Amministrazione di sostegno (nomina del difensore di fiducia dell’indagato/imputato amministrato nel processo penale)

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Cass. pen. Sez. III, 25 gennaio 2018, n. 3659
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
P.R., n. (OMISSIS);
avverso la sentenza della Corte d’appello di TRIESTE in data 17/03/2016;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Scarcella Alessio;
udita la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.ssa Filippi P., che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso;
udite, per le parti civili, le conclusioni del difensore, Avv. A. Verallo in sostituzione dell’Avv. C. Tapparo, che si è richiamato alle conclusioni scritte ed alla nota spese che deposita.
Svolgimento del processo
1. Con sentenza del 17.03.2016, depositata in data 1.06.2016, la Corte d’appello di Trieste, in parziale riforma della sentenza del tribunale di Udine del 21.07.2011, appellata dal P.G. presso la Corte d’appello, dichiarava il P. colpevole dei reati di violenza sessuale continuata ed aggravata ai danni di tre minori, due dei quali non avevano ancora compiuto all’epoca dei fatti gli anni dieci e, il terzo, non ancora quattordicenne, reati commessi secondo le modalità esecutive e spazio – temporali meglio descritte nei capi di imputazione, in relazione a fatti contestati come commessi in epoca antecedente e prossima al (OMISSIS) (capo a) e fino al (OMISSIS) (capo b), condannandolo alla pena di 4 anni di reclusione, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e dell’attenuante del vizio parziale di mente, dichiarate prevalenti sulle contestate aggravanti e ritenuta la continuazione tra gli episodi ascritti, oltre alle pene accessorie di legge ed al risarcimento dei danni in favore delle costituite parti civili.
2. Contro la sentenza emessa dalla Corte d’appello di Trieste ha proposto ricorso per cassazione il P., a mezzo del difensore di fiducia iscritto all’albo exart. 613 c.p.p., deducendo tre motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione exart. 173 disp. att. c.p.p..
2.1. Deduce, con il primo motivo, il vizio di cuiall’art. 606 c.p.p., lett. b) e c) per violazione di legge in relazione agliartt. 70 e 96 c.p.p., nonché in relazioneall’art. 24 Cost., e CEDU, art. 6.
In sintesi, sostiene la difesa del ricorrente che questi non avrebbe mai potuto nominare il proprio difensore di fiducia, in quanto il processo è iniziato in primo grado con la nomina a difensore dell’avv. F. Vespasiano, con mandato sottoscritto dall’amministratore di sostegno all’epoca nominato nel sig. Ma.Cl.; quest’ultimo era stato nominato in data (OMISSIS) e nel relativo verbale di nomina, si attribuiva all’amministratore di sostegno anche la facoltà di nominare un difensore a beneficio del ricorrente nell’odierno procedimento penale; sostiene la difesa del ricorrente che detto mandato abilitava l’amministratore di sostegno solo a concludere con un legale un contratto di difesa in tale procedimento penale, ma non avrebbe potuto autorizzarlo a sottoscrivere la nomina di un difensore in quel procedimento in luogo dell’amministrato; la nomina del difensore di fiducia, infatti, e la elezione di domicilio, costituiscono atti di natura personalissima dell’imputato, sicché, ove egli non sia in condizioni di effettuare consapevolmente la scelta, questi non avrebbe nemmeno potuto essere processato, sicché il processo avrebbe dovuto essere sospeso exart. 70 c.p.p.; in definitiva, sostiene la difesa del ricorrente, che ove si fosse accertato che difettavano le condizioni di partecipare scientemente al processo, quest’ultimo avrebbe dovuto essere sospeso, laddove, ove si fosse invece accertato che questi fosse stato capace, allora la nomina del difensore di fiducia avrebbe dovuto essere effettuata unicamente dall’imputato e non dall’amministratore di sostegno; ciò comporta, a giudizio della difesa, la radicale nullità di tutti gli atti processuali posti in essere successivamente alla “nomina”, ivi inclusa la sentenza impugnata, violandosi anche la CEDU, art. 6, per essere stato privato della facoltà di scegliersi un proprio difensore di fiducia, atteso che, ove tale diritto fosse stato esercitato personalmente, il processo avrebbe potuto avere altra istruttoria ed altri esiti.
2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di cuiall’art. 606 c.p.p., lett. c), per violazione di legge in relazioneall’art. 157 c.p.p..
In sintesi, sostiene la difesa del ricorrente che la citazione dell’imputato in grado di appello è stata notificata al domicilio eletto con la nomina a difensore sottoscritta dall’amministratore di sostegno di allora; essendo illegittimo, per le ragioni indicate al primo motivo, il mandato rilasciato all’Avv. Vespasiano, in cui era indicata anche l’elezione di domicilio, quest’ultima non potrebbe avere alcuna efficacia, con conseguente nullità delle notifiche eseguite ai sensidell’art. 157 c.p.p., comma 8-bis.
2.3. Deduce, con il terzo motivo, il vizio di cuiall’art. 606 c.p.p., lett. b) e c), per violazione di legge in relazione agliartt. 96 e 97 c.p.p., eart. 24 Cost..
In sintesi, sostiene la difesa del ricorrente che attesa la dichiarazione di rinuncia al mandato dell’Avv. F. Vespasiano, il Presidente della Corte d’appello aveva provveduto a nominare quale nuovo difensore d’ufficio l’Avv. M. Perna, mai presentatosi ad alcuna delle udienze in cui si era celebrato il processo di appello; in tal fase processuale, si era altresì disposta la rinnovazione dell’istruttoria con l’ammissione di una perizia, svolgendosi anche una serie di udienze, a nessuna delle quali ha mai partecipato l’avvocato nominato d’ufficio; si sostiene che la Corte d’appello avrebbe dovuto nominare un difensore d’ufficio “stabile ed efficiente”, sostituendo quello nominato e rimasto sempre assente, in quanto il motivo di sostituzione era ampiamente giustificato.
Motivi della decisione
3. Premessa la ritualità dell’avviso dell’odierna udienza al difensore fiduciario, eseguita nei termini, con l’indicazione del r.g. impugnazione davanti a questa Corte nonché con l’indicazione degli estremi della sentenza impugnata (ciò che rende irrilevante l’indicazione erronea nell’avviso del cognome dell’imputato come Pu. anziché P.), osserva il Collegio che il ricorso, con cui si svolgono esclusivamente censure afferenti alla violazione della legge processuale, è infondato e dev’essere rigettato.
4. La questione giuridica su cui il Collegio è chiamato a pronunciarsi è se l’imputato, assistito da un amministratore di sostegno, conservi – in presenza di un decreto del giudice tutelare che autorizzi l’amministratore di sostegno a nominare un difensore ad assisterlo in un determinato procedimento penale in cui l’amministrato è sottoposto – il proprio diritto di nomina del difensore di fiducia, ove, a tal uopo, vi abbia provveduto, in forza dell’autorizzazione del giudice, l’amministratore di sostegno; la soluzione di tale questione, ovviamente, riflette le proprie conseguenze anche sulla ritualità della notifica eseguita al domicilio eletto presso il difensore fiduciario nominato dall’amministratore di sostegno.
La questione dev’essere risolta negativamente.
5. Al fine di rendere intelligibile la soluzione cui è pervenuto il Collegio, si osserva. L’amministrazione di sostegno – introdotta nell’ordinamento dallaL. 9 gennaio 2004, n. 6,art.3- ha la finalità di offrire a chi si trovi nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi uno strumento di assistenza che ne sacrifichi nella minor misura possibile la capacità di agire, distinguendosi, con tale specifica funzione, dagli altri istituti a tutela degli incapaci, quali l’interdizione e l’inabilitazione, non soppressi, ma solo modificati dalla stessa legge attraverso la novellazione degliartt. 414 e 427 c.c..Rispetto ai predetti istituti, l’ambito di applicazione dell’amministrazione di sostegno va individuato con riguardo non già al diverso, e meno intenso, grado di infermità o di impossibilità di attendere ai propri interessi del soggetto carente di autonomia, ma piuttosto alla maggiore idoneità di tale strumento ad adeguarsi alle esigenze di detto soggetto, in relazione alla sua flessibilità ed alla maggiore agilità della relativa procedura applicativa. Appartiene all’apprezzamento del giudice di merito la valutazione della conformità di tale misura alle suindicate esigenze, tenuto conto essenzialmente del tipo di attività che deve essere compiuta per conto del beneficiario e considerate anche la gravità e la durata della malattia, ovvero la natura e la durata dell’impedimento, nonchè tutte le altre circostanze caratterizzanti la fattispecie (Cass. Civ. Sez. 1, Sentenza n. 22332 del 26/10/2011, Rv. 619848).
6. La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 440/2005, ha avuto, in particolare, modo di chiarire che “la complessiva disciplina inserita dallaL. n. 6 del 2004sulle preesistenti norme del codice civile affida al giudice il compito di individuare l’istituto che, da un lato, garantisca all’incapace la tutela più adeguata alla fattispecie e, dall’altro, limiti nella minore misura possibile la sua capacità; e consente, ove la scelta cada sull’amministrazione di sostegno, che l’ambito dei poteri dell’amministratore sia puntualmente correlato alle caratteristiche del caso concreto. Solo se non ravvisi interventi di sostegno idonei ad assicurare all’incapace siffatta protezione, il giudice può ricorrere alle ben più invasive misure dell’inabilitazione o dell’interdizione, che attribuiscono uno status di incapacità, estesa per l’inabilitato agli atti di straordinaria amministrazione e per l’interdetto anche a quelli di amministrazione ordinaria”.
7. La persona beneficiaria non è, quindi, considerata dal legislatore incapace di intendere e di volere, essendo estranee in linea di principio all’istituto dell’amministrazione di sostegno specifiche situazioni di infermità mentale che rendano la persona totalmente incapace.
L’art. 409 c.c., ha, infatti, cura di precisare che il beneficiario “conserva” la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno. Questo significa che la capacità di agire residua della persona con disabilità consta di una semplice “limitazione”, escludendosi dalla stessa solamente gli atti che, a tenore di decreto, possono essere compiuti unicamente dall’amministratore di sostegno. In ogni caso, la nomina dell’amministratore di sostegno non richiude il beneficiario nello status di amministrato di sostegno.
8. E’ opportuno osservare che la valutazione della congruità e conformità del contenuto dell’amministrazione di sostegno alle specifiche esigenze del beneficiario appartiene all’apprezzamento del giudice il quale deve tenere conto essenzialmente del tipo di attività che deve essere compiuta per conto dell’interessato, della gravità e durata della malattia o della situazione di bisogno in cui versa l’interessato, nonché di tutte le altre circostanze caratterizzanti la fattispecie (v. Cass. Civ. nn. 13584/2006, 22332/2011); fermo restando che l’ambito dei poteri dell’amministratore deve puntualmente correlarsi alle caratteristiche del caso concreto (v. Corte cost. n. 440/2005 cit.).
Vi è, quindi, un onere di valutare l’eventuale conformità dell’amministrazione di sostegno alle esigenze del destinatario, alla stregua della peculiare flessibilità del nuovo istituto, della maggiore agilità della relativa procedura applicativa, nonché della complessiva condizione psico-fisica del soggetto e di tutte le circostanze caratterizzanti il caso di specie.
9. Dal momento che l’amministratore di sostegno può essere autorizzato al compimento di atti sia in rappresentanza esclusiva del soggetto sia in sua assistenza, non può, invero, non considerarsi che nella fattispecie in esame, secondo quanto si evince dal verbale di giuramento dell’allora amministratore di sostegno, Ma.Cl., formato in data (OMISSIS), che, a parte alcune attribuzioni che esulano dal procedimento conclusosi con la condanna dell’attuale ricorrente, all’amministratore di sostegno era stata, specificamente, attribuita “la facoltà di conferire mandato a difesa per rappresentanza penale del beneficiario nel procedimento penale n. 2025/08 r.g.n.r. della Procura della Repubblica di Udine e/o nomina di periti per difesa”.
Il difensore di fiducia del ricorrente (che anche in questa fase di legittimità è stato nominato dall’amministratore di sostegno, giusta quanto disposto dal giudice tutelare del tribunale di Udienza che, con decreto del 22.07.2016, autorizzava con efficacia immediata l’amministratore di sostegno succeduto, Avv. Me., a nominare all’amministrato un difensore di fiducia per questa fase di legittimità nell’avv. Missera, sottoscrittore del ricorso unitamente all’imputato ed all’amministratore di sostegno, non svolge tuttavia censure avverso il provvedimento con cui il (OMISSIS) all’allora amministratore di sostegno venne conferita la facoltà di nominare un difensore fiduciario all’amministrato (né documenta eventuali impugnazioni avverso detto decreto di nomina, essendo noto che l’art. 720 bis c.p.c., commi 2 e 3, prevedono, in materia di amministrazione di sostegno, un sistema di impugnazioni articolato su due rimedi: precisamente, il decreto del giudice tutelare è reclamabile davanti alla corte d’appello ai sensidell’art. 739 c.p.c.; il decreto con cui la corte d’appello decide sul reclamo è a sua volta ricorribile in cassazione, così come stabilisce lo stesso art. 720 bis c.p.c., u.c.). Né, del resto, questa Corte, in considerazione del proprio, limitato, ambito cognitivo in questa sede di legittimità, può spingersi sino a sindacare tale provvedimento autorizzativo (come non potrebbe farlo con quello che in data (OMISSIS) ha consentito la nomina fiduciaria al nuovo amministratore di sostegno), trattandosi di valutazione di esclusiva spettanza del giudice tutelare cui, come già detto in precedenza, compete di conformare i poteri dell’amministratore e le limitazioni da imporre alla capacità del beneficiario in funzione delle esigenze di protezione della persona e di gestione dei suoi interessi patrimoniali, ricorrendo eventualmente all’ausilio di esperti e qualificati professionisti del settore (v., in termini: Sez. 1, Sentenza n. 17962 del 11/09/2015, Rv. 637102 – 01).
10. Alla luce di quanto sopra, dunque, essendo stato autorizzato dal giudice tutelare l’amministratore di sostegno dell’epoca alla nomina di un difensore fiduciario per il procedimento penale in questione, del tutto legittima era stata l’investitura quale difensore di fiducia del ricorrente dell’Avv. F. Vespasiano, che ha provveduto ad assisterlo giudizialmente in quel processo. Nessuna violazione del diritto di difesa può dirsi dunque intervenuta, né tantomeno della norma processuale evocata (art. 96 c.p.p.).E’ ben vero che il diritto di nominare un difensore è strettamente personale e riservato al solo imputato (o indagato), salvo quanto eccezionalmente previstodall’art. 96 c.p.p., comma 3, ove si configura un’ipotesi di legittimazione alla designazione fiduciaria in capo a soggetti diversi dal diretto interessato. L’interposizione dei prossimi congiunti nell’atto di nomina del patrocinatore del soggetto arrestato, fermato o in stato di custodia cautelare, risulta contemplata sia al fine di sopperire alle difficoltà pratiche che la persona in vinculis può incontrare nell’individuazione di un legale di fiducia, sia per scongiurare possibili suggerimenti o condizionamenti (Rei. testo def., 175).
La disciplina processuale dettatadall’art. 96 c.p.p., tuttavia, dev’essere contemperata con la disciplina civilistica dettata in relazione alla particolare figura del soggetto “amministrato” e, in particolare, in ossequio alle disposizioni previste dagliartt. 412 e 413 c.c..Dette disposizioni, infatti, confermano il regime di protezione dianzi delineato per evitare che il beneficiario danneggi sé stesso con atti che non passino per il filtro dell’amministrazione di sostegno e l’autorizzazione del Giudice tutelare. Nella specie, dunque, il giudizio preventivo svolto dal giudice tutelare, tenuto conto del grado di “capacità” dell’amministrato-imputato, era stato espresso nel senso di conformare i poteri dell’amministratore attribuendogli espressamente la facoltà di nominare un difensore fiduciario all’amministrato nel presente procedimento, in quanto ritenuto necessario in relazione alla capacità del beneficiario in funzione delle esigenze di protezione di quest’ultimo, garantendogli una scelta del professionista maggiormente idoneo a curarne gli interessi nel processo penale, come avvenuto del resto nel corso del giudizio.
Non può quindi ritenersi violato nél’art. 96 c.p.p., nél’art. 24 Cost., né la CEDU, art. 6. A tal ultimo proposito, va del resto ricordato che è la stessa Corte Costituzionale ad aver delimitato il diritto all’assistenza di un difensore di propria scelta, riconosciuto dalle disposizioni pattizie (CEDU, art. 6, lett. c), e Patto ONU, art. 14, lett. d), affermando che “né la legge processuale né, tantomeno la Costituzione assicurano incondizionatamente all’imputato il diritto ad essere assistito da un determinato difensore: se ciò fosse, non potrebbe mai farsi ricorso…alla sostituzione del difensore non comparso” (Corte Cost., sentenza 31 maggio 1996, n. 175).
11. Deve, pertanto, essere affermato il seguente principio di diritto:
“In tema di nomina del difensore fiduciario, ove l’indagato (o l’imputato) sia sottoposto all’istituto dell’amministrazione di sostegno, ove la nomina del difensore di fiducia venga effettuata dall’amministratore dell’imputato espressamente autorizzato in tal senso dal giudice tutelare, non sussiste alcuna violazione del diritto di difesa; ne consegue che, competendo al giudice tutelare conformare i poteri dell’amministratore, eventualmente attribuendogli espressamente la facoltà di nominare un difensore fiduciario all’amministrato nel processo penale ove ritenuto necessario in relazione alla capacità del beneficiario in funzione delle esigenze di protezione di quest’ultimo, la nomina fiduciaria eseguita dall’amministratore garantisce al beneficiario la scelta del professionista maggiormente idoneo a curarne gli interessi nel processo”.
12. Né, peraltro, può ritenersi che sia stata violata la previsionedell’art. 70 c.p.p..
Ed infatti, si è già chiarito supra che la persona beneficiaria dell’amministrazione di sostegno non è considerata dal legislatore incapace di intendere e di volere, essendo estranee in linea di principio all’istituto dell’amministrazione di sostegno specifiche situazioni di infermità mentale che rendano la persona totalmente incapace. La capacità processuale dell’imputato consiste nella partecipazione cosciente, cioè nella percezione da parte dello stesso del senso degli avvenimenti in corso, del fatto oggetto del processo, e delle conseguenze dell’eventuale assoluzione o condanna. Si tratta di situazioni (imputabilità exart. 85 c.p., capacità/incapacità di partecipare al processo penale exart. 70 c.p.p.) del tutto distinte ed autonome l’una dall’altra (si veda, ad Sez. 1, n. 1381 del 06/03/1995 – dep. 17/05/1995, Insana, Rv. 201279; Sez. 3, n. 23215 del 26/03/2003 – dep. 27/05/2003, PM in proc. Cusano, Rv. 225375). Si tratta di stati soggettivi accomunati dall’infermità mentale, ma che operano su piani diversi e con finalità diverse che, per quanto riguardal’art. 70 c.p.p., sono la possibilità di autodifesa quale garanzia del giusto processo presidiatadall’art. 24 Cost..Da qui, dunque, la conseguenza che solo una volta che sia stata accertata l’incapacità dell’imputato di partecipare coscientemente al processo, il giudice deve disporre, ai sensidell’art. 71 c.p.p., la sospensione del processo (sempre che l’imputato non debba essere prosciolto o non debba essere pronunziata sentenza di non doversi procedere: v., Sez. 5, n. 47455 del 17/11/2004 – dep. 07/12/2004, P.M. in proc. Velardinelli, Rv. 230418). Ne discende, dunque, l’erroneità del presupposto interpretativo da cui muove la difesa del ricorrente-amministrato nel caso in esame, in quanto la circostanza che la nomina fiduciaria fosse stata eseguita dall’amministratore di sostegno in luogo dell’amministrato-imputato, non determinava automaticamente la incapacità processuale di quest’ultimo, essendo del resto facoltizzato il giudice (“se occorre”, recital’art. 70 c.p.p., comma 1) a disporre anche di ufficio, perizia solo quando “vi è ragione di ritenere che, per infermità mentale (sopravvenuta al fatto: v. Corte cost., sentenza 7-20 luglio 1992, n. 340, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del presente comma, limitatamente alle predette parole), l’imputato non è in grado di partecipare coscientemente al processo”. Ciò significa che, non essendo stata tale incapacità processuale evocata nel giudizio di merito – e nessun elemento la difesa del ricorrente documenta a sostegno di tale assunto – la relativa doglianza, in sede di legittimità, oltre che generica, si appalesa infondata in quanto basata su una mera “supposizione”, non provata, dell’esistenza di tale stato di incapacità processuale (ciò, del resto, lo si evince anche dal tenore dell’impugnazione, in cui – v. pag. 3 – la difesa del ricorrente afferma “qualora si fosse accertato che mancavano le condizioni di “partecipare scientemente al processo”, lo stesso andava sospeso”, con ciò esprimendo una mera ipotesi, non supportata dal alcun elemento).
13. Deve, quindi, essere affermato il seguente principio di diritto:
“La semplice sottoposizione dell’imputato all’istituto dell’amministrazione di sostegno non determina automaticamente l’incapacità del medesimo a partecipare scientemente al processo (art. 70 c.p.p.), atteso che quest’ultima è diversamente disciplinata rispetto alla mancanza di imputabilità (art. 86 c.p.p.) costituendo stati soggettivi che, pur accomunati dall’infermità mentale, operano su piani del tutto diversi e autonomi: ne consegue che, solo ove sia stata in concreto accertata l’incapacità dell’imputato-amministrato di partecipare coscientemente al processo, il giudice è tenuto disporre, ai sensidell’art. 71 c.p.p., la sospensione del processo”.
14. Non miglior sorte merita il secondo motivo, con cui si deduce la violazionedell’art. 157 c.p.p., per la notifica della citazione per il giudizio d’appello, domicilio eletto presso il difensore fiduciario nominato dall’amministratore di sostegno dell’epoca.
Accertata la ritualità e la legittimità della nomina fiduciaria per le ragioni esposte in precedenza, perde infatti di spessore argomentativo quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente-amministrato, circa la presunta nullità della notifica.
Deve, peraltro, aggiungersi che la correttezza di tale assunto e confortata anche dalla lettura data ad una questione analoga da parte della Corte costituzionale. Per inquadrare correttamente la vicenda giurisdizionale presupposta occorre infatti richiamare i principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza 11 marzo 2009, n. 116, nella quale veniva esaminata la questione di legittimità costituzionaledell’art. 166 c.p.p., sollevata dal Tribunale di Trieste, con ordinanza emessa il 21/05/2008, in riferimentoall’art. 3 Cost., eart. 111 Cost., commi 1 e 3, nella parte in cui la norma censurata non prevedeva che le notifiche ai soggetti sottoposti ad amministrazione di sostegno venissero effettuate nei confronti dell’amministratore nominato (cfr. C. cost., n. 116 dell’11/03/2009, in C.E.D. Cass., n. 33351).
Secondo il Tribunale di Trieste, la disciplina dell’amministrazione di sostegno, introdotta dallaL. 9 gennaio 2004, n. 6, non era qualitativamente diversa dagli strumenti approntati dal codice civile in materia di sostegno a soggetti deboli, quale l’interdizione e l’inabilitazione, in ragione del fatto che la differenza tra tali istituti non si fondava sulla gravità dell’infermità mentale del soggetto assistito. Ne conseguiva che la limitazione operatadall’art. 166 c.p.p., ai soli casi di interdizione e inabilitazione, con riferimento all’assistenza del soggetto processuale debole nella fase della notificazione, si poneva in contrasto con i principi affermatinell’artt. 3 Cost., eart. 111 Cost., commi 1 e 3.
Alla questione di legittimità sollevata dal Tribunale di Trieste la Corte costituzionale rispondeva negativamente, affermando un principio di carattere generale, applicabile alle ipotesi di notifiche eseguite nei confronti di soggetti processuali deboli, che deve ritenersi estensibile al caso di specie, individuandosi, con la pronunzia richiamata, i parametri in base ai quali devono essere effettuate le notifiche nei confronti degli imputati interdetti o inabilitati. Con la sentenza n. 116 del 2009, la Corte costituzionale, con specifico riferimento alla posizione del soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno, affermava la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionaledell’art. 166 c.p.p., censurato in riferimentoall’artt. 3 Cost., eart. 111 Cost., commi 1 e 3, nella parte in cui non prevedeva che le notifiche ai soggetti sottoposti ad amministrazione di sostegno siano effettuate “all’amministratore nominato, contrariamente a quanto sarebbe previsto per il tutore dell’interdetto e il curatore dell’inabilitato” (cfr. C. cost., n. 116 dell’11/03/2009, cit.).
Nel valutare la doglianza in esame, invero, occorre tenere presente, nel rispetto di quanto affermato dalla Corte costituzionale (cfr. C. cost., n. 116 dell’11/03/2009, cit.), che se è certamente vero che la disposizionedell’art. 166 c.p.p., prevede, per l’imputato interdetto, la notificazione degli atti processuali nei confronti del suo tutore, tale norma non prende affatto in considerazione l’ipotesi dell’amministrazione di sostegno, in cui versa l’attuale ricorrente, della quale, difatti, la giurisprudenza di questa Corte non si è mai espressamente occupata (si v., da ultimo, con riferimento al soggetto inabilitato: Sez. 1, n. 18141 del 22/03/2017 – dep. 10/04/2017, G, Rv. 269636).
In ipotesi di questo genere, si prevede solamente che, nel caso in cui il processo penale venga sospeso dal giudice perché lo stato mentale dell’imputato è tale da impedirne la cosciente partecipazione al procedimento, ai sensidell’art. 71 c.p.p., comma 1, le notificazioni debbano essere effettuate anche al curatore speciale nominato sulla base della stessa disposizione.
Pertanto, per potere effettuare le notifiche integrative previstedall’art. 166 c.p.p.(norma in astratto applicabile al caso di specie), occorre che l’imputato sottoposto ad amministratore di sostegno si trovi nelle condizioni di infermità mentale previstedall’art. 71 c.p.p., comma 1. In altri termini, il presupposto per l’esecuzione della notificazione integrativa previstadall’art. 166 c.p.p., per il curatore speciale dell’imputato sottoposto ad amministrazione di sostegno è costituito dall’esistenza di una condizione patologica tale da compromettere la sua partecipazione cosciente al processo penale che lo riguarda, dovendosi ribadire, in linea con quanto affermato dalla Corte costituzionale, che questa procedura comunicativa rafforzata presuppone in capo agli imputati (sia inabilitati che amministrati) che “il loro stato mentale sia tale da comprometterne effettivamente la loro piena e consapevole partecipazione al processo” (cfr. C. cost., n. 116 dell’11/03/2009, cit.).
Ne discende che, nel caso in esame, tenendo conto di tale principio e della condizione di amministrato del P., rispetto al quale non emergeva una condizione di infermità mentale rilevante ai sensidell’art. 71 c.p.p., comma 1, la notifica della citazione per il giudizio di appello al domicilio eletto presso il difensore di fiducia nominatogli dall’amministratore di sostegno era da considerarsi assolutamente rituale.
Questa ragione processuale impone di pervenire ad un giudizio di infondatezza anche per il secondo motivo di ricorso.
15. Deve, infine, esaminarsi l’ultimo motivo di ricorso, con cui si censura la nomina, quale difensore d’ufficio, a seguito della rinuncia al mandato da parte del difensore di fiducia, dell’Avv. M. Perna da parte del Presidente della Corte d’appello. Non essendosi mai presentato detto legale nel corso del giudizio di secondo grado, in cui si era svolta anche attività istruttoria exart. 603 c.p.p., ne sarebbe derivata una violazione del diritto di difesa, avendo presenziato alle udienze un sostituto volta per volta nominato exart. 97 c.p.p., comma 4. La Corte d’appello, in altri termini, avrebbe dovuto nominare un difensore d’ufficio “stabile ed efficiente”, sostituendo il legale nominato d’ufficio mai comparso.
Anche tale motivo è privo di pregio.
L’art. 97 c.p.p., infatti, prevede che “l’imputato che non ha nominato un difensore di fiducia o ne è rimasto privo è assistito da un difensore di ufficio”. La legge processuale non attribuisce alcuna facoltà discrezionale al giudice in tale nomina, ma prevede una ben determinata procedura, stabilendo al comma 2 della richiamata disposizione che “Il difensore d’ufficio nominato ai sensi del comma 1 è individuato nell’ambito degli iscritti all’elenco nazionale di cuiall’art. 29 disp. att. c.p.p..I Consigli dell’ordine circondariali di ciascun distretto di Corte d’appello predispongono, mediante un apposito ufficio centralizzato, l’elenco dei professionisti iscritti all’albo e facenti parte dell’elenco nazionale ai fini della nomina su richiesta dell’autorità giudiziaria e della polizia giudiziaria. Il Consiglio nazionale forense fissa, con cadenza annuale, i criteri generali per la nomina dei difensori d’ufficio sulla base della prossimità alla sede del procedimento e della reperibilità”.L’art. 97 c.p.p., comma 4, poi, con una disposizione di valenza generale (cioè applicabile tanto al difensore di fiducia che a quello di ufficio nominato a normadell’art. 97 c.p.p., commi 2 e 3), stabilisce poi che quando è richiesta la presenza del difensore e questi non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa, il giudice designa come sostituto un altro difensore immediatamente reperibile per il quale si applicano le disposizioni di cuiall’art. 102 c.p.p..Non va infine, trascurato che (art. 97 c.p.p., comma 5) il difensore di ufficio ha l’obbligo di prestare il patrocinio e può essere sostituito solo per giustificato motivo, cessando dalle sue funzioni (art. 97 c.p.p., comma 6) se viene nominato un difensore di fiducia.
16. Così richiamata la disciplina processuale vigente, deve rilevarsi l’assoluta ritualità della procedura seguita dalla Corte d’appello. Il Presidente della Corte, come riconosciuto dallo stesso difensore del ricorrente nell’atto di impugnazione, a seguito della rinuncia al mandato del difensore fiduciario, ha provveduto alla designazione di un nuovo difensore di ufficio nella persona dell’Avv. M. Perna; quest’ultimo, per quanto dedotto in ricorso, non si sarebbe mai presentato nel corso delle udienze tenutesi del giudizio di appello, così determinando la Corte territoriale alla nomina del “sostituto” ai sensi del richiamatoart. 97 c.p.p., comma 4.
La difesa del ricorrente si duole per non aver provveduto il giudice di merito alla nomina di un nuovo difensore d’ufficio che garantisse “stabilità ed efficienza”, ricorrendo le condizioni per la sua sostituzione. E’ ben vero, come anticipato, chel’art. 97 c.p.p., comma 5, dopo aver stabilito il principio che il difensore di ufficio ha l’obbligo di prestare il patrocinio, prevede anche la “possibilità” della sua sostituzione, condizionandola però all’esistenza di un “giustificato motivo”.
Alla locuzione “giustificato motivo” può, è vero, ricondursi il prolungato e persistente inadempimento ai doveri dell’ufficio, configurabile nella concreta mancata attivazione di alcuna incombenza difensiva (Sez. 1, n. 24582 del 28/05/2009 – dep. 15/06/2009, Adil e altro, Rv. 243820; Sez. 3, n. 25812 del 07/06/2005 – dep. 14/07/2005, Vitale, Rv. 231816; Sez. 1, n. 1616 del 02/12/2004 – dep. 20/01/2005, P.M. in proc. Abdellah, Rv. 230651; Sez. 3, n. 24334 del 11/05/2004 – dep. 28/05/2004, Fiderio, Rv. 228974; Sez. 2, n. 48238 del 20/11/2003 – dep. 17/12/2003, Palmieri, Rv. 227083; Sez. 2, n. 9815 del 05/12/2001 – dep. 11/03/2002, Lu Zhong Q, Rv. 221520; Sez. 5, n. 8002 del 19/05/1998 – dep. 07/07/1998, Bortolan A, Rv. 211483; Sez. 1, n. 6493 del 10/02/1998 – dep. 03/06/1998, Esposito G. e altri, Rv. 210759, ove si è precisato che in tali casi la sostituzione può avvenire anche attraverso un provvedimento implicito di dispensa dall’incarico, quale la nomina di un diverso difensore d’ufficio nel decreto di irreperibilità), spettando comunque al difensore, ricevuta la comunicazione relativa l’attribuzione dell’incarico, avvertire l’Autorità giudiziaria dell’impossibilità di adempiere all’incarico affinché la stessa provveda alla sostituzione (art. 30 disp. att. c.p.p.) nel rispetto dei turni di reperibilità predisposti.
Tuttavia, e ciò assume valenza dirimente nel caso in esame, il mancato esercizio della “facoltà” previstadall’art. 97 c.p.p., comma 5 (come desumibile dalla chiara indicazione “può essere sostituito”) non comporta alcuna conseguenza processuale, tant’è che la stessa giurisprudenza di questa Corte ha costantemente affermato che l’inosservanzadell’art. 97 c.p.p., comma 5 non dà luogo ad alcuna nullità (Sez. 6, n. 17554 del 26/04/2006 – dep. 22/05/2006, Di Carlo, Rv. 234507; Sez. 1, n. 4347 del 06/10/1994 – dep. 23/11/1994, Motisi, Rv. 199484), così come non si configura alcuna nullità nel caso di omessa indicazione, da parte del giudice, delle ragioni che hanno determinato la sostituzione, non prescrivendo la legge tale indicazione (Sez. 6, n. 4321 del 08/11/1994 – dep. 13/12/1994, Patanè, Rv. 199882).
17. Deve, quindi, essere ribadito il seguente principio di diritto:
“Il mancato esercizio da parte del giudice della facoltà di sostituire il difensore d’ufficio per giustificato motivo, previstadall’art. 97 c.p.p., comma 5, non comporta (come desumibile dalla chiara indicazione può essere sostituito) alcuna conseguenza processuale; ne consegue che l’inosservanza della predetta disposizione processuale non dà luogo ad alcuna nullità”.
18. Alla stregua di quanto sopra il ricorso deve essere, conclusivamente, rigettato con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché al pagamento delle spese relative all’azione civile, liquidate in misura media in base ai criteri di cui alD.M. n. 55 del 2014per l’ammontare in dispositivo indicato.
19. Deve, infine, rilevarsi che, in caso di diffusione del presente provvedimento, devono essere omesse le generalità e gli altri dati identificativi, a norma delD.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196,art.52, in quanto imposto dalla legge, trattandosi di violenza sessuale, peraltro a danno di minori.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed alla rifusione delle spese sostenute dalle parti civili D.S.T. e S.P., nella qualità di esercenti la potestà genitoriale nei confronti dei figli minori S.G., S.C. e S.E., che liquida in Euro 4.500,00, oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 14 novembre 2017.
Depositato in Cancelleria il 25 gennaio 2018

ORDINI DI PROTEZIONE (in ambito civile)

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Di Gianfranco Dosi

I Il quadro normativo
Si deve alla legge 4 aprile 2001, n. 154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari)1 l’introduzione nel nostro ordinamento giuridico di specifici ordini di protezione contro gli abusi familiari disciplinati sul versante civile dal nuovo titolo IX bis del primo libro del codice civile (articoli 342 bis e 342 ter c.c.) e sul versante penale dalla misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare (art. 282-bis c.p.p.), cui si è aggiunta, con il decreto legge 23 febbraio 2009 n. 11, la misura del “divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa” (art. 282 ter c.p.p.).
L’art. 342 bis c.c. esplicita i presupposti per l’emissione degli ordini di protezione in ambito civile prevedendo (nel testo modificato dalla legge 6 novembre 2003, n. 3042) che “Quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui all’articolo 342-ter”.
A sua volta l’art. 342 ter individua il contenuto degli ordini di protezione, la sua durata e le moda¬lità per la sua attuazione3.
1 Cfr il testo in appendice
2 La legge 304/2003 ha abolito la condizione di applicabilità della misura civile, prevista nel testo originario dell’art 342, che la condotta non costituisse reato procedibile di ufficio.
3 Art. 342-ter (Contenuto degli ordini di protezione)
Con il decreto di cui all’articolo 342-bis il giudice ordina al coniuge o convivente, che ha tenuto la condotta pre¬giudizievole, la cessazione della stessa condotta e dispone l’allontanamento dalla casa familiare del coniuge o del convivente che ha tenuto la condotta pregiudizievole prescrivendogli altresì, ove occorra, di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dall’istante, ed in particolare al luogo di lavoro, al domicilio della famiglia d’ori¬gine, ovvero al domicilio di altri prossimi congiunti o di altre persone ed in prossimità dei luoghi di istruzione dei figli della coppia, salvo che questi non debba frequentare i medesimi luoghi per esigenze di lavoro.

