UDIENZA PRESIDENZIALE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

Di Gianfranco Dosi
I. Il quadro normativo
II. Il rito processuale bifasico speciale della separazione e del divorzio
III. L’introduzione della causa (e della fase presidenziale)
a) Il contenuto del ricorso introduttivo
b) La competenza territoriale
c) La comunicazione del ricorso di divorzio all’ufficio di stato civile
d) Gli adempimenti relativi alla fissazione dell’udienza presidenziale
IV. Il coniuge convenuto
a) La memoria difensiva del coniuge convenuto
b) Il coniuge convenuto incapace
V. La documentazione reddituale e patrimoniale
a) La documentazione
b) Le indagini di polizia tributaria
VI. L’udienza presidenziale
a) La comparizione personale dei coniugi
b) L’assistenza del difensore
c) La mancata comparizione delle parti
d) Il tentativo di conciliazione
VII. L’audizione dei figli
a) L’audizione del figlio minore
b) L’audizione del figlio maggiorenne
VIII. La consulenza tecnica sull’affidamento
IX. L’ordinanza contenente i provvedimenti temporanei e urgenti
a) Il contenuto sostanziale tipico
b) Lo scioglimento della comunione legale
c) La nomina del giudice istruttore
d) L’indicazione dei termini per completare la costituzione in giudizio e gli avvertimenti relativi alle preclusioni
e) La notifica dell’ordinanza al coniuge convenuto non comparso e la comunicazione al pubblico ministero
X. La stabilità dell’ordinanza presidenziale
XI. La reclamabilità e la modificabilità dell’ordinanza presidenziale
XII. Prospettive di riforma
I Il quadro normativo
Con l’espressione “udienza presidenziale” ci si riferisce all’udienza di comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale (ovvero ad un giudice da lui delegato) nella fase iniziale del processo contenzioso di separazione o di divorzio nella quale vengono assunti i provvedimenti temporanei e urgenti ritenuti necessari a tutela dei coniugi e dei figli.
Esigenze di razionalità e buon senso imporrebbero un’unica disciplina giuridica della fase presi¬denziale, sia per il processo di separazione che per quello di divorzio. In verità la separazione e il divorzio hanno trovato finora la loro disciplina giuridica in fonti differenziate. Il codice di procedura civile si occupa della separazione, mentre il divorzio ha le sue fonti normative nella legge 1° di¬cembre 1970, n. 898 e successive modificazioni.
Nonostante queste diverse fonti normative, si deve, però, ricordare che le norme che regolamenta¬no la fase presidenziale sul divorzio hanno costituito per moltissimo tempo (esattamente dal 1987 al 2005) il contenitore normativo di riferimento anche della fase presidenziale della separazione. L’udienza presidenziale fu disciplinata nel divorzio in modo sufficientemente articolato per la pri¬ma volta con la riforma del 1987 dell’art. 4 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, prevedendosi (nei primi dieci commi) tutti gli adempimenti con i quali il presidente del tribunale conduce la fase presidenziale, emana i provvedimenti urgenti nell’interesse dei coniugi e dei figli e rimette le parti davanti al giudice istruttore per la prosecuzione della causa. Ebbene questa disciplina della fase presidenziale divorzile ha trovato applicazione anche nel processo di separazione in virtù dell’art. 23 della legge 4 marzo 1987, n. 74 che, del tutto ragionevolmente, dichiarava applicabile la disci¬plina processuale del divorzio anche al processo di separazione, ma “fino alla riforma del codice di procedura civile”.
Nel 2005 (Decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni nella legge 14 mag¬gio 2005, n. 80) intervenne la riforma sia della parte del codice di procedura civile che riguarda il processo di separazione (nuovi articoli 706 – 711 c.p.c.) sia, in parte, dell’art. 4 della legge sul divorzio (allineato nella fase introduttiva a quello della separazione) con la conseguenza che da allora – stando all’interpretazione letterale del testo dell’art. 23 della legge 74/87 – sono tornati ad es ≈ sere vigenti due ambiti normativi diversificati per la fase presidenziale del processo di separazione e per quella del processo di divorzio.
Nonostante la irragionevolezza di questa diversificazione normativa (in alcuni punti molto eviden¬te1) la prassi giudiziaria (con l’avallo sostanziale della dottrina) continua ad applicare in linea ge¬nerale le più articolate regole processuali divorzili considerandole sostanzialmente sovrapponibili alle norme del codice di procedura civile. Tuttavia la differenza normativa esiste e meriterebbe di essere del tutto eliminata dandosi vita ad un sistema introduttivo formalmente uniforma.
Si riportano di seguito – affinché se ne possano confrontare bene le differenze e le uniformità – le norme (nel testo introdotto alla riforma processuale del 2005) che interessano la fase presidenzia¬le nella legge sul divorzio e nel codice di procedura civile.
1 Si pensi per esempio alla domanda congiunta di divorzio che, in base a quanto dispone l’art. 4, co. 1 legge divorzio può essere presentata al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge, a differenza della separazione consensuale dove una analoga previsione non è indicata. Oppure anche alla previ¬sione solo nella legge sul divorzio (ma applicata pacificamente nella prassi anche alla separazione) che “L’appello è deciso in camera di consiglio” (art. 4, co. 12 legge divorzio).
DIVORZIO
Legge sul divorzio

Art. 4 (commi 1-10)
1. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo […] in cui il coniu¬ge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tri-bunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’e¬stero, a qualunque tribunale della Repubblica. La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge.
2. La domanda si propone con ricorso, che deve contenere l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso è fondata.
SEPARAZIONE
Codice di procedura civile
Art. 706
(Forma della domanda)
1. La domanda di separazione personale si pro¬pone al tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio, con ricorso che deve contenere l’espo¬sizione dei fatti sui quali la domanda è fondata.
2. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero, o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica.
3. Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data dell’udienza di comparizione dei coniugi davan¬ti a sé, che deve essere tenuta entro novanta
3

3. Del ricorso il cancelliere dà comunicazio-ne all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.
4. Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi.
5. Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con de¬creto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazio¬ne del ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memo¬ria difensiva e documenti. Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è ma¬lato di mente o legalmente incapace.
6. Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi rispettivamente presentate.
7. I coniugi devono comparire davanti al presi¬dente del tribunale personalmente, salvo gra¬vi e comprovati motivi, e con l’assistenza di un difensore. Se il ricorrente non si presenta o ri¬nuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All’udienza di compari¬zione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente, tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione.
8. Se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché, di¬sposto l’ascolto del figlio minore che abbia com¬piuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provve¬de, se il coniuge convenuto non compare, senti¬to il ricorrente e il suo difensore. L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore. Si applica l’articolo 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedu¬ra civile.
9. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al con¬venuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis del codice di procedura civile ridotti a metà.
giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto, ed il ter¬mine entro cui il coniuge convenuto può deposi¬tare memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate.
4. Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi.
Art. 707.
(Comparizione personale delle parti)
1. I coniugi debbono comparire personalmente davanti al presidente con l’assistenza del difen¬sore.
2. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto.
3. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata.
Art. 708.
(Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente)
1. All’udienza di comparizione il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi con¬giuntamente, tentandone la conciliazione.
2. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redi¬gere il processo verbale della conciliazione.
3. Se la conciliazione non riesce, il presidente, anche d’ufficio, sentiti i coniugi ed i rispettivi di¬fensori, dà con ordinanza i provvedimenti tem¬poranei e urgenti che reputa opportuni nell’inte¬resse della prole e dei coniugi, nomina il giudice istruttore e fissa udienza di comparizione e trat¬tazione davanti a questi. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentiti il ricorrente ed il suo di¬fensore.
4. Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consi¬glio. Il reclamo deve essere proposto nel termi¬ne perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento.
Art. 709.
(Notificazione dell’ordinanza e fissazione dell’udienza)
1. L’ordinanza con la quale il presidente fissa l’u¬dienza di comparizione davanti al giudice istrut¬

II Il rito processuale bifasico speciale della separazione e del divorzio

La caratteristica principale dell’attuale processo di separazione e di divorzio è quella di avere due fasi necessarie costruite (in primo grado) in modo asimmetrico. Non come avviene in una causa ordinaria dove, anche nel caso di provvedimenti di urgenza alla prima udienza non vi sono sostan¬zialmente soluzioni di continuità nel corso dell’intero procedimento. Qui, invece, la fase presiden¬ziale è disciplinata in modo autonomo e diverso da quella successiva di fronte al giudice istruttore dove il rito si riallinea a quello ordinario a cognizione piena.
L’opinione prevalente considera oggi il processo di separazione e di divorzio come un processo bifa¬sico speciale in cui in primo grado si susseguono due fasi distinte: la prima riservata all’adozione di provvedimenti urgenti necessari per il coniuge e per i figli; la seconda all’istruzione vera e propria della causa fino alla sentenza di competenza collegiale. La modellazione della prima fase come fase sostanzialmente “cautelare” e “anticipatoria” è rafforzata dalla previsione della reclamabilità dei provvedimenti urgenti presidenziali (sia pure in Corte d’appello e non al collegio). Ed è proprio questa connotazione in senso ampio “cautelare” che rende prospettabile oggi, nel contesto di una riforma di tutto il processo di separazione e di divorzio, una modifica della fase presidenziale (che potrebbe tranquillamente diventare una semplice fase introduttiva di natura sostanzialmente anti-cipatoria di competenza del giudice della causa).
Inoltre si deve considerare che, nonostante questa natura a cognizione piena del processo di se¬parazione e di divorzio in primo grado (nella fase successiva a quella presidenziale), per quanto concerne l’appello l’art. 4, co 12 della legge sul divorzio prevede espressamente che “L’appello è de¬ciso in camera di consiglio”. Indicazione che benché non prevista nel codice di procedura civile per la separazione è applicata pacificamente nella prassi anche al processo di separazione (in virtù di quanto si è sopra detto in relazione all’interpretazione dell’art. 23 della legge 6 marzo 1987 n. 74).

10. Con l’ordinanza di cui al comma 8, il presi¬dente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrati¬va, che deve avere il contenuto di cui all’arti¬colo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice nonché per la pro-posizione delle eccezioni processuali e di meri¬to che non siano rilevabili d’ufficio. L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni pro¬cessuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
Art. 5, comma 9
I coniugi devono presentare all’udienza di com¬parizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni al¬tra documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenere di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria.
tore è notificata a cura dell’attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito nell’ordinanza stessa, ed è comunicata al pub¬blico ministero.
2. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al con¬venuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis ridotti a metà.
3. Con l’ordinanza il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancel¬leria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), e termine al conve¬nuto per la costituzione in giudizio ai sensi de¬gli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, nonché per la proposizione delle eccezioni pro¬cessuali e di merito che non siano rilevabili d’uf¬ficio. L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
4. I provvedimenti temporanei ed urgenti as¬sunti dal presidente con l’ordinanza di cui al terzo comma dell’articolo 708 possono essere revocati o modificati dal giudice istruttore.

L’appello camerale finisce quindi per cameralizzare di fatto l’intero procedimento, come si ammet¬te pacificamente in giurisprudenza ritenendosi inattuabile il cumulo di domande per esempio di divisone (rito ordinario) e di separazione (rito speciale camerale). Ragione decisiva per rendere camerale anche il rito in primo grado.
III L’introduzione della causa (della fase presidenziale)
a) Il contenuto del ricorso introduttivo
Sia la separazione che il divorzio si introducono con un ricorso che dà avvio alla fase presidenziale che nelle intenzioni del legislatore è costruita in modo da non ostacolare una possibile conciliazione delle parti. Per questo il ricorso deve contenere soltanto l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata (richiedendosi solo per divorzio anche gli elementi di diritto idonei da individuare il fon¬damento giuridico della richiesta). Non è richiesto quindi di indicare nel ricorso introduttivo anche le domande accessorie per esempio sull’addebito della separazione. E’ molto evidente quindi la differenza rispetto all’introduzione di qualsiasi altra causa dove tutti gli elementi della domanda devono essere ben individuati nell’atto introduttivo (salvo le possibili precisazioni naturalmente ex art. 183, comma 6 c.p.c.).
Sia in caso di separazione (art. 706, ult. co. c.p.c.) che in caso di divorzio (art. 4, co, 4 legge di¬vorzio) va anche indicata l’esistenza dei figli comuni dei coniugi.
Con disposizione che è considerata di significativa importanza per quanto attiene ai poteri d’ufficio del giudice in questo settore, sia in sede di separazione (art. 706, co. 3 ultima parte c.p.c.) che in sede di divorzio (artr. 4, co. 6 legge divorzio) si prevede che “Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate”. Si tornerà tra breve su questo aspetto.
b) La competenza territoriale
Competente territorialmente per la separazione è il tribunale del luogo dell’ultima residenza comu¬ne dei coniugi mentre per il divorzio è competente il tribunale del foro del convenuto (in seguito a Corte cost. 23 maggio 2008, n. 169 che dichiarò l’incostituzionalità della previgente previsione (come detto introdotta con la riforma processuale del 2005) anche per il divorzio, del foro dell’ul¬tima residenza comune dei coniugi2.
