Il retratto successorio si esercita mediante la formale dichiarazione della parte di voler esercitare il diritto potestativo di voler acquistare la quota venduta dal coerede; dichiarazione che può essere espressa anche con l’atto introduttivo del giudizio purché sottoscritto personalmente o mediante procura speciale al difensore benché apposta a margine dell’atto o in calce allo stesso

Cass. civ. Sez. II, 28 maggio 2019, n. 14515
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 10082-2015 proposto da:
G.M.L., elettivamente domiciliata in ROMA VIALE OCEANO ATLANTICO 37-H, presso lo studio dell’avvocato TITO FESTA, che la rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
R.L., rappresentato e difeso dagli avvocati NICOLA GIANCASPRO, GIROLAMO CARLO GRILLO;
– controricorrente –
e contro
R.G., B.V., B.B.G., FALLIMENTO (OMISSIS);
– intimati –
avverso la sentenza n. 7654/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 15/12/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/02/2019 dal Presidente FELICE MANNA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. CELESTE ALBERTO, che ha concluso per l’accoglimento del 2^ motivo, assorbito il I motivo del ricorso;
udito l’Avvocato FESTA Tito, difensore del ricorrente che si riporta agli atti depositati e deposita n. 4 cartoline di ricevimento;
udito l’Avvocato GRILLO Girolamo Carlo, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
Con sentenza n. 1203 del 2008 il Tribunale di Civitavecchia accolse la domanda di retratto successorio proposta da G.M.L. ai sensidell’art. 732 c.c.in relazione alla cessione della quota di 1/4 di alcuni beni immobili relitti da G.A. da parte dell’altro erede B.V.; e per l’effetto dichiarò inefficaci gli atti di trasferimento posti in essere da quest’ultimo a favore di B.B.G. e i successivi atti di trasferimento in favore della s.a.s Immobiliare La Foce di Careggine di D.E. e C., s.a.s. DI. RO. D.F.M. e C., e di R.L. e R.G..
Interposto gravame da parte di R.L. e R.G., con sentenza n. 7654 del 15. 12. 2014 la Corte di appello di Roma accolse il secondo motivo di impugnazione e rigettò la domanda proposta da G.M.L.. Detta Corte rilevò che agli atti mancava la formale dichiarazione della parte di voler acquistare la quota venduta dal coerede, che costituisce il presupposto del diritto esercitato; dichiarazione che se fatta per la prima volta con atto di citazione, deve provenire dalla parte personalmente, non potendo essere resa dal difensore nel caso in cui la procura alle liti non contenga il mandato all’esercizio del diritto di retratto.
Per la cassazione di questa sentenza, con atto notificato il (OMISSIS), ricorre G.M.L., sulla base di due motivi. Resiste con controricorso R.L., mentre gli altri intimati non si sono costituiti.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. – Il primo motivo di ricorso denunzia violazione degliartt. 112 e 345 c.p.c., censurando la sentenza impugnata per non avere dichiarato inammissibile l’eccezione formulata dalla controparte circa la mancanza della dichiarazione personale della parte attrice di esercitare il retratto delle quote dei beni ereditari venduti, che essendo stata proposta solo con l’atto di impugnazione costituiva un’eccezione nuova, come tale non proponibile per la prima volta in appello.
1.1. – Il mezzo è infondato.
Ai sensidell’art. 345 c.p.c.il divieto di ius novorum in appello ha per oggetto esclusivamente le domande nuove e le nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio, non anche le mere difese. Questa Corte ha sul punto precisato che l’eccezione in senso stretto, la cui proposizione per la prima volta in appello è vietata dalla norma, consiste nella deduzione di un fatto impeditivo o estintivo del diritto vantato dalla controparte, laddove è mera difesa, come tale consentita, la contestazione dei fatti posti dall’altra parte a fondamento del suo diritto (Cass. n. 23796 del 2018; Cass. n. 816 del 2009; Cass. n. 15211 del 2005).
Nel caso di specie, a fronte della domanda di retratto successorio, la parte convenuta ha replicato in appello che la domanda proposta mancava del presupposto necessario, consistente nella dichiarazione personale della parte di voler riscattare i beni venduti, dichiarazione necessaria per l’accoglimento della domanda avendo il diritto di riscatto del coerede natura potestativa. Ora, poiché tale contestazione si risolveva nel negare una delle condizioni richieste dalla legge ai fini dell’accoglimento della domanda, vale a dire la sussistenza del fatto costitutivo del diritto azionato in giudizio, la relativa deduzione integrava una mera difesa e non un’eccezione in senso stretto. Come tale essa era proponibile anche per la prima volta in appello ed il suo esame da parte del giudice dell’impugnazione appare corretto.
2. – Il secondo motivo di ricorso denunzia violazionedell’art. 732 c.c., assumendo l’erroneità della decisione della Corte territoriale per avere ritenuto che la dichiarazione de qua, che pure era stata compiutamente formulata nell’atto introduttivo, non fosse riconducibile alla parte pur in presenza della procura alle liti apposta a margine dell’atto introduttivo, in contrasto con l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, che in tal caso ritiene speciale la procura e quindi la riferibile alla parte personalmente la dichiarazione contenuta nell’atto di citazione.
2.1. – Il mezzo è fondato.
Va premesso che la Corte di appello ha motivato la sua decisione di rigetto sul rilievo che la procura alle liti apposta a margine o in calce all’atto di citazione, nel caso in cui, com’è pacifico nella fattispecie, esso non sia firmato personalmente dalla parte, non consente la riconducibilità della dichiarazione ivi contenta formulata per la prima volta di voler riscattare il bene venduto ad un terzo da altro coerede, ai sensidell’art. 732 c.c., se nella procura stessa non è anche contenuto il mandato al difensore ad esercitare il retratto, vale a dire a rendere per conto del proprio assistito la suddetta dichiarazione di volontà.
Tale statuizione si pone in contrasto con l’orientamento consolidato di questa Corte secondo cui sia nella materia del retratto successorio, sia in quella affine dei riscatti agrario e locatizio, la dichiarazione unilaterale recettizia di carattere negoziale che esprime la volontà di esercitare il diritto potestativo di riscatto nei confronti dell’acquirente di quota ereditaria, previstodall’art. 732 c.c.a favore dei coeredi, può essere espressa pure con l’atto introduttivo del giudizio ed è in esso validamente manifestata quando sia riconducibile al titolare del potere attraverso la sottoscrizione di tale atto od il conferimento della procura speciale al difensore, tale dovendosi ritenere anche quella apposta a margine dell’atto o in calce allo stesso, dal momento che in tal caso, per effetto di siffatta procura, l’atto introduttivo del giudizio è direttamente riferibile alla parte, anche nel punto in cui contenga la suddetta manifestazione di volontà negoziale (Cass. n. 8264 del 2014; Cass. n. 9744 del 2010; Cass. n. 20944 del 2006; Cass. n. 6465 del 1996).
Merita aggiungere che tale contrasto appare inconsapevole, in quanto la Corte territoriale ha sì richiamato il citato orientamento giurisprudenziale, in particolare le sentenze di questa Corte n. 20948 del 2006 e n. 6793 del 1987, ma ne ha equivocato il contenuto, laddove ha riferito la necessità della presenza della dichiarazione nel mandato al difensore in luogo che nell’atto di citazione.
3. – Il secondo motivo di ricorso va pertanto accolto e la sentenza cassata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma, che nell’uniformarsi al principio di diritto sopra enunciato provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
accoglie il secondo motivo di ricorso e rigetta il primo; cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra Sezione della Corte di appello di Roma, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della seconda sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 5 febbraio 2019.
Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2019