Tribunale dei Minori: i provvedimenti cautelari emessi da un giudice territorialmente incompetente mantengono la loro efficacia nell’interesse superiore del minore.

Tribunale dei Minori di Potenza 3 luglio 2018
Il Tribunale per i Minorenni di Potenza, riunito in camera di consiglio nelle persone dei signori:
1) D.ssa. Valeria Montaruli Presidente rel.
2) Dr. Emiliano Mistrulli Giudice
3) D.ssa Carmela Genovese Giudice Onorario
4) Dr. Gerardo Montesano Giudice Onorario
Letti gli atti relativi alla minore S (….);
rilevato che, con decreto del 26 marzo 2018, emesso in via provvisoria ed urgente, nel quale si dava atto che, alla luce del clima di elevata conflittualità tra genitori separati, la madre denunciava sospetti abusi sessuali e maltrattamenti commessi dal padre, con la complicità della sua attuale compagna, in danno della minore, durante i periodi in cui la stessa si trovava presso il genitore, veniva disposto il divieto di permanenza della minore presso l’abitazione del padre, incaricando il servizio sociale di P., di intesa con le parti, un calendario di incontri protetti tra il padre e la minore;
che, con memoria del 17 aprile 2018, il difensore del padre eccepiva preliminarmente l’incompetenza funzionale del tribunale per i minorenni adito, essendo in corso davanti al Tribunale di Matera un procedimento instaurato su ricorso ex art. 337 quinquies c.c. proposto dal padre e depositato in data 11 dicembre 2017, teso a modificare le condizioni della relazione padre – figlia. Nella memoria si leggeva peraltro che, nel corso del procedimento penale a carico dello S., era stato espletato incidente probatorio per l’ascolto della minore, in data 24 aprile 2018;
sentite all’udienza del 24 aprile 2018 l’assistente sociale L. G. e la psicologa C. C. del servizio sociale di Pisticci, le quali rappresentavano il positivo andamento degli incontri protetti tra il padre e la minore, nonché, avuta la presenza all’udienza del 10 maggio 2018 del sig. S, rappresentato e difeso dall’avv.to U, che si riportava alla propria eccezione di incompetenza funzionale, e disposto, in via provvisoria, che gli incontri protetti avvengano con la cadenza di due volte la settimana; eseguita la rituale comunicazione del verbale di udienza alla controparte, che non replicava rispetto all’eccezione preliminare di incompetenza di questo tribunale;
acquisito il parere del pubblico ministero, che si pronunciava in favore dell’accoglimento dell’eccezione preliminare sollevata nell’interesse del padre;
OSSERVA
L’eccezione preliminare di incompetenza per materia di questo tribunale per i minorenni è fondata, per essere competente il tribunale ordinario (nel caso di specie il Tribunale di Matera), presso il quale pende giudizio di revisione delle condizioni della separazione ex art. 337 quinquies c.c. tra le stesse parti.
Deve, infatti, rilevarsi che il procedimento relativo al giudizio di revisione delle condizioni della separazione tra i coniugi, pendente dinanzi al Tribunale di Matera, è iniziato in data 11 dicembre 2017, ovvero prima del presente procedimento, instaurato con ricorso del PMM depositato in data 20.3.2018.
Ai sensi del novellato art. 38 d.a.c.c., la competenza per i procedimenti di cui agli artt. 330 e 333 c.c., in via generale attribuita al tribunale per i minorenni, se instaurati successivamente al giudizio di separazione o divorzio o ex art. 316 c.c. e per tutta la durata del procedimento, spetta al tribunale ordinario, quale giudice del conflitto familiare . Aggiunge detta norma che in tali ipotesi, e per tutta la durata del processo, la competenza, anche per i provvedimenti sopra citati, spetta al giudice ordinario. Viene poi replicata la clausola relativa alla residuale competenza del tribunale ordinario per i casi in cui non sia espressamente stabilita la competenza di altra autorità giudiziaria.