E’ comune sia alla separazione che al divorzio la previsione che “Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero, o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica” (art. 706, co 2 c.p.c. e art. 4, co 1, Legge divorzio)
Viceversa non è riprodotto per la separazione il meccanismo individuato per il divorzio nell’ulti¬ma parte dell’art. 4, co. 1 legge divorzio dove si prevede che “La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge”. Pertanto, in difetto di una espressa indicazione (nell’art. 711 c.p.c.) anche per la separazione consensuale vale la regola indicata nell’art. 706 secondo cui la competenza territoriale è quella del tribunale dell’ultima residenza comune dei coniugi.
Si deve ricordare che essendo obbligatorio l’intervento del Pubblico ministero nelle cause di sepa¬razione e divorzio (art. 70 n. 2 e 3 c.p.c.) la competenza territoriale è inderogabile (art. 28 c.p.c.) con la conseguenza che il presidente eventualmente investito della udienza presidenziale non po¬trà che dichiarare la propria incompetenza (art. 38 c.p.c.) senza possibilità neanche di emanare i provvedimenti provvisori e urgenti.
c) La comunicazione del ricorso di divorzio all’ufficio di stato civile
L’art. 4, co. 3 della legge sul divorzio prevede che “Del ricorso il cancelliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto”.
Non si tratta di una disposizione processuale ma di tipo amministrativo per la quale quindi non si è mai posto un problema di estensione alla separazione in base all’art. 23 della legge 4 marzo 1987, n. 74. E quindi il ricorso di separazione non deve essere comunicato dal cancelliere all’uf¬ficio di stato civile. Se ne ha conferma da quanto dispone l’ordinamento di stato civile (DPR 3 novembre 2000, n. 396) il cui art. 69 prevede l’annotazione negli atti di matrimonio dei soli ricorsi di divorzio (lettera c) nonché delle sentenze di divorzio, di quelle di separazione e dei decreti di omologa delle separazioni consensuali (lettera d). Non si prevede quindi l’annotazione dei ricorsi di separazione.
2 Corte cost. 23 maggio 2008, n. 169 dichiarava incostituzionale la previsione della competenza, anche per il divorzio, del tribunale “del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi”, in quanto “L’individuazione di tale criterio di competenza è manifestamente irragionevole, non sussistendo alcuna valida giustificazione della ado¬zione dello stesso, ove si consideri che, in tema di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, nella maggioranza delle ipotesi, la residenza comune è cessata, quanto meno dal momento in cui i coniugi, in occasione della domanda di separazione – giudiziale o consensuale – sono stati autorizzati a vivere separata¬mente, con la conseguenza che, tenute presenti le condizioni per proporre la successiva domanda di divorzio, non è ravvisabile alcun collegamento fra i coniugi e il tribunale individuato dalla norma.”
d) Gli adempimenti relativi alla fissazione dell’udienza presidenziale
“Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro novanta giorni dal de¬posito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti” (art. 706, co. 3 prima parte c.p.c. e art. 4, co. 5 prima parte legge divorzio).
Si capisce dalla disposizione che è qui il presidente (e non la legge) che indica al ricorrente i ter¬mini per la notifica del ricorso. Nella prassi questi termini possono variare da tribunale a tribunale.
IV Il coniuge convenuto
a) La memoria difensiva del coniuge convenuto
Mentre il coniuge ricorrente introduce la causa con ricorso (inevitabilmente costituendosi in tal modo in giudizio con il proprio difensore ex art. 82 c.p.c.), per il coniuge convenuto non è indicato alcun obbligo di costituzione in giudizio ma soltanto la facoltà di depositare una “memoria difensiva e documenti” nel termine indicato dal presidente, senza escludere che ciò possa avvenire con l’as¬sistenza di un difensore. Nella prassi è difficile però che il convenuto in una causa di separazione o di divorzio presenti una memoria difensiva redatta personalmente o con la semplice assistenza di un difensore: è invece consuetudine che il convenuto si costituisca ex art. 82 c.p.c. con un proprio difensore. La legge d’altra parte non indica il contenuto della memoria difensiva che, in simmetria con il ricorso introduttivo, dovrebbe contenere gli elementi di fatto posti che il coniuge convenuto ritiene di dover illustrare. In genere la memoria difensiva ha, però, il contenuto e la forma di una vera e propria comparsa difensiva di costituzione e risposta, benché, come si dirà, queste formalità non siano richieste che in un momento successivo indicato dallo stesso Presidente nella ordinanza con cui emana i provvedimenti urgenti e provvisori.
b) Il coniuge convenuto incapace
La legge sul divorzio all’ultima parte del comma 6 dell’art. 4 prevede che “Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace”.
Questa disposizione può essere considerata di tipo processuale e quindi potrebbe trovare applica¬zione l’orientamento (avvalorato dalla prassi, come si è detto) che ritiene estensibili alla separa¬zione le norme processuali dell’art. 4 della legge sul divorzio sulla base del già citato art. 23 della legge 4 marzo 1987, n. 74.
Pertanto anche in sede di separazione ove il coniuge convenuto sia incapace il Presidente è tenuto a nominare un curatore speciale che possa adeguatamente rappresentarlo nella causa.
V La documentazione reddituale e patrimoniale
a) La documentazione
Come si è sopra anticipato, sia in sede di separazione (art. 706, co. 3 ultima parte c.p.c.) che in sede di divorzio (art. 4, co. 6 legge divorzio) si prevede che “Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate”.
Nella prassi si richiedono in genere le dichiarazioni dei redditi presentate da ciascun coniuge nei tre anni precedenti. In moltissimi tribunali viene poi chiesto di integrare la documentazione con il deposito di altri documenti, per esempio gli estratti dei conti correnti o delle carte di credito, indi¬cazioni su proprietà immobiliari e mobiliari, autoveicoli, imbarcazioni, finanziamenti, mutui, statini degli stipendi, documentazione sui rapporti di lavoro. E’ anche invalsa la prassi di richiedere che l’indicazione di questi elementi venga effettuata attraverso la presentazione di apposite dichiara¬zioni sostitutive di atto notorio.
La documentazione reddituale e patrimoniale richiesta ai coniugi ha lo scopo di consentire che i provvedimenti di natura economica riguardanti i coniugi e i figli siano il più possibile congrui e giusti rispetto alle finalità per le quali il mantenimento coniugale e per i figli è previsto dalla legge. Evidentemente spetterà comunque sempre all’istruttoria della causa l’acquisizione di elementi ul¬teriori o di eventuali indagini di polizia tributaria ove
b) Le indagini di polizia tributaria
Non è affatto escluso che nel corso della fase presidenziale possa essere richieste indagini di polizia tributaria nell’ipotesi in cui la documentazione richiesta non fosse considerata esauriente o venisse contestata da una delle parti.
