Condotte previste dalla fattispecie di pornografia minorile.

Cass. pen. Sez. III, 10 giugno 2020, n. 17803
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
R.V., nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 14/12/2018 della CORTE APPELLO di MESSINA;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. ANGELO MATTEO SOCCI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dr. FIMIANI PASQUALE, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio della sentenza;
Il difensore delle parti civili, Avv. Mariacristina Cuzzola, deposita conclusioni scritte alle quali si riporta e nota spese delle quali chiede la liquidazione.
Dichiara l’ammissione a gratuito patrocino.
Il difensore dell’imputato, Avv. Carlo Autru Ryolo, chiede l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
1. La Corte di appello di Messina con sentenza del 14 dicembre 2018, in parziale riforma della
decisione del Tribunale di Messina del 16 febbraio 2017, ha assolto R.V. dal reato di cui agli artt.
81, 609 quater e 609 septies c.p. – capo A – perché il fatto non sussiste e rideterminata la pena per la
residua imputazione – capo B – in anni 8 e mesi 2 di reclusione (art. 81 e 600 ter c.p. e art. 600
sexies c.p., comma 1, perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso,
commesse anche in tempi diversi, riprendendo i minori P.A., P.R. e Pa.Ro. nell’atto di compiere atti
sessuali tra loro e con R.V., realizzava materiale pornografico. Con l’aggravante di aver commesso
il fatto in danno di minore degli anni 14. Commesso fino a novembre 2010).
2. L’imputato ha proposto ricorso in cassazione per i motivi di seguito enunciati, nei limiti
strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall’art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1.
2. 1. Violazione di legge (art. 283 c.p.p., comma 2 bis) per l’utilizzazione contro l’imputato delle
dichiarazioni rese in altro processo penale nel quale non partecipava il difensore dell’odierno
imputato.
Nel procedimento principale in esito all’annullamento della decisione della Corte di appello di
Messina da parte della Cassazione con la sentenza n. 2653 del 16 maggio 2017 erano riascoltati i
minori P.R. e Pa.Ro.. All’audizione non partecipava il difensore del ricorrente non essendo egli
parte del processo.
Senza un formale provvedimento di acquisizione delle dichiarazioni in oggetto le stesse sono state
ampiamente valutate dalla Corte di appello, anzi la condanna si basa esclusivamente su dette
dichiarazioni che ai sensi dell’art. 283 c.p.p., comma 2 bis, sono da ritenersi inutilizzabili per
l’assenza del difensore al momento delle dichiarazioni, in altro procedimento penale.
Le dichiarazioni in oggetto comunque sono in parte favorevoli all’imputato (da ciò l’assoluzione per
il capo A) poiché i minori escludevano categoricamente la consumazione di rapporti sessuali con il
ricorrente.
2. 2. Mancanza e manifesta illogicità della motivazione relativamente all’affermazione della
responsabilità, con travisamento delle prove.
La Corte di appello valuta esclusivamente le dichiarazioni dei minori alla Corte di appello in altro
processo, di cui si è eccepita l’inutilizzabilità. L’attendibilità delle dichiarazioni è posta in serio
dubbio dalle precedenti dichiarazioni dei minori che avevano falsamente dichiarato di aver avuto
rapporti sessuali con il ricorrente per poi smentirli categoricamente. La Corte di appello, però,
illogicamente ritiene costanti le dichiarazioni dei minori e, quindi, attendibili. Inoltre, la sentenza
ritiene minuziose e dettagliate le dichiarazioni, ma manca qualsiasi indicazione da parte dei minori
degli strumenti utilizzati per la realizzazione dei filmini e sui soggetti ripresi dagli eventuali filmati.
L’attendibilità dei minori andrebbe meglio valutata in relazione soprattutto alle prime dichiarazioni
non inquinate. La Corte di appello omette di citare le contrastanti dichiarazioni di Pa.Ro. e le
diverse dichiarazioni dei due minori persone offese, sostenendo la reiterazione delle accuse nei
confronti dell’imputato in palese contrasto con le risultanze dibattimentali.
La Corte di appello omette comunque di valutare prove rilevanti e determinanti: verbale di
dichiarazioni testimoniali del 3 settembre 2011 nel quale P.R. non attribuisce al ricorrente alcun
ruolo, sia nelle violenze e sia nel filmare i rapporti sessuali; relazione della Dott.ssa D.P., acquisita
in udienza, dalla quale emergeva che, dalle dichiarazioni dei due minori, il ricorrente (definito E. il
(OMISSIS)) non aveva fatto niente né sesso e neanche filmini (“registro”); dichiarazioni della
Dott.ssa Pi. in Corte di appello il 9 novembre 2018 dalle quali emergeva che la minore Pa.Ro. non
presentava segni di violenze sessuali; denuncia per il reato di falsa testimonianza nei confronti di G.
e So. da parte del ricorrente.