All’indomani dell’entrata in vigore della novella, giurisprudenza e dottrina si sono interrogate principalmente sull’individuazione del giudice competente a decidere sulla domanda di limitazione o di decadenza dalla potestà (oggi responsabilità) genitoriale, con riferimento alla vis attractiva esercitata dall’ampliata competenza del tribunale ordinario. In particolare, il nodo più rilevante atteneva all’attribuzione della competenza in ordine al più delicato provvedimento di decadenza dalla responsabilità genitoriale, in pendenza di procedimento di separazione, divorzio o ex art. 316 c.c.
La questione sembra aver trovato, sia pure faticosamente, una soluzione nei recenti arresti della Cassazione sul punto. La prima pronuncia è la sentenza, emessa in sede di regolamento di competenza, Cass. civ., Sez. VI, 14 ottobre 2014, n. 21633, a mente della quale, in un caso in cui era pendente un procedimento ex 333 c.c. o 330 c.c. davanti al tribunale per i minorenni quando ancora non era iniziato il giudizio di separazione, instaurato successivamente davanti al tribunale ordinario, la competenza a conoscere della domanda di limitazione o decadenza dalla potestà dei genitori, introdotta prima della modifica del testo dell’art. 38 disp. att. cod. civ. disposta dall’art. 38 disp. att. c.c., rimane radicata presso il tribunale per i minorenni anche se nel corso del giudizio sia stata proposta, innanzi al tribunale ordinario, domanda di separazione personale dei coniugi o di divorzio, in ossequio al principio della “perpetuatio jurisdictionis” ed a ragioni di economia processuale che trovano fondamento anche nelle disposizioni costituzionali (art. 111 Cost.) e sovranazionali (art. 8 C.E.D.U. e art. 24 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) .
Lo stesso principio, nell’ipotesi cui fa riferimento la norma dettata nella seconda parte dell’art. 38 disp. att. cod. civ., comma 1, è applicabile alla fattispecie in esame, essendo la previsione normativa della pendenza di un giudizio di separazione riferibile, in considerazione della ratio e dell’ambito di applicazione della norma, anche alla pendenza di un procedimento di modifica delle condizioni della separazione (tanto giudiziale quanto consensuale omologata: v. L. n. 54 del 2006, art. 4) nel quale si controverte dinanzi al tribunale dei provvedimenti riguardanti la prole conseguenti alla separazione . Si è pronunciata in tal senso Cass. civ., sez. VI, 19/05/2016, n. 10365 , la quale osserva: “una diversa opzione ermeneutica che faccia leva acriticamente sul solo tenore letterale (peraltro controverso, in dottrina e giurisprudenza) della norma richiamata – e quindi su una astratta non coincidenza tra il giudizio di separazione ed il successivo procedimento camerale di modifica ex art. 710 cod. proc. civ. – perderebbe di vista quella che deve ritenersi la principale “chiave interpretativa” della norma stessa (cfr. Cass. n. 1349/15), cioè l’esigenza, sottesa alla modifica legislativa del 2012 e già più volte in precedenza evidenziata dalla giurisprudenza, di attuare, nei limiti previsti, una concentrazione delle tutele onde evitare, a garanzia del preminente interesse del minore, che sulla stessa materia conflittuale possano essere aditi due organi giudiziali diversi e possano quindi essere assunte decisioni tra loro contrastanti ed incompatibili, tutte temporalmente efficaci ed attuabili (cfr. Cass. n. 20352/11; n. 8362/07)…”.
In tale prospettiva, allorquando – come nel caso di specie – il procedimento davanti al tribunale per i minorenni sia iniziato su ricorso del pubblico ministero, non assume rilevanza preclusiva all’operare nella specie della vis attractiva la sola diversità di ruolo del Pubblico Ministero nei due giudizi (ricorrente in quello minorile, interventore obbligatorio nell’altro), tenendo presente che ciò non incide sulla esigenza, che la norma mira ad attuare, di concentrazione in un solo processo di due cause in entrambe delle quali siano parti i genitori (cfr. Cass. civ. n. 1349/15; in senso analogo si pronunciava l’ordinanza emessa dalla Suprema Corte, Sez. VI, 12 gennaio 2015, n. 2833).
In accoglimento dell’eccezione preliminare sollevata nell’interesse del padre della minore, va dunque dichiarata l’incompetenza per materia del tribunale per i Minorenni di Potenza.