La legge sul divorzio all’art. 5, comma 9, ribadisce per quanto attiene alla documentazione neces¬saria per determinare l’eventuale assegno divorzile provvisorio (o la conferma di quello di separa¬zione eventualmente in corso) che “I coniugi devono presentare all’udienza di comparizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni altra documentazione re¬lativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenere di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria”.
Come si vede la disposizione non esclude affatto che lo stesso Presidente in fase presidenziale assuma l’iniziativa di richiedere una indagine di polizia tributaria.
Per quanto attiene all’adozione dei provvedimenti relativi al mantenimento dei figli, una dispo¬sizione generale è contenuta nel primo comma dell’articolo 337-octies del codice civile – nel testo modificato dalla riforma sulla filiazione del 2012 – (intitolato “poteri del giudice e ascolto del minore”) che chiude il capo II (“esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separa¬zione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio, ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio”) del titolo IX (“della responsa¬bilità genitoriale e dei diritti e doveri del figlio”) del primo libro del codice civile. La norma (che riproduce, per quanto attiene ai poteri del giudice in questi procedimenti, il previgente articolo 155-sexies del codice civile) prevede che “prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova”.
Si tratta di una norma generale – valida per il processo di separazione e di divorzio e nei proce¬dimenti relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio, già prima della riforma del 2012, in virtù dell’articolo 4 della legge 54/2006 sull’affidamento condiviso – che autorizza il giudice a disporre anche in via ufficiosa a tutela dei diritti dei figli (minorenni e mag¬giorenni) i mezzi di prova, ivi comprese, per quanto qui interessa, le indagini a mezzo di polizia tributaria.
Questo potere è ribadito espressamente nell’ultimo comma dell’articolo 337-ter del codice civile (già articolo 155 codice civile) in cui si prevede che “ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a sog¬getti diversi”.
Poiché le norme viste si riferiscono ai provvedimenti relativi ai figli, è parso in passato proble¬matica l’estensione del potere di disporre indagini tributarie, nel processo di separazione, anche relativamente all’adozione di provvedimenti di natura economica relativa ai coniugi.
Questo potere di indagine (previsto, come si è visto, nella normativa sul divorzio all’art. 5, comma 9) è stato ritenuto estensibile dalla giurisprudenza anche al processo di separazione (Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2009, n. 14081 e Cass. civ. sez. I , 17 maggio 2005, n. 10344; Trib. Ca¬tania, 19 luglio 1988; Trib. Bari, 3 maggio 1988), dove si è precisato che “anche in materia di separazione dei coniugi deve ritenersi applicabile in via analogica la norma dell’articolo 5, comma 9, della legge n. 898/70, come modificato dall’articolo 10 della legge n. 74/87”.
Il potere di disporre indagini di polizia tributaria naturalmente è esercitabile anche in presenza del¬la documentazione fiscale prevista dalla legge dal momento che per pacifica interpretazione “le di¬chiarazioni dei redditi svolgono una funzione tipicamente fiscale e, in una controversia concernente l’attribuzione o la quantificazione dell’assegno di mantenimento, non rivestono valore vincolante per il giudice, il quale, nel suo apprezzamento discrezionale, ben può disattenderle, fondando il suo convincimento su altre risultanze probatorie” (Cass. civ. Sez. I, 31 maggio 2007, n. 12763).
Quindi il potere di disporre indagini tributarie può essere esercitato sempre dal giudice, anche in via ufficiosa, in vista dell’adozione di provvedimenti economici concernenti sia i figli che i coniugi (Cass. civ. Sez. I, 24 aprile 2007, n. 9915) con l’avvertenza, tuttavia, che ai fini dell’adozione di provvedimenti economici riguardanti i coniugi, questo potere può essere esercitato – su istanza di parte o in via ufficiosa – solo “in caso di contestazioni” da parte di un coniuge della documenta¬zione sui redditi e sul patrimonio prodotta dall’altro coniuge.
Addirittura, secondo una certa giurisprudenza, il mancato esercizio da parte del coniuge, nel primo grado di giudizio, del diritto potestativo di contestazione per non-veridicità ed incompletezza delle condizioni reddituali allegate dall’altro coniuge, si risolve nell’acquiescenza della parte alle situa¬zioni così processualmente cristallizzatesi (App. Bologna, Sez. I, 27 settembre 2010).
VI L’udienza presidenziale
a) La comparizione personale dei coniugi
Sia la legge sul divorzio (art. 4, comma 7, prima parte) che l’art. 707, co. 1 c.p.c. prevedono che “I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente con l’assistenza di un difensore”. La legge sul divorzio precisa “salvo gravi e comprovati motivi” che non vi è motivo per non ritenere estensibile anche alla separazione.
La ragione della comparizione “personale” sta innanzitutto nella necessità di acquisizione da parte del Presidente di un convincimento adeguato ai fini dell’adozione dei provvedimenti provvisori e urgenti, ma è anche finalizzata alla eventuale conciliazione delle parti prevista nelle parti succes¬sive delle norme sopra richiamate.
All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiun-tamente.
b) L’assistenza del difensore
Le norme sopra richiamate prevedono la comparizione delle parti con l’assistenza del difensore. Il coniuge ricorrente avrà a suo fianco l’avvocato nominato con procura nel ricorso. Il coniuge conve¬nuto – nell’ipotesi in verità infrequente in cui non si sia costituito con una comparsa vera e propria dando mandato speciale al difensore – potrebbe o presentarsi senza difensore o farsi assistere da un difensore anche sulla base di una semplice delega in calce alla memoria difensiva.
c) La mancata comparizione delle parti
Sia le norma sul divorzio (art. 4, co. 7, parte centrale) che quelle sulla separazione (art. 707, co. 2 e 3 c.p.c.) prevedono che “Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la compari¬zione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata”.
Le regole del processo civile qui trovano una deroga molto significativa. Infatti il codice di procedu¬ra prevede all’art. 181 come reazione alla mancata comparizione di entrambe le parti la fissazione di una nuova udienza e la successiva eventuale cancellazione dal ruolo della causa, mentre in caso di assenza dell’attore il convenuto costituito può sempre chiedere di procedere ugualmente nella trattazione della causa.
In sede di separazione e divorzio invece l’assenza del coniuge ricorrente (equiparata alla rinuncia evidentemente depositata prima dell’udienza o verbalizzata in udienza) produce la conseguenza che “la domanda non ha effetto” con ciò intendendosi che il Presidente dovrà dichiarare “non luogo a provvedere” o semplicemente “archiviare” il procedimento.