Statisticamente le misure civili hanno incontrato nella prassi meno fortuna rispetto alle misure cautelari penali di cui all’art. 282 bis c.p.p. (e 282 ter c.p.p. Divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa) più largamente utilizzate, soprattutto negli ultimi anni, per il contrasto alla violenza soprattutto di genere. Tra le tante ragioni della miglior fortuna delle misure penali certamente vi è l’aumentata sensibilità, tempestività ed efficienza, rispetto al passato, del sistema penale a tutela delle vittime di abusi domestici.
II I presupposti per l’emanazione da parte del giudice civile degli ordini di protezione
Come si è detto, l’art. 342 bis c.c. consente l’emanazione in ambito civile delle misure di protezione previste nell’art. 342 ter c.c. quando “la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente”.
Originariamente, come si è sopra detto, il testo dell’art. 342 bis c.c. attribuiva competenza al giu¬dice civile solo nei casi in cui la condotta violenta non costituisse anche reato procedibile d’ufficio, così distribuendo in ambiti predeterminati la competenza tra il giudice civile e quello penale. L’art. 1 del decreto legge 6 novembre 2003, n. 304 ha abolito questa precisazione e di fatto quindi oggi la competenza del giudice civile costituisce una giurisdizione generale potendo portare all’emana¬zione di un ordine di protezione per ogni tipo di condotta. Si è creata, quindi, una sovrapposizione di competenze e di procedimenti (anche se, come si dirà, le misure penali subiscono il condiziona¬mento dei presupposti specifici di applicazione delle misure cautelari mentre in ambito civile non sussistono condizionamenti analoghi) che potrebbero portare in alcuni casi anche a sovrapposizione di provvedimenti.
La finalità della misura civilistica è, però, quella di reagire all’abuso familiare non nella prospettiva di una futura sanzione (come in ambito penale dove la misura cautelare si accompagna all’avvio di un procedimento penale) ma con un intervento che si esaurisce in una misura il più possibile rapida e in senso lato cautelare e preventiva che possa assicurare l’interruzione dell’abuso domestico e la riduzione dei rischi di reiterazione della violenza.
La natura in senso ampio cautelare è stata affermata da Cass. civ. Sez. I, 5 gennaio 2005, n. 208; Cass. civ. Sez. I, 15 gennaio 2007, n. 625; Trib. Bari 1 aprile 2008; Trib. Reggio Emilia, 10 maggio 2007; Trib. Padova, 31 maggio 2006; Trib. Terni, 26 settembre 2003; Trib. Bari, 18 luglio 2002; Trib. Napoli, 1 febbraio 2002 Trib. Bari, 11 dicembre 2001.
a) I presupposti oggettivi
Presupposto oggettivo dell’ordine di protezione civile è una condotta (commissiva4) che causa ad un’altra persona della famiglia “grave pregiudizio5 all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà”.
L’abuso familiare si connota quindi per queste semplici e ragionevoli caratteristiche oggettive. Deve trattarsi di una condotta che lede gravemente l’integrità fisica o morale o la libertà di un altro soggetto (non gli interessi patrimoniali). Nonostante la formulazione tutto sommato generica (con¬siderata la impossibilità di una elencazione tipica delle condotte), è chiaro dal testo della legge che non è sufficiente il pericolo di un pregiudizio, ma occorre che vi sia stato un grave pregiudizio (non un pregiudizio imminente o non attuale) ad uno dei tre beni giuridici indicati che sostanzialmente possono essere ricondotti alla lesione dei diritti della personalità. L’esclusione – stando al testo della norma – delle condotte che determinano solo un pericolo di pregiudizio costituisce certamente un limite della normativa dal momento che spesso proprio le condotte antecedenti, pur non causa di grave pregiudizio, possono essere considerate presagi del comportamento violento. Tuttavia bisogna prendere atto del testo abbastanza univoco della norma ed interpretarla in tal senso.
Certamente se la condotta integra gli estremi di un reato (minacce, percosse, lesioni gravi o gra¬vissime, mutilazioni, abbandono di incapaci; maltrattamenti, sequestro di persona, violenza priva¬ta) si è in presenza di una lesione dei diritti della persona tutelati dall’ordinamento che è possibile considerare in sé fonte di “grave pregiudizio”, a prescindere dal fatto che si tratti di reati per i quali il giudice penale possa emettere la misura cautelare prevista negli articoli 282 bis e 282 ter c.p.p. che presuppongono, una pena edittale superiore nel massimo ai tre anni di reclusione (art. 280 c.p.p.). Il giudice civile ha quindi competenza di fatto esclusiva per gli abusi domestici che, se
Il giudice può disporre, altresì, ove occorra l’intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di media¬zione familiare, nonché delle associazioni che abbiano come fine statutario il sostegno e l’accoglienza di donne e minori o di altri soggetti vittime di abusi e maltrattati; il pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che, per effetto dei provvedimenti di cui al primo comma, rimangono prive di mezzi adeguati, fissando modalità e termini di versamento e prescrivendo, se del caso, che la somma sia versata direttamente all’avente diritto dal datore di lavoro dell’obbligato, detraendola dalla retribuzione allo stesso spettante.
Con il medesimo decreto il giudice, nei casi di cui ai precedenti commi, stabilisce la durata dell’ordine di pro¬tezione, che decorre dal giorno dell’avvenuta esecuzione dello stesso. Questa non può essere superiore ad un anno [all’origine “sei mesi”, portati ad un anno da una riforma del 2009] e può essere prorogata, su istanza di parte, soltanto se ricorrano gravi motivi per il tempo strettamente necessario.
Con il medesimo decreto il giudice determina le modalità di attuazione. Ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione, lo stesso giudice provvede con decreto ad emanare i provvedimenti più opportuni per l’attuazione, ivi compreso l’ausilio della forza pubblica e dell’ufficiale sanitario.
4 La grave trascuratezza e perfino la connivenza rispetto a condotte poste in essere da terze persone non appa¬iono riconducibili al tipo di condotta richiesto ai fini dell’emissione degli ordini di protezione.
5 L’espressione “grave pregiudizio” compare spesso nel primo libro del codice civile (per esempio art. 151, 330 c.c.).

connotati come reato, prevedono una pena detentiva più bassa, come per esempio le percosse o le lesioni lievi, non potendo in questi casi il giudice penale emettere la misura cautelare.
Secondo una decisione di merito (Trib. Trani, 17 gennaio 2004) non costituiscono comporta¬menti integranti grave pregiudizio le condotte scortesi, inurbane e irriguardose. L’ostilità, la fred¬dezza, la diffidenza di una persona verso un’altra per essere presupposto dell’ordine di protezione devono tradursi in condotte che causano grave pregiudizio, anche se isolate e non continuative. Hanno torto pertanto alcune isolate e lontane pronunce di merito (Trib. Trani, 12 ottobre 2001; Trib. Bari, 10 aprile 2004) che hanno ritenuto che soltanto le condotte abituali, e non quelle solate ed occasionali, possono essere poste a fondamento di una richiesta di un ordine di prote¬zione. Anche quindi condotte isolate, purché gravi, possono essere un presupposto dell’ordine di protezione (Trib. Palermo, 4 giugno 2001).
1. Il concetto di “integrità fisica” – come è stato ragionevolmente suggerito in dottrina – va con¬siderato come “integrità psicofisica”, essendo evidentemente impensabile che il legislatore abbia voluto escludere il danno all’integrità psichica. Si tratta di una semplice conseguenza del concetto unitario di salute a cui fa riferimento l’art. 32 della Costituzione. Spesso un referto medico po¬trebbe essere sufficiente per considerare esistente il danno all’integrità psicofisica della persona, ma non è escluso che la parte istante possa produrre altra documentazione specifica, come per esempio una consulenza medico legale più approfondita. Non sembra di dover escludere la possi¬bilità per il giudice di disporre anche una consulenza tecnica medico-legale, considerato che l’art. 336 bis c.p.c. – che disciplina il procedimento per l’emissione dell’ordine di protezione – prevede che “il giudice, sentite le parti, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione necessari” sebbene la norma individui poi solo specifiche “indagini sui redditi, sul tenore di vita e sul patrimonio personale e comune delle parti”. Gli obiettivi di tutela della persona e di contrasto alla violenza, così come il rito camerale previsto, inducono a ritenere esistenti poteri ufficiosi del giudice tesi all’accertamento della verità materiale.
2. La lesione dell’”integrità” morale presuppone una condotta lesiva della dignità e della reputa¬zione di una persona. Si tratta di condotte che possono essere lesive del diritto al nome, del diritto all’immagine, del diritto alla riservatezza. In concreto ben difficilmente queste condotte potranno essere oggetto di un ordine di protezione dal momento che il pregiudizio grave potrebbe essere difficile da accertare. In giurisprudenza è stata, per esempio, negata la tutela per difetto di prova della lesione dell’integrità morale a condotte quali i pedinamenti, i controlli telefonici, l’uso di epi¬teti dispregiativi (Trib. Bari, 18 luglio 2002; Trib. Bari, 10 aprile 2004).
3. Il grave pregiudizio alla libertà può essere ricondotto a comportamenti contro la libertà persona¬le, la libertà di corrispondenza, la libertà di circolazione, la libertà di manifestazione del pensiero, la libertà di religione, la libertà legata alla sessualità. Tutte condotte a cui spesso può accompa¬gnarsi comunque anche il grave pregiudizio alla integrità psicofisica.
A differenza di quanto avviene in ambito penale, né l’imputabilità, né l’elemento soggettivo del dolo, costituiscono, stando al dato normativo, un presupposto della condotta richiesta per l’emis¬sione di un ordine di protezione in ambito civile (che potrebbe, quindi, essere richiesto e ottenuto di fronte a condotte messe in atto da persona affetta da disturbi psichici). Viceversa, certamente e ragionevolmente l’esistenza di una causa di giustificazione (si pensi alla legittima difesa), esclu¬dendo l’antigiuridicità della condotta, escludono anche l’emissione dell’ordine di protezione.
b) I presupposti soggettivi
Volendo ora individuare quali sono i soggetti (autori o vittime) che la legge prende in considera¬zione ai fini dell’applicazione della normativi in tema di ordini di protezione, occorre precisare che la condotta in relazione alla quale si può chiedere al giudice l’ordine di protezione è quella com¬messa da un qualsiasi componente della comunità familiare nei confronti di un altro componente della comunità familiare stessa (secondo l’art. 342 bis c.c. dal “coniuge” o da “altro convivente”, in danno “dell’altro coniuge o convivente” e secondo l’art. 5 della legge 154/2001 nei casi in cui “la condotta pregiudizievole sia stata tenuta da altro componente del nucleo familiare diverso dal coniuge o dal convivente, ovvero nei confronti di altro componente del nucleo familiare diverso dal coniuge o dal convivente”.
L’ambito della tutela apprestata dalla normativa introdotta con la legge 4 aprile 2001, n. 154, è quindi la comunità familiare. Sia quella che nasce del matrimonio sia quella che costituisce la fami¬glia di fatto. Questo è stato certamente l’intendimento chiaro del legislatore che, appunto, ha qua¬lificato la legge come insieme di norme di contrasto alla violenza “nelle relazioni familiari”. Questo dato che sostanzialmente fa riferimento al nucleo familiare di persone coabitanti, si desume anche molto chiaramente dalla principale misura che è quella dell’allontanamento “dalla casa familiare”.
So capisce anche che ogni tipo di coabitazione familiare è rilevante ai fini dell’applicabilità della disciplina. D’altro lato l’espressione “casa familiare” – che indica il luogo in cui le persone legate da relazioni familiari abitano insieme – è adoperata proprio con riferimento ai procedimenti che si occupano della separazione della coppia coniugale o dei conviventi di fatto (eterosessuali o omosessuali). Nessun dubbio circa l’applicabilità anche alle unioni civili regolamentate dal decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154.
Per l’individuazione dell’estensione del concerto di ”relazioni familiari” tutelabili con le misure di protezione fondamentale, come si è detto, è l’art. 5 della legge (Pericolo determinato da altri fami¬liari), dove si prevede che “Le norme di cui alla presente legge si applicano, in quanto compatibili, anche nel caso in cui la condotta pregiudizievole sia stata tenuta da altro componente del nucleo familiare diverso dal coniuge o dal convivente, ovvero nei confronti di altro componente del nucleo familiare diverso dal coniuge o dal convivente”.
Si fa indubbiamente riferimento a tutti coloro che – oltre al coniuge o al convivente (anche se pro¬prietari dell’abitazione: Trib. La Spezia, 4 dicembre 2002) – compongono il nucleo familiare. Si pensi non solo ai figli (salvo quanto si dirà con riferimento ai figli minori) ma agli altri parenti o agli affini che vivono nel nucleo familiare (Cass. civ. Sez. III, 31 maggio 2003, n. 8828).
In verità la clausola di compatibilità contenuta nella norma (“…si applicano, in quanto compatibi¬li…”) potrebbe consentire l’estensione della tutela al coniuge, al convivente, ai parenti e agli affini offerta dall’art. 342 ter c.c. anche oltre il vincolo di coabitazione, considerato che la misura dell’al¬lontanamento dalla casa familiare (comunque adottabile anche nel significato di “tenersi lontano dalla casa da cui ci si è allontanati”: Trib. Bologna, 25 maggio 2007, Tribunale Napoli, 19 dicembre 2007; Tribunale Padova, 31 maggio 2006 in un caso di conflittualità tra fratelli di cui uno si era già allontanato per timore dell’altro; Tribunale Bologna Sez. I, 22 marzo 2005) non è l’unica misura adottabile. Gli abusi familiari possono infatti continuare anche in seguito all’allontanamento da casa (spontaneo o forzato) dell’autore (Trib. Milano, 27 novembre 1992).
III Gli abusi familiari commessi da minori di età
Si è sopra detto che l’art. 5 della legge (Pericolo determinato da altri familiari) prevede l’applicabi¬lità delle norme sugli ordini di protezione, “in quanto compatibili, anche nel caso in cui la condotta pregiudizievole sia stata tenuta da altro componente del nucleo familiare diverso dal coniuge o dal convivente…”.
Tuttavia se l’autore della condotta è un soggetto minorenne (si pensi all’adolescente in condizione di grave conflitto con i genitori) devono trovare applicazione – secondo la tesi che qui si sostie¬ne – non le norme della legge 154/2001 ma le norme specifiche previste per i minorenni in sede penale e civile.
Pertanto in sede penale troveranno applicazione le sole misure cautelari previste nel DPR 22 set¬tembre 1988, n. 448 (Approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati mi¬norenni) per il principio di tassatività indicato nell’art. 19 del DPR medesimo6 e quindi le “prescri¬zioni”, la “permanenza in casa”, il collocamento in comunità” e la custodia cautelare”: E’ evidente che queste ultime due misure, ove adottabili in relazione ai limiti di pena edittale prevista dalla legge, presuppongono di fatto l’allontanamento da casa del minore. Di per sé non è però prevista l’applicabilità della misura cautelare dell’ordine di allontanamento da casa. Se il fatto è commesso da persona minore dei quattrodici anni troveranno applicazione le specifiche misure di sicurezza previste per i minorenni.
In sede civile non è previsto uno specifico procedimento di contrasto al comportamento del minore che causa grave pregiudizio ad un familiare. Non troverà applicazione quindi il procedimento pre¬visto nell’art. 736 bis c.p.c. introdotto dalla legge 154/2001 (di contrario avviso Tribunale Mo¬dena, 30 maggio 2006). Sarà il tribunale per i minorenni che potrà intervenire ai sensi dell’art. 25 (competenza amministrativa) del R. Decreto 1404/1939 (istitutivo, appunto, del tribunale per i minorenni) a seguito del ricorso della vittima o del Pubblico ministero (allertato per esempio da una segnalazione dei servizi sociali). L’intervento – sostanzialmente civilistico deliberato in camera di consiglio – prevede il possibile affidamento del minore al servizio sociale, eventualmente con prescrizioni specifiche.
IV Gli abusi familiari commessi contro persone minori di età
L’art. 5 della legge 154/2001 prevede che le disposizioni sugli ordini di protezione trovano appli¬cazione anche nei casi in cui l’abuso è commesso in danno di persona diversa dal genitore o dal convivente e quindi per esempio in danno del figlio.
Problemi si pongono, però, se il figlio vittima della condotta violenta in famiglia è un minore. In tal caso si pone l’interrogativo se fare applicazione della disciplina che il nostro ordinamento prevede in caso di abusi sui minori in famiglia (articoli 330 e seguenti del codice civile) oppure se ritenere possibile anche l’applicazione delle disposizioni della legge 154/2001.
Occorre considerare che le norme (art. 330, 333 c.c.) che prevedono l’intervento del tribunale per i minorenni a tutela dei minori vittime di abusi della responsabilità genitoriale7 sono azionabili (ad
6 L’art. 19 prescrive che “Nei confronti dell’imputato minorenne non possono essere applicate misure cautelari personali diverse da quelle previste nel presente capo”.
7 Art. 330 (Decadenza dalla responsabilità genitoriale sui figli)
Il giudice può pronunziare la decadenza dalla responsabilità genitoriale quando il genitore viola o trascura i do¬veri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio.
In tale caso, per gravi motivi, il giudice può ordinare l’allontanamento del figlio dalla residenza familiare ovvero l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore.
Art. 333 (Condotta del genitore pregiudizievole ai figli)
Quando la condotta di uno o di entrambi i genitori non è tale da dare luogo alla pronuncia di decadenza prevista dall’articolo 330, ma appare comunque pregiudizievole al figlio, il giudice, secondo le circostanze, può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l’allontanamento di lui dalla residenza familiare ovvero l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore.
Tali provvedimenti sono revocabili in qualsiasi momento.
8 Art. 336 (Procedimento)
I provvedimenti indicati negli articoli precedenti sono adottati su ricorso dell’altro genitore, dei parenti o del pubblico ministero e, quando si tratta di revocare deliberazioni anteriori, anche del genitore interessato.
Il tribunale provvede in camera di consiglio, assunte informazioni e sentito il pubblico ministero; dispone, inoltre, l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei casi in cui il provvedimento è richiesto contro il genitore, questi deve essere sentito.
In caso di urgente necessità il tribunale può adottare, anche d’ufficio, provvedimenti temporanei nell’interesse del figlio.
Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore.
9 E’ stata prospettata anche la tesi che con l’espressione “convivente” la legge abbia inteso riferirsi alla persona che convive con il figlio. In altre parole la norma consentirebbe l’allontanamento del genitore o di chi comunque, autore dell’abuso, convive con il figlio. Di fatto però non pare che questa ricostruzione possa dirsi sostanzialmen¬te diversa da quella sopra prospettata dal momento che il “convivente” del genitore è certamente anche di fatto convivente con il figlio.