In merito alle modalità di traslazione della domanda de potestate dal tribunale per i minorenni al tribunale ordinario, appare opportuno segnalare che la Suprema Corte ha ritenuto che nella materia in esame sia possibile la trasmissione degli atti dal giudice dichiaratosi incompetente ad altro giudice ritenuto competente, in considerazione dei poteri di intervento d’ufficio attribuiti al giudice investito di questioni attinenti i minori (cfr. Cass. Civ., sez. I, 16 ottobre 2008, n. 25290, emessa sulla scia di Cass. Civ, Sez. Un., n. 7149 del 1994 in materia fallimentare). La trasmissione degli atti, in alternativa al meccanismo della riassunzione ex art. 50 c.p.c., è da considerare non una prassi, ma uno strumento di primaria importanza in questo tipo di procedure e presenterebbe l’indubbio vantaggio di accelerare la decisione delle questioni prospettate, e nella specie di rendere edotto il giudice della separazione di ulteriori elementi relativi alla dinamica conflittuale tra le parti, evitando che l’inerzia delle parti nella riassunzione, si traduca in un vuoto di tutela in danno del minore.
Copia del presente decreto va, pertanto, trasmessa al Tribunale di Matera.
Resta ferma la possibilità di riassunzione della controversia davanti al tribunale competente, ai sensi dell’art. 50 c.p.c. nel termine di legge.
Occorre a questo punto delibare la questione relativa all’efficacia del provvedimento cautelare e urgente emesso da questo Tribunale.
Ritiene il collegio che, pur non essendovi un’espressa previsione normativa sul punto, sia ricavabile dall’ordinamento il principio generale di ultrattività dei provvedimenti cautelari emessi dal giudice dichiaratosi incompetente, in attesa che provveda il giudice competente.
È invero pacifico che, nel processo civile, gli atti istruttori compiuti innanzi al giudice che si sia dichiarato incompetente siano utilizzabili davanti al giudice competente, in quanto, ai sensi dell’art. 50 c.p.c, dopo la riassunzione, il processo ‘continua’ davanti al giudice competente. In giurisprudenza, si è in tal senso autorevolmente pronunciata la sentenza Cass. civ., sez. un., 29 ottobre1986, n. 6337 , ai sensi della quale, quando a norma dell’art. 50 c.p.c., la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato nella sentenza dal giudice e, in mancanza, in quello di sei mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara l’incompetenza del giudice adito, il processo continua davanti al nuovo giudice. Ne consegue che la traslatio iudicii, disposta dalla legge sulla base della struttura unitaria del processo e del principio dell’unità della giurisdizione, comporta una valida costituzione dell’intero procedimento e dei relativi atti anche istruttori, in ordine ai quali l’incompetenza del giudice prima adito che li abbia disposti ed espletati non può, di per sè sola, indurre alcun effetto invalidante. A tale principio si è conformata la giurisprudenza successiva (cfr. ex plurimis, Cass. civ., sez. I, 07/10/2014, n. 21105).
Si osserva peraltro che, ai sensi dell’art. 669 sexies cpc in tema di procedimento cautelare uniforme, quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, il giudice provvede con decreto motivato, assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di comparizione delle parti. Tale disposizione, coordinata con il successivo art. 669 septies c.p.c., ai sensi del quale l’ordinanza di incompetenza non preclude la successiva riproposizione della domanda, induce a ritenere pure l’efficacia degli atti istruttori compiuti in via di urgenza dal giudice successivamente dichiaratosi incompetente.
Ai sensi dell’art. 669 nonies cpc, solo se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui all’articolo 669 octies, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia, e comunque tale inefficacia non opera automaticamente, ma solo se il giudice che ha emesso il provvedimento, su ricorso della parte interessata, convocate le parti con decreto in calce al ricorso, dichiara, se non c’è contestazione, con ordinanza avente efficacia esecutiva, che il provvedimento è divenuto inefficace e dà le disposizioni necessarie per ripristinare la situazione precedente , fatto salvo il principio dell’ultrattività dei provvedimenti cautelari di natura anticipatoria ai sensi della diversa previsione di cui all’art. 669 octies , comma 6, cpc.