L’assenza del coniuge convenuto, invece, è trattata in modo diverso: il Presidente potrà rinviare l’udienza presidenziale ove ritenga giustificata l’assenza. Il coniuge convenuto non potrà paraliz¬zare però la pretesa del coniuge ricorrente e quindi la sua assenza ingiustificata o reiterata non ostacolerà certamente la prosecuzione della fase presidenziale.
È opportuno ricordare che il coniuge ricorrente è costituito in giudizio con il deposito del ricor¬so mentre il coniuge convenuto non ha in questa fase, come si è detto, obblighi di costituzione formale e quindi non si pone mai in fase presidenziale un problema di “contumacia” del coniuge convenuto.
d) Il tentativo di conciliazione
Sia le norme sul divorzio (art. 4, co. 7 ultima parte) che quelle sulla separazione (art. 708, co. 1 e 2) prevedono che “All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima sepa¬ratamente poi congiuntamente, tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione”.
Il tentativo di conciliazione è nelle intenzioni storiche del legislatore un tentativo di “riconciliazio¬ne” ma sempre più nella prassi è andato sviluppando come momento nel quale il Presidente invita i coniugi a tentare una soluzione conciliativa della loro vertenza matrimoniale. Benché quasi sem¬pre gli stessi avvocati delle parti abbiano in precedenza esplorato la strada del possibile accordo di separazione o di divorzio, il tentativo di conciliazione (non di “riconciliazione”) non è sempre un adempimento inutile dal momento che la comparizione personale delle parti può certamente offrire in questo momento un’opportunità di maggiore meditazione per una soluzione consensuale, soprattutto se il Presidente è in grado di offrire elementi di riflessione sereni e adeguati. Tuttavia occorre ricordare che se i coniugi giungono all’udienza presidenziale dopo aver depositato i loro scritti difensivi sono certamente in un momento di tensione del loro contenzioso nel quale è difficile sperare in un rapido accordo; ciononostante spesso le parti riescono a consensualizzare una causa di separazione o di divorzio alla prima udienza, spesso anche prima del tentativo di conciliazione da parte del Presidente. In queste situazioni la prassi è quella di una trasformazione del rito da contenzioso a consensuale con modalità diversificate da tribunale a tribunale.
VII L’audizione dei figli
a) L’audizione del figlio minore
L’obbligatorietà dell’ascolto del figlio minore (prevista da tempo nelle principali convenzioni in¬ternazionali e nei Regolamenti europei) è specificamente prescritta nelle procedure contenziose di separazione e divorzio e per quelle relative all’affidamento di figli nati fuori del matrimonio nell’articolo 337-octies del codice civile dove si prevede che “Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter [provvedimenti riguardo ai figli nel proce¬dimento di separazione, divorzio o affidamento] il giudice dispone l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento”.
Il medesimo articolo 337-octies del codice civile precisa che “nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo”.
Il testo attuale sopra riferito dell’art. 337-octies si deve alla riforma della filiazione del 20123 che
3 La novità della riforma del 2012 e 2013 sulla filiazione sta soprattutto nel fatto di aver esteso espressamente a qualsiasi procedura giudiziaria – e non solo a quelle relative all’affidamento in sede di scissione della coppia
ha anche adeguato al principio l’articolo 4 della legge sul divorzio che all’ottavo comma contiene ora la precisazione che all’udienza di comparizione iniziale il giudice emette gli eventuali provvedi¬menti temporanei e urgenti “…disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento”.
Pertanto l’audizione del figlio minore è un adempimento obbligato anche in sede presidenziale prima dell’emanazione dei provvedimenti urgenti che riguardano il figlio minore. Tuttavia l’esclu¬sione dell’ascolto può essere giustificata dal fatto che il Presidente non ritenga in contrasto con l’interesse del figlio gli eventuali accordi tra i genitori sul punto o non rinvenga contrasti particolari o problematiche specifiche che richiedono un approfondimento attraverso l’audizione. D’altro lato spesso le problematiche della separazione e del divorzio concernono soprattutto gli aspetti econo¬mici collegati ad elementi diversi dall’audizione del figlio minore.
b) L’audizione del figlio maggiorenne
L’audizione dei figli maggiorenni non è prevista come obbligatoria dalla legge, ancorché per alcune situazioni possa apparire problematica l’adozione di un provvedimento senza prendere in conside¬razione l’opinione dei figlio maggiorenne.
Si pensi alle questioni relative al contributo di mantenimento: l’art. 337-septies del codice civile prevede che “Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno salva diversa determinazione del giudice è versato direttamente all’avente diritto”. Senza entrare in questa sede nel merito dell’interpretazione restrittiva che di questa disposizione è stata data nella prassi giudiziaria, certamente non è inibito al giudice e quindi anche al Presidente in fase presidenziale di assumere informazioni direttamente ascoltando il figlio maggiorenne in ordine alle modalità di versamento dell’assegno o all’eventuale ripartizione del contributo tra il figlio maggiorenne e il genitore collocatario.
Si pensi anche al tema dell’assegnazione della casa familiare. Essa va disposta “tenendo priori¬tariamente conto dell’interesse dei figli” (art. 337-sexies c.c.). Come può il Presidente, valutare l’interesse o il punto di vista e il desiderio del figlio maggiorenne circa la sua collocazione presso l’uno o l’altro genitore (collocazione cui conseguirà l’assegnazione della casa familiare), senza procedere alla sua audizione?
Pertanto non è affatto escluso che ancorché non obbligatoria, l’audizione del figlio maggiorenne possa essere ritenuta del tutto opportuna.
VIII La consulenza tecnica sull’affidamento
Come si è sopra detto accennando alla possibilità di indagini di polizia tributaria anche in fase pre-sidenziale, “prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova”.
Si tratta di una norma generale – valida per il processo di separazione e di divorzio e nei procedi¬menti relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio, già prima della riforma del 2012, in virtù dell’articolo 4 della legge 54/2006 sull’affidamento condiviso – che auto¬rizza il giudice a disporre anche in via ufficiosa a tutela dei diritti dei figli (minorenni e maggioren¬ni) i mezzi di prova, ivi comprese, per quanto qui interessa, le indagini a mezzo di polizia tributaria.
La disposizione generale contenuta nel primo comma dell’articolo 337-octies del codice civile (in¬titolato “poteri del giudice e ascolto del minore”) prevede che “prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova”.
genitoriale – il diritto del minore ad essere ascoltato. Il principio generale è stato specificato nel nuovo articolo 315-bis del codice civile il quale è intitolato “Diritti e doveri del figlio” e al secondo comma precisa solennemente che “il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”.