istanza dei genitori, dei parenti o del pubblico ministero) anche quando l’abuso non è direttamente riferibile alla condotta commissiva dei genitori ma alla loro condotta omissiva, cioè al fatto che i genitori non sono in grado o in condizioni di contrastarlo. Pertanto l’utilizzazione del procedimento di volontaria giurisdizione previsto nell’art. 336 c.c.8 per le condotte indicate negli articoli 330 e 333 c.c., anziché quelle del procedimento di cui all’art. 736 bis c.p.c. introdotto dalla legge 154/2001, appare del tutto plausibile attesa la competenza per materia esclusiva del tribunale per i minorenni in materia di abusi nei confronti dei minori (art. 38 disposizioni di attuazione del codice civile).
È stata la legge 28 marzo 2001, n. 149 (di poco precedente alle legge 154/2001) ad additare questa soluzione allorché ha modificato gli ultimi commi dell’art. 333 c.c. (condotta del genitore pregiudizie¬vole ai figli) e dell’art. 330 c.c. (Decadenza dalla responsabilità genitoriale sui figli). Il testo vigente delle norme, dopo queste modifiche, prescrive che in caso, appunto, di condotte pregiudizievoli commesse in danno dei figli minori, il giudice può anche disporre “l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore”. Per convivente si intende la persona che convive con il genitore del minore (more uxorio come nuovo partner o come coniuge nella famiglia ricomposta)9. L’ordine di allontanamento in tal caso è rivolto al genitore ovvero al convivente (more uxorio del genitore) che maltrattta o abusa del minore. Naturalmente l’allontanamento appare condizionato al fatto che in casa con il minore possa poi restare un altro componente del nucleo familiare.
Si deve considerare che prima di tali modifiche le due norme prevedevano irragionevolmente la possibilità per il giudice di disporre il solo “allontanamento del minore dalla residenza familiare”. La tutela del minore si realizzava, insomma, allontanandolo da casa!
In ogni caso, certamente il tribunale per i minorenni nell’esercizio del potere di individuare l’inter¬vento di protezione più adeguato per il minore, può senz’altro fare anche riferimento oltre che alla misura dell’allontanamento dell’adulto abusante, alle misure indicate nell’art. 342 ter c.c. ulteriori rispetto all’ordine di allontanamento dell’autore dell’abuso (Trib. Min. Milano, 20 giugno 2001 che ha ritenuto applicabili per analogia tutte le specifiche misure indicate nell’art. 342 ter c.c.).
Non è condivisibile la posizione assunta da Tribunale Piacenza, 23 ottobre 2008 che ha ritenu¬to sovrapponibili i due procedimenti affermando , in un caso di violenza assistita, la competenza del giudice civile monocratico ad ordinare al padre, a sensi degli artt. 342-bis e 342-ter c.c., di versare periodicamente una somma per il mantenimento del figlio “atteso il difetto di coordina¬mento in proposito tra la disciplina degli artt. 342-bis e 342-ter c.c. (quali introdotti dalla legge n. 154/2001) e gli artt. 330 e 333 c.c., così come modificati dalla legge n. 149/2001. Altro giudice (Tribunale Reggio Emilia, 10 maggio 2007) ha comunque espresso una opinione contraria ritenendo le competenze del giudice civile concorrenti con quelle del tribunale per i minorenni.
La soluzione che qui si prospetta è quindi quella di considerare competente all’adozione di misure di protezione di un minore di età il tribunale per i minorenni (ai sensi delle norme di cui agli articoli 330 e 333 c.c. aventi come presupposto o la condotta commissiva o quella omissiva dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale) e non il giudice civile ordinario monocratico (indicato nella legge 154/2001 che presupporrebbe comunque che sia lo stesso minore, rappresentato dal geni¬tore o da un curatore speciale, a richiedere la misura). Le misure di protezione che il tribunale per i minorenni potrà adottare saranno sia quella dell’allontanamento dell’adulto abusante (genitore o convivente di lui) che, sempre ai sensi dell’art. 333 c.c. le altre previste nell’art. 342 ter c.c. recla¬mabili, ove definitivi, in corte d’appello secondo quanti previsto dalle disposizioni del rito camerale.
Il problema relativo alla competenza di cui si è parlato non è stato mai adeguatamente trattato ed anche in dottrina si dà sempre per scontato che la legge 154/2001 possa costituire il riferimento per l’applicazione delle norme ivi contenute anche nel caso in cui la vittima dell’abuso sia un minore di età.
V Gli ordini di protezione previsti dalla legge
L’art. 342 ter c.c. (nel tes to, appunto, introdotto dalla legge 4 aprile 2001, n. 154) individua gli ordini di protezione possibili:
1. L’ordine di cessazione della condotta pregiudizievole. In verità si tratta di una misura che non appare autonoma e che dovrebbe essere considerata un presupposto implicito degli altri provvedimenti di protezione (così è stato per esempio interpretato da Trib. Palermo, 4 giugno 2001). In ogni caso, un po’ come nell’art. 709 ter c.p.c. avviene per l’ammonimento, non può dirsi che si tratti di una misura del tutto inutile.
2. L’ordine di allontanamento dalla casa familiare dell’autore della condotta.
Costituisce certamente la misura di protezione più significativa che può essere adottata anche se l’abitazione da cui un soggetto viene allontanato è di sua proprietà ed anche in caso di convivenza more uxorio. Ai fini dell’ordine di protezione è sufficiente che le parti abitino in comune l’immobile (Tribunale Prato, 8 giugno 2009).
La temporaneità dell’allontanamento incide solo in misura relativa sul titolo di proprietà del co¬niuge o del convivente che ne è stato allontanato. La possibilità di garantirsi una anticipazione della tutela derivante dall’eventuale successiva assegnazione della casa familiare al coniuge che ha richiesto e ottenuto l’allontanamento non può essere motivo per negare la tutela alla vittima dell’abuso ma semmai motivo per esaminare la sua istanza con maggiore prudenza.
Nel caso di abitazione di proprietà del coniuge allontanato non esiste una norma che preveda l’opponibilità dell’ordine di protezione ai terzi acquirenti, Né appare per analogia applicabile l’op¬ponibilità garantita in sede di assegnazione della casa familiare.
Ove la detenzione dell’immobile avvenga per un titolo diverso (comodato, locazione) non vi sono ragioni ostative a considerare per analogia quanto previsto in caso di assegnazione in sede di separazione e cioè a considerare l’ordine di protezione come evento che legittima la successione temporanea nel contratto di comodato o di locazione del beneficiario dell’ordine di protezione.
Logicamente l’ordine di protezione dell’allontanamento dalla casa coniugale presuppone che en¬trambi i coniugi vi abitino ancora insieme. Tuttavia Tribunale Napoli, 19 dicembre 2007, come si è detto, ha ritenuto ammissibile l’ordine di allontanamento anche se il coniuge colpevole si è già allontanato, sul presupposto che l’ordine confermerebbe comunque il divieto di far rientro in casa.
3. L’ordine di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla vittima, ed in particolare al luogo di lavoro, al domicilio della famiglia d’origine, ovvero al domicilio di altri prossimi congiunti o di altre persone ed in prossimità dei luoghi di istruzione dei figli della coppia, salvo che questi non debba frequentare i medesimi luoghi per esigenze di lavoro.
4. L’ordine di intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare, nonché delle associazioni che abbiano come fine statutario il sostegno e l’accoglienza di donne e minori o di altri soggetti vittime di abusi e maltrattati.
5. L’ordine di pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che, per effetto del provvedimento di allontanamento dell’autore dell’abuso, rimangono prive di mezzi adeguati, fissando modalità e termini di versamento e prescrivendo, se del caso, che la somma sia versata direttamente all’avente diritto dal datore di lavoro dell’obbligato, detraendola dalla retribuzione allo stesso spettante.
Si tratta id una misura di protezione per certi versi “eversiva” soprattutto se adottata nei con¬fronti del convivente more uxorio autore della condotta violenta considerato che neanche nella legge 20 maggio 2016, n. 76 si prevedono forme di obbligatoria reciproca assistenza materiale tra conviventi, fatta salva l’ipotesi cui al comma 65 dell’unico articolo della legge dove si prevede un diritto di natura alimentare alla cessazione della convivenza, per il convivente che si trovi in stato di bisogno. Naturalmente il presupposto comune è costituito dal fatto che sia il coniuge che i con¬vivente vittima della condotta violenta, per poter beneficiare questo ordine di protezione di natura economica devono trovarsi, per effetto dell’allontanamento dell’altro, privi di mezzi adeguati.
Gli ordini di protezione esaminati esauriscono il novero dei provvedimenti possibili.
Va anche considerato che l’art. 342 bis c.c. prescrive che il giudice può pronunciare “uno o più dei provvedimenti di cui all’art. 342 ter” con ciò volendo intendere che i provvedimenti in questione possono certamente cumularsi nello stesso decreto ma non escludendo che possano anche essere pronunciati in diversi momenti e anche se l’allontanamento è stato già pronunciato in precedenza. In altre parole l’allontanamento dell’autore della condotta lesiva non esaurisce il potere del giudi¬ce di adottare su istanza di parte, ove necessario, altri tipi di ordini di protezione. Una conferma di quanto sopra si ha nel testo dell’art. 282 c.p.p. dove si prevede che “I provvedimenti di cui ai commi 2 e 3 [cioè le misure accessorie all’ordine di allontanamento] possono essere assunti anche successivamente al provvedimento di cui al comma 1 [cioè l’ordine di allontanamento], sempre che questo non sia stato revocato o non abbia comunque perduto efficacia”.
Come è stato osservato da diversi autori deve sempre sussistere un criterio di adeguatezza e cioè di proporzionalità tra la condotta tenuta dal soggetto, la gravità del pregiudizio inferto, la misura irrogata e la sua durata. Tutti profili sui quali si può esercitare certamente il potere di controllo del giudice del reclamo.
Una particolare attenzione dovrebbe essere riservata alla circostanza che l’ordine di protezione interessa i rapporti coniugali o tra i partner della coppia e non dovrebbe ostacolare la prosecuzione del rapporto tra ciascuno dei genitori e i figli comuni, tenendo naturalmente conto che l’ordine potrebbe essere stato adottato anche in relazione a condotte indirettamente lesive della serenità dei figli (cosiddetta violenza indiretta o assistita: Trib. Min. L’Aquila, 19 luglio 2002; Tribu¬nale Reggio Emilia, 10 maggio 2007). Si consideri che nel 2013 nell’art. 61 del codice penale concernente le circostanze aggravanti è stata inserita l’aggravante specifica (11-quinquies) dell’ “avere, nei delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale, contro la libertà personale nonché nel delitto di cui all’articolo 572, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza”.
VI Il procedimento
La legge 154/2001 ha anche previsto un apposito procedimento camerale (ma di competenza del giudice monocratico), disciplinandolo nell’art. 736-bis del codice di procedura civile (intitolato inadeguatamente “Provvedimenti di adozione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari”).
La norma prevede che l’istanza per l’ordine di protezione si propone, anche dalla parte personal¬mente, con ricorso da depositare nella cancelleria tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’istante (competenza inderogabile per materia ex art. 28 c.p.c.), che provvede in camera di consiglio in composizione monocratica. Si tratta di uno dei casi di deroga espressa alla regola indicata nell’art. 50 bis c.p.c. di composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio10.
Nel ricorso è evidente che l’istante dovrà indicare non solo i fatti e cioè la condotta violenta nei suoi confronti ma anche i provvedimenti richiesti.
Il ricorso deve essere presentato dalla parte che richiede per sé l’ordine di protezione. Come ha precisato Tribunale Milano, 18 marzo 2015 l’ordine di protezione ex art. 342-bis c.c. deve es¬sere richiesto direttamente dal titolare del diritto soggettivo leso, giusta la disposizione generale di cui all’art. 81 c.p.c. In particolare, il figlio maggiorenne non convivente, non può presentare istanza di protezione al fine di tutelare la condizione soggettiva della madre, oggetto di turbative e molestie da parte di terzi. In questo caso, il ricorso è inammissibile per difetto di legitimatio ad causam, rilevabile d’ufficio. In caso di persona sottoposta ad amministrazione di sostegno, l’ordine di protezione ex art. 342-bis c.c.può essere richiesto dall’amministratore previamente autorizzato dal giudice tutelare.
La parte che ha subìto la condotta pregiudizievole e che instaura il procedimento non ha, in linea teorica, l’obbligo di assistenza legale (potendo presentare il ricorso “anche personalmente”) ma nella prassi è assai difficile che l’accesso al tribunale venga effettuato senza un mandato al difen¬sore. Anche il convenuto in giudizio, cioè l’autore dell’abuso, in linea teorica potrebbe non essere assistito da un difensore, non essendo previsto neanche per lui l’obbligo della rappresentanza in giudizio da parte di un difensore. A tale proposito, però, si deve ricordare che l’art. 7 della legge 154/2001 – con l’evidente intento di non scoraggiare la proposizione del ricorso da parte della vittima – prevede che “tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti relativi all’azione civile contro la violenza nelle relazioni familiari, nonché i procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti a ottene¬re la corresponsione dell’assegno di mantenimento previsto dal comma 3 dell’articolo 282-bis del codice di procedura penale e dal secondo comma dell’articolo 342-ter del codice civile, sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni altra tassa e imposta, dai diritti di notifica, di cancelleria e di copia nonché dall’obbligo della richiesta di registrazione, ai sensi dell’articolo 9, comma 8, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni”.
Il presidente del tribunale designa il giudice a cui è affidata la trattazione del ricorso.
Per quanto non previsto dalla norma in questione si applicano al procedimento, in quanto compa¬tibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile.
Il giudice, sentite le parti, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione ne¬cessari, disponendo, ove occorra, anche per mezzo della polizia tributaria, indagini sui redditi, sul tenore di vita e sul patrimonio personale e comune delle parti, e provvede con decreto motivato immediatamente esecutivo.
Nel caso di urgenza, il giudice, assunte ove occorra sommarie informazioni, può adottare imme-diatamente l’ordine di protezione (Trib. Reggio Emilia, 6 maggio 2002, ha motivato l’urgenza con il rischio del compimento di ulteriori condotte di abuso), fissando l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé [da tenersi] entro un termine non superiore a quindici giorni ed assegnan¬do all’istante un termine non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. All’udienza il giudice conferma, modifica o revoca l’ordine di protezione.
Come si vede il giudice può adottare un decreto di rigetto (in rito o nel merito) o di accoglimento nel merito, potendo anche provvedere sulle spese processuali (Trib. Barletta, 1 aprile 2008).
Il decreto in questione non è provvisoriamente esecutivo ma segue le regole dell’art. 741 c.p.c. ed acquista efficacia quando sono decorsi termini per il reclamo; se vi sono ragioni di urgenza il giudice stesso può, però, dichiararlo provvisoriamente esecutivo.
Contro il decreto con cui il giudice adotta l’ordine di protezione o rigetta il ricorso, ovvero con¬ferma, modifica o revoca l’ordine di protezione precedentemente adottato è ammesso reclamo al tribunale entro i termini previsti dal secondo comma dell’articolo 739. Il reclamo non sospende l’esecutività dell’ordine di protezione. Il tribunale provvede in camera di consiglio, in composizione collegiale, sentite le parti, con “decreto motivato non impugnabile”. Del collegio non fa parte il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato.
10 Art. 50 bis c.p.c. (cause nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale). Ultimo comma: Il tribunale giudica altresì in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati dagli articoli 737 e seguenti, salvo che sia altrimenti disposto.
Poiché il reclamo davanti al tribunale in composizione collegiale si conclude con un decreto moti¬vato “non impugnabile” ne deriva che non è neanche ricorribile per cassazione. In questo senso si è espressa peraltro da ultimo Cass. civ. Sez. VI – 1, 7 dicembre 2017, n. 29492, richiamando Cass. civ. Sez. I, 22 giugno 2017, n. 15482; Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2009, n. 23633, Cass. civ. Sez. I, 5 gennaio 2005, n. 208 e Cass. civ. Sez. I, 15 gennaio 2007, n. 625. Il principio affermato è che in tema di ordini di protezione contro gli abusi familiari nei casi di cui all’art. 342-bis c.c., il decreto motivato emesso dal tribunale in sede di reclamo con cui si accolga o si rigetti l’istanza di concessione della misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare, non è impugnabile per cassazione né con ricorso ordinario – stante l’espressa previsione di non impugnabilità contenuta nell’art. 736 bis c.p.c., introdotto dalla L. 4 aprile 2001, n. 154, art. 3, né con ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost., giacché detto decreto difetta dei requisiti della decisorietà e della definitività.
Resta ferma la possibilità di richiedere sempre al giudice monocratico competente, in base ai prin¬cipi del rito camerale (art. 742 c.p.c.), la modifica o la revoca del provvedimento.
La non ricorribilità per cassazione dei provvedimenti civili potrebbe essere anche una delle cause per le quale nella prassi si fa più frequentemente ricorso, come si è sopra detto, alle misure cautela¬ri penali in quanto l’art. 311 c.p.p. prevede, invece, la ricorribilità per cassazione delle decisioni del tribunale penale in sede di riesame delle ordinanze che dispongono una misura cautelare coercitiva.
L’art. 4 della legge prevede che il procedimento per l’adozione degli ordini di protezione non è soggetto alla sospensione dei termini e delle cause civili nel periodo feriale (art. 92 ordinamento giudiziario).
VII La durata e l’attuazione dell’ordine di protezione
L’ultima parte dell’art. 342 ter c.c. prevede che il giudice, con il medesimo decreto in cui adotta l’ordine di protezione e gli altri i provvedimenti deve stabilire la durata dell’ordine di protezione (che quindi ha natura temporanea), che decorre dal giorno dell’avvenuta esecuzione dello stesso e che non può essere superiore ad un anno11 e può essere prorogata, su istanza di parte (rivolta al giudice monocratico competente), soltanto se ricorrano gravi motivi per il tempo strettamente necessario. Per esempio Trib. Taranto 1 dicembre 2001 ebbe a prorogare la misura dell’allontanamento fino all’udienza presidenziale di separazione che in base all’art. 8 della legge segna il termine oltre il quale le mi¬sure diventano di competenza del giudice della separazione.
Con il medesimo decreto il giudice determina anche le modalità di attuazione. Si tratta di una di¬sposizione opportuna dal momento che un rinvio alle norme sul processo esecutivo sarebbe stato del tutto fuori luogo. D’altro lato la tendenza in atto nel sistema processuale è quello di affidare l’attuazione dei provvedimenti allo stesso giudice che li ha disposti (come previsto per esempio nell’art. 669 duodecies o nell’art. 709 ter c.p.c.). Ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione, lo stesso giudice provvede con decreto ad emanare i provvedimenti più opportuni per l’attuazione, ivi compreso l’ausilio della forza pubblica e dell’ufficiale sanitario.
VIII La possibile concorrenza tra il procedimento civile e la misura cautelare penale dell’allontanamento
E’ possibile che vi sia concorrenza tra il procedimento ex art. 736 bis c.p.c. (azionato dalla vittima) e la misura cautelare dell’allontanamento adottata dal giudice penale su richiesta del pubblico mi¬nistero ai sensi dell’art. 282 c.p.p. e cioè nei casi in cui la pena edittale prevista per il reato per cui procede è superiore nel massimo a tre anni di reclusione (art. 280 c.p.p.) ovvero nei casi in cui si proceda per uno dei delitti previsti dagli articoli 570, 571, 600-bis, 600-ter, 600-quater, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies del codice penale, commesso in danno dei prossimi congiunti o del convivente (casi in cui, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 282 bis c.p.p., la misura può essere disposta anche al di fuori dei limiti di pena previsti dall’articolo 28), ferma sempre l’e¬sistenza degli altri presupposti per l’emissione di una misura cautelare personale (art. 273 c.p.p.).
In dottrina si ritiene che il giudice civile, nel caso di sopravvenienza della misura cautelare penale debba rigettare la richiesta avanzata nel procedimento civile per sopravvenuta carenza di interesse ad agire dell’istante ma la tesi non è condivisa da tutti. Ragionevolmente si dovrebbe ritenere che tra i due sistemi vi sia autonomia senza possibilità di reciproca influenza e che tuttavia al giudice civile (in primo grado o in sede di reclamo) dovrebbe riconoscersi il potere discrezionale di valutare l’esito del procedimento anche in relazione alla sopravvenuta misura cautelare penale.
IX Il raccordo tra il procedimento per l’adozione degli ordini di protezione e il procedimento sul conflitto familiare
a) in caso di separazione e divorzio
Il problema del raccordo tra il procedimento per l’adozione degli ordini di protezione e il procedi¬mento di separazione (o divorzio) è risolto dall’art. 8 della legge 154/2001 dove si prevede che le misure di protezione e il relativo procedimento non trovano applicazione quando la condotta pregiudizievole è tenuta dal coniuge che ha proposto o nei confronti del quale è stata proposta do¬manda di separazione o di divorzio e nel relativo procedimento si è svolta l’udienza di comparizione dei coniugi davanti al presidente. In tal caso si applicano le disposizioni contenute nella normativa sulla separazione e sul divorzio e nei relativi procedimenti possono essere assunti provvedimenti aventi i contenuti indicati nell’articolo 342-ter del codice civile.
In ogni caso l’ordine di protezione adottato dal giudice civile ne procedimento sopra esaminato perde efficacia qualora sia successivamente pronunciata, nel procedimento di separazione perso¬nale o di divorzio promosso dal coniuge istante o nei suoi confronti, l’ordinanza contenente prov¬vedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente.
Il principio generale che l’art. 8 della legge 154/2001 ha introdotto è che quando l’abuso familiare è causato dalla condotta di un coniuge contro l’altro non può essere instaurato un procedimento civile ai sensi dell’artr. 736 c.p.c. qualora nel giudizio di separazione sia stata già celebrata l’udien¬za presidenziale.
Da questo principio – che attribuisce al giudice della separazione il potere di adottare egli stesso le misure di protezione indicate nell’art. 342 ter c.p.c. – ne discende anche l’altro che prevede la cessazione dell’efficacia dell’eventuale ordine di protezione adottato dal giudice civile qualora sia successivamente pronunciata, nel procedimento di separazione personale o di divorzio promosso dal coniuge istante o nei suoi confronti, l’ordinanza contenente provvedimenti temporanei ed ur¬genti assunti dal presidente.
L’art. 8 è considerata una disposizione del tutto ragionevole (in funzione anche dell’esigenza ge¬nerale di concentrazione delle tutele) considerato peraltro che in assenza del meccanismo indicato si rischierebbe una duplicazione di provvedimenti, peraltro ormai resi inutili dall’autorizzazione a vivere separarti contenuta nell’ordinanza presidenziale.
Va precisato che mentre l’ordinanza presidenziale contenente l’ordine di protezione può essere reclamata ex art. 708, ultimo comma c.p.c., viceversa l’ordine di protezione successivamente eventualmente adottato dal giudice istruttore non è, secondo i principi generali, reclamabile (lo ha precisato Tribunale Bari Sez. I, 3 marzo 2009 dichiarando inammissibile il reclamo avverso l’ordine di protezione adottato dal giudice istruttore nel processo di separazione). Non è mai am¬messo comunque, in caso di separazione, il reclamo previsto nel quarto comma dell’art. 736 bis c.p.c. (Tribunale Catania, 11 novembre 2008).
b) In caso di procedimento per l’affidamento e il mantenimento di figli nati fuori dal matrimonio
Va ricordata una decisione significativa con cui la Corte di cassazione ha ritenuto competente all’emanazione di ordini di protezione anche il tribunale in composizione collegiale adito in ordine all’affidamento e al mantenimento di un figlio nato fuori dal matrimonio., nonostante che la vis actrativa sia stabilita (dall’art. 8 della legge 154/2001) soltanto in caso di separazione e divorzio.
Si tratta di Cass. civ. Sez. I, 22 giugno 2017, n. 15482 che ha enunciato il principio in base al quale in tema di ordini di protezione contro gli abusi familiari, di cui agli artt. 342 bis e 342 ter c.c., l’attribuzione della competenza al tribunale in composizione monocratica, stabilita dall’art. 736 bis, comma 1, c.p.c., non esclude la “vis actrativa” del tribunale in composizione collegiale (nella specie chiamato a giudicare in ordine al conflitto familiare e all’affidamento di un figlio tra due ex con¬viventi more uxorio) che sia stato già incardinato avanti ad esso, atteso che una diversa opzione ermeneutica, che faccia leva sul solo tenore letterale delle citate disposizioni, ne tradirebbe la “ra¬tio”, che è quella di attuare, nei limiti previsti, la concentrazione delle tutele ed evitare, a garanzia del preminente interesse del minore che sia incolpevolmente coinvolto, o del coniuge debole che esiga una tutela urgente, il rischio di decisioni intempestive o contrastanti ed incompatibili con gli accertamenti resi da organi giudiziali diversi.
Il richiamo che viene proposto non è tanto all’art. 8 della legge 154/2001 quanto piuttosto alle regole contenute nell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile. Infatti si legge nella sentenza che con riferimento all’assetto dei rapporti tra i genitori ed il figlio nato fuori dal matrimonio la Corte (Sez. 1, Sentenza nn. 23032 del 2009 e 6132 del 2015) ha già stabilito il principio di diritto secondo cui, “in tema di affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio, la legge n. 54 del 2006, dichiarando applicabili ai relativi procedimenti le regole da essa introdotte per quelli in materia di separazione e divorzio, esprime, per tale aspetto, un’evidente assimilazione della posizione dei figli di genitori non coniugati a quella dei figli nati nel matrimonio, in tal modo conferendo una definitiva autonomia al procedimento previsto rispetto a quelli di cui agli artt. 330, 333 e 336 c.c., ed avvicinandolo a quelli in materia di separazione e divorzio con figli minori, senza che assuma alcun rilievo la forma del rito camerale, previsto, anche in relazione a controversie oggettivamente contenziose, per ragioni di celerità e snellezza.
Il principio in questione viene pronunciato ex art 363, co. 3, c.p.c. (ritenuto applicabile anche alle sezioni semplici) nonostante la circostanza che il ricorso (nella specie incidentale) venga poi dichiarato inammissibile.
Occorre evitare – afferma la Corte – evitare la lettura delle disposizioni basate “sul solo tenore letterale della (..) disposizione” (nella specie, dell’art. 38 disp. att. c.c., comma 1, come modificato dalla L. n. 219 del 2012), in quanto essa “ne tradirebbe la ratio di attuare, nei limiti previsti, la concentrazione delle tutele onde evitare, a garanzia del preminente interesse del minore, il rischio di decisioni contrastanti ed incompatibili, tutte temporalmente efficaci ed eseguibili, resi da due organi giudiziali diversi”.
Nella previsione degli artt. 342-bis e 342-ter cod. civ. gli ordini di protezione contro gli abusi fa¬miliari sono attribuiti genericamente alla competenza del “giudice”, la cui specificazione viene data dalla specifica previsione processualistica di cui all’art. 736 bis codice di rito. Alla luce di tale ultima previsione, il provvedimento è adottato “in camera di consiglio” e, dall’organo adito, “in composi¬zione monocratica” (comma 1): secondo quanto stabilito dall’art. 50 bis c.p.c., comma 2, si tratta di una delle ipotesi applicative della riserva di giudizio monocratico, nonostante la disciplina fatta per rinvio all’art. 737 e ss.. Questo, ovviamente, quando la misura sia richiesta principaliter; ma quando la medesima sia domandata nell’ambito di un più ampio conflitto familiare teso a definire anche questioni che sono riservate alla competenza del giudice collegiale (come nella specie, dove – tra le parti – si è discusso anche dell’affidamento del figlio e di altro) allora sarebbe antiecono¬mico ed irrazionale che il giudice collegiale non possa conoscere anche della richiesta misura di protezione, perché questa (ove accolta) non solo giova al coniuge vittima dell’azione violenta o persecutoria ma anche al figlio, che delle condotte antigiuridiche ancor più risente, in quanto privo degli strumenti di elaborazione dei comportamenti propri dell’altro genitore.
X La sanzione penale per l’inosservanza dell’ordine di protezione
L’art. 6 della legge 154/2001 prescrive che “Chiunque elude l’ordine di protezione previsto dall’ar¬ticolo 342-ter del codice civile, ovvero un provvedimento di eguale contenuto assunto nel proce¬dimento di separazione personale dei coniugi o nel procedimento di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio è punito con la pena stabilita dall’articolo 388, primo comma, del codice penale. Si applica altresì l’ultimo comma del medesimo articolo 388 del codice penale”.
La disposizione penale richiamata (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice) costituisce un reato contro l’attività giudiziaria e la legge 154/2001 ne richiama solo il primo e l’ultimo comma anche se nel 2018 la disposizione è stata riformulata in modo da renderla più in¬tellegibile e autonoma.
Nel primo comma si prevede che “Chiunque, per sottrarsi all’adempimento degli obblighi nascenti da un provvedimento dell’autorità giudiziaria, o dei quali è in corso l’accertamento dinanzi all’auto¬rità giudiziaria stessa, compie, sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti fraudolenti, è punito, qualora non ottemperi all’ingiunzione di eseguire il provvedimento, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da euro 103 a euro 1.032.
Come detto il D.Lgs. 1° marzo 2018, n. 21, ha poi riformulato l’art. 388 prevedendo al secondo comma che “La stessa pena si applica a chi elude l’ordine di protezione previsto dall’articolo 342-ter del codice civile, ovvero un provvedimento di eguale contenuto assunto nel procedimento di separazione per¬sonale dei coniugi o nel procedimento di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matri¬monio ovvero ancora l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, ovvero amministrativo o contabile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito”.
L’ultimo comma dell’art. 388 c.p. prescrive che “Il colpevole è punito a querela della persona offesa”.
XI Appendice Legge n. 154 del 4 aprile 2001 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari)
Art. 1 (Misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare)
1. Dopo il comma 2 dell’articolo 291 del codice di procedura penale è aggiunto il seguente:
«2-bis. In caso di necessità o urgenza il pubblico ministero può chiedere al giudice, nell’interesse della persona offesa, le misure patrimoniali provvisorie di cui all’articolo 282-bis. Il provvedimento perde efficacia qualora la misura cautelare sia successivamente revocata».
2. Dopo l’articolo 282 del codice di procedura penale è inserito il seguente:
«Art. 282-bis – (Allontanamento dalla casa familiare). – 1. Con il provvedimento che dispone l’allontanamento il giudice prescrive all’imputato di lasciare immediatamente la casa familiare, ovvero di non farvi rientro, e di non accedervi senza l’autorizzazione del giudice che procede. L’e¬ventuale autorizzazione può prescrivere determinate modalità di visita.
2. Il giudice, qualora sussistano esigenze di tutela dell’incolumità della persona offesa o dei suoi prossimi congiunti, può inoltre prescrivere all’imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati dalla persona offesa, in particolare il luogo di lavoro, il domicilio della famiglia di origine o dei prossimi congiunti, salvo che la frequentazione sia necessaria per motivi di lavoro. In tale ultimo caso il giudice prescrive le relative modalità e può imporre limitazioni.
3. Il giudice, su richiesta del pubblico ministero, può altresì ingiungere il pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che, per effetto della misura cautelare disposta, rimangano prive di mezzi adeguati. Il giudice determina la misura dell’assegno tenendo conto delle circostanze e dei redditi dell’obbligato e stabilisce le modalità ed i termini del versamento. Può ordinare, se necessario, che l’assegno sia versato direttamente al beneficiario da parte del datore di lavoro dell’obbligato, detraendolo dalla retribuzione a lui spettante. L’ordine di pagamento ha efficacia di titolo esecutivo.
4. I provvedimenti di cui ai commi 2 e 3 possono essere assunti anche successivamente al prov¬vedimento di cui al comma 1, sempre che questo non sia stato revocato o non abbia comunque perduto efficacia. Essi, anche se assunti successivamente, perdono efficacia se è revocato o perde comunque efficacia il provvedimento di cui al comma 1. Il provvedimento di cui al comma 3, se a favore del coniuge o dei figli, perde efficacia, inoltre, qualora sopravvenga l’ordinanza prevista dall’articolo 708 del codice di procedura civile ovvero altro provvedimento del giudice civile in or¬dine ai rapporti economico-patrimoniali tra i coniugi ovvero al mantenimento dei figli.
5. Il provvedimento di cui al comma 3 può essere modificato se mutano le condizioni dell’obbli¬gato o del beneficiario, e viene revocato se la convivenza riprende.
6. Qualora si proceda per uno dei delitti previsti dagli articoli 570, 571, 600-bis, 600-ter, 600-quater, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies del codice penale, commes¬so in danno dei prossimi congiunti o del convivente, la misura può essere disposta anche al di fuori dei limiti di pena previsti dall’articolo 280».
Art. 2 (Ordini di protezione contro gli abusi familiari)
1. Dopo il titolo IX del libro primo del codice civile è inserito il seguente:
«Titolo IX-bis. ORDINI DI PROTEZIONE CONTRO GLI ABUSI FAMILIARI
Art. 342-bis (Ordini di protezione contro gli abusi familiari)
Quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui all’articolo 342-ter.
Art. 342-ter (Contenuto degli ordini di protezione)
Con il decreto di cui all’articolo 342-bis il giudice ordina al coniuge o convivente, che ha tenuto la condotta pregiudizievole, la cessazione della stessa condotta e dispone l’allontanamento dalla casa familiare del coniuge o del convivente che ha tenuto la condotta pregiudizievole prescrivendogli altresì, ove occorra, di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dall’istante, ed in parti¬colare al luogo di lavoro, al domicilio della famiglia d’origine, ovvero al domicilio di altri prossimi congiunti o di altre persone ed in prossimità dei luoghi di istruzione dei figli della coppia, salvo che questi non debba frequentare i medesimi luoghi per esigenze di lavoro.
Il giudice può disporre, altresì, ove occorra l’intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare, nonché delle associazioni che abbiano come fine statutario il soste¬gno e l’accoglienza di donne e minori o di altri soggetti vittime di abusi e maltrattati; il pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che, per effetto dei provvedimenti di cui al primo comma, rimangono prive di mezzi adeguati, fissando modalità e termini di versamento e prescrivendo, se del caso, che la somma sia versata direttamente all’avente diritto dal datore di lavoro dell’obbligato, detraendola dalla retribuzione allo stesso spettante.
Con il medesimo decreto il giudice, nei casi di cui ai precedenti commi, stabilisce la durata dell’ordine di protezione, che decorre dal giorno dell’avvenuta esecuzione dello stesso. Questa non può essere superiore ad un anno e può essere prorogata, su istanza di parte, soltanto se ricorrano gravi motivi per il tempo strettamente necessario.
Con il medesimo decreto il giudice determina le modalità di attuazione. Ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione, lo stesso giudice provvede con decreto ad emanare i prov-vedimenti più opportuni per l’attuazione, ivi compreso l’ausilio della forza pubblica e dell’ufficiale sanitario».
Art. 3 (Disposizioni processuali)
1. Dopo il capo V del Titolo II del Libro quarto del codice di procedura civile è inserito il seguente:
«CAPO V-bis.
DEGLI ORDINI DI PROTEZIONE CONTRO GLI ABUSI FAMILIARI
Art. 736-bis.
(Provvedimenti di adozione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari).
Nei casi di cui all’articolo 342-bis del codice civile, l’istanza si propone, anche dalla parte perso¬nalmente, con ricorso al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’istante, che provvede in camera di consiglio in composizione monocratica.
Il presidente del tribunale designa il giudice a cui è affidata la trattazione del ricorso. Il giudi¬ce, sentite le parti, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione necessari, disponendo, ove occorra, anche per mezzo della polizia tributaria, indagini sui redditi, sul tenore di vita e sul patrimonio personale e comune delle parti, e provvede con decreto motivato imme¬diatamente esecutivo.
Nel caso di urgenza, il giudice, assunte ove occorra sommarie informazioni, può adottare imme-diatamente l’ordine di protezione fissando l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni ed assegnando all’istante un termine non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. All’udienza il giudice conferma, modifica o revoca l’ordine di protezione.
Contro il decreto con cui il giudice adotta l’ordine di protezione o rigetta il ricorso, ai sensi del secondo comma, ovvero conferma, modifica o revoca l’ordine di protezione precedentemente adottato nel caso di cui al terzo comma, è ammesso reclamo al tribunale entro i termini previsti dal secondo comma dell’articolo 739. Il reclamo non sospende l’esecutività dell’ordine di protezione. Il tribunale provvede in camera di consiglio, in composizione collegiale, sentite le parti, con decreto motivato non impugnabile. Del collegio non fa parte il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato.
Per quanto non previsto dal presente articolo, si applicano al procedimento, in quanto compa¬tibili, gli articoli 737 e seguenti».
Art. 4 (Trattazione nel periodo feriale dei magistrati)
1. Nell’articolo 92, primo comma, dell’ordinamento giudiziario, approvato con regio decreto 30 gennaio 1941, n.12, dopo le parole: «procedimenti cautelari,» sono inserite le seguenti: «per l’adozione di ordini di protezione contro gli abusi familiari,».
Art. 5 (Pericolo determinato da altri familiari)
1. Le norme di cui alla presente legge si applicano, in quanto compatibili, anche nel caso in cui la condotta pregiudizievole sia stata tenuta da altro componente del nucleo familiare diverso dal coniuge o dal convivente, ovvero nei confronti di altro componente del nucleo familiare diverso dal coniuge o dal convivente. In tal caso l’istanza è proposta dal componente del nucleo familiare in danno del quale è tenuta la condotta pregiudizievole.
Art. 6 (Sanzione penale)
1. Chiunque elude l’ordine di protezione previsto dall’articolo 342-ter del codice civile, ovvero un provvedimento di eguale contenuto assunto nel procedimento di separazione personale dei coniugi o nel procedimento di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio è punito con la pena stabilita dall’articolo 388, primo comma, del codice penale. Si applica altresì l’ultimo comma del medesimo articolo 388 del codice penale.
Art. 7 (Disposizioni fiscali)
1. Tutti gli atti, i documenti e i provvedimenti relativi all’azione civile contro la violenza nelle relazioni familiari, nonchè i procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti a ottenere la corre¬sponsione dell’assegno di mantenimento previsto dal comma 3 dell’articolo 282-bis del codice di procedura penale e dal secondo comma dell’articolo 342-ter del codice civile, sono esenti dall’im¬posta di bollo e da ogni altra tassa e imposta, dai diritti di notifica, di cancelleria e di copia nonché dall’obbligo della richiesta di registrazione, ai sensi dell’articolo 9, comma 8, della legge 23 dicem¬bre 1999, n. 488, e successive modificazioni.
Art. 8 (Ambito di applicazione)
1. Le disposizioni degli articoli 2 e 3 della presente legge non si applicano quando la condotta pregiudizievole è tenuta dal coniuge che ha proposto o nei confronti del quale è stata proposta domanda di separazione personale ovvero di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio se nel relativo procedimento si è svolta l’udienza di comparizione dei coniugi davanti al presidente prevista dall’articolo 706 del codice di procedura civile ovvero, rispettivamente, dall’ar¬ticolo 4 della legge 1º dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni. In tal caso si applicano le disposizioni contenute, rispettivamente, negli articoli 706 e seguenti del codice di procedura civile e nella legge 1º dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, e nei relativi procedimenti pos¬sono essere assunti provvedimenti aventi i contenuti indicati nell’articolo 342-ter del codice civile.
2. L’ordine di protezione adottato ai sensi degli articoli 2 e 3 perde efficacia qualora sia succes¬sivamente pronunciata, nel procedimento di separazione personale o di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio promosso dal coniuge istante o nei suoi confronti, l’ordinanza con¬tenente provvedimenti temporanei ed urgenti prevista, rispettivamente, dall’articolo 708 del codice di procedura civile e dall’articolo 4 della legge 1º dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni.
Giurisprudenza
Cass. civ. Sez. VI – 1, 7 dicembre 2017, n. 29492 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di ordini di protezione contro gli abusi familiari nei casi di cui all’art. 342-bis c.c., il decreto motivato emesso dal tribunale in sede di reclamo, con cui si accolga o si rigetti l’istanza di concessione della misura caute¬lare dell’allontanamento dalla casa familiare, non è impugnabile per cassazione né con ricorso ordinario – stante l’espressa previsione di non impugnabilità, contenuta nell’art. 736-bis c.p.c., introdotto dall’art. 3 della l. n. 154 del 2001 – né con ricorso straordinario, ai sensi dell’art. 111 Cost., giacché detto decreto difetta dei requisiti della decisorietà e della definitività.
Cass. civ. Sez. I, 15 gennaio 2007, n. 625 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di ordini di protezione contro gli abusi familiari nei casi di cui all’art. 342 bis cod. civ., il decreto motivato emesso dal tribunale in sede di reclamo con cui si accolga o si rigetti l’istanza di concessione della misura caute¬lare dell’allontanamento dalla casa familiare non è impugnabile per cassazione nè con ricorso ordinario – stante l’espressa previsione di non impugnabilità contenuta nell’art. 736 bis cod. proc. civ., introdotto dalla L. 4 aprile 2001, n. 154, art. 3 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari) -, nè con ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost., giacchè detto decreto difetta dei requisiti della decisorietà e della definitività”. Infatti per l’ammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost. “non è sufficiente che il provvedimento abbia inciso su diritti soggettivi, ma occorre che esso abbia deciso una controversia su diritti soggettivi con attitudine al giudicato o quanto meno con attitudine “pro iudicato”. Il decreto di concessione dell’ordine di protezione contro gli abusi fa¬miliari non ha le indicate caratteristiche, posto che ha una durata temporanea, prorogabile solo per gravi motivi (art. 2, legge citata), perde di efficacia qualora nel procedimento personale di separazione personale dei coniugi, di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio siano pronunziati i provvedimenti provvisori previ¬sti rispettivamente dall’art. 708 c.p.c. e dalla L. n. 898 del 1970, art. 4 ed è volto a tutelare non interessi indi¬viduali ma l’interesse sociale alla tranquillità delle famiglie. In ipotesi di diniego della invocata misura protettiva, nessuna norma preclude la reiterazione della istanza di adozione dei provvedimenti di cui all’art. 342 ter c.c..
Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2009, n. 23633 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di ordini di protezione contro gli abusi familiari nei casi di cui all’art. 342-bis c.c., il decreto motivato emesso dal tribunale in sede di reclamo, con cui si accolga o si rigetti l’istanza di concessione della misura caute¬lare dell’allontanamento dalla casa familiare, non è impugnabile per cassazione né con ricorso ordinario – stante l’espressa previsione di non impugnabilità, contenuta nell’art. 736-bis c.p.c., introdotto dall’art. 3 della l. n. 154 del 2001 – né con ricorso straordinario, ai sensi dell’art. 111 Cost., giacché detto decreto difetta dei requisiti della decisorietà e della definitività.
Cass. civ. Sez. I, 22 giugno 2017, n. 15482 (Famiglia e Diritto, 2017, 12, 1069 nota di DANOVI)
In tema di ordini di protezione contro gli abusi familiari, di cui agli artt. 342-bis e 342-ter c.c., l’attribuzione della competenza al tribunale in composizione monocratica, stabilita dall’art. 736-bis, comma 1, c.p.c., non esclude la “vis actrativa” del tribunale in composizione collegiale (nella specie chiamato a giudicare in ordine al conflitto familiare e all’affidamento di figli tra due ex conviventi more uxorio) che sia stato già incardinato avanti ad esso, atteso che una diversa opzione ermeneutica, che faccia leva sul solo tenore letterale delle citate disposizioni, ne tradirebbe la “ratio”, che è quella di attuare, nei limiti previsti, la concentrazione delle tutele ed evitare, a garanzia del preminente interesse del minore che sia incolpevolmente coinvolto, o del coniuge debole che esiga una tutela urgente, il rischio di decisioni intempestive o contrastanti ed incompatibili con gli accertamenti resi da organi giudiziali diversi.
Il decreto motivato emesso dal tribunale in sede di reclamo, con cui si accolga o si rigetti l’istanza di concessione della misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare, non è impugnabile per cassazione nè con ricorso ordinario stante l’espressa previsione di non impugnabilità contenuta nell’art. 736 bis c.p.c., introdotto dalla L. 4 aprile 2001, n. 154, art. 3, (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari), né con ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost., giacché detto decreto difetta dei requisiti della decisorietà e della definitività.
Tribunale Milano, 18 marzo 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ordine di protezione ex art. 342-bis c.c. deve essere richiesto direttamente dal titolare del diritto soggettivo leso, giusta la disposizione generale di cui all’art. 81 c.p.c. In particolare, il figlio maggiorenne non convivente, non può presentare istanza di protezione al fine di tutelare la condizione soggettiva della madre, oggetto di tur¬bative e molestie da parte di terzi. In questo caso, il ricorso è inammissibile per difetto di legitimatio ad causam, rilevabile d’ufficio. In caso di persona sottoposta ad amministrazione di sostegno, l’ordine di protezione ex art. 342-bis c.c.può essere richiesto dall’amministratore previamente autorizzato dal giudice tutelare.
Tribunale Milano, 17 aprile 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il diritto di famiglia prevede rimedi speciali, tipici e settoriali per porre rimedio a ciascuna delle possibili violazioni che uno dei partners dovesse porre in essere: garanzie per l’assegno di mantenimento (156 c.c.); provvedimenti atipici per le condotte aggressive (342-bis c.c.); sanzioni e risarcimento del danno (709-ter c.p.c.); modifica/re¬voca dei provvedimenti interinali (709, ult. comma, c.p.c.); ingiunzioni di pagamento in ragione delle condizioni di separazione o divorzio, costituenti titolo esecutivo; sequestro dei beni del coniuge allontanatosi (146 c.c.); presentazione della domanda di separazione o divorzio. In particolare, nel caso in cui uno dei coniugi ponga in essere condotte lesive della persona del congiunto, è dato ricorso agli ordini giudiziali ex art. 342-bis c.c., 736- bis c.p.c., nella cui sede sono anche ammesse statuizioni di tipo economico. Ne consegue che, in tutti questi casi, difetta la residualità richiesta dall’art. 700 c.p.c. per l’ammissibilità dello strumento cautelare.
Tribunale Prato, 8 giugno 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai sensi degli artt. 342 bis e 342 ter c.c. gli ordini di protezione contro gli abusi familiari possono essere adottati dal tribunale allorché le parti occupino (anche se in linea di mero fatto) lo stesso immobile, seppur senza formare un unico nucleo familiare; pertanto è irrilevante che sia controverso, tra le parti, se la codentenzione dell’alloggio abbia o meno un fondamento giuridico che la legittimi.
Tribunale Bari Sez. I, 3 marzo 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È inammissibile il reclamo avverso l’ordine di protezione adottato dal giudice istruttore nel processo di separazione.
Tribunale Catania, 11 novembre 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai sensi dell’articolo 8 della legge 154/2001, nel caso in cui penda giudizio di separazione personale fra i coniugi e sia stata celebrata l’udienza di comparizione dinanzi al presidente del tribunale, non sono applicabili gli articoli 342 bis e ter c.c. bensì le disposizioni contenute negli articoli 706 ss. c.p.c., con la conseguenza che saranno il presidente del tribunale – nell’ambito del potere di emanare i provvedimenti provvisori e urgenti nell’interesse del coniuge e della prole – ovvero il giudice istruttore ad adottare i provvedimenti aventi il contenuto degli ordini di protezione. Tali provvedimenti sono sempre revocabili e modificabili dal giudice istruttore e, in sede decisoria, dal Collegio, mentre avverso di essi non è possibile proporre reclamo ex artt. 736 bis ss. c.p.c.
Tribunale Piacenza, 23 ottobre 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi in cui, dopo la pronuncia di decreto di sospensione della patria potestà su figlio minore, da parte del Tribunale per i Minorenni, il giudice designato del Tribunale ordinario abbia ordinato al padre, a sensi degli artt. 342-bis e 342-ter c.c., di versare periodicamente una somma per il mantenimento del figlio medesimo, il problema del conflitto di competenza tra i due predetti tribunali si pone nelle ipotesi di violenza nei confronti dei minori, atteso il difetto di coordinamento tra la disciplina degli artt. 342-bis e 342-ter c.c. (quali introdotti dalla legge n. 154/2001) e gli artt. 330 e 333 c.c., così come modificati dalla legge n. 149/2001. Gli ordini di protezione contro gli abusi familiari, regolati in via generale dagli artt. 342-bis e 342-ter c.c., presuppongono una condotta pregiudizievole alla integrità fisica o morale ovvero alla libertà del coniuge o convivente, posta in esser dall’altro coniuge o da altro convivente; l’ambito di applicazione di tale disciplina -che non fa menzione del minore, secondo la lettera dell’art. 342-bis c.c. predetto – è in realtà ridefinito dall’art. 5 della L. 154/2001, la cui formulazione lascia intendere che, quale componente del nucleo familiare, anche il figlio minore possa essere soggetto attivo o passivo della condotta che legittima l’esercizio dell’azione civile contro le violenze nelle relazioni familiari; ed invero, tra le norme in esame (artt. 342 bis da una parte; 330 e 333 c.c. dall’altra), sussiste una completa e totale sovrapposizione dei presupposti oggettivi: grave pregiudizio all’integrità fisica o morale o alla libertà nell’art. 342-bis c.c., e condotta di maltrattamento o abuso negli artt. 330, co. 2, e 333 c.c.. Tuttavia, qualora si tratti di fattispecie di c.d. “violenza assistita”, in cui la vittima diretta dei maltrattamenti è un genitore ed i figli vengono loro malgrado costretti ad assistervi, si può ipotizzare una sovrapposizione di competenze tra il giudice civile e ed il tribunale per i minorenni. (Nel caso di specie, è stata ritenuta la competenza – contestata dal convenuto – del tribunale ordinario a sensi degli artt. 342-bis e 342-ter c.c., tenuto conto che erano state allegate, dalla ricorrente, ripetute condotte di violenza perpetrate dal convivente soprattutto nei confronti della medesima, ma anche alla presenza del figlio minore; si è ritenuto che, in questo caso, tale competenza concorre con quella del tribunale per i minorenni di cui agli artt. 330 e 333 c.c.).
Rientra nella competenza del giudice civile e nel rispetto della previsione normativa di cui agli artt. 342-bis e 342-ter c.c. l’imposizione, a carico del genitore violento allontanato dal domicilio familiare, di un assegno men¬sile a titolo di contributo al mantenimento del figlio minore.
L’obbligo di versamento dell’assegno di mantenimento, così come stabilito con il decreto emesso ai sensi degli artt. 342-bis e 342-ter c.c., a favore di figlio minore naturale, permane sino a quando non sia eventualmente adottato prima della scadenza del termine di efficacia un diverso provvedimento del giudice competente in ma¬teria di affidamento e di mantenimento (il tribunale per i minorenni, adito ai sensi dell’art. 317-bis c.c., dell’art. 38 disp. att. c.c. e dell’art. 155 c.c.), ma è in ogni caso destinato a cessare al termine della durata, peraltro prorogabile, dell’ordine di protezione.
Nelle fattispecie di c.d. violenza assistita, ove la vittima diretta dei maltrattamenti è un genitore e i figli vengono loro malgrado costretti ad assistervi, sussiste una sovrapposizione di competenze tra il giudice civile, adito ai sensi degli artt. 342-bis e 342-ter c.c. e dell’art. 736-bis c.p.c., e il tribunale per i minorenni. Tale sovrapposizio¬ne di competenze non preclude al giudice civile di pronunciare – intervenuto decreto del tribunale per i minorenni che dispone, ai sensi degli artt. 333 e 336 c.c., l’allontanamento del genitore violento dalla casa familiare e l’affidamento del figlio minore – non solo l’allontanamento dalla casa familiare del medesimo genitore, ma anche la cessazione della condotta pregiudizievole, quale contenuto essenziale dell’ordine di protezione di cui agli artt. 342-bis e 342-ter c.c..
Tribunale Barletta, 1 aprile 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Va accolto il ricorso per ordine di protezione ex art. 342-bis c.c. quando la condotta di uno dei coniugi, autore di frequenti episodi di violenza fisica e morale, è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica e morale e alla libertà dell’altro coniuge: anche se talora accompagnato da misure a contenuto economico, l’ordine di cessazione della condotta e di allontanamento del coniuge violento dalla casa familiare non è riconducibile né ai provvedimenti cautelari atipici ex art. 700 c.p.c. né a quelli temporanei e urgenti emessi dal presidente del tribunale ex art. 708 c.p.c..
Tribunale Napoli, 19 dicembre 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È ammissibile la domanda volta a conseguire l’ordine di protezione nei confronti del coniuge separato, anche allorché sia cessata la convivenza.
Tribunale Bologna, 25 maggio 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Anche in assenza di atti gravemente pregiudizievoli per l’integrità fisica del coniuge, va adottato l’ordine di protezione ex art. 342-bis c.c. e disposto l’allontanamento dalla casa familiare nei confronti del marito che con l’uso della violenza e più in generale con le modalità adottate nel rapportarsi al coniuge limiti la libertà personale della moglie.
Tribunale Reggio Emilia, 10 maggio 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ove sia in corso il procedimento previsto dall’art. 736-bis c.p.c. (adozione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari), l’istanza di una delle parti volta a regolare il diritto di visita al figlio minore (naturale), è inammissibile, spettando la competenza relativa all’affidamento dei figli naturali e alla disciplina del diritto di visita del genitore non affidatario al Tribunale dei Minorenni, in forza dell’art. 38 disp. att. c.c.. La provvisorietà dell’assegno periodico previsto a norma dell’art. 342-ter c.c. – la cui funzione ed efficacia è limitata alla durata dell’ordine di protezione o, comunque, al periodo di tempo anteriore all’eventuale provvedimento successivo emesso dal giudice competente, volto a garantire il diritto al mantenimento di soggetti bisognosi – si evince dal tenore testuale della predetta disposizione. La cognizione relativa alla domanda inerente alla contribuzione del genitore (non più convivente) al mantenimento della prole, ove proposta nel giudizio volto all’affidamento del naturale, deve ritenersi spettante al Tribunale dei Minorenni.
Tribunale Reggio Emilia, 10 maggio 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento di reclamo contro il decreto emesso ex art. 342-bis c.c. è inammissibile l’istanza con cui la parte reclamata chiede l’applicazione delle misure previste dall’art. 709-ter c.p.c. lamentando il mancato paga¬mento dell’assegno periodico disposto con l’ordine di protezione.
Va accolto il ricorso per ordine di protezione ex art. 342-bis c.c. quando la condotta di uno dei conviventi, autore di un episodio di violenza fisica in danno dell’altro e alla presenza del figlio minore (il fatto, maturato in un conte¬sto di conflittualità dipendente dalla crisi del rapporto affettivo, era stato preceduto da un episodio di minacce), è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica e morale e alla libertà dell’altro convivente e pregiudica altresì lo sviluppo morale ed educativo del figlio (nella specie, un bambino di neppure tre anni, che aveva assistito in casa all’aggressione della madre ad opera del padre).
Cass. civ. Sez. I, 15 gennaio 2007, n. 625 (Famiglia e Diritto, 2007, 6, 571 nota di PRESUTTI)
In tema di ordini di protezione contro gli abusi familiari nei casi di cui all’art. 342-bis cod. civ., il decreto motivato emesso dal tribunale in sede di reclamo con cui si accolga o si rigetti l’istanza di concessione della misura caute¬lare dell’allontanamento dalla casa familiare, non è impugnabile per cassazione né con ricorso ordinario – stante l’espressa previsione di non impugnabilità contenuta nell’art. 736-bis cod. proc. civ., introdotto dall’art. 3 della legge 4 aprile 2001, n. 154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari) -, né con ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost., giacché detto decreto difetta dei requisiti della decisorietà e della definitività.
Tribunale Padova, 31 maggio 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Può ritenersi sussistente il requisito della convivenza, al fine di emettere l’ordine di allontanamento dall’abitazio¬ne familiare nel caso di conflittualità tra fratelli conviventi, pur quando vi sia stato l’allontanamento, provocato dal profondo timore di subire violenza fisica del congiunto, mantenendo peraltro nell’abitazione familiare il centro degli interessi materiali ed affettivi.
Tribunale Modena, 30 maggio 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La reiterazione di atti di aggressività del figlio nei confronti dei genitori, idonea ad arrecare nel tempo una rilevante lesione a beni giuridici fondamentali quali la dignità delle persone, la serenità della vita familiare, la funzione di guida e di indirizzo che spetta ai genitori nei confronti dei figli, giustifica l’adozione di un ordine di protezione. Ne consegue che se non viene meno il dovere dei genitori di istruire, mantenere ed educare i figli, questi possono nondimeno essere allontanati dalla casa familiare qualora la loro condotta ingiustificatamente aggressiva e violenta, protrattasi nel tempo, sia idonea ad arrecare gravi danni ai genitori.
Tribunale Messina, 24 settembre 2005 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La figlia maggiorenne che abbia posto in essere condotte reiterate consistenti in aggressioni fisiche e verbali nei confronti del padre convivente può essere destinataria dell’ordine di allontanamento dalla casa familiare ai sensi degli art. 342 bis e ter c.c. ma, ove il soggetto allontanato non abbia una propria autonomia economica, il giudice deve contestualmente disporre a carico del padre l’obbligo di pagamento di un assegno periodico ai sensi degli art. 148 e 342 ter, comma 2, c.c.
Tribunale Bologna Sez. I, 22 marzo 2005 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Le misure di tutela di cui agli artt. 342 bis e 342 ter c.c. possono essere accordate anche se non sussiste tra i due soggetti della coppia una situazione di convivenza, intesa quale perdurante coabitazione, al momento della proposizione della domanda. Integrano il presupposto del grave pregiudizio all’integrità fisica e morale, ai fini dell’art. 342 bis c.c., gli atteggiamenti intimidatori e violenti tenuti nei confronti del nucleo familiare.
Cass. civ. Sez. I, 5 gennaio 2005, n. 208 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di ordini di protezioni contro gli abusi familiari nei casi di cui all’art. 342 bis c.c., il decreto motivato emesso dal tribunale in sede di reclamo con cui si accolga o si rigetti l’istanza di concessione della misura caute¬lare dell’allontanamento dalla casa familiare, non è impugnabile per cassazione né con ricorso ordinario – stante l’espressa previsione di non impugnabilità contenuta nell’art. 736 bis c.p.c., introdotto dall’art. 3 della legge 4 aprile 2001, n. 154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari) -, né con ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost., giacché detto decreto difetta dei requisiti della decisorietà e della definitività.
Tribunale Reggio Emilia, 16 settembre 2004 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il contenuto dell’ordine di protezione emesso ai sensi dell’art. 342-ter c.c. non può riguardare la disciplina del diritto di visita dei figli da parte del genitore destinatario, trattandosi di materia riservata alla competenza inde¬rogabile del tribunale dei minorenni.
Tribunale Bari, 28 luglio 2004 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non può essere concesso l’ordine di allontanamento dalla casa familiare in presenza di una situazione di reci¬proca incomunicabilità ed intolleranza tra soggetti conviventi, di cui ciascuna delle parti imputa all’altra la re¬sponsabilità, quante volte i litigi, ancorché aspri nei toni, non siano stati aggravati da violenze fisiche o minacce in danno del ricorrente o non si siano tradotti in un vulnus alla dignità dell’individuo di entità non comune, vuoi per la particolare delicatezza dei profili della dignità stessa concretamente incisi, vuoi per le modalità «forti» dell’offesa arrecata, vuoi per la ripetitività o la prolungata durata nel tempo della sofferenza patita dall’offeso.
Il presupposto dell’ordine di protezione non è la condotta in sé del convivente nei cui confronti si richiedono le misure di protezione, bensì l’esistenza di un pregiudizio grave all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà, patito da un familiare convivente, imputabile in termini causali alla condotta dell’altro (nel caso di specie, è stata negata la concessione della misura richiesta sul duplice presupposto della mancanza: a) di fatti violenti, dai quali siano derivate non insignificanti lesioni alla persona di uno dei soggetti protetti, ovvero di una situazione di con¬flittualità tale da poter prevedibilmente dare adito al rischio concreto ed attuale per uno dei familiari conviventi di subire violenze gravi dagli altri; b) di un “vulnus” alla dignità dell’individuo di entità non comune, in relazione alla particolare delicatezza dei profili della dignità stessa concretamente incisi, ovvero per le modalità forti dell’offesa arrecata e per la ripetitività o la prolungata durata nel tempo della sofferenza patita dall’offeso).
Tribunale Catania Sez. I, 22 maggio 2004 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’adozione degli ordini di protezione da parte del giudice civile è divenuta ammissibile pur in presenza di pro¬spettazioni di fatti in astratto integranti gli estremi di reati perseguibili d’ufficio, essendo stato abrogato il limite previsto in origine. Qualora ricorra il presupposto del grave pregiudizio all’integrità fisica, il giudice civile può ordinare la cessazione della condotta pregiudizievole e l’immediato allontanamento dalla casa familiare del con¬vivente violento.
Tribunale Desio, 29 ottobre 2003 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il marito che si sia reso autore di insulti e aggressioni nei confronti della propria moglie, oltre che di aggressioni con arma da taglio nei confronti di una parente stretta di quest’ultima, deve essere allontanato dalla casa coniu¬gale con un provvedimento emesso inaudita altera parte.
Tribunale Bari, 29 maggio 2003 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di condotte, da ambo i lati, gravemente pregiudizievoli e inosservanti degli obblighi gravanti sui coniugi ex art. 143 c. c., è inibito al giudice concedere l’ordine di protezione di cui all’art. 2 L. 4 aprile 2001 n. 134 (recante “Misure contro la violenza nelle relazioni familiari”), disposizione che mira a tutelare i soli soggetti deboli all’interno della conflittualità familiare; in assenza d’emissione della misura di protezione ‘non patrimo¬niale’ non può il giudice, che pur rilevi l’inadempimento dell’altro coniuge all’obbligo di mantenimento ex artt. 143-147 c. c., riconoscere il diritto alla percezione dell’assegno periodico, che è correlato ex art. 142-ter, co. 2°, c.c., con rapporto d’innegabile accessorietà, all’emissione della misura principale ‘non patrimoniale’ di cui al co. 1° stesso articolo.
Tribunale Genova, 7 gennaio 2003 (Famiglia e Diritto, 2004, 387 nota di CARRERA)
Il comportamento violento del padre nei confronti della madre, nonché la conseguente querela e ricorso per separazione presentati da questa, rendono opportuno ordinare, nell’interesse del minore, la cessazione della condotta violenta, disporre l’allontanamento dalla casa familiare e prescrivere il divieto di avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla moglie e dai figli.
Tribunale Napoli, 18 dicembre 2002 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La normativa introdotta dalla legge 4 aprile 2001, n. 154 per la repressione degli abusi familiari trova applica¬zione limitatamente alle ipotesi di abuso poste in essere da conviventi (nella specie è stata esclusa l’applicabilità della suddetta normativa in un caso di abuso posto in essere dai genitori di uno dei coniugi, non conviventi con questi ultimi).
Trib. Minorenni L’Aquila, 19 luglio 2002 (Famiglia e Diritto, 2003, 5, 482 nota di DOLCINI)
Non solo gli abusi o i maltrattamenti, commessi direttamente sulla persona del minore, ma anche quelli indiretti, perpetrati nei confronti di stretti congiunti a lui cari (quali la visione da parte del minore di ripetute aggressioni fisiche alla madre da parte del padre) integrano un vero e proprio abuso o maltrattamento del minore, tali da legittimare l’immediato allontanamento del marito e padre dalla casa familiare.
Tribunale Bari, 18 luglio 2002 (Famiglia e Diritto, 2002, 6, 623 nota di DE MARZO)
Per potersi configurare il “grave pregiudizio all’integrità morale” di un coniuge, che legittima il ricorso ex art. 342 bis c.c., deve verificarsi un “vulnus” alla dignità dell’individuo di entità non comune, o per la particolare delicatezza dei profili della dignità stessa concretamente incisi, o per le modalità – forti – dell’offesa arrecata, o per la ripetitività o la prolungata durata nel tempo della sofferenza patita dall’offeso (nella specie, si è escluso che tale pregiudizio sia ravvisabile nel comportamento del marito che, nell’ambito di una crisi coniugale im¬provvisamente insorta da pochi mesi, non fornisce alla moglie il denaro occorrente per le esigenze primarie di quest’ultima e della famiglia, provvedendo però in prima persona al reperimento delle provviste domestiche e a talune spese mediche).
Solo la celebrazione dell’udienza di comparizione davanti al Presidente ex art. 706 c.p.c. o ex art. 4 l. n. 898 del 1970 preclude l’accoglimento del ricorso per La protezione contro gli abusi familiari. Ne deriva che, ove tale udienza non si sia tenuta, la domanda prevista dall’art. 342 bis c.c. è senz’altro ammissibile, nonostante la con¬temporanea o la previa proposizione del ricorso per separazione personale o per divorzio.
Tribunale Firenze, 15 luglio 2002 (Famiglia e Diritto, 2003, 3, 263 nota di DE MARZO
L’ordine di pagamento periodico di un assegno è accessorio al provvedimento di allontanamento dalla casa fa¬miliare.
II reclamo avverso il provvedimento con il quale venga concesso l’ordine di protezione contro gli abusi familiari introduce un giudizio avente natura di revisio prìorìs instantiae, con la conseguenza che è inammissibile la pro¬duzione di documenti nuovi e la richiesta di assunzione di prove costituende.
Laddove il richiedente l’ordine di protezione contro gli abusi familiari imposti la propria istanza come prodromica al giudizio di separazione, le spese del procedimento devono essere liquidate all’esito di quest’ultimo giudizio.
Tribunale Napoli, 1 febbraio 2002 (Famiglia e Diritto, 2002, 5, 504 nota di FIGONE)
Non può essere accolto il ricorso ex art. 342 bis c.c., in difetto del presupposto della convivenza tra l’istante ed il soggetto cui viene addebitato il comportamento violento (nella specie, la ricorrente lamentava di essere stata costretta ad abbandonare la casa coniugale a fronte di intimidazioni dei genitori e dei fratelli del marito, non conviventi con la coppia).
Tribunale Bari, 20 dicembre 2001 (Famiglia e Diritto, 2002, 4, 397 nota di PETITTI)
Il ricorso ex art. 700 c.p.c., proposto dopo il deposito del ricorso per separazione giudiziale ma prima della udien¬za presidenziale, volto ad ottenere un ordine di protezione familiare (nella specie allontanamento del coniuge violento) deve essere dichiarato inammissibile perché sussistente lo specifico rimedio offerto dalla l. n. 154 del 2001, ovvero il ricorso ex art. 342 bis c.c.
Pur non atteggiandosi il ricorso ex art. 342 bis c.c. ad azione cautelare in senso stretto, in difetto della impre¬scindibile strumentalità rispetto ad un successivo giudizio di merito, non prescritto nella l. n. 154 del 2001, esso è un mezzo sovrapponibile al ricorso ex art. 700 c.p.c.
Le violente aggressioni verbali e minacce di arrecare mali ingiusti ledono in modo attuale e concreto l’integrità morale e la libertà del convivente e sono tali da giustificare, in mancanza di fatti integranti reati perseguibili d’uf¬ficio, l’adozione da parte del giudice civile dei provvedimenti ex art. 342 ter c.c. (nella specie ordine di cessazione della condotta pregiudizievole ed allontanamento dalla casa familiare del convivente violento).
Tribunale Trani, 12 ottobre 2001 (Famiglia e Diritto, 2002, 4, 395 nota di PETITTI)
Il pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente deve essere causato dalla condotta pregiudizievole del coniuge o di altro convivente, ragionevolmente intendendosi con tale termine reiterate azioni ravvicinate nel tempo e consapevolmente dirette a ledere i beni tutelati dalla l. n. 154 del 2001 in modo che ne sia gravemente e senza soluzioni di continuità temporale alterato il regime di condotta pregiudizie¬vole prevista dalla norma singoli episodi compiuti a distanza di considerevole tempo tra loro nei quali, peraltro, non sia ravvisabile la piena consapevolezza dell’autore (nella fattispecie l’autore della condotta era affetto da turbe psichiche e mentali). Costituisce dato assorbente, in virtù della riserva contenuta nell’art. 342 bis c.c., il verificarsi di episodi identificabili come reati perseguibili d’ufficio.
Tribunale Palermo, 4 giugno 2001 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Va allontanato dalla casa coniugale il marito che, con l’appoggio e la partecipazione attiva dei propri familiari, ha aggredito ed insultato la moglie, alla presenza, per di più, della figlia comune in tenerissima età; al medesimo va, altresì impartito il divieto di avvicinarsi all’abitazione dei familiari della moglie, e l’ordine di versare a quest’ulti¬ma, mensilmente, un assegno a titolo di contributo al mantenimento della minore.