Per quanto più specificamente concerne la materia del diritto di famiglia, va inoltre richiamato l’art. 189 disp. att. c.p.c., che prevede l’ultrattività dei provvedimenti presidenziali dati in materia di separazione e divorzio in caso di estinzione del giudizio (ipotesi nella quale può ritenersi compresa la pronuncia di incompetenza, che è una delle vicende idonea a provocare l’estinzione del processo per il caso in cui esso non si è riassunto tempestivamente).
Quanto alle fonti sovranazionali, per la competenza al riconoscimento delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, l’art. 20 del Regolamento CE n. 2201/2003 del 27 novembre 2003, cd. Bruxelles bis, prevede, nei casi di urgenza, il potere delle autorità giurisdizionale di uno Stato membro che non sia competente secondo le regole generali, di adottare comunque i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge interna, relativamente alle persone presenti in quello Stato o ai beni in esso situati, stabilendo che i provvedimenti adottati dal giudice incompetente cessano di essere applicabili quando l’autorità giurisdizionale dello Stato membro competente a conoscere del merito, abbia adottato i provvedimenti ritenuti appropriati.
Disposizioni analoghe si trovano anche in altri rami dell’ordinamento. Infatti, l’articolo 11comma 6 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 (codice sul processo amministrativo) prevede che nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova, e il comma 7 prevede che le misure cautelari perdano la loro efficacia solo 30 giorni dopo la pubblicazione del provvedimento che dichiari il difetto di giurisdizione del giudice che le ha emanate. Infine, nel procedimento penale, l’art. 27 c.p.p. prevede che le misure cautelari disposte dal giudice che, contestualmente o successivamente, si dichiara incompetente, cessano di avere effetto se, entro 20 giorni dall’ordinanza di trasmissione degli atti, il giudice competente non provvede.
Da tutti questi argomenti sistematici, letti alla luce del principio generale di tutela dell’infanzia e dell’adolescenza di cui alla Convenzione di New York e all’art. 24 della Carta dei diritti UE, deve riconoscersi al tribunale per i minorenni che si dichiari incompetente, sia il potere di confermare i provvedimenti provvisori urgenti adottati in precedenza, sia di adottarli contestualmente alla dichiarazione di incompetenza, al fine di porre rimedio, ove opportuno, alle condizioni di pregiudizio e di disagio in cui il minorenne si trovi a causa del conflitto tra i genitori, con l’espressa previsione che detti provvedimenti manterranno la loro efficacia sino a diversa pronuncia del competente tribunale ordinario (presso il quale, mediante trasmissione degli atti, o per riassunzione, sia attivata la translatio iudicii).
Alla luce della gravità dei fatti denunciati dalla madre della minore e oggetto di accertamento in sede penale, pare conforme all’interesse della minore confermare, in attesa che provveda il giudice competente, il provvedimento assunto in via urgente, di divieto dei rientri della minore presso il padre e di autorizzazione di incontri protetti con la frequenza di due a settimana, secondo un calendario concordato tra le parti e il servizio sociale competente.
P.Q.M.
visti gli artt. 330, 333 c.c. e 38 d.a.c.c.;
DICHIARA la propria incompetenza per materia, per essere competente il Tribunale di Matera;
DISPONE trasmettersi copia del presente decreto al Tribunale di Matera;
CONFERMA, in attesa di pronuncia del giudice competente, il provvedimento urgente assunto in data 26 marzo 2018, secondo le modalità declinata in parte motiva. di cui si trasmette copia al tribunale competente;
ORDINA archiviarsi gli atti;
MANDA alla Cancelleria per la comunicazione al PM, e per la notifica alle parti presso i rispettivi difensori, al Servizio sociale di Pisticci, nonché per la trasmissione al Tribunale di Matera.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. N. 196 del 2003, art. 52, nei termini imposti dalla legge.
Potenza, lì 21 giugno 2018.
Dep il 3 luglio 2018
Provvedimento redatto con la collaborazione della tirocinante Dott.ssa Marianna D’Andraia.