Sempre la medesima riforma ha chiarito anche quali devono essere le modalità dell’ascolto del minore pre¬scrivendo in proposito nell’articolo 336-bis del codice civile che “Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dan¬done atto con provvedimento motivato. L’ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. Pri¬ma di procedere all’ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video”.
Secondo l’articolo 38-bis delle disposizioni di attuazione del codice civile – introdotto dall’articolo 96 del D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 di attuazione della legge – “i difensori, il curatore speciale e il pubblico ministero non devono richiedere l’autorizzazione del giudice allorché l’ascolto avviene con mezzi tecnici quali l’uso di uno spec¬chio unitamente ad impianto citofonico”.
Quindi l’ordinamento italiano contiene ora – dopo le riforme del 2013 – una disciplina giuridica ben definita e molto chiara sull’ascolto del minore nell’ambito delle procedure giudiziarie che lo riguardano.
Ebbene, i provvedimenti previsti nell’art. 337-ter si riferiscono sia alle decisioni sull’affidamento che sul mantenimento dei figli. Perciò così come si è detto per le indagini di polizia tributaria, è certamente da considerare ammissibile (e spesso praticata nella prassi) anche la consulenza tec¬nica d’ufficio di natura psicologica finalizzata all’acquisizione di elementi che possano consentire l’adozione di provvedimenti urgenti in materia di affidamento e di collocamento che siano il più possibile aderenti all’interesse attuale dei figli minori.
Ove il Presidente non ravvisi le ragioni di urgenza per una consulenza psicologica nella fase pre¬sidenziale potrà sempre, naturalmente, il seguito il giudice istruttore disporla nel corso del proce¬dimento.
IX L’ordinanza contenente i provvedimenti temporanei e urgenti
a) Il contenuto sostanziale tipico
Se la conciliazione non riesce, “…il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché, dispo¬sto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole” (art. 4, co. 8, prima parte, legge divorzio e art. 708, co. 3, prima parte c.p.c.).
Si tratta dell’adempimento certamente centrale e più importante della fase presidenziale, finalizzata sostanzialmente proprio e soprattutto all’adozione di provvedimenti a tutela dei coniugi e dei figli.
I provvedimenti che il Presidente può adottare solo soltanto quelli tipici del regime di separazione e divorzio e cioè i provvedimenti concernenti la tutela economica dei coniugi (assegno di separazione o divorzile) o quelli concernenti la tutela dei figli (affidamento, mantenimento, assegnazione della casa familiare).
I provvedimenti in questione prescindono dalla domanda delle parti nel senso che il Presidente li può adottare, come previsto nelle norme sopra richiamate, “anche d’ufficio” – e cioè senza una domanda formale dell’interessato – anche se difficilmente il contributo di mantenimento coniugale o divorzile può prescindere da una richiesta di parte.
b) Lo scioglimento della comunione legale
La legge 6 maggio 2015, n. 55 ha introdotto un secondo comma all’art. 191 del codice civile nel quale si prescrive che “nel caso di separazione personale la comunione tra coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione dei coniugi dinanzi al presidente, purché omolo¬gato. L’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione”.
La norma in questione – agganciata nella riforma del 2015 alla indicazione di termini più brevi per la domanda di divorzio – va letta nel contesto degli interventi legislativi che si sono posti l’obiettivo di una generalizzata accelerazione dei tempi di fuoriuscita dai vincoli legali matrimoniali. Il divorzio cosiddetto breve e lo scioglimento della comunione sono accomunati da questa medesima finalità acceleratoria.
c) La nomina del giudice istruttore
Con la medesima ordinanza con la quale provvede sulle questioni sostanziali il Presidente “nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo” (art. 4, co. 8 legge divorzio e art. 708, co. 3 c.p.c.).
Si tratta del primo dei due provvedimenti di natura processuale con il quale il Presidente conduce il procedimento fuori dalla fase presidenziale rimettendo le parti davanti al giudice istruttore per la prima udienza di comparizione e trattazione prevista nell’art. 183 c.p.c. allorché la causa entrerà nella fase a cognizione piena identica a quella di tutte le altre cause.
d) L’indicazione dei termini per completare la costituzione in giudizio e gli avvertimenti relativi alle preclusioni
C’è poi nell’ordinanza presidenziale un secondo provvedimento di natura processuale importante di competenza del Presidente: quello di indicare alle parti i termini per completare la costituzione in giudizio e di dare le indicazioni relative alle preclusioni che nel giudizio ordinario sono a carico della parte attrice (ex art. 163, n. 7 c.p.c.).
Con l’ordinanza infatti – come precisano l’art. 4, co. 10 legge divorzio e l’art. 709, co. 3 c.p.c. – “il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integra¬tiva, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice nonché per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. L’ordinanza deve contenere l’av¬vertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio”.
Viene qui delineato il meccanismo processuale di costituzione in giudizio delle parti. Contrariamen¬te a quanto avviene in un giudizio ordinario in cui la costituzione dell’attore si perfeziona con l’atto introduttivo e con l’iscrizione a ruolo, mentre quella del convenuto si perfeziona con la comparsa di costituzione nei termini previsti, nei procedimenti di separazione e divorzio la costituzione in giudi¬zio si perfeziona con due atti a formazione progressiva: il coniuge ricorrente (che aveva introdotto la causa con ricorso) dovrà depositare infatti una memoria integrativa “che deve avere il contenu¬to di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile” mentre il coniuge convenuto (che si era inserito nel procedimento con la memoria difensiva) dovrà depositare una vera e propria comparsa di costituzione “ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice” nella quale dovrà anche proporre le “eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio”.
Il ricorso introduttivo del coniuge ricorrente e la memoria difensiva del coniuge convenuto non sono di per sé sufficienti a perfezionare la costituzione in giudizio e a delimitare il thema deci¬dendum della causa, salvo che il ricorso introduttivo e la memoria difensiva non siano redatti con modalità tali da rendere inutile la riproposizione dell’atto con le forme sopra specificate. Pertanto se il ricorso introduttivo avesse per ipotesi tutti gli elementi previsti per la memoria integrativa, quest’ultima potrebbe anche essere omessa. Ugualmente se la memoria difensiva del coniuge convenuto fosse redatta – come il più delle volte avviene – con le forme della comparsa di costitu¬zione, non sarebbe neanche necessaria la riproposizione di una ulteriore comparsa di costituzione.
Come detto, compito del Presidente è anche quello di dare “avvertimento al convenuto che la co-stituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di proce¬dura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio”.
e) La notifica dell’ordinanza al coniuge convenuto non comparso e la comunicazione al pubblico ministero
Secondo quanto prescrivono per la separazione l’art. 709, co. 1 e 2, “L’ordinanza con la quale il presidente fissa l’udienza di comparizione davanti al giudice istruttore è notificata a cura dell’attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito nell’ordinanza stessa, ed è comuni¬cata al pubblico ministero. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis ridotti a metà”.