Assegna il gatto al resistente ed il cane ad entrambe le parti a settimane alterne

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Tribunale ordinario di Sciacca, 19 febbraio 2019. Giudice Tricoli

Il Presidente
letti ed esaminati gli atti;
sciogliendo la riserva di cui al verbale del (**);
valutato l’esito negativo del tentativo di conciliazione dal quale emerge che la frattura del legame coniugale tra le parti risulta insanabile;
considerato che l’assegno di mantenimento non è dovuto al solo fine di mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio (Cass. n. 11504 del 10/05/2017);
ritenuto, quindi, che in relazione alla durata del matrimonio, all’età delle parti, alla loro capacità lavorativa ed ai loro redditi, appare congruo porre a carico del resistente un assegno mensile di mantenimento da corrispondere alla ricorrente in Euro (**) rivalutare annualmente ed assegnare a quest’ultima l’abitazione familiare sita in (**);
rilevato che in mancanza di accordi condivisi e sul presupposto che il sentimento per gli animali costituisce un valore meritevole di tutela, anche in relazione al benessere dell’animale stesso, assegna il gatto (**) (**) al resistente che dalla sommaria istruttoria appare assicurare il miglior sviluppo possibile dell’identità dell’animale ed il cane (**), indipendentemente dall’eventuale intestazione risultante nel microchip, ad entrambe le parti, a settimane alterne, con spese veterinarie e straordinarie al 50%.
P.Q.M.
1) autorizza i coniugi a vivere separatamente;
2) assegna la casa coniugale alla ricorrente;
3) fa obbligo al resistente di versare alla ricorrente entro i primi 5 giorni di ogni mese, quale assegno di mantenimento, la somma complessiva di (**) rivalutare annualmente;
4) assegna il gatto (**) al resistente ed il cane (**) ad entrambe le parti a settimane alterne.
Nomina giudice istruttore la dr.ssa (**) e fissa per la comparizione delle parti l’udienza del (**)
Assegna al ricorrente il termine di giorni trenta per il deposito in cancelleria di memoria integrativa.
Assegna al resistente termine sino a venti giorni prima dell’udienza come sopra fissata per costituirsi in giudizio ai sensi degli artt. 166 e 167 1 e 2 co. c.p.c., nonché per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, con avvertimento alla stessa convenuta che la costituzione oltre il termine assegnato comporterà le decadenze previste nel citato art. 167 e la improponibilità delle predette eccezioni.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.

SPESE STRAORDINARIE

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Di Gianfranco Dosi

I Il dovere di mantenimento come comprensivo delle spese straordinarie
La giurisprudenza ha costantemente affermato il principio in base al quale “il dovere di mantene¬re, istruire ed educare la prole secondo il precetto contenuto nell’art. 147 c.c. impone ai genitori di far fronte ad una molteplicità di esigenze dei figli, certamente non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma inevitabilmente estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all’assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione, fin quando l’età dei figli stessi lo richieda, di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione” (Cass. civ. Sez. I, 18 settembre 2013, n. 21273; Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2009, n. 23630; Cass. civ. Sez. I, 22 marzo 2005, n. 6197; Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2002, n. 3974; Cass. civ. Sez. I, 8 novembre 1997, n. 11025).
L’ampiezza delle obbligazioni genitoriali verso i figli è oggi riaffermata a livello normativo nell’art. 315-bis c.c. (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge 10 dicembre 2012, n. 219 di riforma della filiazione) dove – nella prospettiva del diritto dei figli, più che dei doveri dei genitori – si afferma che il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni.
Nel corso della vita in famiglia i genitori assolvono a questi oneri concordando tra loro le spese per i figli nella misura resa possibile dalle rispettive capacità economiche e da quelle della famiglia in linea con quanto prevede l’art. 316-bis c.c. (già art. 148 c.c. prima delle modifiche di cui al D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154) a norma del quale i genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo. Eventuali contrasti nella famiglia unita si risolvono nella negoziazione quotidiana tra i genitori o al più con il ricorso al procedimento di cui all’art. 316, secondo e terzo comma, c.c. che è, però, di assoluta infrequenza statistica.
Viceversa, numerosi sono i problemi di distribuzione e di suddivisione delle obbligazioni verso i figli per far fronte alle loro esigenze di mantenimento, educazione, istruzione e assistenza si pon¬gono in caso di separazione della coppia genitoriale. In tal caso valgono le regole indicate nell’art. 337-ter c.c. secondo cui, in difetto di un accordo tra i genitori, le modalità di attuazione dell’obbli¬gazione di mantenimento verso i figli sono decise dal giudice il quale “stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore” (art. 337-ter c.c.).
Il sistema più semplice – e più utilizzato – per suddividere tra i genitori le obbligazioni di mante¬nimento verso i figli è quello di prevedere a carico di uno dei genitori un contributo fisso per le spese cosiddette “ordinarie” (contributo che viene versato al genitore presso il cui domicilio il figlio minore resta ad abitare) e una quota di contribuzione a titolo di partecipazione alle cosiddette spese “straordinarie”, a carico di entrambi i genitori, spesso in uguale percentuale (per esempio al 50% ciascuno), ma molte volte anche in percentuali differenziate a seconda dei rispettivi redditi (ad esempio l’80% a carico di un genitore e il 20% a carico dell’altro).
II L’obbligo di previsione dell’onere di pagamento e di distribuzione tra i genitori delle spese straordinarie
Un problema di natura preliminare che la giurisprudenza ha affrontato e risolto in tema di spese straordinarie è se tale quota di contribuzione debba necessariamente essere prevista.
Ebbene, l’approfondimento dei parametri indicati nell’art. 337-ter c.c. può essere utile per fare a tale proposito qualche precisazione.
Alcuni dei parametri in questione sono strettamente legati alla soddisfazione dei bisogni (per esempio le “esigenze del figlio” di tipo alimentare, scolastico, di svago che in genere costituiscono un elemento che potremmo indicare come rigido nel senso che non è condizionato in modo ecces¬sivo dalle condizioni economiche della famiglia, che potrebbe perciò essere allocato nell’area delle spese ordinarie) mentre altri parametri sono più legati alla soddisfazione di diritti ulteriori rispetto alla soddisfazione dei bisogni (così il riferimento, tra i criteri indicati dalla legge, al “tenore di vita” costituisce un tipico elemento che potremmo definire elastico, nel senso che può variare anche di molto in ragione delle differenti condizioni economiche della famiglia e che potrebbe perciò richia¬mare l’area delle spese straordinarie).
Le modalità di assolvimento dell’obbligazione relativa alle spese ordinarie (quelle legate soprat¬tutto alla soddisfazione dei bisogni di mantenimento, di educazione, di svago e, come tra breve si dirà, anche mediche e scolastiche) possono essere comodamente (anche se non sempre facilmen¬te) indicate attraverso la previsione dell’obbligo di pagamento di un contributo espresso in un im¬porto determinato. Viceversa le esigenze che sono maggiormente connesse al tenore di vita nelle differenziate condizioni economiche familiari (un corso di studi particolare, un tipo di vacanza, uno sport specifico, il luogo di un intervento chirurgico) possono essere plausibilmente soddisfatte po¬nendo a carico dei genitori un’ulteriore obbligazione di partecipazione alla spesa, se del caso anche attraverso differenti proporzioni in relazione ai diversi redditi di ciascun genitore.
Proprio a tale proposito è emerso in giurisprudenza gradualmente il principio generale secondo cui il provvedimento relativo alle obbligazioni di mantenimento verso i figli non può omettere di distribuire tra i genitori le spese straordinarie, in modo proporzionale ai rispettivi redditi in quanto l’inclusione delle spese straordinarie in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno posto a carico di uno dei genitori può rivelarsi in netto contrasto con il principio di proporzionalità e di adeguatezza del mantenimento (Cass. civ. Sez. I, 8 settembre 2014, n. 18869; Cass. civ. Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9372) esponendo uno dei genitori all’accollo esclusivo di tali spese e esonerando l’altro dall’obbligo di compartecipazione.
III I criteri identificativi delle spese straordinarie: l’insufficienza del criterio riferito alla sola tipologia di spesa
Un altro problema, tra quelli che devono essere affrontati in via preliminare, è il problema della individuazione di questa categoria di spesa. Che cosa si intende per spesa straordinaria? Sen¬za chiarezza su questo aspetto potrebbe apparire difficile affrontare il contenzioso tra i genitori sull’obbligo di compartecipazione e di rimborso di tali spese.
È necessario cioè comprendere quali spese possono dirsi comprese nell’importo delle spese cosiddette ordinarie e su quali spese invece – appunto straordinarie – debba essere operata la suddivisione tra i genitori dell’obbligazione di compartecipazione.
Si deve osservare subito che la legge indica i parametri generali (indicati, come detto, nell’art. 337 ter c.c.) da seguire per la determinazione del mantenimento verso i figli, ma non precisa in alcun modo il concetto di spesa “ordinaria” e quello di spesa “straordinaria”. Per questo motivo non è sempre agevole individuare un criterio condiviso per delimitare i confini delle due categorie di spesa.
Se si esaminano, però, le numerose sentenze di merito che hanno affrontato il tema delle spese straordinarie, ci si avvede della difficoltà di tentare una classificazione generale, considerato che nella collocazione delle spese tra quelle straordinarie anziché tra quelle ordinarie i giudici spesso utilizzano criteri non omogenei e talvolta nemmeno individuati con chiarezza. Per esempio per quanto concerne l’istruzione sono talvolta considerate ordinarie le spese effettuate per l’acquisto di libri scolastici, di materiale di cancelleria, dell’abbigliamento per lo svolgimento dell’attività fisica a scuola, della quota di iscrizione alle gite scolastiche. Incertezze vi sono nella prassi per i viaggi studio all’estero, per le ripetizioni scolastiche o per particolari sport che sono però per lo più ricondotti frequentemente alle “spese straordinarie”. Analogamente, per quanto riguarda le spese mediche, talune vengono in genere comprese tra le spese ordinarie (acquisto di medicinali, visite di controllo, visite pediatriche) altre, invece, tra quelle straordinarie (visite specialistiche, per esempio di ortodonzia). Per le spese sportive o per quelle cosiddette ludiche gli orientamenti sono diversi e dipendono dal tenore di vita della famiglia.
Pertanto il criterio della tipologia della spesa non è appagante in quanto, come si vede, all’interno delle spese classificate per esempio come mediche vengono poi necessariamente differenziate ulteriori sottocategorie (per esempio le visite specialistiche), così come all’interno delle spese scolastiche vengono diversificate differenziate voci di spesa (alcune delle quali incluse nelle spese ordinarie e altre in quelle straordinarie).
IV L’insufficienza anche del criterio riferito all’imprevedibilità delle spese straordinarie
a) La giurisprudenza che fa leva sul criterio distintivo della non lieve entità della spesa e della sua imprevedibilità
Il criterio della tipologia della spesa, pertanto, non è certamente soddisfacente, né esauriente.
A questa considerazione si ispira sostanzialmente l’indirizzo giurisprudenziale abbastanza diffuso che, al fine di fornire un criterio generale di differenziazione tra l’una e l’altra categoria, riconosce che le ‘‘spese ordinarie’’ sarebbero in sostanza quelle destinate a soddisfare i bisogni quotidiani del minore, mentre quelle ‘‘straordinarie’’ costituiscono le spese necessarie a far fronte ad eventi non costanti nella vita dei figli; spese, quindi, imprevedibili e comunque non rientranti nelle normali consuetudini di vita o non quantificabili e determinabili in anticipo o di non lieve entità rispetto alla situazione economica dei genitori.
Secondo il criterio utilizzato in quasi tutte le decisioni di merito le spese straordinarie sarebbero quelle di rilevante importo o imprevedibili e imponderabili e che per tale ragione esulano dal man¬tenimento ordinario.
Si utilizza quindi nella prassi giurisprudenziale di merito un criterio differenziale che fa leva non tanto sulla tipologia in sé della spesa (medica, scolastica, ludica, sportiva o altro) ma sulla sua natura di esborso rilevante e di spesa imprevedibile e imponderabile.
Secondo Trib. Bari Sez. I, 23 ottobre 2013 costituiscono spese straordinarie da sostenere nell’interesse della prole, quelle che per la loro rilevanza, imprevedibilità ed imponderabilità esu¬lano dall’ordinario regime di vita della stessa, considerato anche il contestato socio-economico in cui questa è inserita. Hanno, invece, natura ordinaria le spese relative al mantenimento dei figli, alle loro cure ordinarie ed alla loro istruzione, tale che non appartengono alla suddetta categoria le spese conseguenti ad eventi eccezionali della loro vita, con particolare riferimento alla salute. Le spese straordinarie, proprio per tale loro natura, sono a carico di entrambi i genitori in pari misura, anche in assenza di un provvedimento giurisdizionale espresso al riguardo.
Ancora secondo Trib. Roma, 18 novembre 2011 per spese straordinarie devono intendersi sia quelle concernenti eventi sostanzialmente eccezionali o comunque episodici nella vita della prole, sia quelle concernenti eventi, che seppure prevedibili, non possono considerarsi inclusi nella nor¬male contribuzione al mantenimento in quanto di ammontare tale da comportare una significativa alterazione della regolamentazione definita mediante la previsione dell’assegno di mantenimento.
Per Trib. Novara 2 maggio 2013 nel mantenimento ordinario rientrano tutte quelle spese che soddisfano le esigenze alimentari, di igiene personale, le spese di vestiario, le esigenze ricreative e tutte quelle spese minute che si rendono necessarie nella vita di un figlio, quali le spese correnti di cancelleria scolastica, di acquisto di un libro, per spostamenti urbani ecc. nonché la quota di spese necessarie per l’organizzazione domestica e per la fruizione di periodi di vacanza (…) le caratteri¬stiche di tali spese straordinarie devono essere individuate nell’impossibilità di essere quantificate in via preventiva e nell’essere soggette a variazioni anche sensibili. Per questi stessi motivi sempre Trib. Novara 26 marzo 2009 ha escluso che i buoni mensa rientrino tra le spese straordinarie.
Secondo Trib. Roma Sez. I, 9 gennaio 2013 “costituiscono spese straordinarie tutte quelle che, per la loro rilevanza, imprevedibilità ed imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli”.
Per Trib. Nocera Inferiore, 24 giugno 2013 “salvo diverse disposizioni del giudice, tutte le spe¬se straordinarie relative ai figli minorenni devono essere suddivise tra i coniugi al 50%. Rientrano in tale ripartizione e pertanto esulano dall’assegno di mantenimento solo quelle spese che possono essere concretamente qualificate quali straordinarie in relazione alla vita dei figli minori, essendo collegate a bisogni imprevedibili ed occasionali”.
Ugualmente secondo App. Napoli, 6 giugno 2008 “non può essere consentita la inclusione nell’assegno per il mantenimento dei figli minori di tutte le spese straordinarie perché alcune di esse sono imprevedibili ed imponderabili ed il loro importo potrebbe equivalere o addirittura supe¬rare il predetto assegno, con pregiudizio del diritto dei minori alla soddisfazione delle loro esigenze primarie”.
Dello stesso avviso Giudice di pace Monsummano Terme, 13 gennaio 2009 secondo cui de¬vono ritenersi spese ordinarie tutte quelle spese necessarie per soddisfare i bisogni quotidiani dei minori, e spese straordinarie quelle non prevedibili, che non rientrano nella consuetudine e nelle normali esigenze di vita dei figli e di non lieve entità rispetto ai redditi dei genitori; in particolare, rientrano nelle spese ordinarie quelle per alimenti, vestiario, igiene personale, ricreative, di can¬celleria scolastica, di trasporto urbano, di organizzazione domestica (nella specie, è stato pertanto revocato il decreto ingiuntivo ottenuto dalla moglie, in quanto si è ritenuto, in fatto, che le spese per le quali essa aveva a ottenuto il decreto si riferissero all’acquisto di materiale di cancelleria per la scuola, carburante per il motorino, abbonamento autobus, vestiario sportivo, e acquisto di vitamine: considerate, tutte, dal giudice, come spese di carattere ordinario).
Diverso il criterio utilizzato da Trib. Monza Sez. IV, 10 aprile 2008 che ha ritenuto di dover considerare straordinarie le spese scolastiche per libri di testo, tasse d’iscrizione, corsi integrativi o speciali, mensa, mentre quelle mediche straordinarie ricomprendono ogni esborso non coperto dal servizio sanitario nazionale, ivi comprese le spese per visite specialistiche e farmaci, per cure odon¬toiatriche e similari. Analogamente Trib. Firenze 22 novembre 2006 ha ritenuto rientranti tra le spese straordinarie quelle dell’asilo nido “specialmente se di importo particolarmente oneroso”.
Per Trib. Firenze, 29 giugno 2005 le spese straordinarie dovute per il mantenimento dei figli sono soltanto le spese non prevedibili e non consuetudinarie e che non possono considerarsi esigue in relazione al tenore di vita dei figli e necessarie per assicurare l’istruzione e la salute del minore.
Trib. Lamezia Terme, 4 maggio 2005 ha ritenuto che il significato che le nozioni di “spese or¬dinarie” e “spese straordinarie” assumono nella separazione personale tra coniugi ha autonoma connotazione per definizione mutevole e suscettibile di essere valutata caso per caso. Il concetto di straordinario non può essere inteso in senso restrittivo come sinonimo di imprevedibilità ed ecce¬zionalità, bensì comprende tutte quelle spese che non afferiscono alla soddisfazione delle esigenze di vita quotidiana di una persona normale.
Viceversa Trib. Bologna Sez. I, 7 aprile 2005 ritiene che le spese riguardanti il sostentamento e le cure ordinarie relative, fra l’altro, a prestazioni sanitarie mutuabili, sono ricomprese nell’assegno corrisposto mensilmente a titolo di mantenimento in quanto aventi carattere ordinario, mentre le spese determinate da eventi eccezionali della vita, comprese quelle riguardanti la salute, laddove al contrario si tratti di prestazioni sanitarie non mutuabili rientrano tra quelle straordinarie.
A questo criterio sono ispirate anche decisioni di legittimità.
Così per esempio Cass. civ. Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9372 che si è occupata della separazione tra due coniugi in cui a carico del marito era stato posto un assegno di mantenimento di “500 euro comprensive delle spese straordinarie”. Nel ricorso per cassazione la moglie lamentava che la liqui¬dazione in via forfettaria delle spese straordinarie, ricomprese nel contributo determinato a carico del marito, determinava una situazione di incertezza ponendola in condizione di dover affrontare, attesa l’imprevedibilità delle spese, costi superiori alle proprie possibilità economiche, in violazione del principio di proporzionalità.
Nella motivazione con cui i giudici accoglievano il ricorso della moglie si legge che “in tema di mantenimento della prole, devono intendersi spese “straordinarie” quelle che, per la loro rilevan¬za, la loro imprevedibilità e la loro imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli, cosicché la loro inclusione in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori, può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità sancito dall’art.155 cod. civ. e con quello dell’adeguatezza del mantenimento, nonché recare grave nocumento alla prole, che potrebbe essere privata, non consentendolo le possibilità economiche del solo genitore beneficiario dell’assegno “cumulativo”, di cure necessarie o di altri indispensabili apporti; pertanto, pur non trovando la distribuzione delle spese straordinarie una disciplina specifica nelle norme inerenti alla fissazione dell’assegno periodico, deve ritenersi che la soluzione di stabilire in via forfettaria ed aprioristica ciò che è imponderabile e imprevedibile, oltre ad apparire in contrasto con il principio logico secondo cui soltanto ciò che è determinabile può essere preventivamente quantificato, in¬troduce, nell’individuazione del contributo in favore della prole, una sorta di alea incompatibile con i principi che regolano la materia”.
b) I dubbi della giurisprudenza
Il criterio definitorio che fa leva sulla imprevedibilità e imponderabilità delle spese straordinarie è stato criticato da una parte della giurisprudenza di legittimità che ha messo in dubbio lo stesso concetto di straordinarietà.
Per esempio Cass. civ. Sez. III, 23 maggio 2011, n. 11316 – richiamando il criterio della tipo¬logia della spesa – ha affermato che le spese mediche e scolastiche rientrerebbero tutte tra quelle “ordinarie” essendo riferite ad eventi di probabilità tale da potersi definire sostanzialmente certi anche se ad esborsi da ritenersi indeterminati. In motivazione si legge che “può infatti dirsi che la contribuzione alle spese mediche e scolastiche ordinarie non si riferisca a fatti meramente even¬tuali, né a fatti od eventi qualificabili come straordinari, vale a dire come imprevedibili ed ipotetici. Poiché ai genitori incombe, quale dovere generalissimo, quello di mantenere, istruire ed educare la prole, si può al contrario qualificare del tutto normale, secondo nozioni di comune esperienza, la necessità di esborsi costanti per l’istruzione, atteso che anche quella pubblica li richiede in mi¬sura sempre più notevole in rapporto al grado della scuola od istituzione superiore od universitaria frequentata. Rientra nel novero degli eventi classificabili quali statisticamente ordinari o frequenti pure la necessità di esborsi, di cui è variabile effettivamente soltanto la misura e l’entità in rappor¬to alla perturbazione dello stato di piena salute, per prestazioni mediche, generiche o specialisti¬che, attesa la normalità del ricorso a queste ultime, anche solo per controlli periodici o di routine;