2. 3. Totale assenza della motivazione relativamente alla richiesta di rinnovazione dell’istruttoria
dibattimentale in appello. La sentenza di appello avendo ricostruito il fatto in maniera difforme
dalla decisione di primo grado avrebbe dovuto motivare in maniera rafforzata, invece manca
qualsiasi motivazione sulla richiesta di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale formulata con il
terzo motivo dell’atto di appello. Non si comprende neanche se la Corte abbia acquisito o no le
S.I.T. allegate all’atto di appello sulle quali c’era stato il consenso delle parti all’acquisizione. La
richiesta di rinnovazione assumeva un particolare aspetto proprio per l’acquisizione delle
dichiarazioni dei minori rese in altro processo e sulle quali si è fondata la condanna per il capo B
dell’imputazione.
2. 4. Contraddittorietà della motivazione.
La sentenza afferma che sussiste la prova evidente della violenza sessuale da parte dell’imputato,
ma contraddittoriamente assolve lo stesso dal reato, perché il fatto non sussiste.
Contraddittoriamente la sentenza richiama tutta la motivazione del primo grado ma poi ricostruisce
il fatto in maniera diversa con l’assoluzione per il capo A. 2. 5. Violazione di legge (art. 600 ter
c.p.).
Elemento centrale del reato e l’esistenza oggettiva di materiale pedopornografico. Nel caso in
giudizio non è stato rinvenuto alcun materiale pedopornografico. I due minori non sono stati in
grado di riferire con quale strumento erano effettuati i pretesi filmini, e neanche il contenuto degli
stessi. Casomai i fatti andrebbero qualificati nell’art. 600 ter c.p., comma 6 con relativa prescrizione
del reato.
2. 6. Mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione, con travisamento della prova
(verbale di perquisizione e sequestro).
La Corte di appello avrebbe dovuto spiegare in base a quali elementi poteva ritenersi raggiunta la
prova sulla sussistenza della condotta addebitata al ricorrente. I due minori sono stati imprecisi sulla
sussistenza di filmati, anche relativamente alla strumentazione usata e al loro contenuto. Manca
qualsiasi prova oggettiva della reale sussistenza di filmini pedopornografici. I soggetti erano minori
all’epoca dei fatti e, quindi, avrebbero potuto equivocare sulla funzione dell’imputato al momento
dei fatti, egli poteva usare un telefonino non per registrare filmati.
Inoltre, le eventuali riprese potrebbero essere solo di maggiorenni.
L’imputato è stato perquisito, il 24 marzo 2011, e nessun elemento di prova nei suoi supporti
informatici (un P.C. portatile, due telefonini, una macchina fotografica e diversi CD) è stato
rinvenuto.
Tale dato della perquisizione risulta oggettivamente inconciliabile con la valutazione della Corte di
appello dell’esistenza di filmini pedopornografici. Il ragionamento della Corte di appello per l’esito
della perquisizione, negativo, risulta totalmente illogico.
2. 7. Contraddittorietà della motivazione, con travisamento della prova.
La Corte di appello travisando le prove ha ritenuto responsabile il ricorrente per il capo B
dell’imputazione. La foto n. 7 dell’imputato, dell’album fotografico mostrato alla minore Ro., non è
stata riconosciuta. La minore nell’audizione davanti alla Corte di appello, citata, riconosceva,
invece, quale autore delle registrazione dei filmati il soggetto della foto n. 4.
Tutto questo si pone in radicale contrasto con la sicurezza della prova (del riconoscimento del
ricorrente) ritenuta dalla sentenza impugnata. Anche P.R. nel verbale di dichiarazioni testimoniali
del 3 settembre 2011 pur riconoscendo il ricorrente non attribuiva allo stesso nessun ruolo nelle
violenze sessuali e nei filmati.
La Corte di appello avrebbe dovuto meglio valutare le incertezze sui riconoscimenti fotografici
come anche affermato nella sentenza della Cassazione che ha annullato la sentenza della Corte di
appello di Messina nel procedimento principale di cui alle violenze sessuali contro i due minori
(Cassazione n. 2653/2016). Infatti, solo R. riconosceva l’imputato, ma in ben due dichiarazioni
precedenti aveva escluso che questi effettuasse delle riprese video.
Il semplice riconoscimento in dibattimento non è da solo idoneo ad affermare la responsabilità in
presenza di diverse dichiarazioni precedenti.