Per il procedimento di divorzio il testo della disposizione (art. 4, co. 9 legge divorzio) è più confuso e non indica (ma per mera svista) l’obbligo di comunicazione dell’ordinanza al pubblico ministero.
La notifica dell’ordinanza presidenziale al coniuge convenuto accentua le caratteristiche bifasiche del processo attuale di separazione e di divorzio.
X La stabilità dell’ordinanza presidenziale
L’ordinanza presidenziale contenente i provvedimenti temporanei e urgenti e i decreti di modifica del giudice istruttore sono assistiti da una garanzia di esecutività e di stabilità prevista per la sepa¬razione nell’art. 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile (applicabile an¬che in sede divorzile in virtù del richiamo contenuto nell’ultima parte del comma 8 dell’art. 4 LD).
Secondo il testo dell’art. 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile “L’ordi¬nanza con la quale il Presidente del tribunale o il giudice istruttore dà i provvedimenti di cui all’art. 708 del codice costituisce titolo esecutivo. Essa conserva la sua efficacia anche dopo l’estinzione del processo finché non sia sostituita con altro provvedimento emesso dal presidente o dal giudice istruttore a seguito di nuova presentazione del ricorso per separazione personale dei coniugi”.
Pertanto ove le parti – soddisfatte, per esempio, dei provvedimenti provvisori e urgenti o per altri motivi – non dovessero più comparire nel corso del processo con ciò provocando l’estinzione del processo (art. 181 c.p.c.) l’ordinanza presidenziale conserverà la sua efficacia sostanziale e processuale di titolo esecutivo. I coniugi non saranno separati o divorziati (giacché la causa si è estinta) ma saranno comunque tenuti all’osservanza dei provvedimenti provvisori e urgenti, fino alla loro eventuale sostituzione a seguito di un nuovo procedimento di separazione o di divorzio.
XI La reclamabilità e la modificabilità dell’ordinanza presidenziale
Per esigenze di completezza si accenna qui alla circostanza, di per sé estranea all’udienza presi¬denziale, relativa alla reclamabilità davanti alla Corte d’appello dell’ordinanza presidenziale (art. 708, ult. co. c.p.c.: “Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento”, disposizione pacifica¬mente estensibile anche al divorzio in base all’art. 3 della legge 54/2006 sull’affidamento condivi¬so, in cui i principi inseriti nella novella, ivi compreso quindi quello di reclamabilità dell’ordinanza presidenziale, è stato previsto sia nel processo di separazione che in quello di divorzio.
I provvedimenti temporanei e urgenti contenuti nell’ordinanza presidenziale saranno sempre in seguito modificabili anche dal giudice istruttore nel corso della causa (art. 4, co. 8, al centro, legge
divorzio: “L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore”; art. 709 ult. co. c.p.c.: “I provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente con l’ordinanza di cui al terzo comma dell’articolo 708 possono essere revocati o modificati dal giudice istruttore”).
XII Prospettive di riforma
L’intero processo di separazione e di divorzio va radicalmente modificato superando la costruzio¬ne bifasica che le riforme gli hanno fino ad oggi attribuito e realizzando un processo breve che possa essere definito rapidamente. Una volta acclarato, infatti, che l’attuale fase presidenziale ha i caratteri sostanziali di una fase sostanzialmente anticipatoria nella quale vengono adottati prov¬vedimenti urgenti a tutela dei coniugi e dei figli, non si vede per quale ragione queste tutele non possano configurarsi come provvedimenti di competenza del giudice delegato alla trattazione della causa stessa. E, soprattutto, considerato il vasto movimento di degiurisdizionalizzazione operato negli ultimi anni, non si vede per quale motivo anche il primo grado del processo di separazione e di divorzio non possa essere ricostruito nelle forme del processo camerale, come in appello. D’altro lato il peso crescente attribuito nel tempo ai poteri officiosi del giudice in tema di tutela economica delle parti rende il rito a cognizione ordinaria sproporzionato e dilatorio rispetto alle finalità del procedimento.
Si impone pertanto una riforma che, anche al fine di razionalizzare l’intervento dell’autorità giu¬diziaria e ridurre radicalmente i tempi del processo, possa consentire il recupero di una linearità processuale che potrebbe esaurirsi anche in sole due udienze ed essere definito in camera di con¬siglio: a) l’udienza di prima comparizione riservata all’acquisizione di documentazione reddituale e patrimoniale e all’adozione di provvedimenti urgenti (affidamento, mantenimento, assegnazione della casa familiare); b) la seconda udienza nella quale il giudice delegato (dando alle parti i ter¬mini necessari per le proprie deduzioni da sottoporre al collegio) riserverà al tribunale la decisione sulla sentenza o sul prosieguo della causa.
Una riforma di questo tipo prevedere un ricorso introduttivo del coniuge ricorrente e una memoria difensiva del coniuge convenuto (con le relative richieste di provvedimenti urgenti); l’udienza di prima comparizione si svolgere di fronte al giudice della causa (senza tentativo di conciliazione avvertito nella prassi come del tutto obsoleto e inutile). Il giudice, dopo aver deliberato i provve¬dimenti urgenti e provvisori fissa una successiva seconda udienza dando alle parti termine fino a tale udienza per precisare le conclusioni o per proporre eventuali ulteriori richieste istruttorie e rimette, quindi, la causa al tribunale per la decisione che può essere o la sentenza definitiva ovvero la decisione sul prosieguo.
In una radicale prospettiva di cameralizzazione della procedura anche in primo grado (che con¬sentirebbe di contenere i tempi del processo anche solo nelle due udienze previste e comunque nell’arco di pochi mesi), il procedimento si svolge in camera di consiglio come oggi avviene nelle procedure di revisione delle condizioni di separazione e di divorzio.
La breve durata del procedimento (due sole udienze se la causa non prosegue) rende superflua la previsione del reclamo avvero l’ordinanza contenente i provvedimenti provvisori e urgenti di cui, in ogni caso le parti, possono sempre richiedere la modifica allo stesso giudice delegato.
Confermata la possibilità di eventuale sentenza non definitiva sulla separazione, non vi sono ragio¬ni inoltre per non attribuire allo stesso tribunale di fronte al quale fosse ancora in corso la causa di separazione la competenza anche sull’eventuale domanda di divorzio in corso di causa.
L’art. 2 riforma il procedimento di separazione consensuale eliminando il tentativo di conciliazione del tutto inutile.