la contribuzione del genitore è quindi riferita, per le spese meramente mediche e scolastiche (e non anche per quelle genericamente indicate come straordinarie e comunque diverse ed ulteriori), ad eventi di probabilità tale da potersi definire sostanzialmente certi e ad esborsi da ritenersi in¬determinati soltanto nel quando e nel quantum”.
Si capisce, quindi, come non vi sono assolutamente certezze se si utilizzano criteri astratti di qua¬lificazione delle spese e che l’unica strada certa è quella di prevedere empiricamente nel dettaglio sempre le tipologie delle spese da considerare in quella specifica situazione ordinarie o straordina¬rie, in modo anche da prevenire l’insorgenza di conflitti altrimenti inevitabili.
V La soluzione pragmatica che fa leva sull’indicazione concreta delle spese e dei criteri di suddivisione e concertazione: i protocolli
Ed è utilizzando soprattutto un criterio pragmatico che sono stati anche apprestati in diversi sedi di tribunale appositi protocolli (intese tra la magistratura e il Foro locale richiamati e spesso anche trascritti nei provvedimenti e negli accordi di separazione e divorzio) nel tentativo di evitare il più possibile un contenzioso tra i genitori separati. I protocolli in questa prospettiva si sono assunti il compito specifico di orientare la redazione degli accordi di separazione e delle decisioni giudiziarie.
In genere quasi tutti i protocolli firmati in sede locale utilizzano – anche in ragione delle esigenze pratiche che intendono perseguire – il criterio differenziale della tipologia di spesa all’interno di una tripartizione (spese mediche, scolastiche ed extrascolastiche), differenziando poi tra quelle che richiedono il previo consenso e quelle che, invece, non richiedono un previo accordo.
Di particolare interesse è il protocollo suggerito dal CNF (approvato il 14 luglio 2017 e poi divulgato nei diversi Consigli dell’Ordine degli avvocati) con cui in particolare, si è affrontato non tanto il problema classificatorio astratto della differente tipologia della spesa (se ordinaria o straordinaria) quanto il problema pratico (di cui si parlerà più oltre) della necessità o meno della previa con¬certazione di tali spese tra i genitori ai fini del rimborso, sostenendosi che le spese straordinarie per le quali non è indicato l’obbligo del preventivo accordo tra genitori sono quelle relative a: libri scolastici, visite sanitarie urgenti, acquisto di farmaci prescritti ad eccezione di quelli da banco, interventi chirurgici indifferibili (sia presso strutture pubbliche che private), cure ortodontiche, cure oculistiche e cure sanitarie effettuate presso il SSN in difetto di accordo sulla terapia con spe¬cialista privato, protesiche, bollo e assicurazione per il mezzo di trasporto acquistato con l’accordo di entrambi i genitori. Al contrario necessiterebbero – secondo questa linee guida – del preventivo accordo di entrambi i genitori le seguenti tipologie di spesa: -spese scolastiche (iscrizioni e rette di scuole private; iscrizioni, rette ed eventuali spese alloggiative per fuori sede di università pubbliche e private; ripetizioni; frequenza del conservatorio o di scuole formative; master e specializzazioni post universitari; frequentazione del conservatorio o di scuole formative; spese per la preparazio¬ne agli esami di abilitazione o alla preparazioni di concorsi; viaggi di istruzione organizzati dalla scuola, prescuola, doposcuola; servizio baby sitting laddove l’esigenza nasca con la separazione e debba coprire l’orario di lavoro del genitore che lo utilizza; viaggi studio e d’istruzione, soggiorni all’estero per motivo di studio; corsi per l’apprendimento delle lingue straniere); – spese di natura ludica o parascolastica (corsi di attività artistiche o di informatica; centri estivi, viaggi di istruzione e vacanze trascorse autonomamente senza i genitori; spese di acquisto e manutenzione straordi¬naria di mezzi di trasporto; conseguimento della patente presso autoscuola private) e spese sporti¬ve (attrezzature e quanto necessario per lo svolgimento dell’eventuale attività agonistica); – spese diverse per l’organizzazione di ricevimenti, celebrazioni e festeggiamenti dedicati ai figli; – spese medico sanitarie quali: spese per interventi chirurgici, spese odontoiatriche, oculistiche e sanitarie non effettuate tramite SSN, spese mediche e di degenza per interventi presso strutture pubbliche o private convenzionate, esami diagnostici, analisi clinici, visite specialistiche, cicli di psicoterapia e logopedia.
Come si vede, in assenza di definizioni certe e non confusive, si preferisce adottare un criterio empirico di indicazione concreta delle singole voci di spesa da considerare comprese nel man¬tenimento ordinario e di quelle da considerare oggetto di suddivisione come spese di carattere straordinario.
VI Il problema se l’obbligo di rimborso presuppone o meno la previa concertazione delle spese straordinarie: l’orientamento maggioritario attuale che ai fini dell’obbligo di rimborso richiede la rispondenza della spesa straordinaria all’interesse del minore e la sua sostenibilità economica
Il problema della necessità o meno della previa concertazione delle spese straordinarie ai fini dell’obbligo di rimborso da parte del genitore che non le ha sostenute è uno degli aspetti su cui si è confrontata la giurisprudenza, non sempre con soluzioni lineari.
Tralasciando – per non appesantire questa ricerca – il riferimento alle decisioni della giurisprudenza legate al sistema normativo previgente e da considerare oggettivamente superate, va approfon¬dito l’orientamento prevalente attuale che ai fini dell’obbligo di rimborso richiede la rispondenza della spesa straordinaria all’interesse del minore e la sua sostenibilità economica.
Nel 2015 una decisione della Cassazione (Cass. civ. Sez. VI – 1, 30 luglio 2015, n. 16175) affermava il principio generale che “la mancata preventiva concertazione delle spese straordinarie da sostenere nell’interesse dei figli, in caso di rifiuto di provvedere al rimborso della quota di spet¬tanza da parte del coniuge che non le ha effettuate, impone la verifica giudiziale della rispondenza delle spese all’interesse del minore, mediante la valutazione, riservata al giudice del merito, della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità per il minore e della sostenibilità della stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori”.
Il padre di una minore aveva proposto opposizione al decreto ingiuntivo del Giudice di pace di Taranto emesso su ricorso della madre della minore per il pagamento della somma di 1.098 Euro relativa a spese straordinarie sostenute per la figlia (spese di arredamento della sua cameretta, stage per l’apprendimento della lingua inglese). L’opponente contestava di essere obbligato al rim¬borso della sua quota pari al 50% della spesa complessiva in quanto, pur non trattandosi di spese urgenti o indifferibili, le stesse non erano state concordate preventivamente tra gli ex coniugi. Il Giudice di pace respingeva l’opposizione e il Tribunale di Taranto respingeva l’appello. La Corte di cassazione rigettava il ricorso precisando che non è configurabile a carico del coniuge affidatario o collocatario un obbligo di informazione e di concertazione preventiva con l’altro, in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, compatibili con i mezzi economici di cui i genitori dispon¬gono trattandosi di decisione “di maggiore interesse” per il figlio, e sussistendo, pertanto, a carico del coniuge non affidatario un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso. Nel caso di mancata concertazione preventiva o di rifiuto di provvedere al rimborso della quota di spettanza da parte del coniuge che non le ha effettuate, dovrà, verificarsi in sede giudiziale la rispondenza delle spese all’interesse del minore mediante la valutazione, ri¬servata al giudice del merito, della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità per il minore e della sostenibilità della spesa stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori.
La giurisprudenza prevalente successiva ha confermato questo orientamento chiarendo molto bene, però, che ove le spese straordinarie di cui si chiede il rimborso siano collegate a “decisioni di maggiore interesse” per i figli, il previo accordo è necessario ma in caso di dissenso manifestato dall’altro genitore – non condiziona il potere del giudice di valutare se quella spesa sia rimborsabile in quanto sostenibile e corrispondente all’interesse del figlio.
Così per esempio Cass. civ. Sez. VI – 1, 3 febbraio 2016, n. 2127 ha precisato che non esiste a carico del coniuge affidatario dei figli un obbligo di concertazione preventiva con l’altro coniuge in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, nei limiti in cui esse non implichino decisioni di maggior interesse per i figli. Anche in questo caso, tuttavia, sussiste un obbligo di concertazione preventiva con l’altro genitore, in ordine alla effettuazione e determinazione delle spese straor¬dinarie, che, se non adempiuto, comporta la perdita del diritto al rimborso. Tuttavia, il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese all’interesse del minore mediante la valutazione della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità derivante ai figli e della sostenibilità della spesa stessa, rapportata alle condizioni economiche dei genitori.
Successivamente Cass. civ. Sez. VI – 1, 15 febbraio 2017, n. 4060 ha espresso un orienta¬mento analogo, ritenendo però non necessario il previo accordo allorché le spese si riferiscano a “decisioni di maggiore interesse”. Ha precisato, infatti, questa sentenza che in regime di affida¬mento condiviso, nel caso in cui i genitori non riescano a raggiungere un’intesa, onde scongiurare situazioni di stallo è consentita al singolo genitore l’iniziativa unilaterale, anche quando si tratti di “decisioni di maggiore interesse” sub art. 337 ter, comma 3, secondo periodo, c.c., salvo il potere del giudicante di verificare, ove richiesto dal genitore dissenziente o comunque pretermesso, la congruenza della scelta rispetto all’interesse del figlio. Ove la decisione risponda all’interesse della prole ed implichi spese straordinarie, il genitore dissenziente è obbligato al rimborso.
Sulla stessa linea si sono poste Cass. civ. Sez. VI – 1, 23 febbraio 2017, n. 4753; Cass. civ. Sez. I, 7 marzo 2018, n. 5490; Cass. civ. Sez. VI – 1, 12 giugno 2018, n. 15240 secondo le quali non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informazione e di concerta¬zione preventiva con l’altro coniuge in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, ancor¬ché collegata a decisione “di maggiore interesse” per il figlio e sussistendo, pertanto, a carico del coniuge non affidatario, un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso. Ne consegue che, nel caso di mancata concertazione preventiva e di rifiuto di provvedere al rimborso della quota di spettanza da parte del coniuge che non le ha effettuate, il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese all’interesse del minore mediante la valuta¬zione della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità e della sostenibilità della spesa stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori.
La tesi della non necessità della previsa concertazione è stata poi più recentemente ribadita da Cass. civ. Sez. VI – 1, 6 settembre 2018, n. 21726 e Cass. civ. Sez. VI – 1, 17 gennaio 2018, n. 1070.
Anche la giurisprudenza di merito si è allineata a questo orientamento (Tribunale Trani, 9 marzo 2018; Tribunale Treviso Sez. I, 31 agosto 2017; Tribunale Udine Sez. I, 2 settembre 2016; Tribunale Roma Sez. I, 21 giugno 2016; Giudice di pace Taranto Sez. I, 26 ottobre 2015).
VII Il giudice competente a decidere sulle spese straordinarie
La competenza in ordine alla controversia avente ad oggetto l’adempimento delle obbligazioni di natura economica, imposte in sede di separazione relative al pagamento delle spese straordinarie relative ai figli sostenute dal genitore affidatario, va determinata in ragione del valore della causa secondo i criteri ordinari, trattandosi di controversia diversa da quella concernente il regolamento dei rapporti tra i genitori ovvero la modifica delle condizioni della separazione, rientrante nella competenza funzionale del tribunale (Cass. civ. Sez. I, 18 gennaio 2017, n. 1161; Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2014, n. 6297; Cass. civ. Sez. I, 22 agosto 2006, n. 18240).
È pacifico quindi che non rientra nella competenza del giudice della separazione la controversia circa l’adempimento e quindi la controversia sulla necessità e sulla sussistenza degli esborsi sostenuti da uno dei genitori a titolo di spese straordinarie nell’interesse del figlio (App. Bologna, 5 ottobre 2007).
Diverse dalle controversie relative all’adempimento delle spese (relative cioè all’attuazione del tito¬lo) sono le controversie sulla previa indicazione della ripartizione delle spese che certamente invece sono di competenza del giudice della crisi genitoriale o della separazione o del divorzio (nei relativi procedimenti o ex art. 710 c.p.c. o anche ex art. 709-ter c.p.c. come è stato in passato messo in evidenza da Trib. Bologna 19 giugno 2007 secondo cui tra le controversie prese in considerazio¬ne dall’art. 709-ter c.p.c. rientrano anche quelle inerenti al mantenimento del minore e alla riparti¬zione del contributo tra i genitori comportando l’esercizio della potestà l’assunzione anche di deci¬sioni che possono avere riflessi economici. Analogamente ha ritenuto Trib. Roma, 5 giugno 2007.
Nel caso, quindi, in cui il genitore onerato della contribuzione delle spese straordinarie, sia pure pro quota, non adempia, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, occorre adire nuovamente l’autorità giudiziaria affinché accerti l’effettiva sussistenza delle condizioni di fatto che determina¬no l’insorgenza stessa dell’obbligo di esborso di quelle spese, e ne determini l’esatto ammontare (Cass. civ. Sez. I, 7 febbraio 2014, n. 2815).
Nella sentenza del Tribunale Firenze Sez. II, 7 marzo 2017 si chiarisce che quando venga disposto oltre al pagamento dell’assegno mensile di mantenimento, anche l’obbligo della contri¬buzione alle spese straordinarie in favore del figlio minore, gli unici mezzi di tutela sono in sede civile, mediante la procedura monitoria e successivamente esecutiva. Le spese straordinarie, es¬sendo generiche od indeterminate, necessitano di un titolo esecutivo, quali il decreto ingiuntivo, per l’accertamento del diritto preteso e la sua esigibilità, sulla conformità ai principi del processo di esecuzione.
In passato Cass. civ. Sez. I, 24 febbraio 2011, n. 4543 ha affermato – richiamando precedenti decisioni (Cass. civ. Sez. I, 29 gennaio 1999, n. 782 e Cass. civ. Sez. I, 29 aprile 1991, n. 4722) – che l’ordinanza ex art. 708 c.p.c. non costituisce un titolo per l’emanazione di decreto ingiuntivo, trattandosi di provvedimento (esaminabile soltanto nel contesto del procedimento cui accede) autonomamente presidiato da efficacia esecutiva, che opera in relazione alle somme che in detto titolo risultino determinate o determinabili con un semplice calcolo aritmetico, mentre, ove “l’obbligo inadempiuto di contribuzione afferisce anche alle spese straordinarie, genericamente considerate in quel provvedimento, in conformità ai principi che regolano il processo di esecuzione, è necessario acquisire il titolo esecutivo attraverso un intervento del giudice che accerti l’insorgen¬za stessa dell’obbligo di quelle spese, e ne determini l’esatto ammontare.
Il principio è stato ribadito anche nella giurisprudenza di merito (Trib. Como, 3 luglio 2013; Trib. Bologna, 18 marzo 2010)
Ugualmente Cass. civ. Sez. I, 28 gennaio 2008, n. 1758 – una delle decisioni più rigorose sul punto – aveva chiarito che “nel caso in cui il genitore divorziato non affidatario non corrisponde quanto fissato in sede di separazione personale a titolo di spese straordinarie mediche e scola¬stiche per il figlio minore, l’ex coniuge affidatario deve rivolgersi nuovamente al giudice per far accertare l’effettivo verificarsi e l’entità di tali esborsi.
Il provvedimento giudiziario con cui in sede di separazione personale si stabilisca, si sensi dell’art. 155, comma 2, c.c. quale modo di contribuire al mantenimento dei figli, che il genitore non affida¬tario paghi, sia pure pro quota, le spese straordinarie relative ai figli, richiede, nell’ipotesi di non spontanea attuazione da parte dell’obbligato, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, stante il disposto dell’art. 155 c.c. e dell’art. 474, comma 1, c.p.c. un ulteriore intervento del giudice, volto ad accertare l’avveramento dell’evento futuro e incerto cui è subordinata l’efficacia della condanna, ossia la effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità, non suscettibili di essere desunte sulla base degli elementi di fatto contenuti nella prima pronuncia.
In materia di assegno di mantenimento, nel caso in cui il coniuge onerato alla contribuzione delle spese straordinarie, sia pure pro quota, non adempia, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, occorre adire nuovamente il giudice affinché accerti l’effettiva sopravvenienza degli specifici esbor¬si contemplati dal titolo e la relativa entità”.
Quindi mentre alle sentenze e ai provvedimenti adottati nel processo di separazione o divorzio (in sede presidenziale o successivamente) è riconosciuta (esplicitamente dall’art. 189 disp. att. c.p.c. per i provvedimenti provvisori e urgenti adottati dal presidente del tribunale o dal giudice istrut¬tore) la natura di titolo esecutivo, riguardo alle obbligazioni già definite nell’ammontare (ad es., il contributo al mantenimento per il coniuge e per i figli), non anche per le spese che debbano essere affrontate in prosieguo, in linea con la giurisprudenza, va affermato che nel caso in cui il genitore onerato alla contribuzione delle spese straordinarie, sia pure pro quota, non adempia, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, occorre adire nuovamente il giudice affinché accerti l’effettiva sussistenza delle condizioni di fatto che determinano l’insorgenza stessa dell’obbligo di esborso di quelle spese, e ne determini l’esatto ammontare.
Il giudice dell’opposizione all’esecuzione ha il potere di sindacare la previa concertazione delle spese straordinarie e di revocare pertanto il decreto ingiuntivo emesso per il pagamento di quelle spese (Giudice di pace Perugia, 23 marzo 2012).
In Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2012, n. 10174 si ricorda molto opportunamente che il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si configura come un ordinario giudizio di cognizione, avente ad oggetto l’accertamento non soltanto della sussistenza dei requisiti di ammissibilità e validità del procedimento monitorio, ma anche della fondatezza della pretesa avanzata dal ricorrente, in ordine alla quale trovano applicazione le regole generali in tema di ripartizione dell’onere della prova; l’emissione del decreto ingiuntivo non determina infatti alcuna inversione nella posizione processuale delle parti, con la conseguenza che il ricorrente, pur assumendo formalmente la veste di convenuto, deve essere considerato attore in senso sostanziale, ed è pertanto tenuto a fornire la prova dei fatti costitutivi del credito fatto valere nel procedimento monitorio.
Di particolare interesse – ma in controtendenza rispetto alle decisioni sopra richiamate – è la posizione assunta da Cass. civ. Sez. III, 23 maggio 2011, n. 11316 secondo cui il principio in base al quale in caso di mancata ottemperanza dell’obbligato il provvedimento che prevede l’obbligo di contribuire alle spese straordinarie richiede un ulteriore intervento del giudice volto ad accertare l’effettiva entità degli specifici esborsi cui si riferisce la condanna “non vale in relazione alle spese mediche e scolastiche ordinarie, il cui esborso deve considerarsi normale, secondo no¬zioni di comune esperienza; in tali ipotesi, il provvedimento costituisce titolo esecutivo e la deter¬minazione del credito è rimessa al creditore procedente, il quale può provvedervi allegando idonea documentazione di spesa rilasciata da strutture pubbliche, ovvero da altri soggetti che siano spe¬cificamente indicati nel titolo o concordati preventivamente tra i coniugi”. Si legge in motivazione che per principio generale, il creditore che abbia ottenuto una pronuncia di condanna nei confronti del debitore ha esaurito il suo diritto di azione e non può, per difetto di interesse, richiedere ex novo un altro titolo (quale il decreto ingiuntivo) contro il medesimo debitore per lo stesso titolo e lo stesso oggetto, benché all’imprescindibile condizione che l’oggetto della condanna sia delimitato e quantificato in modo idoneo o, a tutto concedere, delimitabile o quantificabile in forza di elementi idoneamente indicati nel titolo stesso ed all’esito di operazioni meramente materiali o aritmetiche e tuttavia evidenti minimali esigenze di effettività della tutela del titolare del particolare credito alimentare di cui si discute impongono di escludere l’applicazione di tale rigorosa conclusione alle spese mediche e scolastiche ordinarie, in sé sole considerate e se opportunamente documentate, perché il titolo esecutivo originario riguarda un credito comunque certo ab origine, oggettivamente determinabile e liquidabile sulla base di criteri oggettivi; d’altro lato – proseguono i giudici – la determinazione del quantum di tali spese mediche e scolastiche è poi oggettivamente agevole, una volta conseguita la loro prova con documentazione di spesa rilasciata da strutture pubbliche – attesa la natura della funzione da esse esercitata e la particolare attendibilità da riconoscersi, in via di principio e impregiudicata la possibilità di una loro contestazione, ai documenti da esse rila¬sciati – o da altri soggetti che siano specificamente indicati nel titolo o concordati preventivamente tra i coniugi; certamente, attesa la notorietà dell’evenienza di un’esasperata conflittualità tra i coniugi in fase di separazione, il provvedimento di affidamento bene ed opportunamente potrebbe prevedere già dalla sua formazione in modo espresso una tale modalità od altra equipollente, per soddisfare l’esigenza di prevenire quanto più possibile le occasioni future di scontro tra i coniugi in fase di separazione o divorzio e la moltiplicazione – non indispensabile – di disagi e dispendi di energie non solo processuali nelle fasi e nei tempi successivi; nondimeno, poiché una tale modalità (determinazione del quantum sulla base di documentazione rilasciata da strutture pubbliche od altri soggetti specificamente indicati nel titolo o concordati tra i coniugi) corrisponde – anche in tal caso per nozioni di comune esperienza – a criteri di ordinaria frequenza statistica, la medesima può prendersi a base quale implicito elemento estrinseco al titolo, ma da esso evidentemente pre¬supposto, idoneo a completarne il comando e ad evitare la necessità, il disagio ed il dispendio di nuovi reiterati preventivi ricorsi al giudice della cognizione, se non altro tutte le volte che si tratti di spese mediche o sanitarie o scolastiche ordinarie, come è pacifico trattarsi nel caso di specie; beninteso, resta del tutto impregiudicato il diritto del genitore obbligato di contestare la riferibi¬lità dell’esborso alla categoria delle spese alla cui contribuzione egli è assoggettato, vuoi perché si metta in dubbio la sussistenza del fatto costitutivo con la doglianza sulla sussistenza stessa dell’esborso, ovvero sulla qualificazione della spesa come medico-sanitaria o scolastica necessaria (ad es., spese meramente voluttuarie, quali un intervento meramente estetico o un corso non fi¬nalizzato ad esigenze di istruzione, ma di mero svago od intrattenimento), vuoi perché si lamenti la violazione delle modalità di decisione sulle attività cui le spese si riferiscono o per altra ragione: ma tale diritto può bene estrinsecarsi quale contestazione del diritto del creditore ad agire in via esecutiva e quindi nelle forme dell’opposizione all’esecuzione, a precetto o a pignoramento; si ren¬de così meramente eventuale la fase di contestazione giudiziale e la si riserva alle effettive ipotesi di oggettiva controvertibilità, scongiurando l’ineluttabilità di un ricorso preventivo ed obbligatorio al giudice della cognizione per la formazione di altro titolo esecutivo; del resto, dal rischio di abuso da parte del genitore affidatario l’altro è adeguatamente tutelato, sia pure a prezzo di dispiegare l’opposizione, dalla responsabilità aggravata del creditore che abbia agito in via esecutiva senza la normale prudenza, già prevista dall’attuale formulazione dell’art. 96 c.p.c. comma 2, (e salva pure l’applicabilità del terzo comma di tale norma, come introdotto dalla L. 18 giugno 2009, n. 69).
La conclusione cui giunge la decisione in questione è che, in definitiva, in adeguamento dei principi generali alle peculiarità delle esecuzioni in materia di diritto di famiglia, la conclusione rigorosa di Cass., n. 1758 del 2008, della necessità di un indefinito reiterato ed ulteriore ricorso al giudice della cognizione per la formazione di una pluralità di nuovi titoli esecutivi, va allora temperata e mantenuta ferma con riferimento alle sole spese effettivamente straordinarie e diverse da quelle medico-sanitarie e scolastiche, siccome riguardanti eventi il cui accadimento sia oggettivamente incerto: al contrario, il provvedimento con cui in sede di separazione (non importa se consensuale o giudiziale, ovvero se provvisorio o definitivo, oppure se presidenziale o meno) si stabilisca, ai sensi dell’art. 155 c.c. comma 2, quale modo di contribuire al mantenimento dei figli, che il geni¬tore non affidatario paghi, sia pure pro quota, le spese mediche e scolastiche ordinarie relative ai figli, costituisce esso stesso titolo esecutivo e non richiede, nell’ipotesi di non spontanea ottempe¬ranza da parte dell’obbligato ed al fine di legittimare l’esecuzione forzata, un ulteriore intervento del giudice, qualora il genitore creditore possa allegare ed opportunamente documentare l’effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità; ed impregiudicato beninteso il diritto dell’altro genitore di contestare – ex post ed in sede di opposizione all’esecu¬zione, dopo l’intimazione del precetto o l’inizio dell’espropriazione – la sussistenza del diritto di credito per la non riconducibilità degli esborsi a spese necessarie o per violazione delle modalità di individuazione dei bisogni del minore.
La sentenza – con altre analoghe di merito (Trib. Roma, Sez. IV, 16 febbraio 2009 e Trib. Bari, Sez. II, 20 ottobre 2005) – appare ispirata a criteri di ragionevolezza anche se può scontrarsi nella pratica con il formalismo degli uffici preposti al controllo e alla correttezza formale degli atti di esecuzione che applicano con rigore il principio messo bene in luce dalle altre decisioni di legitti¬mità sopra richiamate e in genere dalla giurisprudenza di merito (Trib. Novara, 22 aprile 2010; Trib. Piacenza 2 febbraio 2010; Trib. Novara, 5 novembre 2009; Trib. Palermo, Sez. I, 9 marzo 2009; App. Roma, Sez. II, 23 novembre 2006) secondo cui ai sensi dell’art. 474, primo comma c.p.c., l’esecuzione forzata può avere luogo solo in base ad un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. In relazione alle spese straordinarie del figlio si deve rilevare che l’ordinanza presidenziale [che stabiliva l’obbligo per il genitore di pagare il 100% delle spese di carattere straordinario, ndr] non possa considerarsi sufficiente per radicare l’azione esecutiva, dal momento che per ‘certo’ si intende quello la cui esistenza sia certa nella misura ritenuta necessa¬ria e sufficiente dalla legge e per ‘liquido’ si intende determinato nel suo ammontare i precettanti avrebbe dovuto necessariamente adire il giudice affinché rendesse idoneo titolo esecutivo per le spese straordinarie e mediche sostenute.