Inoltre, alcuni genitori avevano dichiarato che il fantomatico E. (responsabile delle video riprese)
era possessore di una Jeep gialla e il ricorrente mai ha avuto l’uso di una tale vettura.
2. 8. Violazione di legge (art. 600 ter c.p. e art. 2) nella parte in cui erroneamente la Corte di appello
ha ritenuto che per i fatti commessi prima del 2012 si configura il reato anche senza l’accertamento
di un pericolo di diffusione.
La Corte di appello richiama acriticamente la decisione delle Sezioni Unite della Cassazione (n.
51815/2018) e ritiene che non sia necessario accertare il pericolo di diffusione del materiale
pedopornografico per la configurabilità del reato.
La sentenza impugnata non si confronta con le problematiche connesse all’applicabilità della norma
(come interpretata dalle Sezioni Unite della Cassazione), ai fatti commessi sino al novembre 2010.
La questione è diversa dal c.d. overruling in malam partem (che potrebbe venire in rilievo per le
condotte commesse dopo l’entrata in vigore della L. n. 172 del 2012). Anche se nella decisione delle
Sezioni Unite c’è il riferimento alle modifiche del 2006 (L. 6 febbraio 2006, n. 38) il principio di
diritto (emergente dalla lettura della motivazione) riguarda la nuova fattispecie come risultante dalle
modifiche del 2012, con la L. n. 172.
E’ evidente, quindi, la violazione dell’art. 2 c.p. per l’erronea applicazione dell’art. 600 ter c.p. nella
formulazione attuale invece che in quella vigente all’epoca dei fatti. La sentenza per l’accoglimento
di questo motivo potrebbe annullarsi senza rinvio in quanto la stessa decisione di merito esclude il
pericolo della diffusione del materiale pedopornografico.
2. 9. Mancanza della motivazione sul trattamento sanzionatorio.
La Corte di appello nel quantificare la pena ha eliminato solo l’aumento per la continuazione per il
capo A, senza rideterminare la pena base. Invero tenuto conto della rivisitazione della vicenda la
pena andava irrogata nel minimo edittale.
2. 10. Violazione di legge (art. 62 bis c.p.) e mancanza della motivazione.
L’assoluzione dell’imputato per il capo A avrebbe dovuto indurre la Corte di appello a rivalutare il
giudizio sulla gravità dei fatti.
La sentenza usa mere formule di stile che non possono considerarsi motivazione adeguata.
2.11. Con successiva memoria l’imputato ha ribadito l’insussistenza oggettiva del reato di cui all’art.
600 ter c.p. e, comunque, il vizio della motivazione della sentenza impugnata, in merito alla
valutazione delle prove; inoltre, l’identificazione del ricorrente risultava dubbia, dalle stesse
contraddittorie dichiarazioni dei due minori.
Ha chiesto pertanto l’annullamento della decisione impugnata.
Motivi della decisione
3. Il ricorso risulta fondato relativamente alla motivazione sulla sussistenza dell’elemento oggettivo
del reato di cui all’art. 600 ter c.p., comma 1.
Al ricorrente è contestato di aver ripreso i minori (realizzazione di materiale pornografico) nell’atto
di compiere atti sessuali tra loro e con R.V.. Per i reati di cui al capo A (artt. 81, 609 quater e 609
septies c.p.) il ricorrente è stato assolto perché il fatto non sussiste.
3. 1. Il concreto pericolo di diffusione del materiale pedopornografico, eventualmente detenuto e
prodotto dal ricorrente non risulta rilevante. Sul punto le Sezioni Unite di questa Corte,
ultimamente, hanno affermato che per la configurabilità del reato di cui all’art. 600 ter c.p., comma
1, non è necessario l’accertamento del pericolo di diffusione del materiale pedopornografico: “Ai
fini dell’integrazione del reato di produzione di materiale pedopornografico, di cui all’art. 600-ter
c.p., comma 1, non è richiesto l’accertamento del concreto pericolo di diffusione di detto materiale”
(Sez. U, n. 51815 del 31/05/2018 – dep. 15/11/2018, M, Rv. 27408701).
L’accertamento del pericolo di diffusione sicuramente è condizione in favor rei, e quindi bisogna
valutare se il mutamento di giurisprudenza sia applicabile, o no, anche alle condotte precedenti (art.
2 c.p. e art. 7 CEDU).