L’art. 3 modifica il terzo comma dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile pre¬vedendo che tutti i procedimenti sullo status filiationis di cui ai capi III, IV e V del VII titolo del primo libro del codice civile sono introdotti con ricorso e decisi con sentenza e inserisce un quarto comma con il quale si prevede la procedura in camera di consiglio per tutti i procedimenti previsti nel primo libro del codice civile e nella legge 1° dicembre 1970, n. 898 e successive modificazioni.
Viene anche modificato l’art. 277 del codice civile prevedendosi che gli eventuali provvedimenti accessori alla sentenza dichiarativa della paternità concernenti l’affidamento e il mantenimento sono provvisoriamente esecutivi.
L’art. 4 prevede, come conseguenza del nuovo procedimento disciplinato nell’art. 1, l’abrogazione delle norme del codice di procedura civile e della legge sul divorzio relative al procedimento di separazione personale dei coniugi (articoli 706-709-bis c.p.c.) e di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio (art. 4 legge 898/70).
Proposta di riforma
Norme processuali per la semplificazione e l’accelerazione dei procedimenti previsti nel primo libro del codice civile
Art. 1 Norme processuali in materia di separazione personale dei coniugi, di scioglimento e di ces¬sazione degli effetti civili del matrimonio
1. La domanda di separazione personale si propone con ricorso al tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha resi¬denza o domicilio. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’este¬ro, a qualunque tribunale della Repubblica. Il ricorso per separazione consensuale e la domanda congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge. Qualora sia in corso pro¬cedimento di separazione la domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matri¬monio si propone nei termini di cui al secondo capoverso della lettera b) del numero 2) dell’articolo 3 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, al tribunale della causa di separazione in corso e il giudice delegato può riunire i rispettivi procedimenti. In tal caso la sentenza, ove possibile, può disporre contestualmente sia sulle domande accessorie di separazione che sulle domande di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.
2. Il tribunale decide in camera di consiglio.
3. Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi. Al ricorso sono allegate le dichiarazioni personali dei redditi degli ultimi due anni e ogni altra documentazione relativa ai redditi e al patrimonio personale e comune. Il giudice delegato e il tribunale possono sempre di¬sporre indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenere di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria.
4. Del ricorso per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio il can¬celliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.
5. Il presidente del tribunale nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, nomina il giudice delegato e fissa con decreto la data di prima comparizione che deve avvenire di fronte al giudice delegato stesso entro sessanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare una memoria difensiva con richieste istruttorie e documenti.
6. Il giudice nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace.
7. I coniugi devono comparire davanti al giudice delegato personalmente, salvo gravi e compro¬vati motivi, e con l’assistenza di un difensore. All’udienza di comparizione, il giudice deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto, salvo che il coniuge convenuto non chieda che si proceda. Se non si pre¬senta il coniuge convenuto, il giudice può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata.
8. I coniugi, presentando conclusioni congiunte, possono sempre rinunciare al prosieguo del pro-cedimento fin dalla prima udienza chiedendo l’immediata rimessione degli atti al tribunale per l’omologa della separazione consensuale o per la sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.
9. Il giudice delegato, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori, dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti provvisori e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole. Nello stesso modo provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. Prima dell’emanazione dei provvedimenti provvisori e urgenti il giudice dispone l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discerni¬mento; si applicano gli articoli 336-bis e 337-octies del codice civile.
10. Con l’ordinanza contenente i provvedimenti provvisori e urgenti il giudice fissa una successiva udienza davanti a sé, disponendo che per tale udienza le parti precisino le rispettive conclusioni ovvero depositino memorie con richieste istruttorie e documenti per l’eventuale prosieguo del procedimento. Il giudice rimette la causa al collegio assegnando alla parte che non ha presentato memorie e richieste un termine per replicare alle memorie e richieste dell’altra parte. Il tribunale può disporre per il prosieguo della causa o pronunciare sentenza definitiva anche modificando i provvedimenti provvisori e urgenti. I provvedimenti accessori di natura economica di separazione o di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio decorrono dalla domanda ma il tribunale può indicare una diversa decorrenza.
11. L’ordinanza contenente i provvedimenti temporanei e urgenti può essere sempre revocata o modificata dal giudice delegato e dal tribunale.
12. L’ordinanza contenente i provvedimenti provvisori e urgenti è comunicata, per quanto previsto nell’art. 191, secondo comma, c.c. all’ufficio di stato civile competente ove trattasi di separazione personale dei coniugi in regime di comunione legale.
13. L’ordinanza è notificata a cura dell’attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito dal giudice ed è comunicata al pubblico ministero che può presentare le sue conclusioni.
14. Si applica l’articolo 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile.
15. Il tribunale, ove decida per il prosieguo della causa, pronuncia sentenza non definitiva di sepa¬razione o di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. Avverso la sentenza non definitiva è ammesso reclamo immediato alla Corte d’appello per soli motivi di legittimità.
16. L’appello è deciso in camera di consiglio.
Art. 2. Separazione consensuale
L’art. 711 del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:
Art. 711.
(Separazione consensuale)
Nel caso di separazione consensuale previsto nell’articolo 158 del codice civile, il presidente o il giudice delegato, su ricorso di entrambi i coniugi, deve sentirli nel giorno da lui stabilito.
Il giudice dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole.
La separazione consensuale acquista efficacia con la omologazione del tribunale, il quale provvede in camera di consiglio su relazione del presidente o del giudice delegato.
Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo precedente.
Art 3. Modifiche alle disposizioni di attuazione del codice civile
1. L’art. 38, terzo comma, delle disposizioni di attuazione del codice civile è così modificato:
“Il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversa¬mente. I procedimenti di cui ai capi III, IV e V del VII titolo del primo libro del codice civile sono introdotti con ricorso e decisi con sentenza. Al ricorso possono contraddire con memoria e docu¬menti i soggetti legittimati passivamente. Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni, il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni”.
2. Dopo il terzo comma dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile è inserito il seguente quarto comma:
“In tutti i procedimenti previsti nel primo libro del codice civile e nella legge 1° dicembre 1970, n. 898 e successive modificazioni il tribunale provvede in camera di consiglio”
3. L’art. 277 del codice civile è così modificato:
Art. 277 (Effetti della sentenza)
La sentenza che dichiara la filiazione produce gli effetti del riconoscimento.
Il giudice può anche dare i provvedimenti che stima utili per l’affidamento e il mantenimento del figlio e per la tutela degli interessi patrimoniali di lui. I provvedimenti concernenti l’affidamento e il mantenimento sono provvisoriamente esecutivi.
Art. 4. Abrogazione
1. Gli articoli da 706 a 709-bis del codice di procedura civile sono abrogati
2. L’art. 4 della legge 1° dicembre 1970, n. 898 e successive modificazioni è abrogato.