Giurisprudenza
Tribunale Savona, 11 gennaio 2019 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
A seguito di divorzio, in ordine al mantenimento della prole, devono qualificarsi come “straordinarie” le spese concernenti un improvviso intervento chirurgico, dei trattamenti psicoterapeutici, dei cicli di fisioterapia neces¬sari in seguito ad un incidente stradale od altro ed, infine, quanto erogato per acquistare un paio di occhiali da vista al minore o l’apparecchio ortodontico.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 6 settembre 2018, n. 21726 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di mantenimento, qualora non preventivamente concordato, il riparto, in sede giudiziale, delle spese straordinarie per il mantenimento della prole, deve fondarsi sulla comparazione tra l’entità della spesa e l’utilità e sostenibilità della spesa medesima, parametrata alle condizioni economiche di ciascun genitore (Cass. n. 16175 del 30 luglio 2015; Cass. 23 febbraio 2017, n. 4753).
Tribunale Trieste, 5 settembre 2018 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Vista la richiesta della ricorrente ex art. 337-ter, comma 4, c.c., e preso atto delle difficoltà comunicative dei genitori, si ritiene opportuno, limitatamente alle questioni di ordinaria amministrazione, che essi esercitino la responsabilità genitoriale separatamente nei periodi di permanenza del minore presso ciascuno. Ove le scelte prese senza l’accordo con l’altro siano però fonte di spese straordinarie, queste rimarranno interamente a carico del genitore che ha preso la decisione.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 12 giugno 2018, n. 15240 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di rimborso delle spese straordinarie sostenute nell’interesse dei figli minori, il genitore collocatario non è tenuto a concordare preventivamente e ad informare l’altro genitore di tutte le scelte dalle quali derivino tali spese, poiché l’art. 155, comma 3, c.c. (oggi art. 337-ter c.c.) consente a ciascuno dei coniugi di intervenire nelle determinazioni concernenti i figli soltanto in relazione “alle decisioni di maggiore interesse”, mentre, al di fuori di tali casi, il genitore non collocatario è tenuto al rimborso delle spese straordinarie, salvo che non abbia tem¬pestivamente addotto validi motivi di dissenso. Invero, in tema di separazione, questa Corte ha ripetutamente escluso che il genitore presso il quale siano collocati i figli minori sia tenuto ad informare preventivamente l’altro coniuge ed a concordare preventivamente con lo stesso il compimento di scelte produttive di spese straordinarie, osservando che l’art. 155 c.c. (oggi, art. 337-ter), comma 3, consente a ciascuno dei coniugi d’intervenire nelle determinazioni concernenti i figli soltanto con riguardo alle “decisioni di maggiore interesse”, e concludendo quindi che, negli altri casi, il coniuge non collocatario è tenuto al rimborso delle predette spese, a meno che non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso (cfr. Cass., Sez. VI, 30/07/2015, n. 16175; Cass., Sez. I, 26/09/2011, n. 19607; 27/04/2011, n. 9376);
Tribunale Trani, 9 marzo 2018 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informazione di concertazione preventiva con l’altro, in ordine alla determinazione delle spese straordinarie costituente decisione “di maggiore interesse” per il figlio, sussistendo, pertanto, a carico del coniuge non affidatario un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso.
Cass. civ. Sez. I, 7 marzo 2018, n. 5490 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informazione e di concertazione preventiva con l’altro, in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, costituente decisione “di maggiore interesse” per il figlio, sussistendo, di conseguenza, a carico del coniuge non affidatario un obbligo di rimborso, qualora il medesimo non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso. Nel caso concreto, la Corte d’appello ha accertato che si trattava di spese per trattamenti estetici necessari a rimuovere la peluria sul viso della ragazza, “anomala per un soggetto di sesso femminile” e fonte di notevole imbarazzo, e di spese per l’iscrizione in una scuola privata i cui orari si erano rivelati maggiormente compatibili con le esigenze lavorative del genitore affi¬datario. Trattasi – all’evidenza di esborsi non prevedibili, poiché sopraggiunti nel corso del tempo, al momento della determinazione dell’assegno di mantenimento a carico del padre. Talché, una volta accertatane – da parte del giudice di merito – la natura di spese straordinarie ed utili alla figlia, ed in assenza della dimostrazione di un tempestivo e valido dissenso da parte dell’altro coniuge, quest’ultimo è da considerarsi senz’altro tenuto a corrispondere genitore la quota di sua spettanza.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 17 gennaio 2018, n. 1070 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Perché sorga il diritto al rimborso delle spese straordinarie di mantenimento dei figli – che si identificano in quelle spese che, per la loro rilevanza, la loro imprevedibilità e la loro imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita della prole – non è necessario che l’esborso sia stato previamente concordato tra i genitori, ma solo che esso risponda al superiore interesse del/i minore/i (Cass. 30/07/2015, n. 16175; Cass. 26/09/2011, n. 19607).
Cass. civ. Sez. VI – 1, 27 ottobre 2017, n. 25698 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di rimborso delle spese straordinarie sostenute per il figlio minore, la condizione del “previo accordo” tra i genitori divorziati non può essere qualificata come meramente potestativa, non essendo rimessa al mero arbitrio della parte in cui favore è predisposta, ma ad essa deve riconoscersi natura giuridica di condizione pote¬stativa semplice o impropria e quindi incompatibile con la finzione di avveramento della condizione di cui all’art. 1359 c.c., sicché, in mancanza dell’accordo tra le parti, è necessario l’accertamento giudiziale. (Nel caso di specie, avendo la ex moglie allegato che l’ex coniuge si era reso irragiungibile non rendendo possibile l’accordo, la S.C. ha statuito che il riconoscimento del diritto al rimborso dipendeva da una valutazione discrezionale, da rimettersi al giudice, circa la rispondenza e necessità delle spese in relazione all’interesse del figlio).
Cass. civ. Sez. VI – 1, 23 ottobre 2017, n. 25055 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale tra coniugi e di divorzio – ed anche con riferimento ai figli di genitori non coniu¬gati – il criterio fondamentale cui devono ispirarsi i relativi provvedimenti è rappresentato dall’esclusivo interesse morale e materiale dei figli (previsto in passato dall’art. 155 c.c. e ora dall’art. 337 ter c.c.) con la conseguenza che il giudice non è vincolato alle richieste avanzate ed agli accordi intercorsi tra le parti e può quindi pronunciar¬si anche “ultra petitum”. (Nella specie, la S.C. ha confermato il decreto della corte d’appello che aveva ritenuto di includere fra le spese straordinarie da concordare preventivamente fra i genitori, oltre alle spese sportive e ricreative, anche quelle mediche e scolastiche, ancorché non costituissero oggetto del reclamo).
Tribunale Treviso Sez. I, 31 agosto 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Anche nell’ipotesi di affidamento condiviso, ciò che rileva ai fini del rimborso delle spese straordinarie non è la condivisione preventiva delle stesse, ma la valutazione dell’interesse della prole minorenne; ne discende, per¬tanto, che in caso di omessa preventiva concertazione delle spese straordinarie da sostenere nell’interesse dei figli, se il genitore che non le abbia anticipate, rifiuti di provvedere al rimborso della quota di sua spettanza, è necessario procedere alla verifica giudiziale della rispondenza delle spese all’interesse del minore.
Corte d’Appello Palermo Sez. I, 17 luglio 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di mantenimento della prole, sono straordinarie le spese che, per la loro rilevanza, la loro imprevedi¬bilità e la loro imponderabilità esulano dall’ordinario regime vita dei figli, cosicché la loro inclusione in via forfet¬taria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori, può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità sancito dall’art. 155 c.c. e con quello dell’adeguatezza del mantenimento, nonché recare grave nocumento alla prole.
Tribunale Taranto Sez. I, 7 aprile 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’assegno di mantenimento comprende l’ammontare previsto per le normali esigenze relative ai figli, quali es¬senzialmente il vitto, l’alloggio ed il vestiario, mentre le spese straordinarie concernono le necessità ulteriori che esulano da fabbisogno quotidiano previsto nell’assegno periodico mensile, comprendendo le spese di carattere medico, scolastico (tasse di frequenza di corsi di studio, libri scolastici e simili), sportive e di vacanza.
Tribunale Palermo Sez. I, 21 marzo 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In ordine alle spese per il mantenimento dei figli vanno considerate straordinarie le spese, assai spesso ingenti, dipendenti da situazioni, scelte, o fatti di carattere eccezionale, mentre sono ordinarie le spese relative al loro mantenimento, alle loro cure ordinarie ed alla loro istruzione, mentre a tale categoria non appartengono le spese conseguenti ad eventi eccezionali della loro vita, con particolare riferimento alla salute.
Tribunale Firenze Sez. II, 7 marzo 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Quando con la sentenza di separazione dei coniugi, ovvero con il decreto del Tribunale per i Minorenni venga disposto oltre al pagamento dell’assegno mensile di mantenimento, anche l’obbligo della contribuzione alle spese straordinarie in favore del figlio minore, gli unici mezzi di tutela sono in sede civile, mediante la procedura mo¬nitoria e successivamente esecutiva. Le spese straordinarie, essendo generiche od indeterminate, necessitano di un titolo esecutivo, quali il decreto ingiuntivo, per l’accertamento del diritto preteso e la sua esigibilità, sulla conformità ai principi del processo di esecuzione.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 23 febbraio 2017, n. 4753 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel regime precedente alla legge n. 54 del 2006 era previsto l’obbligo di concertazione solo per le decisioni di maggiore interesse che non escludeva il sindacato del giudice sulla soggezione del coniuge non affidatario al rimborso delle spese necessarie non concordate (cfr. Cass. civ. sez. 1 n. 2182 del 28 gennaio 2009 secondo cui in tema di separazione personale dei coniugi, poiché l’art. 155 c.c., nel testo in vigore prima della modifica ap¬portata con la L. n. 54 del 2006, consente al coniuge non affidatario di intervenire nell’interesse dei figli soltanto con riguardo alle “decisioni di maggiore interesse”, non è configurabile a carico del coniuge affidatario alcun obbligo di previa concertazione con l’altro coniuge sulla determinazione delle spese straordinarie, nei limiti in cui esse non implichino decisioni di maggior interesse per i figli; tuttavia, tale principio non è inderogabile, essendo sempre possibile che il giudice, ai sensi del secondo e del terzo comma della norma citata, determini, oltre che la misura, anche i modi con í quali il coniuge non affidatario contribuisce al mantenimento dei figli, in modo difforme da quanto previsto in linea di principio dalla legge).
Secondo la giurisprudenza più recente non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informa¬zione e di concertazione preventiva con l’altro coniuge in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, trattandosi di decisione “di maggiore interesse” per il figlio e sussistendo, pertanto, a carico del coniuge non affidatario, un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso. Ne consegue che, nel caso di mancata concertazione preventiva e di rifiuto di provvedere al rimborso della quota di spettanza da parte del coniuge che non le ha effettuate, il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese all’interesse del minore mediante la valutazione della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità e della sostenibilità della spesa stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori (Cass. civ. sez. 6-1 ord. n. 16175 del 30 luglio 2015).
Cass. civ. Sez. VI – 1, 15 febbraio 2017, n. 4060 (Famiglia e Diritto, 2017, 11, 968 nota di Cevolani)
In regime di affidamento condiviso, nel caso in cui i genitori non riescano a raggiungere un’intesa, onde scon¬giurare situazioni di stallo è consentita al singolo genitore l’iniziativa unilaterale, anche quando si tratti di “de¬cisioni di maggiore interesse” sub art. 337 ter, comma 3, secondo periodo, c.c., salvo il potere del giudicante di verificare, ove richiesto dal genitore dissenziente o comunque pretermesso, la congruenza della scelta rispetto all’interesse del figlio. Ove la decisione risponda all’interesse della prole ed implichi spese straordinarie, il geni¬tore dissenziente è obbligato al rimborso.
In tema di separazione dei coniugi, riguardo ai rapporti con i figli, non è configurabile a carico del coniuge af¬fidatario un obbligo di informazione di concertazione preventiva con l’altro, in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, costituente decisione “di maggiore interesse” per il figlio. Ne discende che sussiste, a carico del coniuge non affidatario, un obbligo di rimborso, qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso”. La ratio che la legislazione sull’affido condiviso privilegia è sicuramente il raccordo dei genitori in ma¬teria di scelte educative che riguardano i figli, tanto è vero che, se agiscono d’intesa, essi possono in molti casi anche modificare di comune accordo le stesse indicazioni fomite dal giudice. Nondimeno, quando il rapporto tra i genitori non consente il raggiungimento di un’intesa, occorre assicurare ancora la tutela del migliore interesse del minore e l’opposizione di un genitore non può paralizzare l’adozione di ogni iniziativa che riguardi un figlio minorenne, specie se di rilevante interesse, e neppure è necessario ritrovare l’intesa prima che l’iniziativa sia in¬trapresa, fermo restando che compete al giudice, ove ne sia richiesto, verificare se la scelta adottata corrisponde effettivamente all’interesse del minore.
Cass. civ. Sez. I, 18 gennaio 2017, n. 1161 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di separazione personale dei coniugi, la controversia relativa al rimborso della quota parte delle spese straordinarie relative ai figli, sostenute dal coniuge affidatario, non è solo soggetta agli ordinari criteri di competenza, in quanto diversa da quella concernente il regolamento dei rapporti tra coniugi, ma, ove le somme non risultino previamente determinate o determinabili, in base al titolo e con un semplice calcolo aritmetico, è anche caratterizzata dalla necessità di un accertamento circa l’insorgenza dell’obbligo di pagamento e dell’esatto ammontare della spesa, da effettuarsi in comparazione con quanto stabilito dal giudice della separazione.
La controversia relativa al rimborso della quota parte delle spese straordinarie relative ai figli, nei casi in cui le somme non risultino previamente determinate o determinabili in base al titolo con un semplice calcolo aritme¬tico, è anche caratterizzata dalla necessità di un accertamento circa l’insorgenza dell’obbligo di pagamento e l’esatto ammontare della spese, da effettuarsi in comparazione con quanto stabilito dal giudice della separazio¬ne. Conseguentemente, nel caso in cui il coniuge onerato alla contribuzione delle spese straordinarie, sia pure pro quota, non adempia, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, occorre adire nuovamente il giudice affinché accerti l’effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 14 dicembre 2016, n. 25723 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ove il coniuge separato, che abbia incontestabilmente tenuto con sé il figlio, azioni giudizialmente il diritto di regresso nei confronti dell’altro coniuge al fine di ottenere il rimborso della quota parte delle spese straordinarie sullo stesso gravanti, queste ultime, in assenza di un pregresso provvedimento giudiziale che abbia determinato la misura del concorso dei genitori al mantenimento, non vanno ripartite in ragione della metà, secondo il princi¬pio generale vigente in materia di debito solidale, ma tenendo conto del duplice criterio delle rispettive sostanze patrimoniali disponibili e della capacità di lavoro professionale o casalingo di ciascuno di essi.
Tribunale Milano Sez. III, 18 ottobre 2016 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Le spese straordinarie dovute dall’un coniuge all’altro, in quanto indeterminate nel quantum, non possono essere richieste se non previo ricorso al giudice, affinché accerti la effettiva sussistenza delle condizioni di fatto che determinano l’insorgenza stessa del relativo obbligo di esborso e ne determini l’esatto ammontare.
Tribunale Udine Sez. I, 2 settembre 2016 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione tra coniugi, non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informazione e di concertazione preventiva con l’altro coniuge in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, trattan¬dosi di decisione “di maggiore interesse” per il figlio e sussistendo, pertanto, a carico del coniuge non affidatario, un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso. Ne consegue che, nel caso di mancata concertazione preventiva e di rifiuto di provvedere al rimborso della quota di spettanza da parte del coniuge che non le ha effettuate, il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese nell’inte¬resse del minore mediante la valutazione della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità e della sostenibilità della spesa stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori.
Tribunale Roma Sez. I, 21 giugno 2016 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso di affidamento esclusivo della prole ad uno dei genitori, le spese straordinarie in favore del figlio, pre¬viamente specificate dalla sentenza di divorzio, possono essere decise dall’affidatario senza previo accordo con l’altro genitore.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 8 febbraio 2016, n. 2467 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di spese straordinarie sostenute nell’interesse dei figli, il mancato preventivo interpello del coniuge divorziato può essere sanzionato nei rapporti tra i coniugi ma non comporta l’irripetibilità delle spese (nella specie, relative all’iscrizione ad un corso sportivo ed all’attività scoutistica) effettuate nell’interesse del minore e compatibili con il tenore di vita della famiglia.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 3 febbraio 2016, n. 2127 (Famiglia e Diritto, 2016, 7, 648 nota di IPPOLITI MARTINI)
Non esiste a carico del coniuge affidatario dei figli un obbligo di concertazione preventiva con l’altro coniuge in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, nei limiti in cui esse non implichino decisioni di maggior interesse per i figli. Anche in questo caso, sussiste un obbligo di concertazione preventiva con l’altro genitore, in ordine alla effettuazione e determinazione delle spese straordinarie, che, se non adempiuto, comporta la per¬dita del diritto al rimborso. Tuttavia, il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese all’interesse del minore mediante la valutazione della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità derivante ai figli e della sostenibilità della spesa stessa, rapportata alle condizioni economiche dei genitori (cfr. Cass. civ., sez. 1, 26 settembre 2011 n. 19607 e 27 aprile 2011, n. 9376 nonché Cass. civ., sez. 1, 28 gennaio 2009, n. 2182).
Tribunale Parma, 7 gennaio 2016 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale dei coniugi il genitore non affidatario può contestare il diritto di credito vantato dall’altro genitore, a titolo di spese straordinarie, sostenute per le spese mediche e scolastiche ordinarie dei figli, nelle forma dell’opposizione al precetto o all’esecuzione.
Giudice di pace Taranto Sez. I, 26 ottobre 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il coniuge non affidatario è tenuto a contribuire al pagamento delle spese straordinarie sostenute nell’interesse dei figli, anche nell’ipotesi in cui non siano state concordate, purché utili e proporzionate rispetto al tenore di vita.
Cass. civ. Sez. VI, 30 luglio 2015, n. 16175 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La mancata preventiva concertazione delle spese straordinarie da sostenere nell’interesse dei figli, in caso di rifiuto di provvedere al rimborso della quota di spettanza da parte del coniuge che non le ha effettuate, impone la verifica giudiziale della rispondenza delle spese all’interesse del minore, mediante la valutazione, riservata al giudice del merito, della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità per il minore e della sostenibi¬lità della stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori.
Cass. civ. Sez. I, 8 settembre 2014, n. 18869 (Famiglia e Diritto, 2014, 11, 1035)
L’inclusione delle spese straordinarie in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno posto a carico di uno dei genitori può rivelarsi in netto contrasto con il principio di proporzionalità e di adeguatezza del mantenimento.
Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2014, n. 6297 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La competenza in ordine alla controversia avente ad oggetto l’adempimento delle obbligazioni di natura economica, imposte al coniuge in sede di separazione consensuale (nella specie relative al pagamento delle spese straordinarie relative ai figli sostenute dal coniuge affidatario), va determinata in ragione del valore della causa secondo i criteri ordinari, trattandosi di controversia diversa da quella concernente il regolamento dei rapporti tra coniugi ovvero la modifica delle condizioni della separazione, rientrante nella competenza funzionale del tribunale.
Cass. civ. Sez. I, 7 febbraio 2014, n. 2815 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso in cui il coniuge onerato alla contribuzione delle spese straordinarie, sia pure pro quota, non adempia, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, occorre adire nuovamente il giudice affinché accerti l’effettiva sussi¬stenza delle condizioni di fatto che determinano l’insorgenza stessa dell’obbligo di esborso di quelle spese, e ne determini l’esatto ammontare.
Trib. Bari Sez. I, 23 ottobre 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Costituiscono spese straordinarie da sostenere nell’interesse della prole, quelle che per la loro rilevanza, impre¬vedibilità ed imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita della stessa, considerato anche il contestato socio-economico in cui questa è inserita. Hanno, invece, natura ordinaria le spese relative al mantenimento dei figli, alle loro cure ordinarie ed alla loro istruzione, tale che non appartengono alla suddetta categoria le spese conseguenti ad eventi eccezionali della loro vita, con particolare riferimento alla salute. Le spese straordinarie, proprio per tale loro natura, sono a carico di entrambi i genitori in pari misura, anche in assenza di un provvedi¬mento giurisdizionale espresso al riguardo.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 18 settembre 2013, n. 21273 (Famiglia e Diritto, 2014, 2, 105, nota di NATALI, PISELLI)
A seguito della separazione personale tra coniugi, la prole ha diritto ad un mantenimento tale da garantire un tenore di vita corrispondente alle risorse economiche della famiglia ed analogo per quanto possibile a quello go¬duto in precedenza, continuando a trovare applicazione l’art. 147 codice civile che, imponendo il dovere di man¬tenere, istruire ed educare i figli, obbliga i genitori a far fronte ad una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario e sociale, all’assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione, fin quando l’età dei figli stessi lo richieda, di una stabile or¬ganizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione. Ne consegue che non esiste duplicazione del contributo nel caso sia stabilito un assegno di mantenimento omnicomprensivo con chiaro riferimento a tutti i bisogni ordinari e, contemporaneamente, si predisponga la misura della partecipazione del genitore alle spese straordinarie, in quanto non tutte le esigenze sportive, educative e di svago rientrano tra le spese straordinarie.
Non esiste duplicazione del contributo nel caso sia stabilito un assegno di mantenimento omnicomprensivo con chiaro riferimento a tutti i bisogni ordinari e, contemporaneamente, si predisponga la misura della partecipazione del genitore alle spese straordinarie, dato che non tutte le esigenze sportive, educative e di svago rientrano tra le spese straordinarie.
Trib. Como, 3 luglio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il verbale omologato di separazione consensuale tra coniugi non costituisce titolo esecutivo nella parte in cui pone il pagamento delle spese straordinarie a carico di uno dei coniugi, trattandosi di credito carente dei requisiti di certezza e liquidità.
Trib. Nocera Inferiore, 24 giugno 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Salvo diverse disposizioni del Giudice, tutte le spese straordinarie relative ai figli minorenni devono essere suddivise tra i coniugi al 50 %. Inoltre occorre specificare che rientrano in tale ripartizione e, pertanto esulano dall’assegno di mantenimento solo quelle spese che possono essere concretamente qualificate quali straordinarie in relazione alla vita dei figli minori, essendo collegate a bisogni imprevedibili ed occasionali.
Trib. Novara, 2 maggio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel mantenimento ordinario rientrano tutte quelle spese che soddisfano le esigenze alimentari, di igiene perso¬nale, le spese di vestiario, le esigenze ricreative e tutte quelle spese minute che si rendono necessarie nella vita di un figlio, quali le spese correnti di cancelleria scolastica, di acquisto di un libro, per spostamenti urbani ecc. nonché la quota di spese necessarie per l’organizzazione domestica e per la fruizione di periodi di vacanza (…) le caratteristiche di tali spese straordinarie devono essere individuate nell’impossibilità di essere quantificate in via preventiva e nell’essere soggette a variazioni anche sensibili.
Trib. Roma Sez. I, 9 gennaio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In relazione al mantenimento della prole, costituiscono spese straordinarie tutte quelle che, per la loro rilevanza, imprevedibilità ed imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli.
Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2012, n. 10174 (Famiglia e Diritto, 2013, 2, 114, nota di ARCERI)
La scelta del tipo di scuola rientra senza dubbio tra le decisioni di maggior importanza che devono esser assunte di comune accordo tra i genitori. Pertanto, anche se, nel disciplinare il regime delle cosiddette spese straor¬dinarie, ivi comprese quelle scolastiche, gli accordi intervenuti tra le parti, recepiti nella sentenza di divorzio, omettessero di subordinarne il rimborso a carico del genitore che le avesse anticipate al preventivo concerto, è da ritenersi che tale condizione sia immanente ed implicita laddove le spese straordinarie afferiscano a decisioni di maggior interesse.
Cass. civ. Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9372 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di mantenimento della prole, devono intendersi spese “straordinarie” quelle che, per la loro rilevanza, la loro imprevedibilità e la loro imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli, cosicché la loro inclu¬sione in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori, può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità sancito dall’art.155 cod. civ. e con quello dell’adeguatezza del mantenimento, nonché recare grave nocumento alla prole, che potrebbe essere privata, non consentendolo le possibilità econo¬miche del solo genitore beneficiario dell’assegno “cumulativo”, di cure necessarie o di altri indispensabili apporti; pertanto, pur non trovando la distribuzione delle spese straordinarie una disciplina specifica nelle norme inerenti alla fissazione dell’assegno periodico, deve ritenersi che la soluzione di stabilire in via forfettaria ed aprioristica ciò che è imponderabile e imprevedibile, oltre ad apparire in contrasto con il principio logico secondo cui soltanto ciò che è determinabile può essere preventivamente quantificato, introduce, nell’individuazione del contributo in favore della prole, una sorta di alea incompatibile con i principi che regolano la materia.
Giudice di pace Perugia, 23 marzo 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È passibile di revoca il decreto ingiuntivo con il quale l’opponente sia stato condannato al pagamento del 50% delle spese straordinarie sostenute dall’altro coniuge per il mantenimento della figlia minore, laddove trattasi di spese non preventivamente concordate dai genitori. La circostanza in forza della quale la richiesta di rimborso delle spese asseritamente sostenute dall’opposto, non sia stata provata con apposita documentazione e l’inam¬missibilità delle prove testimoniali chieste dalle parti, che nulla potrebbero aggiungere a quanto già accertato in corso di causa, porta alla revoca del decreto ingiuntivo opposto, con condanna dell’opponente al pagamento delle somme sostenute dall’altro coniuge per le spese necessarie e non voluttuarie inerenti il mantenimento della minore, non essendo necessario, per esse, il consenso di entrambi i genitori.
Trib. Roma, 18 novembre 2011 (Fam. Pers. Succ., 2012, 7, 503, nota di CHERTI)
Per spese straordinarie devono intendersi sia quelle concernenti eventi sostanzialmente eccezionali o comun¬que episodici nella vita della prole, sia quelle concernenti eventi, che seppure prevedibili, non possono consi¬derarsi inclusi nella normale contribuzione al mantenimento in quanto di ammontare tale da comportare una significativa alterazione della regolamentazione definita mediante la previsione dell’assegno di mantenimento.
Cass. civ. Sez. I, 26 settembre 2011, n. 19607 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informazione di concertazione preventiva con l’altro, in ordine alla determinazione delle spese straordinarie (nella specie, spese di soggiorno negli U.S.A. per la frequentazione di corsi di lingua inglese da parte di uno studente universitari di lingue) costituente decisione “di maggiore interesse” per il figlio, sussistendo, pertanto, a carico del coniuge non affidatario un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso.
Cass. civ. Sez. III, 23 maggio 2011, n. 11316 (Famiglia e Diritto, 2012, 3, 265, nota di FRASSINETTI)
Le spese mediche e scolastiche non rientrano tra quelle “straordinarie” di cui all’art. 155, comma 1, codice civile essendo riferite ad eventi di probabilità tale da potersi definire sostanzialmente certi e ad esborsi da ritenersi indeterminati soltanto nel quando e nel quantum.
La necessità di un reiterato ricorso al giudice per la formazione di una pluralità di titoli esecutivi va mantenuta ferma con riferimento alle sole spese effettivamente straordinarie e diverse da quelle medico-scolastiche.
Il provvedimento con il quale in sede di separazione personale fra i coniugi sia posto a carico del genitore, ex art. 155, comma 2°, c.c., l’obbligo di contribuire, sia pure pro quota, alle spese straordinarie relative ai figli non costituisce titolo esecutivo e, in caso di mancata ottemperanza dell’obbligato, richiede un ulteriore intervento del giudice volto ad accertare l’effettiva sopravvenienza ed entità degli specifici esborsi cui si riferisce la condanna. Tale principio non vale in relazione alle spese mediche e scolastiche ordinarie, il cui esborso deve considerarsi normale, secondo nozioni di comune esperienza; in tali ipotesi, il provvedimento costituisce titolo esecutivo e la determinazione del credito è rimessa al creditore procedente, il quale può provvedervi allegando idonea docu¬mentazione di spesa rilasciata da strutture pubbliche, ovvero da altri soggetti che siano specificamente indicati nel titolo o concordati preventivamente tra i coniugi.
Cass. civ. Sez. I, 27 aprile 2011, n. 9376 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di divorzio, poiché l’art. 6, quarto comma della legge 1 dicembre 1970, n. 898, modificata dalla legge 6 marzo 1987, n. 74, consente al coniuge non affidatario d’intervenire nell’interesse dei figli solo con riguardo alle “decisioni di maggiore interesse”, non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di concertazione preventiva con l’altro in ordine alla determinazione delle spese straordinarie (nella specie spese sostenute per il trattamento ortodontico del figlio) nei limiti in cui esse non implichino decisioni di maggior interesse per i figli; tuttavia tale principio non è inderogabile, essendo possibile che il giudice stabilisca oltre che la misura, anche i modi (tra i quali la previa concertazione), in modo difforme da quanto previsto, in linea di principio, dalla legge.
Cass. civ. Sez. I, 24 febbraio 2011, n. 4543 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ordinanza con la quale il presidente del tribunale pronunci, ai sensi dell’art. 708 cod. proc. civ. i provvedimenti temporanei ed urgenti di contenuto economico nell’interesse dei coniugi e della prole non costituisce titolo per la emanazione di una successiva ingiunzione di pagamento ai sensi dell’art. 633 cod. proc. civ. trattandosi di provvedimento (esaminabile soltanto nel contesto del procedimento cui accede) autonomamente presidiato da efficacia esecutiva con riguardo alle somme che risultino determinate ovvero determinabili con un semplice cal¬colo aritmetico. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza che aveva revocato il decreto ingiuntivo relativo sia a crediti per spese straordinarie della prole non quantificate, per le quali era necessario acquisire il titolo esecutivo, sia a crediti per i quali avrebbe già potuto procedersi esecutivamente).
Trib. Minorenni Bari, 6 ottobre 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Le spese mediche e di istruzione sono da annoverarsi nelle spese straordinarie solo ove non rientrino nella vita normale del minore. Pertanto si ritengono straordinarie le spese che trascendono le ordinarie esigenze di vita; è dunque opportuno tenere conto – nella statuizione dell’assegno di mantenimento – di tutte le spese che caratte¬rizzano la normale vita del figlio, in modo da ridurre le occasioni di conflittualità.
Trib. Novara, 22 aprile 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai sensi dell’art. 474, I co. c.p.c., l’esecuzione forzata può avere luogo solo in base ad un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. In relazione alle spese straordinarie e mediche del figlio si deve rilevare che l’ordinanza presidenziale [che stabiliva l’obbligo per il genitore di pagare il 100% delle spese di carattere stra¬ordinario, ndr] non possa considerarsi sufficiente per radicare l’azione esecutiva, dal momento che per ‘certo’ si intende quello la cui esistenza sia certa nella misura ritenuta necessaria e sufficiente dalla legge e per ‘liquido’ si intende determinato nel suo ammontare i precettanti avrebbe dovuto necessariamente adire il giudice affinché rendesse idoneo titolo esecutivo per le spese straordinarie e mediche sostenute.
Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 2010, n. 8676 (Famiglia e Diritto, 2010, 10, 889, nota di FLORIO)
Ai sensi dell’art. 6, comma 4, legge n. 898/1970, l’esercizio della potestà genitoriale è affidato in via esclusiva al coniuge affidatario e comprende anche le decisioni sui “costi” di carattere straordinario che non necessariamente coincidono con quelle di maggior interesse. Il genitore non affidatario non ha diritto di interloquire sulle spese straordinarie a meno che non attengano in concreto a questioni di particolare interesse.
È inammissibile il ricorso per Cassazione qualora, poiché ricadente sotto il regime processuale introdotto dal D. Lgs n. 40 del 2006, il quesito di diritto formulato si risolva nella mera richiesta di accoglimento del motivo, o comunque nell’intervento della Corte di legittimità in ordine alla fondatezza della censura, senza tuttavia contenere la sintetica indicazione della regola di diritto applicata dal Giudice del merito e di quella diversa che si sarebbe dovuta applicare al caso a parere del ricorrente. (Nel caso specifico, avuto riguardo alla censura della impugnata sentenza per aver posto a carico del ricorrente in misura prevalente le spese straordinarie concernenti il mantenimento della figlia, il quesito formulato consisteva nello stabilire la Corte di legittimità se, tenuto conto del contributo già dovuto per il mantenimento della figlia e delle attuali condizioni economiche, era da lui dovuto, tra l’altro in misura prevalente, il concorso nel sostenere le spese straordinarie per la prole).
Trib. Bologna, 18 marzo 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In sede di opposizione al precetto, è ammissibile la domanda riconvenzionale del coniuge convenuto al fine di conseguire la condanna dell’opponente al rimborso delle spese straordinarie anticipate e, dunque, la formazione di un valido titolo esecutivo.
Il verbale di omologa della separazione consensuale non è titolo esecutivo per le spese straordinarie, in esso indicate solo in modo generico e, per tale motivo, è nullo il precetto notificato dal coniuge per il rimborso delle spese straordinarie anticipate.
Trib. Piacenza, 2 febbraio 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La natura di titolo esecutivo è riservata ai soli provvedimenti provvisori che, nel rispetto del dettato dell’art. 474, comma 1, c.p.c., si riferiscano a crediti certi, liquidi ed esigibili. In assenza di tali parametri, così come accade nel caso di generica condanna alla rifusione delle spese straordinarie, non si è in presenza di un titolo esecutivo, con la conseguenza che è onere di colui che assume essere creditore, richiedere la formazione di un titolo esecutivo per accertare l’effettiva entità del credito.
Il provvedimento provvisorio di condanna di un coniuge al pagamento delle spese straordinarie per il manteni¬mento del figlio non costituisce titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c., sicché per intraprendere l’esecuzione forzata è necessario un ulteriore intervento del giudice diretto ad accertare l’avveramento dell’evento futuro e incerto cui è subordinata l’efficacia della condanna, ossia l’effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità, non suscettibili di essere desunte sulla base degli elementi di fatto contenuti nella prima pronuncia.
I provvedimenti provvisori emessi nell’ambito del giudizio di separazione o di divorzio, assumono l’efficacia di titoli esecutivi solo allorquando, così come prescritto dall’art. 474, comma 1, c.p.c., risultano relativi a crediti certi, liquidi ed esigibili, tramite indicazione di una specifica somma, determinata o determinabile nel suo am¬montare. Nel caso invece di generica condanna al pagamento delle ‘spese straordinarie’, non può ritenersi che il provvedimento provvisorio assuma le vesti di un titolo esecutivo. Pertanto, in tal caso e nell’ipotesi di non spon¬tanea attuazione da parte dell’obbligato, non può procedersi direttamente al precetto; ma, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, è necessario sollecitare un ulteriore intervento del giudice, ad esempio tramite ricorso per decreto ingiuntivo, volto ad accertare l’avveramento dell’evento futuro e incerto cui è subordinata l’efficacia della condanna, ossia l’effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità, non suscettibili di essere desunte sulla base degli elementi di fatto contenuti nella prima pronuncia.
Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2009, n. 23630 (Famiglia e Diritto, 2010, 2, 196)
Nella determinazione del contributo previsto dall’art. 277, secondo comma, cod. civ. per il mantenimento del figlio minore nato fuori del matrimonio, a seguito della dichiarazione giudiziale di paternità naturale, il giudice, ai sensi dell’art. 155 cod. civ., applicabile anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati in virtù del rinvio contenuto nell’art. 4 della legge n. 54 del 2006, deve tener conto non solo delle esigenze attuali del figlio, ma anche del tenore di vita goduto dallo stesso nel corso della convivenza con entrambi i genitori, nonché delle risorse economiche di questi, in modo da realizzare il principio generale di cui all’art. 148 cod. civ., secondo cui i genitori devono concorrere al mantenimento dei figli in proporzione delle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo.
Trib. Novara, 5 novembre 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il verbale di separazione consensuale omologato, così come la sentenza di separazione, costituisce titolo ese¬cutivo soltanto con riferimento all’assegno di mantenimento, che viene precisato nel suo ammontare e quindi si presenta come credito accertato, liquido ed esigibile, mentre le spese straordinarie, caratterizzate, per loro natura, da un’indeterminabilità a priori, potranno essere determinate solo successivamente, caso per caso, a se¬conda delle esigenze concrete e, quindi, potranno essere oggetto di esecuzione forzata solo previo accertamento giudiziale dell’esistenza del credito e della sua esatta quantificazione.
Trib. Novara, 26 marzo 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Giova precisione che nel concetto di spese scolastiche straordinarie non rientrano i buoni mensa che costruiscono mera sostituzione del pasto casalingo rientrante nel mantenimento ordinario.
Trib. Palermo Sez. I, 9 marzo 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Deve considerarsi illegittima l’azione esecutiva intrapresa prima dell’accertamento giudiziale relativamente al credito per cui si agisce. Nel caso concreto, l’opposta (ex moglie) chiedeva all’opponente (ex marito) di pagare delle somme, per quanto di sua spettenza, in merito a delle spese straordinarie relative ai figli e dalla stessa esborsate. In realtà, però, tale azione è da considerarsi appunto illegittima, perché, secondo giurisprudenza, la previsione del rimborso pro-quota non rappresenta un valido titolo esecutivo, in quanto il presupposto dell’obbli¬go è futuro ed incerto sia nell’an che nel quantum richiedendo, pertanto, un previo accertamento giudiziale del credito affinché il titolo acquisisca efficacia esecutiva.
Trib. Roma Sez. IV, 16 febbraio 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di separazione, nell’ipotesi di precetto che venga intimato per il recupero delle spese straordinarie af¬frontate solo da uno dei coniugi, può, in linea di principio sussistere un titolo valido ed esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c., senza che necessariamente sia precostituito un decreto ingiuntivo.
Nelle ipotesi in cui il precetto venga intimato per il recupero di spese straordinarie, sussiste in linea di principio un titolo valido e esecutivo, senza che necessariamente sia precostituito un decreto ingiuntivo; ciò è possibile ove le spese siano dettagliatamente documentate e comprovate da entrambe le parti, e le somme richieste siano corredate della certezze e della liquidità.
Cass. civ. Sez. I, 28 gennaio 2009, n. 2182 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale dei coniugi, poiché l’art. 155 cod. cov., nel testo in vigore prima della modifica apportata con la legge n. 54 del 2006, consente al coniuge non affidatario di intervenire nell’interesse dei figli soltanto con riguardo alle “decisioni di maggiore interesse”, non è configurabile a carico del coniuge affidatario alcun obbligo di previa concertazione con l’altro coniuge sulla determinazione delle spese straordinarie, nei limiti in cui esse non implichino decisioni di maggior interesse per i figli; tuttavia, tale principio non è inderogabile, essendo sempre possibile che il giudice, ai sensi del secondo e del terzo comma della norma citata, determini, oltre che la misura, anche i modi con i quali il coniuge non affidatario contribuisce al mantenimento dei figli, in modo difforme da quanto previsto in linea di principio dalla legge.
Giudice di pace Monsummano Terme, 13 gennaio 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi in cui la sentenza di divorzio abbia dichiarato che il marito è tenuto a corrispondere il 50% delle spese mediche, scolastiche e ludiche dei figli a carattere straordinario, devono ritenersi spese ordinarie tutte quelle spese necessarie per soddisfare i bisogni quotidiani dei minori, e spese straordinarie quelle non prevedibili, che non rientrano nella consuetudine e nelle normali esigenze di vita dei figli e di non lieve entità rispetto ai redditi dei genitori; in particolare, rientrano nelle spese ordinarie quelle per alimenti, vestiario, igiene personale, ricre¬ative, di cancelleria scolastica, di trasporto urbano, di organizzazione domestica (nella specie, è stato pertanto revocato il decreto ingiuntivo ottenuto dalla moglie, in quanto si è ritenuto, in fatto, che le spese per le quali essa aveva a ottenuto il decreto si riferissero all’acquisto di materiale di cancelleria per la scuola, carburante per il motorino, abbonamento autobus, vestiario sportivo, e acquisto di vitamine: considerate, tutte, dal giudice, come spese di carattere ordinario).
App. Napoli, 6 giugno 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non può essere consentita la inclusione nell’assegno per il mantenimento dei figli minori di tutte le spese stra¬ordinarie perché alcune di esse sono imprevedibili ed imponderabili ed il loro importo potrebbe equivalere o ad¬dirittura superare il predetto assegno, con pregiudizio del diritto dei minori alla soddisfazione delle loro esigenze primarie.
Trib. Monza Sez. IV, 10 aprile 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nell’ottica del mantenimento della prole, debbono con¬siderarsi straordinarie le spese scolastiche per libri di testo, tasse d’iscrizione, corsi integrativi o speciali, mensa et similia, mentre quelle mediche ricomprendono ogni esborso non coperto dal Servizio Sanitario Nazionale, ivi comprese le spese per visite specialistiche e farmaci, per cure odontoiatriche e similari.
Cass. civ. Sez. I, 28 gennaio 2008, n. 1758 (Famiglia e Diritto, 2008, 3, 297)
Nel caso in cui il genitore divorziato non affidatario non corrisponde quanto fissato in sede di separazione per¬sonale a titolo di spese straordinarie mediche e scolastiche per il figlio minore, l’ex coniuge affidatario deve rivolgersi nuovamente al giudice per far accertare l’effettivo verificarsi e l’entità di tali esborsi.
Il provvedimento giudiziario con cui in sede di separazione personale si stabilisca, si sensi dell’art. 155, comma 2, c.c. quale modo di contribuire al mantenimento dei figli, che il genitore non affidatario paghi, sia pure pro quota, le spese straordinarie relative ai figli, richiede, nell’ipotesi di non spontanea attuazione da parte dell’obbli¬gato, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, stante il disposto dell’art. 155 c.c. e dell’art. 474, comma 1, c.p.c. un ulteriore intervento del giudice, volto ad accertare l’avveramento dell’evento futuro e incerto cui è subordina¬ta l’efficacia della condanna, ossia la effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la re¬lativa entità, non suscettibili di essere desunte sulla base degli elementi di fatto contenuti nella prima pronuncia.
In materia di assegno di mantenimento, nel caso in cui il coniuge onerato alla contribuzione delle spese straor¬dinarie, sia pure pro quota, non adempia, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, occorre adire nuovamente il giudice affinché accerti l’effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità.
App. Bologna, 5 ottobre 2007 (Fam. Pers. Succ., 2009, 3, 275, nota di COSTANZO)
Non rientra nella competenza del giudice della separazione la controversia circa la necessità e la sussistenza degli esborsi sostenuti da uno dei genitori a titolo di spese straordinarie nell’interesse del minore (la Corte ha accolto il reclamo contro il decreto che, richiamato l’art. 709-ter c.p.c., aveva modificato la regolamentazione delle spese straordinarie prevista dalla sentenza di separazione; in via di obiter dictum la corte ha affermato che le controversie relative all’esercizio della potestà genitoriale di cui all’art. 709-ter c.p.c. non riguardano la deter¬minazione delle spese straordinarie o la loro giustificatezza, bensì le decisioni concernenti gli interessi personali del figlio minore).
Trib. Bologna, 19 giugno 2007 (Famiglia e Diritto, 2008, 12, 1159, nota di CILIBERTO)
Tra le controversie prese in considerazione dall’art. 709-ter c.p.c. rientrano anche quelle inerenti al manteni¬mento del minore e alla ripartizione del contributo tra i genitori: l’esercizio della potestà comporta l’assunzione di decisioni che possono avere riflessi economici; il nuovo art. 155 c.c. considera come strettamente connessi il profilo dell’affidamento e quello del mantenimento del minore, anche il contrasto su questioni economiche può comportare un pregiudizio per il minore (Nella specie, il giudice del merito, in applicazione del riferito principio di diritto, ha sostenuto che la controversia tra le parti in ordine alla misura ed alle modalità di ripartizione delle spese straordinarie sostenute nell’interesse del figlio minore rientrava nella previsione dell’art. 709-ter c.p.c.)
L’art. 709-ter c.p.c. attribuisce al giudice della separazione (o del divorzio) appositi poteri il cui esercizio è fi¬nalizzato alla risoluzione delle controversie tra i genitori e risponde al criterio secondo cui dell’attuazione dei provvedimenti relativi alla prole si occupa il giudice del merito. La nuova disposizione è volta ad agevolare la soluzione dei contrasti relativi all’attuazione (e dunque anche all’interpretazione) dei provvedimenti (provvisori o meno) adottati nell’interesse della prole; a consentire il ricorso a misure di coazione indiretta; a porre rimedio a inconvenienti determinati da una non appropriata o non più adeguata regolamentazione dei rapporti.
Tra le controversie prese in considerazione dall’art. 709-ter c.p.c. rientrano anche quelle inerenti al manteni¬mento del minore e alla ripartizione del contributo tra i genitori, tenuto conto che l’esercizio della potestà com¬porta l’assunzione di decisioni che possono avere riflessi economici; che il nuovo art. 155 c.c. considera come strettamente connessi il profilo dell’affidamento e quello del mantenimento del minore; che anche il contrasto su questioni economiche può comportare un pregiudizio per il minore (nella specie, il tribunale, qualificato il ricorso in base al combinato disposto degli artt. 709-ter e 710 c.p.c., ha modificato la regolamentazione delle spese straordinarie prevista, su accordo delle parti, dalla sentenza di separazione ma che negli anni aveva dato origine a ripetute contestazioni e a vari procedimenti giudiziari).
Trib. Roma, 5 giugno 2007 (Fam. Pers. Succ., 2008, 7, 661)
Le misure previste dall’art. 709-ter c.p.c., aventi natura prevalentemente sanzionatoria, sono applicabili anche in caso di inadempienze meramente patrimoniali in considerazione della loro incidenza sul corretto svolgimento dell’affidamento (nella specie, su istanza formulata dalla madre in udienza, il giudice istruttore ha ammonito e condannato a versare la somma di euro 2.500 su libretto intestato ai figli il padre che in violazione di provvedi¬menti provvisori aveva sottovalutato la condizione allergica del figlio più piccolo e aveva omesso di rimborsare la quota di spese straordinarie e di pagare l’adeguamento Istat).
App. Roma Sez. II, 23 novembre 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza di divorzio che prevede la debenza in favore del coniuge affidatario del 50% delle spese mediche e scolastiche straordinarie, nonché delle spese sportive sostenute per il figlio minore, non è per tale parte valido titolo esecutivo. A tal fine, difatti, può anche non essere necessario che nel titolo la somma dovuta sia indicata nel suo preciso ammontare (purché individuabile mediante un calcolo aritmetico), ma è pur sempre necessario che esso contenga in sé tutti gli elementi idonei alla suddetta determinazione, senza che si possa far ricorso ad elementi esterni all’atto, neppure a documenti emessi da pubblici ufficiali, ed è invece del tutto evidente che tale parte del dispositivo della sentenza divorziale non corrisponde ai suddetti requisiti, giacché ipotizza la contribu¬zione a spese future di per sé eventuali (quali sono quelle “mediche”, quelle “scolastiche straordinarie” e quelle “per eventuali attività sportive”, tutte da stabilire “previo accordo con la madre”) e non predeterminabili, con la conseguenza che non è dato neppure ipotizzare in che maniera sulla relativa scorta si possa stabilire – in difetto di previo giudizio di cognizione – che la stabilita misura percentuale ammonti, ad una certa data, alla somma in concreto precettata.
Trib. Firenze, 22 novembre 2006 (Fam. Pers. Succ., 2007, 3, 274)
La spesa per l’asilo nido, specialmente se di importo particolarmente oneroso rispetto ai redditi dei genitori, rientra tra le spese straordinarie da ripartirsi tra i genitori nella misura stabilita dal giudice.
Cass. civ. Sez. I, 22 agosto 2006, n. 18240 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La competenza in ordine alla controversia avente ad oggetto l’adempimento delle obbligazioni assunte dal co¬niuge in sede di separazione consensuale circa il pagamento delle spese straordinarie relative ai figli sostenute dal coniuge affidatario, va determinata in ragione del valore della causa secondo i criteri ordinari, trattandosi di controversia diversa da quella concernente la modifica delle condizioni della separazione, rientrante nella com¬petenza funzionale del tribunale.
Trib. Bari Sez. II, 20 ottobre 2005 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’opposizione al precetto con la quale si contesta la sussistenza dei requisiti di certezza e liquidità del credito, deve essere rigettata qualora espressamente nella sentenza di separazione (che costituisce il titolo del credi¬to), si sia posto a carico del coniuge separato l’obbligo di pagare la metà delle spese straordinarie scolastiche, mediche e dentistiche dei figli “dietro preventiva comunicazione e successiva documentazione della madre affi¬dataria”. Pertanto nel titolo stesso, pur non potendo essere prevista la misura in cifra reale delle spese di volta in volta da rimborsare, trattandosi di spese straordinarie, erano espressamente indicati i criteri per la quantifi¬cazione del credito, con la conseguenza che, una volta effettuata la comunicazione preventiva della spesa a cura del coniuge affidatario nei riguardi dell’altro coniuge, e una volta rimessa a questi la documentazione della spesa erogata, siano maturate le condizioni, espressamente previste dal titolo, per l’attribuzione al credito dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità.
Trib. Firenze, 29 giugno 2005 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Per spese straordinarie dovute per il mantenimento dei figli devono intendersi tutte quelle spese non prevedibili e non consuetudinarie e che non possono considerarsi esigue in relazione al tenore di vita dei figli e necessarie per assicurare l’istruzione e la salute del minore.
Il genitore affidatario ha l’onere di informare preventivamente l’altro genitore in merito alle spese straordinarie da sostenere ma non ha l’obbligo di concertare con lui tali spese se non implichino decisioni di maggiore inte¬resse per i figli.
Trib. Lamezia Terme, 4 maggio 2005 (Famiglia e Diritto, 2005, 6, 615, nota di VELLUZZI)
Il significato che le nozioni di “spese ordinarie” e “spese straordinarie” assumono nella separazione personale tra coniugi ha autonoma connotazione per definizione mutevole e suscettibile di essere valutata caso per caso. Il concetto di straordinario non può essere inteso in senso restrittivo come sinonimo di imprevedibilità ed ec¬cezionalità, bensì comprende tutte quelle spese che non afferiscono alla soddisfazione delle esigenze di vita quotidiana di una persona normale.
Trib. Bologna Sez. I, 7 aprile 2005 (Guida al Diritto, 2005, 37, 70)
Le spese riguardanti il sostentamento e le cure ordinarie relative, fra l’altro, a prestazioni sanitarie mutuabili, sono ricomprese nell’assegno corrisposto mensilmente a titolo di mantenimento in quanto aventi carattere ordinario, mentre le spese determinate da eventi eccezionali della vita, comprese quelle riguardanti la salute, laddove al contrario si tratti di prestazioni sanitarie non mutuabili rientrano tra quelle straordinarie. Laddove le spese straor¬dinarie non siano diretta conseguenza di scelte di notevole rilevanza operate nell’interesse del minore, il genitore non affidatario ne è tenuto al pagamento, senza diritto di intervenire nel processo decisionale che ha portato alla formazione della spesa, sempre che le erogazioni non superino i limiti della necessità e della congruenza. Al con¬trario, ove le spese straordinarie trovino il proprio fondamento in decisioni di particolare importanza, il genitore non affidatario ha diritto a essere coinvolto in tali scelte. Le decisioni concernenti le attività meramente ricreative dovranno essere concordate preventivamente dai genitori, non ricorrendo, in ordine a esse, il presupposto della necessità, tale da giustificare una libera iniziativa del genitore presso il quale la minore risulti collocata.
Cass. civ. Sez. I, 22 marzo 2005, n. 6197 (Guida al Diritto, 2005, 17, 46)
In seguito alla separazione e al divorzio la prole ha diritto a un mantenimento tale da garantirle un tenore di vita corrispondente alle risorse economiche della famiglia e analogo, per quanto possibile, a quello goduto in prece¬denza. Il dovere di provvedere al mantenimento, istruzione ed educazione della prole, inoltre, impone ai genitori, anche in caso di separazione o di divorzio, di far fronte a una molteplicità di esigenze dei figli, non riconducibili al solo obbligo alimentare ma inevitabilmente estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all’assistenza morale e materiale, all’adeguata predisposizione – fin quando la loro età lo richieda – di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura ed educazione. Al riguardo, ai fini di una corretta determinazione del concorso dei genitori, il parametro di riferimento è costituito non soltanto dalle rispettive sostanze, in esse ricompresi i cespiti improduttivi di reddito, ma anche dalla capacità di lavoro professionale o casalingo con espressa valorizzazione non solo delle risorse economiche individuali, ma anche delle accertate potenzialità reddituali.
Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2002, n. 3974 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
A seguito della separazione personale tra coniugi, la prole ha diritto ad un mantenimento tale da garantirle un tenore di vita corrispondente alle risorse economiche della famiglia ed analogo, per quanto possibile, a quello goduto in precedenza, continuando a trovare applicazione l’art. 147 c.c. che, imponendo il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli, obbliga i genitori a far fronte ad una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all’assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione – fin quando l’età dei figli lo richieda – di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione, mentre il parametro di riferimento, ai fini della determinazione del concorso negli oneri finanziari, è costituito, secondo il disposto dell’art. 148 c.c., non soltanto dalle sostanze, ma anche dalla capacità di lavoro, professionale o casalingo, di ciascun coniuge, ciò che implica una valorizzazione anche delle accertate potenzialità reddituali.
Cass. civ. Sez. I, 5 maggio 1999, n. 4459 (Famiglia e Diritto, 1999, 4, 318, nota di DELCONTE)
Il genitore cui sono affidati i figli ha l’esercizio esclusivo della potestà, mentre soltanto le decisioni di maggio¬re interesse devono essere adottate da entrambi i genitori. Occorre dunque distinguere il concetto di “spese straordinarie” da quello di “scelte straordinarie” (rectius “decisioni di maggiore interesse”) per cui soltanto nel secondo caso il coniuge non affidatario può intervenire nell’interesse dei figli. Di conseguenza non vi è a carico del coniuge affidatario alcun obbligo di previa concertazione con l’altro coniuge sulla determinazione delle spese straordinarie, nei limiti in cui esse non implichino decisioni di maggiore interesse dei figli.
La statuizione giudiziale, con la quale venga posto a carico del coniuge non affidatario l’onere delle spese stra¬ordinarie documentate sostenute nell’interesse dei figli, non contrasta, in sé considerata, con la regola che san¬cisce il concorso di entrambi i genitori nelle decisioni di maggiore interesse per la prole.
Non sussiste, alcun obbligo a carico del coniuge affidatario di concordare anticipatamente con l’altro coniuge, l’ammontare delle spese straordinarie, nei limiti in cui esse non implichino decisioni di maggiore interesse.
Il concetto di “spese straordinarie” è ben distinto dalla nozione “decisioni di maggiore interesse” per i figli (che, a norma dell’art. 6, comma 4, legge n. 898 del 1970 vanno adottate da entrambi i genitori anche allorché il genitore affidatario abbia l’esercizio esclusivo della potestà sugli stessi). Pertanto, il provvedimento con il quale il tribunale, nel determinare il modo e la misura con cui il genitore non affidatario deve contribuire al mante¬nimento dei figli, ponga a carico di detto genitore l’intero importo delle spese straordinarie, adeguatamente documentate, sostenute dall’altro coniuge nell’interesse dei figli, deve considerarsi legittimo qualora pur, esclu¬dendo un obbligo di concertazione con il padre in ordine alle predette spese, non lo estrometta dalle decisioni di maggiore interesse per i figli, in quanto, per le erogazioni involgenti siffatte decisioni, resta salvo il diritto del padre di concorrere ad assumerle.
Cass. civ. Sez. I, 29 maggio 1999, n. 5262 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale, l’art. 155 c.c. nel rimettere alle determinazioni di entrambi i coniugi “le scelte di maggior interesse per i figli”, non impone, riguardo ad esse, alcuno specifico onere di informazione al genitore affidatario, dovendo tale onere ritenersi implicitamente gravante su quest’ultimo (sempre che il suo adempimento non rischi di risolversi in un danno per il minore in relazione alla indifferibilità della scelta) nel solo caso in cui l’informazione sia necessaria affinché il genitore non affidatario possa partecipare alla decisione con riguardo ad eventi eccezionali ed imprevedibili. Ne consegue che, nelle scelte “di maggior interesse” della vita quotidiana del minore – quali, di regola, quelli attinenti alla sua istruzione, in relazione ai quali l’art. 155 citato prevede espressamente un dovere di vigilanza del coniuge non affidatario – ciascun genitore, in ogni caso ed in ogni tempo, ha un autonomo potere di attivarsi nei confronti dell’altro per concordarne le eventuali modalità, e, in difetto, ricorrere all’autorità giudiziaria.
Cass. civ. Sez. I, 29 gennaio 1999, n. 782 (Famiglia e Diritto, 1999, 3, 295)
L’ordinanza con la quale il presidente del tribunale pronunci, ai sensi dell’art. 708 c.p.c., i provvedimenti tem¬poranei ed urgenti di contenuto economico nell’interesse dei coniugi e della prole non costituisce titolo per la emanazione di una successiva ingiunzione di pagamento ai sensi dell’art. 633 stesso codice, trattandosi di provvedimento (esaminabile soltanto nel contesto del procedimento cui accede) autonomamente presidiato da efficacia esecutiva, tale da assicurare sufficiente garanzia di realizzazione dell’interesse del creditore. Non in¬duce a diverse conclusioni la circostanza che i provvedimenti temporanei emessi dal presidente del tribunale ai sensi dell’art. 708 citato non hanno natura di sentenza e non sono, pertanto idonei a formare regiudicata, atteso che anche in relazione ai giudizi di separazione ed ai provvedimenti in essi adottati si configura un sistema di preclusioni (litispendenza per il credito oggetto di pronuncia non ancora passata in giudicato, preclusione da regiudicata quando la litispendenza sia cessata a seguito di sentenza che assorbe i precedenti provvedimenti interinali ovvero per estinzione del processo) non rimuovibili se non con i mezzi e nelle forme previste dalla leg¬ge (revisione ex art. 710 c.p.c. avverso la sentenza definitiva, emissione di altri provvedimenti a seguito di un nuovo ricorso per separazione personale in caso di estinzione del primo processo ex art. 189 disp. att. c.p.c.).
Cass. civ. Sez. I, 8 novembre 1997, n. 11025 (Famiglia e Diritto, 1998, 2, 182)
Il dovere di mantenere, istruire ed educare la prole, secondo il precetto di cui all’art. 147 c.c., impone ai genitori, anche in caso di separazione, di far fronte ad una molteplicità di esigenze dei figli, certamente non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma inevitabilmente estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, alla assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione – fin quando la loro età lo richieda – di una stabile organizzazione domestica, adeguata a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione, mentre il parametro di riferimento, ai fini della corretta determinazione del rispettivo concorso negli oneri finanziari, è co¬stituito, giusto disposto dell’art. 148, non soltanto dalle “rispettive sostanze”, ma anche dalla rispettiva capacità di lavoro, professionale o casalingo, di ciascun coniuge, con espressa valorizzazione non soltanto delle risorse economiche individuali, ma anche delle accertate potenzialità reddituali. Ne deriva che la fissazione, da parte del giudice di merito, di una somma quale contributo per il mantenimento di un figlio minore può legittimamente venir correlata non tanto alla quantificazione delle entrate derivanti dall’attività professionale svolta dal genitore non convivente, quanto piuttosto ad una valutazione complessiva del minimo essenziale per la vita e la crescita di un bambino dell’età suindicata.
Cass. civ. Sez. I, 29 aprile 1991, n. 4722 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ordinanza con la quale il presidente del tribunale dà, ai sensi dell’art. 708 c.p.c. i provvedimenti temporanei ed urgenti di contenuto economico nell’interesse dei coniugi e della prole, non costituisce titolo per la pronuncia di ingiunzione di pagamento ai sensi dell’art. 633 c.p.c., trattandosi di provvedimento che può formare oggetto di esame soltanto nel contesto del procedimento cui accede e che è autonomamente presidiato da efficacia esecu¬tiva che assicura sufficiente garanzia di realizzazione dell’interesse del creditore.

