolamento n. 2201 del 2003 non consente di apprezzare positivamente le dedotte violazioni, fermo restando che la le questioni inerenti, in generale, all’interesse superiore della minore e alla responsabilità genitoriale dovranno essere risolte nelle competenti sedi.