L’art. 7 della CEDU – così come conformemente interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU
– non consente l’applicazione retroattiva dell’interpretazione giurisprudenziale di una norma penale
nel caso in cui il risultato interpretativo non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui la
violazione è stata commessa. (Sez. F, n. 35729 del 01/08/2013 – dep. 29/08/2013, Agrama e altri,
Rv. 25658401; vedi anche Sez. 2, n. 21596 del 18/02/2016 – dep. 24/05/2016, P.G., P.C. e altro in
proc. Tronchetti Provera, Rv. 26716401, e Sez. 5, n. 42996 del 14/09/2016 – dep. 12/10/2016, P.M.,
P.C. in proc. Ciancio Sanfilippo, Rv. 26820301).
Tuttavia, nel caso in giudizio la stessa decisione delle Sezioni Unite citata (n. 51815 del 31/05/2018
– dep. 15/11/2018, M, Rv. 27408701) esclude la sussistenza di overruling (“Fatta questa premessa,
deve rilevarsi che, in riferimento alla questione qui in esame, il problema dell’overruling in malam
partem non viene comunque in rilievo, essendo ormai generalizzato – come visto – il pericolo di
diffusione del materiale realizzato utilizzando minorenni; con la conseguenza che l’esclusione di
tale pericolo quale presupposto per la sussistenza del reato non determina in concreto un
ampliamento dell’ambito di applicazione della fattispecie penale, essendo completamente mutato il
quadro sociale e tecnologico di riferimento ed essendo parallelamente mutato anche il quadro
normativo sovranazionale e nazionale”).
Non risulta, pertanto, rilevante, nel nostro caso, l’accertamento del concreto pericolo di diffusione di
detto materiale.
Lo stesso ricorrente, del resto, non prospetta la questione dell’overruling, ma altra questione.
4. La questione assorbente e preliminare che viene in rilievo nel caso in giudizio è la sussistenza o
no della stessa produzione di materiale pornografico, questione evidentemente preliminare e
assorbente su tutti gli altri motivi di ricorso. Sul punto le due sentenze di merito non forniscono
adeguata risposta alle critiche specifiche della difesa del ricorrente.
Nella sentenza impugnata si ritiene elemento certo la realizzazione di filmini e foto da parte del
ricorrente dei minori nell’atto di compiere atti sessuali. Tuttavia, dalle stesse dichiarazioni dei
minori, riportate nelle sentenze di merito, emerge come non è chiaro che tipo di riprese fossero
effettuate, con quale strumento di ripresa e in quali momenti delle vicende sessuali in accertamento.
Invero, “In tema di pornografia minorile, la definizione introdotta nell’art. 600-ter c.p., dalla L. 1
ottobre 2012, n. 172, art. 4, comma 1, lett. h) (ratifica ed esecuzione della Convenzione di
Lanzarote del 25 ottobre 2007) si caratterizza per il suo maggior rigore rispetto a quella precedente
(desunta dalla L. 11 marzo 2002, n. 46 di ratifica del Protocollo opzionale alla Convenzione sui
diritti dell’infanzia stipulato a New York il 6.9.2000), in quanto si contenta della rappresentazione
“per scopi sessuali” degli organi genitali del minore e non esige più l’esibizione lasciva degli stessi.
Pertanto, essa non può trovare applicazione nelle fattispecie realizzatesi prima dell’entrata in vigore
della L. n. 172 del 2012 ” (Sez. 3, n. 3110 del 20/11/2013 – dep. 23/01/2014, C, Rv. 25931701; vedi
anche Sez. 5, n. 33862 del 08/06/2018 – dep. 19/07/2018, R, Rv. 27389701).
I fatti del presente giudizio sono anteriori alla modifica normativa, commessi fino a (OMISSIS).
5. Risulta, pertanto, essenziale un accertamento concreto ed in fatto (non effettuato dalla sentenza
impugnata) sulla strumentazione utilizzata per la realizzazione dei filmati e delle foto e sui momenti
di effettiva ripresa dei minori, che non può restare nel vago, essendo l’elemento oggettivo del reato
in relazione alla normativa applicabile al tempo dei commessi reati. Ciò in relazione alle
dichiarazioni dei minori sulla partecipazione del ricorrente ai reati di cui al capo A (dai quali
l’imputato è stato assolto perché il fatto non sussiste) e alle stesse dichiarazioni contrastanti sulla
partecipazione del ricorrente alla realizzazione dei filmati.
Inoltre, si deve anche rilevare che nessun filmato o foto risultano rinvenuti (anche dalle
perquisizioni e dai sequestri di strumentazione all’imputato).
La sentenza deve pertanto annullarsi con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Reggio
Calabria.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata, in relazione alla conferma della condanna per il delitto di cui al
capo B (art. 600 ter c.p.) con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Reggio Calabria, cui
rimette anche la regolamentazione delle spese tra le parti di questo giudizio di legittimità.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati significativi, a
norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.
Così deciso in Roma, il 26 novembre 2019.
Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2020