ACCORDI NEL CORSO DELLA VITA FAMILIARE

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Di Gianfranco Dosi
I Gli accordi “nel corso della vita familiare” come regola del regime primario
L’art. 144 del codice civile (Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia) prescrive al primo comma la regola che” I coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia”. E al secondo comma prevede che “A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l’indirizzo con¬cordato”.
Questa norma fa parte del regime primario della famiglia. Non sono ammesse prevaricazioni o posizioni di supremazia. La modalità per scegliere come vivere va concordata e non imposta. La distanza è quindi enorme dal testo che la norma aveva prima della riforma del 1975 allorché si pre¬vedeva che “Il marito è il capo della famiglia… la moglie è obbligata ad accompagnarlo dovunque egli crede opportuno di fissare la sua residenza”.
La regola dell’accordo è posta a presidio del principio di parità e di uguaglianza. Non interessa al legislatore il contenuto dell’accordo, quanto piuttosto il metodo.
Trovare un accordo non è, però, sempre una cosa facile. Il codice viene incontro a questo rischio soltanto se il disaccordo concerne questioni di una certa rilevanza.
L’art. 145 c.c. – per il caso in cui i coniugi non riescano a trovare un accordo su “affari essenziali” – prevede, infatti, che “…ciascuno dei coniugi può chiedere, senza formalità, l’intervento del giudice il quale, sentite le opinioni espresse dai coniugi e, per quanto opportuno, dai figli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno, tenta di raggiungere una soluzione concordata. Ove questa non sia possibile e il disaccordo concerna la fissazione della residenza o altri affari essenziali, il giudice, qualora ne sia richiesto espressamente e congiuntamente dai coniugi, adotta, con provve¬dimento non impugnabile, la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dell’unità e della vita della famiglia”. Un meccanismo di intervento giudiziario molto debole, di modestissima plausibilità e pressoché sconosciuto nella prassi.
Per le unioni civili l’art. 1, comma 12, della legge 20 maggio 2016, n. 76 prevede simmetricamente che “le parti concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza comune; a ciascuna delle parti spetta il potere di attuare l’indirizzo concordato”.
Non viene espressamente richiamato per le unioni civili l’art. 145 c.c. e quindi per tali unioni non trova applicazione il procedimento sopra descritto per i coniugi. Più che ragioni ideologiche è ve¬rosimilmente la pressoché inesistente prassi applicativa della norma ad aver convinto il legislatore a non prevedere l’applicazione di questa norma nella legge sulle unioni civili del 2016. Anche per quanto previsto nel comma 20 di tale legge – che esclude l’applicazione delle norme del codice civile non espressamente richiamate – l’applicabilità quindi del procedimento di cui all’art. 145 c.c. è esclusa per le unioni civili, con ciò confermandosi il principio generale che sostanzialmente nega l’intervento giudiziario in corso di rapporto, ammettendolo solo in caso del venir meno della vita in comune.
Il regime primario del matrimonio e dell’unione civile prevede, quindi, come modalità di relazione tra le parti in corso di rapporto quella dell’accordo.
Nei rapporti di convivenza – ugualmente regolamentati dalla legge 20 maggio 2016, n. 76 – la regola dell’accordo non è indicata per quanto attiene ai rapporti di natura personale in corso di rapporto, ma non si vede quale possa essere altrimenti il principio che accompagna la vita di cop¬pia se non quella del concordare l’indirizzo comune. E d’altro lato nessuno ha mai dubitato che la regola dell’accordo sia l’unica regola possibile per disciplinare i rapporti tra le persone che vivono insieme. Il legislatore ha avvertito l’esigenza di indicare la regola dell’accordo per i coniugi (e poi simmetricamente per le unioni civili) solo per rafforzare quel principio di uguaglianza e di parità nel matrimonio che il testo dell’art. 144 c.c. prima della riforma del diritto di famiglia del 1975 negava indicando sotto la rubrica di “potestà maritale” la regola che “il marito è capo della famiglia; la moglie segue la condizione civile di lui, ne assume il cognome ed è obbligata ad accompagnarlo dovunque egli crede opportuno di fissare la sua residenza”. Venuti meno questi principi di asimme¬tricità nella coppia che si unisce per un progetto di vita in comune, l’unica regola plausibile diventa quella dell’accordo tra persone in condizioni di parità.
Ne deriva che la regola dell’accordo fa parte del regime primario del matrimonio, dell’unione civile e della convivenza di fatto perché costituisce l’unica regola ipotizzabile nelle relazioni personali di natura familiare.
II La natura personale degli accordi “nel corso della vita familiare”
Gli “accordi nel corso della vita familiare” attengono all’indirizzo della vita familiare quando si vive insieme. In sostanza a tutto ciò che concerne le scelte della vita in comune.
La regola dell’accordo si riflette, naturalmente, anche nell’ambito della disciplina dei regimi pa¬trimoniali del matrimonio, dell’unione civile e della stessa convivenza di fatto in cui si fa espres¬samente rinvio al regime di comunione dei beni quale possibile contenuto del “contratto di con¬vivenza” (art. 1, commi 50 – 63, legge 20 maggio 2016, n. 76). Pur, però, presupponendo una decisione concordata, gli accordi sul regime patrimoniale (scelta della convenzione matrimoniale o della convenzione patrimoniale nell’unione civile o la scelta della comunione dei beni quale regime nei contratti di convivenza) hanno natura contrattuale e sono estranei alla presente trattazione. Si parla della negozialità contrattuale in altra parte.
Non si devono poi neanche confondere gli “accordi nel corso della vita familiare” che concernono la vita di coppia nella famiglia unita, con gli accordi personali e patrimoniali in vista della crisi di coppia oppure raggiunti nel corso della crisi. Da un punto di vista strutturale si tratta di accordi che hanno la medesima natura negoziale, ma da un punto di vista funzionale sono completamente diversi perché sono orientati non a disciplinare la vita in comune ma a risolvere, in via preventiva o successiva, la crisi di coppia. Non è, ugualmente, in questa sede che si tratterà di questi accordi.
Gli “accordi nel corso della vita familiare” tra coniugi o partner di cui si parla in questa sede hanno sostanzialmente contenuto personale (per esempio la scelta della residenza comune, la scelta di dove trascorrere le vacanze, le scelte sulle attività o relative alle necessità dei figli) con la pre¬cisazione che la natura personale dell’accordo non viene meno se il suo contenuto presuppone conseguenze patrimoniali, come avviene per le decisioni sugli investimenti o sui rapporti bancari o sugli acquisti dei beni familiari o sulle modalità di contribuzione alle esigenze comuni. Il contenuto (talvolta necessariamente) con conseguenze patrimoniali non fa, insomma, venir meno la natura di accordo personale “nel corso della vita familiare”.
La caratteristica degli accordi nella vita familiare è quella di presupporre l’unità della vita familiare. Si tratta quindi di accordi presi nella vita di tutti i giorni per disciplinare il ménage di coppia anche nei rapporti con i terzi.
III Gli accordi concernenti la residenza della famiglia
Come si è visto l’art. 144 c.c. prevede che “I coniugi… fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia”. La legge stessa, quindi, individua come uno degli accordi più rilevanti dei coniugi quello alla scelta della residenza familiare. Anzi, per es¬sere più precisi, quello relativo alla scelta dell’abitazione familiare, dal momento che è pacifico che due coniugi possano anche avere una residenza diversa: quello che conta è l’abitazione comune (coabitazione) come chiariscono molte decisioni tra cui Cass. civ. Sez. V, 28 giugno 2016, n. 13335; Cass. civ. Sez. V, 23 dicembre 2015, n. 25889; Cass. civ. Sez. V, 28 gennaio 2009, n. 2109, Commiss. Trib. Reg. Campania Salerno Sez. IX, 28 marzo 2007, n. 232, Cass. civ. Sez. V, 8 settembre 2003, n. 13085 dove si afferma, in sostanza, che la coabitazione con il coniuge costituisce un elemento adeguato a soddisfare il requisito della residenza ai fini tributari, in quanto ciò che conta non è tanto la residenza dei singoli coniugi, quanto quella della famiglia; in¬fatti, l’art. 144 c.c., secondo il quale i coniugi fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa (che è una esplicitazione ed una attuazione della più ampia tutela che l’art. 29 Cost. assegna alla famiglia), mentre da una parte riconosce che i coniugi possano avere delle esigenze diverse ai fini della residenza individuale, dall’altra tende a privilegiare le esigenze della famiglia, quale soggetto autonomo rispetto ai coniugi.
Una volta fissata la residenza della famiglia in un certo posto anche le modifiche della residenza o le scelte che comunque incidono sull’abitazione dovrebbero essere concordate. Sennonché, come tra breve si dirà, la giurisprudenza non riconosce natura negoziale, e perciò vincolante nei rapporti interni, agli accordi di cui all’art. 144 c.c. ammettendo quindi la loro violazione.
Il problema è particolarmente grave allorché l’abitazione in cui i coniugi decidono di abitare è di proprietà di uno dei due soltanto. Che potere ha il coniuge non proprietario sull’abitazione di pro¬prietà dell’altro? E in particolare, come può, il coniuge non proprietario impedire che il coniuge proprietario possa disporre a suo piacimento della proprietà per esempio decidendo di alienar¬la, magari poco prima della separazione in previsione dell’eventuale assegnazione dell’abitazione all’altro coniuge?
La risposta della giurisprudenza su questo aspetto è piuttosto deludente.
Del problema si è occupata – a quanto consta – una sola decisioni secondo cui “non è configurabile, in costanza di matrimonio, alcun potere in capo al coniuge non proprietario sull’immobile adibito a residenza familiare di appartenenza esclusiva dell’altro, ove questi intenda, senza il consenso del primo, alienare il bene e trasferire altrove l’abitazione della famiglia; nonostante che l’atto di disposizione concretizzi la violazione di un preesistente accordo” (Cass. civ. Sez. I, 7 maggio 1992, n. 5415)
La vicenda riguardava un coniuge di Torino il quale aveva deciso unilateralmente di trasferire la residenza in un’altra zona della città che riteneva più signorile rispetto a quella in cui era ubicata la casa familiare di sua esclusiva proprietà. La moglie si rivolse al tribunale chiedendo un provvedi¬mento che dichiarasse che il marito non aveva il potere di compiere questa operazione, in quanto assunto in violazione dell’accordo con cui la residenza della famiglia era stata stabilita altrove ancorché in abitazione di proprietà del marito. Il Tribunale rigetto la richiesta e ugualmente fece la Corte d’appello. La Corte di cassazione confermò il rigetto della domanda della moglie “in quanto al coniuge non proprietario non compete nessun diritto reale su tali beni, neppure in caso di sepa¬razione coniugale e di assegnazione della casa familiare… ed egli non ha alcun potere di impedire al coniuge proprietario di porre in essere atti di disposizione dei beni di sua proprietà esclusiva”.
Tuttavia la Corte aggiunse, a quanto detto, una considerazione importante, affermando che il principio non vale allorché l’atto di alienazione consegue alla concreta violazione degli obblighi di assistenza economico-materiale della famiglia incombenti sul coniuge proprietario o costituisce addirittura situazione di un disegno preordinato a sottrarsi alla loro osservanza; casi che potreb¬bero legittimare i familiari suoi creditori all’esercizio di azioni cautelari o di conservazione della garanzia patrimoniale.
Pertanto al di fuori dei casi in cui si verifica questa violazione dei doveri di reciproca assistenza morale e materiale (quando, per esempio, il coniuge proprietario intende frustrare il diritto all’as¬segnazione della casa coniugale all’altro in sede di separazione) il coniuge non proprietario non può impedire al coniuge proprietario della casa familiare di sottrarla al godimento comune, ven¬dendola a terzi, violando l’accordo in base al quale in quella abitazione i coniugi avevano fissato la loro residenza familiare.
Il codice civile francese all’art. 215 prescrive, al contrario, che gli sposi non possono l’uno senza il consenso dell’altro, disporre dei diritti sulla casa familiare e sui mobili che l’arredano.
Il codice civile tedesco ugualmente alla sezione 1365 prevede che il coniuge può vendere la sua proprietà solo con il consenso dell’altro.
Il nostro codice civile non contiene una norma del genere, né la giurisprudenza ha saputo elabora¬re finora un principio difforme da quello derivante dalle semplici regole della proprietà.
IV Gli accordi relativi ai figli
Gli accordi relativi ai figli hanno la medesima natura di tutti gli altri accordi “nella vita familiare”.
L’art. 144 c.c. si riferisce certamente anche agli accordi che concernono l’educazione dei figli e le scelte che concernono la loro socializzazione.
Anzi proprio il riferimento al fatto che gli accordi sulla educazione e sulla socializzazione dei figli possono poi essere attuati da ciascun genitore separatamente – sul modello indicato nell’art. 144 c.c. – dà senso all’affidamento condiviso dei figli in sede di separazione, che altro non è il condivi¬dere qualcosa che poi ciascuno si impegna ad attuare separatamente nel rapporto con il figlio. In ciò l’affidamento condiviso si differenzia dal suo progenitore che era l’affidamento congiunto che dava l’impressione lessicale di essere un accordo da attuare sempre congiuntamente.
Agli accordi sui figli si riferisce nella famiglia unita – e quindi non in ambito di separazione e divor¬zio – l’art. 316 c.c. che attribuisce ad entrambi i genitori la responsabilità genitoriale “che è eserci¬tata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore”.
La stessa norma prevede che “in caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascu¬no dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei. Il giudice, sentiti i genitori e disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio”.
Come si vede, in presenza di un contrasto sui figli, il codice civile è addirittura più prudente di quanto non avvenga allorché il disaccordo concerne i coniugi e i loro “affari essenziali” di famiglia. Infatti il giudice nel caso di cui all’art. 316 c.c. si limita a suggerire e a indicare il genitore che do¬vrà prendere una decisione, non può neanche emettere quei provvedimenti non coercibili previsti nell’art. 145 c.c. di cui in caso di disaccordo tra i coniugi si è parlato sopra.
L’art. 145 e l’art. 316 del codice civile sono le due uniche norme che prevedono un qualche in¬tervento del giudice nella famiglia unita. In entrambi i casi si tratta di interventi tesi a sanare un disaccordo ma che sono così oggettivamente deboli da essere quasi inutili.
D’altro lato nella prassi sono quasi inesistenti i procedimenti attivati nei tribunali sulla base di entrambe le norme indicate.
Il tema degli accordi sui figli è trattato in giurisprudenza soprattutto con riguardo alla necessità di applicazione della regola primaria della condivisione della responsabilità genitoriale sia nel cor¬so della vita in comune che in sede di separazione della coppia genitoriale. L’art. 144 c.c. viene proprio indicato come principio che presiede anche alla condivisione delle responsabilità sui figli, nel senso che la regola dell’accordo vale anche per ciò che riguarda l’adempimento delle funzioni genitoriali. Per esempio Cass. civ. Sez. I, 26 marzo 2015, n. 6132 afferma che le decisioni dei genitori riguardanti il figlio minore, compresa la scelta della sua residenza, non devono tenere conto degli interessi dei genitori, ma esclusivamente dell’interesse del minore stesso, anche nei casi in cui questo possa eventualmente coincidere, in via di fatto, con quello di uno dei genitori affidatari che non abbia rispettato il metodo di accordo in tema di indirizzo della vita familiare fis¬sato dall’art. 144 c.c., applicabile anche per la scelta della residenza del figlio affidato ad entrambi i genitori in modo condiviso dopo la separazione tra i coniugi o l’interruzione della convivenza tra i genitori non coniugati.
In passato Cass. civ. Sez. I, 2 settembre 2005, n. 17710 aveva espressamente affermato che l’art. 144 c.c., nel prevedere l’obbligo per i coniugi di concordare tra di loro l’indirizzo della vita fa¬miliare, si riferisce anche alle scelte educative e agli interventi diretti a risolvere i problemi dei figli.
V La violazione degli accordi come causa di addebito della separazione
Benché, come tra breve si dirà, agli accordi nel corso della vita familiare la giurisprudenza non attribuisce valore negoziale, quanto meno si ammette che disattendere un accordo possa costituire motivo di addebito della separazione.
Secondo l’art. 151, secondo comma, c.c. l’addebito della separazione presuppone un “comporta¬mento contrario ai doveri che nascono dal matrimonio”.
In senso generale tutto il regime primario della famiglia può essere considerato un insieme di obbligazioni coniugali e genitoriali, come ha per esempio, affermato Trib. Vicenza Sez. II, 21 febbraio 2013 secondo cui in tema di separazione personale dei coniugi, il presupposto per l’ac¬coglimento della domanda di addebito è, ai sensi dell’art. 151, comma 2°, c.c., un comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio e dunque la violazione cosciente e volontaria di uno dei doveri reciproci dei coniugi previsti con l’elencazione non tassativa dagli artt. 143, 144 e 145 c.c., ovvero dei doveri nei confronti della prole, di cui agli artt. 147 e 148 c.c., ovvero ancora più in generale, la violazione del principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, sancito dall’art. 29 comma 2° della Costituzione.
Ugualmente Cass. civ. Sez. I, 11 luglio 2013, n. 17199 afferma che non può costituire moti¬vo di addebito della separazione la circostanza che uno dei coniugi abbia voluto dedicarsi ad una occupazione più o meno remunerativa ed impegnativa, al fine di affermare la propria personalità anche al di fuori dell’ambito strettamente domestico, purché tale decisione non comporti una vio¬lazione dell’ampio dovere di collaborazione gravante su entrambi i coniugi, in quanto contrastante con l’indirizzo della vita familiare da essi concordato prima o dopo il matrimonio, e non pregiudichi l’unità della famiglia, in quanto incompatibile con l’adempimento dei fondamentali doveri coniugali e familiari.
Secondo Cass. civ. Sez. I, 3 ottobre 2008, n. 24574 ove in sede di separazione venga dedotto come motivo di addebito il mancato accordo sulla fissazione della residenza familiare, il giudice di merito, al fine di valutare i motivi del disaccordo, deve tenere presente che l’art. 144 cod. civ. rimette la scelta relativa alla volontà concordata di entrambi i coniugi, con la conseguenza che questa non deve soddisfare solo le esigenze economiche e professionali del marito, ma deve so¬prattutto salvaguardare le esigenze di entrambi i coniugi e quelle preminenti della serenità della famiglia. In applicazione del predetto principio, la Corte ha cassato la sentenza del giudice di me¬rito, che aveva tenuto conto unicamente delle esigenze economiche e lavorative prospettate dal marito, omettendo di valutare quelle, offerte dalla moglie.
Per Cass. civ. Sez. I, 6 febbraio 2003, n. 1744 il trasferimento del domicilio del coniuge po¬trebbe comportare l’addebito della separazione qualora la violazione del dovere di fissare concor¬demente la residenza familiare anziché essere la causa del disintegrarsi del consorzio familiare ne sia uno degli effetti, mentre per App. Cagliari, 12 novembre 2004 non può essere parificato ad un accordo coniugale ex art. 144 c.c. l’informale proposito per il futuro di spostare la residenza familiare, la cui realizzazione sia subordinata alla concreta fattibilità e convenienza; il mancato rispetto di un tale accordo non costituisce dunque violazione di uno specifico dovere matrimoniale, e non può essere motivo di addebito della separazione.
VI Ha senso interrogarsi sulla natura negoziale o non negoziale degli accordi?
Ci si chiede, negli studi intorno agli accordi “nel corso della vita familiare”, se essi abbiano o meno natura negoziale, nel senso se tali manifestazioni di volontà siano o meno vincolanti tra le parti.
Va chiarito che pur costituendo gli accordi in questione atti di autoregolamentazione di interessi privati, ad essi non appare semplice la trasposizione di concetti e di regole elaborate in tema di contratti. E ciò sia perché non è pensabile cristallizzare in accordi stabili (pacta sunt servanda) gli accordi relativi ad una vita in comune che evolve, sia perché, quando anche si ritenesse di poterli ancorare ad una clausola rebus sic stantibus, la natura negoziale diventerebbe una finzione perché consentirebbe sempre il recesso dall’accordo. Insomma che accordo è un’intesa che può essere sempre disattesa?
Pertanto il problema della natura di tali accordi si risolve nel verificare non tanto quale sia la loro natura (se negoziale e cioè di fatto vincolante o meno) ma nel verificare se vi siano strumenti che consentano l’attuazione coattiva dell’accordo. Ove non vi siano strumenti di coercibilità dell’accor¬do saremmo in presenza di intese non coercibili e che non potrebbero di fatto costituire il presup¬posto per un’azione da parte della parte inadempiente.
Come ora si dirà tali intese sulla vita familiare hanno una debolissima rilevanza interna tra le parti e un pressoché generale non riconoscimento di rilevanza esterna tanto che la giurisprudenza ha applicato nella stragrande maggioranza delle vicende di cui si è occupata il principio che l’obbliga¬zione assunta da un coniuge, in attuazione di accordi “nella vita familiare”, non pone l’altro coniuge nella veste di debitore solidale, difettando una deroga rispetto alla regola generale secondo cui il contratto non produce effetti rispetto ai terzi, salvo che vi sia la prova che il partner contraente abbia conferito all’altro, in forma espressa o tacita, una procura a rappresentarlo, ovvero quando sia configurabile una situazione tale da far ritenere, che l’obbligazione sia stata assunta anche in nome dell’altro partner.
VII La debole rilevanza interna degli accordi “nel corso della vita familiare”
Gli accordi nella vita familiare hanno innanzitutto una loro rilevanza interna, nel senso che tali accordi valgono certamente tra le parti. Come detto, però, si tratta di accordi sulla parola. La loro attuazione dipende da ciascuna delle parti. Nessuna norma giuridica attribuisce loro cogenza. Solo il contratto ha giuridica forza di legge tra le parti. Per questo gli accordi “nel corso della vita fami¬liare” sono accordi “deboli”, perché non hanno sanzione in caso di inosservanza.
Non esistono nel sistema giuridico vigente strumenti che consentono l’attuazione coattiva degli accordi di natura personale. La loro attuazione è demandata all’onore delle parti. Se una parte non rispetta l’accordo di natura personale l’altra non può nulla se non liberarsi dal rapporto.
L’art. 144 c.c. è quindi una norma programmatica del modo con cui le parti del rapporto familiare devono condurre il loro rapporto; ma è una norma debole perché non prevede alcuna sanzione. Ed è anche incerto se la violazione di accordi “sulla vita familiare” possa di per sé essere messa a fondamento di un addebito della separazione. Tra i doveri coniugali indicati nell’art. 143 c.c. non vi è, infatti, quello di attuare l’indirizzo concordato, anche se la norma di cui all’art. 144 è pur sempre norma di regime primario.
Non sono previsti nemmeno per i coniugi strumenti di intervento giudiziario in caso di violazione di un accordo personale. L’art. 145 c.c. – al quale si accennato all’inizio – non è di per sé strutturato per sanzionare la violazione di un accordo ma soltanto per risolvere un disaccordo, per lo più non su tutto ma solo su “affari essenziali”. Una specie di intervento minimo finalizzato a consentire alla coppia di risolvere momenti di crisi salvando il rapporto. L’art. 145 c.c. prevede infatti che in caso di disaccordo sulla fissazione della residenza comune o su altri affari essenziali ciascuna delle parti può ricorrere al giudice il quale potrebbe imporre “con provvedimento non impugnabile la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dell’unità e della vita della famiglia”. S’intende, la norma in questione viene letta in genere come attributiva di un potere di richiedere l’intervento del giudice allorché vi sia la violazione di un accordo, ma certamente non attribuisce al giudice il potere di dare per forza esecuzione all’accordo che le parti avevano preso.
Molto chiara sulla incoercibilità delle intese raggiunte ai sensi dell’art. 144 c.c. è la sopra richiama¬ta Cass. civ. Sez. I, 7 maggio 1992, n. 5415 dove si chiarisce, peraltro, che perfino il provve¬dimento del giudice ex art. 145 c.c. è di per sé insuscettibile di coercizione, in quanto privo di ef¬ficacia esecutiva. Si legge nella motivazione relativamente al tema della incoercibilità dell’accordo “a prescindere dalla considerazione che l’esigenza del rispetto di tale intesa, quando essa non ten¬desse anche alla difesa di interessi essenziali degli altri membri della famiglia, non potrebbe mai di per sé prevalere sugli eventuali interessi essenziali – sopravvenuti o preesistenti – del coniuge che vuole discostarsene, bisogna ritenere che, in ogni caso, qualunque sia la rilevanza degli interessi coinvolti, il rispetto dell’intesa coniugale non può mai essere imposto al coniuge recedente, posto che dalla costrizione all’osservanza di un’intesa non più accettata, potrebbe scaturire un senso di intollerabilità della convivenza, nocivo allo steso permanere dell’unità familiare”. Posto, quindi, che gli accordi personali “nel corso della vita familiare” sono accordi incoercibili si comprende come soltanto a ciascuna parte spetta il potere di attuare l’indirizzo concordato (art. 144, secondo comma, c.c.; art. 1, comma 12 legge 20 maggio 2016, n. 76).
Ne deriva una rilevanza tipicamente interna nel senso che non si configura in linea generale un po¬tere dei terzi (estranei all’accordo) né di pretendere l’adempimento di quell’accordo né di fondarvi qualche ragione creditoria.
VIII Le condizioni in base alle quali gli accordi “nel corso della vita familiare” possono avere rilevanza esterna
Il sistema intorno al quale ruota la disciplina degli accordi “nel corso della vita familiare” prevede che in relazione agli accordi presi ciascuna delle parti possa poi darvi autonoma attuazione. Così si esprimono sia il codice civile per quanto concerne i coniugi (art. 144, comma 2, c.c.) sia la legge 20 maggio 2016, n. 76 (art. 1, comma 12). Si è detto che è del tutto ragionevole considerare esi¬stente anche per i conviventi di fatto una regola simmetrica a quella indicata.
Pertanto ciascuna parte può contrarre autonomamente specifiche obbligazioni al fine di dare attua¬zione agli accordi presi con il proprio partner.
Potrà il creditore, in caso di inadempimento, pretendere la soddisfazione del credito anche dal partner che non ha contratto l’obbligazione? È proprio questo il tema della rilevanza esterna dell’accordo.
Nella stragrande maggioranza dei casi – come si è sopra detto – la giurisprudenza ha applicato il principio che l’obbligazione assunta da un coniuge, per soddisfare bisogni familiari, non pone l’altro coniuge nella veste di debitore solidale, difettando una deroga rispetto alla regola generale secondo cui il contratto non produce effetti rispetto ai terzi, salvo che vi sia la prova che il partner contraente abbia conferito all’altro coniuge, in forma espressa o tacita, una procura a rappresen¬tarlo, ovvero quando sia configurabile una situazione tale da far ritenere, che l’obbligazione sia stata assunta anche in nome dell’altro partner.
Molteplici sono le vicende trattate in giurisprudenza.
In Cass. civ. Sez. III, 6 ottobre 2004, n. 19947 si tratta il caso di due coniugi che si erano accordati per effettuare un trasloco di mobili in altra abitazione. La moglie materialmente aveva preso accordi con il traslocatore, restando poi inadempiente rispetto al pagamento del dovuto. Il traslocatore si rivolgeva quindi per il pagamento al marito della donna, il quale costituendosi ecce¬piva “la propria carenza di legittimazione passiva, atteso che il contratto descritto nella citazione introduttiva era stato stipulato dalla moglie”. Chiedeva in sostanza l’applicazione della regola di cui all’art. 1372, secondo comma, c.c. secondo cui “il contratto non produce effetti risetto ai terzi”. Il tribunale accoglieva la domanda del traslocatore ma la Corte d’appello riformava la decisione “at¬teso che unico stipulante del contratto era la moglie e che non esisteva alcuna prova che quest’ul¬tima avesse agito come mandataria rappresentante del marito”. La Corte di cassazione confermava la decisione affermando in sostanza che anche con riferimento alle obbligazioni assunte nell’inte¬resse della famiglia, il coniuge non contraente è responsabile personalmente solo nei casi in cui abbia conferito all’altro coniuge, in forma espressa o tacita, una procura a rappresentarlo, ovvero quando sia configurabile una situazione tale da far ritenere, alla stregua del principio dell’apparen¬za giuridica, che l’obbligazione sia stata assunta in suo nome.
Anche in tutte le altre vicende di cui si è occupata la giurisprudenza si è negato, con la stessa motivazione, che gli accordi tra coniugi abbiano rilevanza esterna, salvo che vi sia la prova che il partner contraente abbia conferito all’altro coniuge, in forma espressa o tacita, una procura a rap¬presentarlo, ovvero quando sia configurabile una situazione tale da far ritenere, che l’obbligazione sia stata assunta anche in nome dell’altro partner.
In un’altra vicenda – di cui si è occupata Cass. civ. Sez. III, 15 febbraio 2007, n. 3471 una donna aveva chiesto al fratello e alla moglie di lui la restituzione di un importo notevole prestato al fratello per alcuni lavori di ristrutturazione dell’abitazione familiare in cui egli e la moglie vi¬vevano in regime di comunione dei beni. Sia il tribunale che la Corte d’appello condannavano il solo fratello alla restituzione dell’importo. La donna ricorreva per cassazione ma il ricorso veniva rigettato. Nella sentenza si legge che “nella disciplina del diritto di famiglia, introdotta dalla legge 19 maggio 1975, n. 151, l’obbligazione assunta da un coniuge, per soddisfare bisogni familiari, non pone l’altro coniuge nella veste di debitore solidale, difettando una deroga rispetto alla regola generale secondo cui il contratto non produce effetti rispetto ai terzi, ma rimane salva l’ipotesi in cui si possa ritenere che, per il principio dell’apparenza, il contraente che ha contrattato con uno dei due coniugi dovesse fare ragionevole affidamento che questi agisse anche in nome e per conto dell’altro coniuge.
Sul concetto di apparenza però la Corte è molto severa. Afferma infatti nella decisione in questione che “il principio dell’apparenza del diritto postula, da un lato, uno stato di fatto non corrispon¬dente allo stato di diritto e, dall’altro, il ragionevole convincimento del terzo, derivante da errore scusabile, che lo stato di fatto rispecchi la realtà giuridica, per cui egli facendo affidamento su una situazione giuridica non vera, ma solo apparente, e comportandosi in aderenza a essa, ha diritto di contare sulla manifestazione apparente, sebbene non conforme alla realtà. Sono, pertanto, necessarie, in ogni singolo caso, la buona fede del terzo e la ragionevolezza dell’affidamento, non essendo invocabile il principio in questione da chi versi in colpa per avere omesso di accertare, in contrasto con la stessa legge e con le norme di comune prudenza, la realtà delle cose, affidandosi alla mera apparenza”.
Nella vicenda trattata da Cass. civ. Sez. I, 18 giugno 1990, n. 6118 il marito aveva acquistato alcuni beni mobili di un certo valore e pretendeva che il prezzo venisse pagato anche dalla moglie assumendo che l’obbligazione era stata contratta nell’interesse della famiglia. I giudici di merito gli avevamo dato torto ed egli ricorreva per Cassazione ma il ricorso veniva rigettato sostenendosi che “fatta salva la responsabilità sussidiaria specificamente disposta dall’art. 190 c. c. per i debiti gravanti sulla comunione, tanto in regime di comunione legale che di separazione dei beni solo il coniuge che abbia personalmente stipulato l’obbligazione per contribuire al soddisfacimento dei bisogni della famiglia (nella specie, acquisto di beni mobili) risponde del debito contratto”.
La Corte si chiede se qualunque sia il regime patrimoniale del matrimonio – ed al di là quindi dell’eventuale coinvolgimento dei beni della comunione e della responsabilità sussidiaria ex art. 190 – esista o meno la regola per cui il coniuge del contraente sarebbe solidalmente responsabile della obbligazione assunta nell’interesse della famiglia per il solo fatto di essere coniuge e dunque, sarebbe tenuto all’adempimento integrale dell’obbligazione, di tale adempimento rispondendo con tutto il suo patrimonio a norma dell’art. 2740 cod. civ.
Il legislatore – afferma la Corte – non ha dettato alcuna norma in proposito. Non vi è nel nostro sistema positivo una regola che, come quella contenuta nell’art. 220 del cod. civ. francese, intro¬duca la solidarietà passiva del coniuge non stipulante per le obbligazioni assunte dall’altro coniuge per soddisfare i bisogni della famiglia.
Effettivamente l’art. 220 del codice civile francese prevede che il contratto relativo alle necessità della famiglia e dei figli stipulato da un coniuge obbliga anche l’altro in via solidale. E la sezione 1357 del codice civile tedesco ammette ciascun coniuge a contrarre obbligazioni con terzi al fine di provvedere ai bisogni della famiglia anche vincolando l’altro coniuge.
La giurisprudenza italiana non ha saputo affermare la solidarietà relativamente alle obbligazioni contratte con terzi da un solo coniuge ancorché tali contratti siano stati l’attuazione di accordi presi con l’altro coniuge.
In Cass. civ. Sez. III, 8 gennaio 1998, n. 87 si conferma la decisione del giudice di merito aveva accertato che il marito separato, pur non avendo partecipato alle trattative intercorse tra la moglie ed il gestore di uno stabilimento balneare, per il rinnovo della locazione stagionale di una cabina e di una tenda da sole, che da molti anni erano adoperate dalla moglie stessa e dalla figlia minore, da tempo aderiva di fatto a tale utilizzo, così inducendo il ragionevole affidamento del gestore, e da tale accertamento ha desunto che egli doveva ritenersi solidalmente obbligato con la moglie per le relative obbligazioni, individuando ulteriore conferma della sussistenza dell’obbli¬gazione solidale nel comportamento tenuto dal marito che non aveva contestato la richiesta del gestore ed aveva peraltro contestualmente promesso di pagare. La Cassazione afferma quindi che in base al concreto interesse delle parti, può essere considerato parte sostanziale di un rapporto anche il coniuge rimasto apparentemente estraneo alla contrattazione, con conseguente sua re¬sponsabilità solidale per le obbligazioni assunte dall’altro coniuge.
In giurisprudenza è quindi consolidato l’orientamento in base al quale dei debiti personalmente assunti da un coniuge (potremmo oggi dire, di una parte del consorzio familiare: coniuge, partner dello stesso sesso o convivente di fatto) per soddisfare i bisogni della famiglia non risponde pure il coniuge di quest’ultimo, salvo quando, determinandosi così la responsabilità di entrambi, qualora il coniuge che ha contrattato con i terzi, abbia all’uopo ricevuto esplicita o tacita procura, ovvero qualora, in base al principio (non della mera apparenza, ma) dell’affidamento ragionevole dei terzi e della loro conseguente tutela, sia da ritenere, “per facta concludentia”, che il coniuge contraente abbia agito non soltanto in proprio, ma anche in nome del coniuge (Cass. civ. Sez. II, 7 luglio 1995, n. 7501: Cass. civ. Sez. II, 28 aprile 1992, n. 5063; Cass. civ. Sez. I, 18 giugno 1990, n. 6118).
Per quanto concerne l’”apparenza” è evidente che non costituiscono sufficienti e decisivi elemen¬ti lo stato di coniugato (o di partner) dell’acquirente e la natura dei beni acquistati. Il principio dell’apparenza giuridica o dell’affidamento postula il concorso di due condizioni: a) uno stato di fatto apparente non corrispondente all’effettiva situazione giuridica; b) il convincimento dei terzi, derivante da errore scusabile e come tale immune da colpa, che lo stato di fatto apparente rispec¬chi la realtà giuridica
Non è sempre stato questo l’orientamento della giurisprudenza.
Cass. civ. Sez. II, 25 luglio 1992, n. 8995 – in una vicenda concernente cure dentistiche per i figli – ebbe ad affermare che pur dovendosi riconoscere, in linea generale, che solo il coniuge che abbia personalmente stipulato l’obbligazione per contribuire al soddisfacimento dei bisogni della famiglia risponde del debito contratto, non si può non far deroga a tale principio, allorché l’obbli¬gazione riguardi un bisogno primario della famiglia quale quello della salute dei suoi componenti, ed allorché a ciò si aggiunga il profilo dell’affidamento, ingenerato dagli stessi coniugi con il loro comportamento, che l’obbligazione sia stata contratta anche per conto del coniuge non stipulante; in tal caso i coniugi sono obbligati in via solidale.
Insomma, l’obbligo imposto dall’art. 147 c.c. ad entrambi i genitori di mantenere, educare ed istruire la prole comune si riverbera secondo questa decisione nei rapporti esterni, con la conse¬guenza che, ove trattasi di obbligazioni derivanti dal soddisfacimento di esigenze primarie della famiglia, quali, in particolare, la cura della salute, deve riconoscersi il potere dell’uno e dell’altro coniuge, con efficacia verso i terzi (creditori), in virtù di un mandato tacito, di compiere gli atti occorrenti e di assumere le correlative obbligazioni con effetti vincolanti per entrambi, in deroga al principio secondo cui soltanto il coniuge che ha personalmente stipulato l’obbligazione, risponde del debito contratto (nella specie, trattasi di obbligazione contratta da uno dei genitori per inevi¬tabili prestazioni sanitarie erogate da un professionista alla moglie ed ai figli minori della coppia).
Ancora in passato per esempio Cass. civ. Sez. I, 23 settembre 1986, n. 5709 aveva affermato che “al soddisfacimento di obbligazioni a contenuto pecuniario, assunte dalla moglie per provve¬dere alle esigenze di famiglia, resta impegnato anche il patrimonio del marito, per il potere che in tale campo deve riconoscersi alla moglie di rappresentare il marito in virtù di una tacita procura, per quanto attiene al buon andamento della società familiare nonché per il correlativo dovere del marito di sopperire alle relative esigenze”. Nella vicenda si trattava di grandi quantitativi di merce di generi alimentari, detersivi, biancheria acquistati in un certo periodo in un negozio dalla mo¬glie e che in passato il marito aveva sempre periodicamente saldato. Più che su questo aspetto il ragionamento della Corte di cassazione era però fondato sul fatto in sé che per il soddisfacimento di obbligazioni a contenuto pecuniario, assunte dalla moglie per provvedere ad esigenze della fa¬miglia, resta sempre impegnato anche il patrimonio del marito, sia sotto il profilo soggettivo (per il potere che in tale campo deve riconoscersi alla moglie di rappresentare il marito in virtù di una tacita procura per quanto attiene al buon andamento della società famigliare), sia sotto il profilo oggettivo (per il dovere spettante al marito per la sua qualità di capo del nucleo famigliare di prov¬vedere al soddisfacimento delle esigenze di quest’ultimo).
La tesi della “procura tacita” è stata però in seguito rifiutata dalla prevalente giurisprudenza.
IX La rilevanza esterna dei contratti di convivenza
Lo strumento giuridico principale con cui si potrebbe garantire la rilevanza esterna di un accordo è la sua pubblicità in generale – per esempio attraverso la trascrizione – che lo potrebbe rendere opponibile erga omnes. Non tutti gli accordi possono però essere trascritti in quanto il sistema giuridico è fondato sul principio di tipicità della trascrizione, nel senso che possono essere trascritti e perciò resi opponibili erga omnes solo gli atti che la legge individua come trascrivibili. Tra questi non vi sono gli accordi “nel corso della vita familiare” salvo, naturalmente, che non si estrinse¬chino attraverso atti soggetti a pubblicità. Così per esempio se due coniugi intendono concordare l’apposizione di un vincolo di destinazione su un immobile a beneficio di un interesse familiare lo potranno fare attraverso un atto pubblico trascrivibile (art. 2645-ter c.c.).
Ugualmente le convenzioni matrimoniali devono essere annotate a margine dell’atto di matrimonio (art. 162 c.c.) acquisendo ex lege, quindi, rilevanza esterna. E altrettanto avviene con la trascri¬zione per esempio dei beni costituiti in fondo patrimoniale o esclusi dalla comunione (art. 2647 c.c.). Con le convenzioni sul regime patrimoniale siamo però fuori quel campo di azione che si è sopra delimitato degli accordi “nel corso della vita familiare” che nella definizione che abbiamo presupposto si riferiscono alle intese di carattere personale di natura programmatica dell’indirizzo familiare ancorché abbiano conseguenze patrimoniali.
La legge 20 maggio 2016, n. 76 prevede per i conviventi un meccanismo di opponibilità erga omnes di taluni loro accordi personali “nel corso della vita familiare” concernenti “l’indicazione della resi¬denza comune”, “le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle sostanze di ciascuno e alla capacità di lavoro professionale o casalingo”, nonché la scelta del “regime patrimoniale della comunione dei beni, di cui alla sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile. (art.1, comma 53) purché inseriti nei contratti di convivenza (art.1, comma 50).
In base al comma 51 “Il contratto di cui al comma 50, le sue modifiche e la sua risoluzione, sono redatti in forma scritta, a pena di nullità, con atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio o da un avvocato che ne attestano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico”.
Il comma 52 della legge prevede poi che “ai fini dell’opponibilità ai terzi, il professionista che ha ricevuto l’atto in forma pubblica o che ne ha autenticato la sottoscrizione ai sensi del comma 51 deve provvedere entro i successivi dieci giorni a trasmetterne copia al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’anagrafe ai sensi degli articoli 5 [rectius 4] e 7 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223”.
Pertanto la pubblicità garantita dall’iscrizione anagrafica dell’eventuale contratto di convivenza stipulato dai conviventi di fatto fa diventare il contratto opponibile erga omnes acquisendo ex lege rilevanza esterna.
Con questa disposizione la legge 76/2016 ha introdotto una ipotesi di pubblicità dichiarativa (sim-metricamente a quella relativa alle convenzioni matrimoniali: Cass. civ. Sez. Unite, 13 ottobre 2009, n. 21658). Si parla di pubblicità dichiarativa allorché la funzione della pubblicità è quella di rendere opponibili ai terzi i fatti di cui si prevede la pubblicità; in questo caso l’inosservanza dell’onere di pubblicità comporta la inopponibilità dei fatti non registrati, a meno che non si provi che i terzi ne erano comunque a conoscenza.
Il contratto di convivenza ha un contenuto limitato e predeterminato dalla legge.
Restano fuori dal “contratto di convivenza” regolamentato dalla nuova legge altri aspetti e cioè gli accordi di reciproco mantenimento o quelli in vista della cessazione della convivenza (diritti e ob¬bligazioni di natura patrimoniale reciproci e previsione di un eventuale sostentamento, s’intende, oggi, a contenuto non deteriore rispetto a quello previsto dalla legge 76/2016) e altre clausole negoziali. Aspetti questi che non possono essere contenuti nel “contratto di convivenza” ma che potrebbero ben essere contenuti con validità obbligatoria tra le parti (salvo la trascrizione degli atti eventualmente previsti), in ulteriori accordi tra conviventi integrativi, e non sostitutivi s’intende, della disciplina inderogabile che la nuova legge introduce a tutela minima dei diritti dei conviventi.
La residenza comune può essere indicata nel contratto di convivenza (ed anzi può anche esserne l’u¬nico elemento ove nulla i conviventi dispongano in ordine al regime patrimoniale) così evitando che possano nascere in seguito problemi relativi alla identificazione del luogo di residenza della coppia.
Mentre è chiaro che cosa si intenda per scelta del regime della comunione dei beni, non altrettanto chiaro è che cosa il legislatore intenda per scelta delle “modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune”. Nemmeno l’art. 143 del codice civile – che per i coniugi individua il regime primario contributivo – parla di “modalità” ma prescrive in via generale che “entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professio¬nale o casalingo a contribuire ai bisogni della famiglia” indicando un obbligo del quale le modalità di attuazione dipenderanno di volta in volta dagli accordi tra i coniugi (art. 144 c.c.).
Indicazione delle “modalità di contribuzione” significa che i conviventi possono rendere opponibili verso terzi le modalità con cui essi si distribuiscono gli oneri economici nella gestione della vita in comune. I conviventi si assumono, perciò, ciascuno una quota dei costi della vita comune. Non si¬gnifica che i conviventi si attribuiscono “obblighi di contribuzione” reciproca, cioè che si assumono obblighi di mantenimento reciproco. In questo senso il contratto di convivenza nella misura in cui – relativamente alle modalità di contribuzione – può contenere queste indicazioni, e solo queste, si allontana dal modello di contratto di convivenza cui si riferisce la prevalente letteratura giuridica.
Pertanto, il riferimento generico alle “modalità di contribuzione” sta a significare che il legislatore non introduce certamente nei rapporti di convivenza un’obbligazione primaria contributiva analoga a quella prevista nell’art. 143 c.c., e quindi non trasforma in obbligazione giuridica quell’obbligazio¬ne naturale (dovere morale e sociale) che è comunque pacificamente riconosciuta tra conviventi, ma semplicemente consente ai conviventi di concordare modalità di “contribuzione alle necessità della vita in comune” per esempio stabilendo che uno dei due si dedichi al lavoro casalingo e l’altro lavori all’esterno, oppure concordando di destinare ad una cassa comune parte dei rispettivi pro¬venti, oppure stabilire che uno dei due paghi l’affitto e l’altro si occupi della gestione economica della casa oppure delle spese mediche o altre modalità. Queste modalità (ed è questo l’interesse della norma) saranno, con la iscrizione anagrafica del contratto di convivenza, opponibili ai terzi.
Quindi se i conviventi pattuiscono nel “contratto di convivenza” che solo uno dei due sia obbligato al pagamento dell’affitto della casa, il proprietario della casa che i conviventi conducono in loca¬zione, potrà pretendere l’affitto dal solo convivente onerato dall’obbligazione. Ai creditori insomma saranno opponibili le modalità prescelte dai conviventi.
Questo aspetto è di grande importanza e inedita delicatezza dal momento che introduce una “rile¬vanza esterna” degli accordi tra conviventi che non c’è oggi neanche per gli accordi tra i coniugi. Gli accordi tra coniugi di cui all’art. 144 del codice civile, infatti, sono rilevanti nei confronti dei creditori solo nella misura in cui – come si è visto – essi abbiano potuto fare affidamento sulla situazione esteriore. Viceversa, essendo gli accordi tra conviventi certificati in un accordo iscritto all’anagrafe (e quindi essendovi in regime di pubblicità) – fermo l’obbligo del convivente debitore (art. 1375 c.c.) di rendere edotto il creditore della condizione di convivenza – il creditore diligente potrà sempre acquisire copia all’anagrafe del contratto di convivenza il cui contenuto sarà sempre a lui opponibile.
Sarà interessante verificare nel tempo se in relazione al contenuto relativo alle “modalità di con-tribuzione” la prassi ammetterà – come potrebbe anche essere ragionevole – che i conviventi possano individuare, inserendole nel contratto di convivenza, altre estrinsecazioni di negozialità relative ai loro rapporti patrimoniali, per esempio attraverso l’uso anche di clausole di natura reale (come trasferimenti di diritti reali anche immobiliari o costituzione di vincoli di destinazione ex art. 2645 ter c.c. ovvero un trust o clausole negoziali simili). In tal caso nel contratto di convivenza verrebbe ad ampliarsi il ventaglio delle “modalità di contribuzione della vita in comune” salvo sempre il divieto (che sembra molto chiaro nella espressione utilizzata dal legislatore) di clausole relative alla contribuzione reciproca in seguito alla cessazione della convivenza. Clausole, tuttavia che se escluse dal contratto di convivenza possono certamente essere oggetto di un “contratto tra conviventi” ma non con contenuto restrittivo rispetto a quanto garantito dalla legge in caso di cessazione della convivenza.
In ogni caso queste ulteriori estrinsecazioni della negozialità tra conviventi inserite nel contratto di convivenza non importano l’indicazione di obbligazioni reciproche di carattere patrimoniale. Le “modalità di contribuzione” sono certamente obbligazioni ma non sono obbligazioni reciproche di mantenimento e cioè non costituiscono quello che è il contenuto storico di quelli che nella prassi notarile e giuridica sono sempre stati chiamati “contratti di convivenza”.
La disposizione di cui all’art. 1, comma 53 della legge 76/2016 secondo cui il contratto può con¬tenere a) l’indicazione della residenza; b) le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle sostanze di ciascuno e alla capacità di lavoro professionale o casalingo; c) il regime patrimoniale della comunione dei beni, di cui alla sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile) è certamente da considerarsi una norma imperativa.
La violazione di una norma imperativa costituisce secondo i principi generali (art. 1418 c.c.) causa di nullità del contratto, ancorché evidentemente il comma 57 non la includa espressamente tra le cause di nullità ivi previste.
Un problema di eccedenza e di contrasto rispetto alla volontà del legislatore si porrà soprattutto per ciò che attiene all’interpretazione dell’espressione “modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune”, dal momento che l’interpretazione della disposizione non è certo agevole, come si è sopra visto, quanto alla delimitazione dei suoi contenuti.
È nullo l’intero contratto o sono nulle solo le clausole eccedenti o contrastanti con la previsione di legge?
Riterrei che possa applicarsi la disposizione dell’art. 1419 c.c. secondo cui “la nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto se risulta che i con¬traenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità”.
In base al richiamato comma 51 “Il contratto di cui al comma 50, le sue modifiche e la sua risolu¬zione, sono redatti in forma scritta, a pena di nullità…”. Pertanto nel comma in questione si prevede espressamente che i conviventi possano sempre modificare il contratto di convivenza con le stesse forme e modalità con cui l’hanno stipulato.
X La rilevanza esterna delle obbligazioni assunte nell’interesse della famiglia da un coniuge in regime di comunione dei beni
Mentre gli accordi nel corso del matrimonio non creano in linea di principio, come si è visto, alcuna solidarietà passiva dei coniugi rispetto alle obbligazioni contratte da uno dei coniugi “in attuazione di un accordo” (art. 144 secondo comma), viceversa nel caso di coniugi in comunione legale ai creditori del coniuge che ha contratto un’obbligazione nell’interesse della famiglia (in esecuzione o meno di un accordo tra coniugi) è riconosciuta la garanzia di poter agire in via sussidiaria (dopo l’escussione dei beni della comunione) sui beni personali anche del coniugi non contraente nella misura della metà del credito. In questa misura si può parlare quindi di rilevanza esterna delle obbligazioni assunte da un coniuge nell’interesse della famiglia.
La solidarietà passiva tra coniugi che manca nell’art. 144 secondo comma c.c. riemerge nell’art. 186 c.c. per i coniugi in comunione legale.
Il regime di comunione dei beni, in mancanza di diversa convenzione, è il regime legale del matrimo¬nio (art. 159 c.c.) e dell’unione civile (art. 1, comma 13, legge 20 maggio 2016, n. 76) e può costi¬tuire il regime patrimoniale dei conviventi di fatto (art 1, comma 50, legge 20 maggio 2016, n. 76).
Ebbene, in regime di comunione (a differenza di quanto avviene in regime di separazione dei beni o in situazione di autonomia patrimoniale dei conviventi) è prevista una particolare rilevanza esterna degli accordi tra le parti e delle obbligazioni contratte anche separatamente nell’interesse della famiglia che si traduce nel fatto che al creditore della comunione è riconosciuta una garanzia parziaria e sussidiaria sui beni della parte non stipulante.
Tutto ciò è previsto, come detto, negli articoli 186 e seguenti del codice civile.
L’art. 186 in particolare prevede infatti che i beni della comunione rispondono non solo di ogni obbligazione contratta congiuntamente ma anche di ogni obbligazione contratta dalle parti (coniu¬gi, parti dell’unione civile, conviventi di fatto) anche separatamente nell’interesse della famiglia. L’art. 190 dispone poi che i creditori possono agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascuna delle parti nella misura della metà del credito, quando i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti su di essi gravanti.
Il che significa in sostanza che le obbligazioni contratte separatamente dalle parti dell’interesse della famiglia, in genere attuative di accordi tra le parti (ma anche ove non lo fossero) hanno una particolare rilevanza esterna consistente nel fatto che il creditore della comunione è creditore anche della parte non stipulante potendo rivalersi in via sussidiaria sui beni di entrambe le parti.
I richiamati articoli da 186 e 190 del codice civile – dettati per il regime di comunione dei beni – presuppongono l’esistenza di beni in comunione e rispettivamente dispongono sulla specifica fun¬zione di tali beni e, quando essi non siano sufficienti, di quelli personali dei coniugi.
Si parte da un presupposto: che i beni in comunione rispondono delle spese per il mantenimento della famiglia ed in specie di ogni obbligazione contratta dai coniugi, anche separatamente, nell’in¬teresse della famiglia (art. 186). Qui siamo in presenza di una tipica rilevanza esterna dell’obbliga¬zione contratta separatamente da un coniuge nell’interesse della famiglia. Rilevanza, cioè, anche nei confronti del coniuge non stipulante dell’atto compiuto dall’altro coniuge in attuazione di un ac¬cordo (ma, come detto, anche se il coniuge stipulante non dovesse dare attuazione ad un accordo).
Sempre per quelle obbligazioni – contratte anche da uno solo dei coniugi – i creditori possono agire in via sussidiaria sui beni personali dei coniugi (anche di quello non stipulante), nella misura della metà del credito, quando i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti su di essa gravanti.
La ratio della disposizione è evidente. Afferma in proposito Cass. civ. Sez. I, 18 giugno 1990, n. 6118 che ex art. 177 lettera a) oggetto della comunione sono gli acquisti compiuti dai coniugi anche separatamente, dunque anche i beni per l’acquisto dei quali uno dei coniugi ha assunto obbligazioni, separatamente. I beni divenuti oggetto della comunione sono destinati prima o poi a divenire proprietà individuale di uno dei due coniugi, a divisione avvenuta che può avvenire non solo a seguito di divorzio o separazione dei coniugi, ma anche per mutamento convenzionale del regime patrimoniale. Pare dunque logico che il legislatore abbia istituito un regime di responsabi¬lità (parziaria e sussidiaria) a carico dei beni individuali dei coniugi, e dunque anche del coniuge non stipulante, per l’adempimento di obbligazioni assunte per l’acquisto di beni che sono entrati a far parte della comunione. Questi beni, infatti sono goduti ed amministrati da entrambi nel corso della vigenza della comunione ma soprattutto sono potenzialmente destinati a divenire proprietà individuale di uno o dell’altro dei coniugi, senza che sia rilevante in sede di divisione che dei due avesse a suo tempo acquistato quel bene.
È dunque una disciplina in funzione del regime di comunione dei beni e che non interferisce affatto sulla regola generale per cui debitore, responsabile con tutti i suoi beni ex art. 2740 cod. civ. è soltanto colui che, stipulando il contratto, si è assunto personalmente, nei confronti dell’altro stipulante, l’obbligo di adempiere la relativa obbligazione.
Il creditore che volesse agire anche nei confronti del coniuge dello stipulante deve dimostrare non solo che il convenuto è coniuge dello stipulante e che l’obbligazione era nell’interesse della fami¬glia, ma anche che i beni della comunione non sono sufficienti e, soprattutto, che l’unico debitore principale, il coniuge stipulante, non ha lui adempiuto l’obbligazione, contrattualmente a suo, ed esclusivamente suo, carico.
In regime di comunione dei beni è prevista una forma di garanzia parziaria e sussidiaria dei beni del coniuge non stipulante, in funzione del regime proprio e cioè in specie del fatto che quel coniu¬ge è destinato ad acquisire in proprio una parte dei beni della comunione, dunque anche di quelli acquistati mediante stipulazione individuale dell’altro coniuge. In regime di separazione dei beni, codesta garanzia non c’è, proprio perché chi acquista assumendosi obbligazioni, acquista per sé, dunque lui solo è sempre responsabile, con i soli suoi beni.
Tuttavia – e sta qui la differenza con quanto si è detto in ordine alla responsbailità dell’altro coniu¬ge nei confronti dei creditori di atti attuativi di accordi “nel corso della vita familiare” ex art. 144 c.c.- in nessuno dei due casi, vigendo l’uno o l’altro regime, è previsto che il coniuge dello stipu¬lante possa essere chiamato come obbligato solidale, per l’adempimento dell’intera obbligazione con tutto il suo patrimonio. Coniuge obbligato è solo il coniuge stipulante.
Ecco la differenza tra gli atti attuativi di accordi nel regime di cui all’art. 144 c.c. e gli atti attuativi o meno di accordi nel regime della comunione dei beni. Nel primo caso (art. 144 c.c.) l’atto asseri¬tamente attuativo dell’accordo ha rilevanza (esterna) nei confronti del creditore alla condizione che egli dimostri di aver fatto ragionevole affidamento sul fatto che il coniuge stipulante abbia agito anche in nome e per conto dell’altro coniuge. Nel secondo caso (beni in comunione) il creditore che volesse agire anche nei confronti del coniuge dello stipulante deve dimostrare soltanto che il convenuto è coniuge dello stipulante, che l’obbligazione era nell’interesse della famiglia, che i beni della comunione non sono sufficienti e che l’unico debitore principale, il coniuge stipulante, non ha adempiuto l’obbligazione, contrattualmente a suo carico.

Giurisprudenza
Cass. civ. Sez. V, 28 giugno 2016, n. 13335 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema d’imposta di registro e dei relativi benefici per l’acquisto della prima casa, il requisito della residenza va riferito alla famiglia, per cui ove l’immobile acquistato sia adibito a tale destinazione non rileva la diversa resi¬denza di uno dei coniugi in regime di comunione legale, essendo gli stessi tenuti non ad una comune sede ana¬grafica, ma alla coabitazione; va, tuttavia, accertata l’effettiva destinazione a residenza principale della famiglia e, cioè, la coabitazione dei coniugi nell’immobile, non essendo sufficiente che uno solo di essi abbia trasferito la sua residenza nel relativo comune di ubicazione.
Cass. civ. Sez. V, 23 dicembre 2015, n. 25889 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il requisito della residenza, ai fini dell’agevolazione “prima casa”, va riferito alla famiglia, per cui, ove l’immobile acquistato venga adibito a residenza della famiglia, non rileva la diversa residenza del coniuge di chi ha acqui¬stato in regime di comunione; in particolare, i coniugi non sono tenuti ad una comune residenza anagrafica, ma reciprocamente alla coabitazione. Quindi, una interpretazione della legge tributaria conforme ai principi del diritto di famiglia induce a considerare che la coabitazione con il coniuge costituisce un elemento adeguato a soddisfare il requisito della residenza ai fini tributari, in quanto ciò che conta non è tanto la residenza dei singoli coniugi, quanto quella della famiglia. Infatti, l’art. 144 c.c., secondo il quale i coniugi fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa (che è una esplicitazione ed una attuazione della più ampia tutela che l’art. 29 Cost. assegna alla famiglia), mentre da una parte riconosce che i coniugi possano avere delle esigenze diverse ai fini della residenza individuale, dall’altra tende a privilegiare le esigenze della famiglia, quale soggetto autonomo rispetto ai coniugi. Pertanto, anche la norma tributaria va letta ed applicata nel senso che diventa prevalente l’interesse della famiglia rispetto a quello dei singoli coniugi, per cui il metro di valutazione dei requisiti per ottenere il beneficio deve essere diverso in considerazione della presenza di un’altra entità, quale la famiglia.
Cass. civ. Sez. I, 26 marzo 2015, n. 6132 (Foro It., 2015, 5, 1, 1 nota di 1543)
Posto che la scelta della residenza del minore va adottata tenendo conto in via esclusiva del suo interesse, il giu¬dice può confermare quella pur illegittimamente ed unilateralmente individuata da uno solo dei genitori, ma che comunque reputi in concreto corrispondente all’interesse del minore medesimo (nella specie, la Suprema corte ha confermato la pronuncia di merito che, pur affidando provvisoriamente il minore, nato fuori dal matrimonio dei genitori, al comune del luogo di residenza, aveva però rigettato la domanda del padre, di ritrasferimento del figlio a Milano da Roma, dove la madre, violando il regime di affido condiviso, lo aveva condotto unilateralmente, e senza la previa autorizzazione del giudice, avendo quel giudice accertato che il minore da un lato si era ormai radicato, da anni, nella capitale, dall’altro che egli non aveva un buon rapporto con il padre, sicché il richiesto ritrasferimento sarebbe stato per lui negativo).
Cass. civ. Sez. I, 11 luglio 2013, n. 17199 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non può costituire motivo di addebito della separazione la circostanza che uno dei coniugi, pur non avendone la necessità, per essere l’altro disposto ad assicurargli con le proprie risorse il mantenimento di un tenore di vita adeguato al livello economico-sociale del nucleo familiare, abbia voluto dedicarsi ad una attività lavorativa retribuita o ad un’altra occupazione più o meno remunerativa ed impegnativa, al fine di affermare la propria per¬sonalità anche al di fuori dell’ambito strettamente domestico, purché tale decisione non comporti una violazione dell’ampio dovere di collaborazione gravante su entrambi i coniugi, in quanto contrastante con l’indirizzo della vita familiare da essi concordato prima o dopo il matrimonio, e non pregiudichi l’unità della famiglia, in quanto incompatibile con l’adempimento dei fondamentali doveri coniugali e familiari.
Trib. Vicenza Sez. II, 21 febbraio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale dei coniugi, il presupposto per l’accoglimento della domanda di addebito è, ai sensi dell’art. 151, comma 2°, c.c., un comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio e dunque la violazione cosciente e volontaria di uno dei doveri reciproci dei coniugi previsti con l’elencazione non tassativa dagli artt. 143, 144 e 145 c.c., ovvero dei doveri nei confronti della prole, di cui agli artt. 147 e 148 c.c., ovvero ancora più in generale, la violazione del principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, sancito dall’art. 29 comma 2° della Costituzione.
Cass. civ. Sez. V, 28 gennaio 2009, n. 2109 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 144 c.c. (rubricato “Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia”), mentre da una parte riconosce che i coniugi possano avere delle esigenze diverse ai fini della residenza individuale, dall’altra tende a privilegiare le esigenze della famiglia, quale soggetto autonomo rispetto ai coniugi. Pertanto anche la normativa tributaria (in particolare l’art. 2 del D.L. 12 del 1985) va letta ed applicata considerando come primario l’interesse della famiglia rispetto a quello dei singoli coniugi, per cui il metro di valutazione dei requisiti per ottenere il beneficio deve essere diverso in considerazione della presenza di un’altra “entità”, quale la famiglia stessa. Conseguen¬temente, ai fini della fruizione dei benefici fiscali in questione, il requisito della residenza nel comune in cui è ubicato l’immobile deve essere riferito alla famiglia, e pertanto in caso di comunione legale tra coniugi, quel che rileva è che l’immobile acquistato sia destinato a residenza familiare, mentre non assume rilievo, in contrario, la circostanza che uno dei coniugi non abbia la residenza in tale comune.
Cass. civ. Sez. Unite, 13 ottobre 2009, n. 21658 (Fam. Pers. Succ., 2009, 12, 1007). La costituzione del fondo patrimoniale di cui all’art. 167 cod. civ. è soggetta alle disposizioni dell’art. 162 cod. civ., circa le forme delle convenzioni matrimoniali, ivi inclusa quella del quarto comma, che ne condiziona l’opponibilità ai terzi all’annotazione del relativo contratto a margine dell’atto di matrimonio, mentre la trascrizione del vincolo per gli immobili, ai sensi dell’art. 2647 cod. civ., resta degradata a mera pubblicità-notizia e non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile, che non ammette deroghe o equipollenti, restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti della costituzione del fondo.
Cass. civ. Sez. I, 3 ottobre 2008, n. 24574 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel giudizio di separazione personale, ove venga dedotto come causa di addebitabilità della separazione il man¬cato accordo sulla fissazione della residenza familiare, il giudice di merito, al fine di valutare i motivi del disac¬cordo, deve tenere presente che l’art. 144 cod. civ. rimette la scelta relativa alla volontà concordata di entrambi i coniugi, con la conseguenza che questa non deve soddisfare solo le esigenze economiche e professionali del marito, ma deve soprattutto salvaguardare le esigenze di entrambi i coniugi e quelle preminenti della serenità della famiglia. (In applicazione del predetto principio, la S.C. ha cassato la sentenza del giudice di merito, che aveva tenuto conto unicamente delle esigenze economiche e lavorative prospettate dal marito, omettendo di valutare quelle, offerte dalla moglie, inerenti al suo stato di gravidanza ed all’imminente maternità).
Trib. Monza Sez. IV, 5 maggio 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di separazione tra coniugi, il concetto di affidamento condiviso non corrisponde a quello di cogestione nell’esercizio della potestà sul figlio, bensì a quello di corresponsabilizzazione dei genitori nei compiti e nelle funzioni educative dello stesso, secondo un modello che rispecchi il più possibile, anche nella crisi del rapporto coniugale, la realtà dei rapporti propri della famiglia unita, nell’ambito della quale, come precisato nell’art. 144 c.c., “i coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita famigliare…”, mentre “a ciascuno spetta il potere di at¬tuare l’indirizzo concordato”. Pertanto, la caratteristica saliente dell’affidamento condiviso risiede nel fatto che la potestà genitoriale viene esercitata in maniera piena ed autonoma da ciascun genitore nell’ambito di un progetto educativo condiviso, cioè rispondente alla necessità che nei confronti dei figli siano assunte dai genitori posizioni e decisioni il più possibile convergenti, nel rispetto della sfera di autonomia e di riservatezza dell’altro.
Commiss. Trib. Reg. Campania Salerno Sez. IX, 28 marzo 2007, n. 232 (Giur. di Merito, 2007, 5, 1494)
L’agevolazione fiscale prevista per l’acquisto della prima casa nella ipotesi in cui uno solo dei coniugi abbia la residenza nel comune dove è sito l’immobile, spetta per l’intero, sia perché uno degli elementi fisici fondamentali che assicura la formazione ( art. 31 Cost.) e l’unità della famiglia ( art. 29 Cost.) è la proprietà di una casa, sia perché in tal caso viene in evidenza come acquirente di una casa da destinare a residenza del nucleo familiare, e quindi come vero titolare del beneficio fiscale sul piano teorico, non tanto la coppia coniugale, riguardata come marito + moglie, ma “la famiglia” come entità autonoma; e, del resto, dal coordinamento degli artt. 29 e 31 Cost., con l’art. 144 c.c., ai sensi del quale i coniugi “fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa”, si evince chiaramente che il legislatore ha una concezione unitaria della famiglia e della sua residenza, cosicché ognuno di essi la rappresenta nella sua interezza; con la conseguenza che, se uno dei coniugi alla residenza nel comune dov’è sito l’immobile e lo occupa, mentre l’altro coniuge per suoi motivi (ragioni di lavoro, per esempio) non ha spostato la propria residenza in detto comune, la circostanza è ininfluente ai fini della concessione del beneficio fiscale, anche in quanto, se avesse un’influenza negativa, si produrrebbero effetti contrari all’esigenza di assicurare l’unitarietà e la formazione della nuova fami¬glia, e l’interpretazione finirebbe per essere “anticostituzionale”.
Cass. civ. Sez. III, 15 febbraio 2007, n. 3471 (Famiglia e Diritto, 2007, 6, 557 nota di PASCUCCI)
L’obbligazione assunta da un coniuge per soddisfare bisogni familiari non pone l’altro coniuge nella veste di debitore solidale, difettando una deroga rispetto alla regola generale secondo cui il contratto non produce ef¬fetti rispetto ai terzi; il suddetto principio opera indipendentemente dal fatto che i coniugi si trovino in regime di comunione dei beni, essendo la circostanza rilevante solo sotto il diverso profilo dell’invocabilità da parte del creditore della garanzia dei beni della comunione o del coniuge non stipulante, nei casi e nei limiti di cui agli artt. 189 e 190 c.c. Rimane salva l’ipotesi in cui si possa ritenere che, per il principio dell’apparenza, il contraente che ha contrattato con uno dei due coniugi dovesse fare ragionevole affidamento che questi agisse anche in nome e per conto dell’altro coniuge.
Cass. civ. Sez. I, 2 settembre 2005, n. 17710 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai sensi dell’art. 144 cod. civ., prevedente l’obbligo per i coniugi di concordare tra di loro l’indirizzo della vita familiare, le scelte educative e gli interventi diretti a risolvere i problemi dei figli devono essere adottati d’intesa tra i coniugi. Un atteggiamento unilaterale, sordo alle valutazioni ed alle richieste dell’altro coniuge, a tratti vio¬lento ed eccessivamente rigido, può tradursi, oltre che in una violazione degli obblighi del genitore nei confronti dei figli, anche nella violazione dell’obbligo, nei confronti dell’altro coniuge, di concordare l’indirizzo della vita familiare e, in quanto fonte di angoscia e dolore per il medesimo, nella violazione del dovere di assistenza morale e materiale sancito dall’art. 143 cod. civ.. Ove tale condotta si protragga e persista nel tempo, aprendo una frat¬tura tra un coniuge e i figli ed obbligando l’altro coniuge a schierarsi a difesa di costoro, essa può divenire fonte di intollerabilità della convivenza e rappresentare, in quanto contraria ai doveri che derivano dal matrimonio sia nei confronti del coniuge che dei figli in quanto tali, causa di addebito della separazione ai sensi dell’art. 151, secondo comma, cod. civ.
App. Cagliari, 12 novembre 2004 (Fam. Pers. Succ., 2006, 4, 308 nota di MARONGIU)
Non può essere parificato ad un patto coniugale ex art. 144 c.c. l’informale proposito per il futuro di spostare la residenza familiare, la cui realizzazione sia subordinata alla concreta fattibilità e convenienza. Il mancato rispetto di un tale accordo non costituisce dunque violazione di uno specifico dovere matrimoniale, e non può essere motivo di addebito della separazione.
Cass. civ. Sez. III, 6 ottobre 2004, n. 19947 (Foro It., 2005, 1, 392)
Anche con riferimento alle obbligazioni assunte nell’interesse della famiglia, il coniuge non contraente è re¬sponsabile personalmente, oltre che nei casi in cui abbia conferito all’altro coniuge, informa espressa o tacita, una procura a rappresentarlo, solo quando sia configurabile una situazione tale da far ritenere, alla stregua del principio dell’apparenza giuridica, che l’obbligazione sia stata assunta in suo nome.
La moglie, di regola, è responsabile in proprio per le obbligazioni da lei contratte nell’interesse della famiglia; il marito, tuttavia, è responsabile delle obbligazioni contratte in suo nome dalla moglie oltre che nei casi in cui egli le abbia conferito, in forma espressa o tacita, una procura a rappresentarlo, tutte le volte in cui sia stata posta in essere una situazione tale da far ritenere, alla stregua del principio dell’apparenza giuridica, che la moglie abbia contratto una determinata obbligazione non già in proprio, ma in nome del marito. (Nella specie, relati¬va al contratto stipulato dalla resistente con un artigiano per un trasloco, la S.C ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso la sussistenza di un obbligo del marito, non essendo emerso né che la moglie avesse assunto l’obbligazione in nome del coniuge, né che la stessa avesse da lui ricevuto mandato, né che sussisteva una situazione di apparenza giuridica che facesse ritenere che ella operasse per conto del marito, né infine che fosse emersa una responsabilità del coniuge ai sensi degli artt. 143 e 144 cod. civ. per obbligazioni relative all’indirizzo concordato).
Cass. civ. Sez. V, 8 settembre 2003, n. 13085 (Famiglia e Diritto, 2004, 261 nota di MARELLO)
In tema di imposta di registro e di relativi benefici per l’acquisto della prima casa, il requisito della residenza va riferito alla famiglia; per cui, ove l’immobile acquistato sia adibito a residenza della famiglia, non rileva la diversa residenza del coniuge di chi ha acquistato in regime di comunione.
Cass. civ. Sez. I, 6 febbraio 2003, n. 1744 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
II trasferimento del domicilio del coniuge non comporta l’addebito della separazione qualora la violazione del dovere di fissare concordemente la residenza familiare anziché essere la causa del disintegrarsi del consorzio familiare ne sia uno degli effetti.
Cass. civ. Sez. II, 15 aprile 2002, n. 5420 (Famiglia e Diritto, 2002, 4, 410)
Il sistema delineato dal diritto di famiglia non attribuisce, in costanza di matrimonio, al coniuge non proprietario alcun potere sulla proprietà esclusiva dell’altro coniuge, né gli conferisce il potere di impedirgli il compimento degli atti di disposizione che non condivide, a meno che non si dimostri che tali atti comportino la concreta violazione degli obblighi di assistenza economico – materiale della famiglia incombenti sul coniuge proprietario.
Cass. civ. Sez. III, 8 gennaio 1998, n. 87 (Giust. Civ., 1998, I, 1314)
In base al concreto interesse delle parti, può essere considerato parte sostanziale di un rapporto anche il co¬niuge rimasto apparentemente estraneo alla contrattazione, con conseguente sua responsabilità solidale per le obbligazioni assunte dall’altro coniuge. (Nella specie il giudice di merito ha accertato che il marito separato, pur non avendo partecipato alle trattative intercorse tra la moglie ed il gestore di uno stabilimento balneare, per il rinnovo della locazione stagionale di una cabina e di una tenda da sole, che da molti anni erano adoperate dalla moglie stessa e dalla figlia minore, da tempo aderiva di fatto a tale utilizzo, così inducendo il ragionevole affidamento del gestore, e da tale accertamento ha desunto che egli doveva ritenersi solidalmente obbligato con la moglie per le relative obbligazioni, individuando ulteriore conferma della sussistenza dell’obbligazione solidale nel comportamento tenuto dal marito che non aveva contestato la richiesta del gestore ed aveva contestual¬mente promesso di pagare).
Cass. civ. Sez. II, 7 luglio 1995, n. 7501 (Dir. Famiglia, 1997, 1290 nota di CURTI)
Fermo restando che, di regola, anche in regime di comunione legale, dei debiti personalmente accesi da un co¬niuge per soddisfare i bisogni della famiglia non risponde pure il coniuge di quest’ultimo, a tale principio va fatta eccezione, determinandosi così la responsabilità di entrambi, qualora il coniuge che ha contrattato con i terzi, abbia all’uopo ricevuto esplicita o tacita procura, ovvero qualora, in base al principio (non della mera apparenza, ma) dell’affidamento ragionevole dei terzi e della loro conseguente tutela, sia da ritenere, “per facta concluden¬tia”, che il coniuge contraente abbia agito non soltanto in proprio, ma anche in nome del coniuge.
Cass. civ. Sez. II, 25 luglio 1992, n. 8995 (Dir. Famiglia, 1994, 1, 79 nota di STAGLIANO’)
Pur dovendosi riconoscere, in linea generale, che solo il coniuge che abbia personalmente stipulato l’obbligazione per contribuire al soddisfacimento dei bisogni della famiglia risponde del debito contratto, non si può non far de¬roga a tale principio, allorché l’obbligazione riguardi un bisogno primario della famiglia quale quello della salute dei suoi componenti, ed allorché a ciò si aggiunga il profilo dell’affidamento, ingenerato dagli stessi coniugi con il loro comportamento, che l’obbligazione sia stata contratta anche per conto del coniuge non stipulante; in tal caso i coniugi sono obbligati in via solidale.
L’obbligo imposto dall’art. 147 c.c. ad entrambi i genitori di mantenere, educare ed istruire la prole comune si riverbera secondo questa decisione nei rapporti esterni, con la conseguenza che, ove trattasi di obbligazioni derivanti dal soddisfacimento di esigenze primarie della famiglia, quali, in particolare, la cura della salute, deve riconoscersi il potere dell’uno e dell’altro coniuge, con efficacia verso i terzi (creditori), in virtù di un mandato tacito, di compiere gli atti occorrenti e di assumere le correlative obbligazioni con effetti vincolanti per entrambi, in deroga al principio secondo cui soltanto il coniuge che ha personalmente stipulato l’obbligazione, risponde del debito contratto (nella specie, trattasi di obbligazione contratta da uno dei genitori per inevitabili prestazioni sanitarie erogate da un professionista alla moglie ed ai figli minori della coppia).
Cass. civ. Sez. I, 7 maggio 1992, n. 5415 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Per dirimere i conflitti che insorgono tra i coniugi in relazione ad assunte violazioni delle intese coniugali sull’in¬dirizzo da imprimere alla vita familiare ai sensi dell’art. 144 c. c., la legge prevede un procedimento speciale, disciplinato dall’art. 145 c. c., avente carattere non contenzioso che può chiudersi, se i coniugi raggiungono un accordo, con una conciliazione o con una pronuncia di non luogo a provvedere, o in caso di disaccordo, con un provvedimento che, non avendo natura giurisdizionale, deve equipararsi al pronunciato di un arbitratore ed è di per sé insuscettibile di coercizione, in quanto privo di efficacia esecutiva.
Non è configurabile, in costanza di matrimonio, alcun potere in capo al coniuge non proprietario sull’immobile adibito a residenza familiare di appartenenza esclusiva dell’altro, ove questi intenda, senza il consenso del primo, alienare il bene e trasferire altrove l’abitazione della famiglia; e ciò anche nell’eventualità in cui l’atto di disposi¬zione concretizzi la violazione di un preesistente accordo.
Cass. civ. Sez. II, 28 aprile 1992, n. 5063 (Giur. It., 1993, 1, 1036 nota di CIMEI, CARBONE)
Nell’ipotesi di obbligazione assunta personalmente da uno dei coniugi per contribuire al soddisfacimento dei bisogni della famiglia, l’altro coniuge non è obbligato solidale per l’adempimento dell’intera obbligazione, poiché, quale che sia il regime patrimoniale prescelto, è da escludere una deroga al principio dell’art. 1372, 2° comma, c.c., per cui il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.
Cass. civ. Sez. I, 18 giugno 1990, n. 6118 (Foro It., 1991, I, 831 nota di SCANNICCHIO)
Fatta salva la responsabilità sussidiaria specificamente disposta dall’art. 190 c. c. per i debiti gravanti sulla comunione, tanto in regime di comunione legale che di separazione dei beni solo il coniuge che abbia personal¬mente stipulato l’obbligazione per contribuire al soddisfacimento dei bisogni della famiglia (nella specie, acquisto di beni mobili) risponde del debito contratto.
Cass. civ. Sez. I, 23 settembre 1986, n. 5709 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Al soddisfacimento di obbligazioni a contenuto pecuniario, assunte dalla moglie per provvedere alle esigenze di famiglia, resta impegnato anche il patrimonio del marito, per il potere che in tale campo deve riconoscersi alla moglie di rappresentare il marito in virtù di una tacita procura, per quanto attiene al buon andamento della società familiare nonché per il correlativo dovere del marito di sopperire alle relative esigenze.
Cass. civ., Sez. I. 9 maggio 1985, n. 2882 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’attività lavorativa, che venga espletata da uno dei coniugi (nella specie: la moglie) senza il gradimento dell’al¬tro, non può di per sé costituire motivo di addebito della separazione, quando oggettivamente non contrasti con i fondamentali obblighi coniugali e familiari; la scelta autonoma dell’attività lavorativa può essere valutata ai fini della suddetta addebitabilità solo ove sia stata intrapresa con il rifiuto di sottostare al metodo dell’accordo, fissato dall’art. 144, c. c. in tema d’indirizzo della vita familiare, in relazione cioè alla violazione dell’ampio dovere di collaborazione gravante su entrambi i coniugi.

DONAZIONE INDIRETTA

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Di Gianfranco Dosi

I Il contratto di donazione
Come è noto la donazione (diretta) è un contratto con il quale per spirito di liberalità una parte arricchisce l’altra disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo versa di essa un’ob¬bligazione (art. 769 c.c.). Potrebbe apparire non del tutto pertinente il fatto che le donazioni siano state disciplinate nell’ultimo titolo del libro delle successioni; ed in effetti – trattandosi di contratti – più adeguata ne avrebbe potuto essere la collocazione nell’ambito del diritto delle obbligazioni. Tuttavia la trasmissione della proprietà per spirito di liberalità e quella mortis causa devono essere apparse in sede di codificazione, e sono oggettivamente, unite da un medesima ragione di natura solidaristica resa evidente dalla comune mancanza di onerosità che le caratterizza. Uniformità che è anche resa evidente dalla disciplina fiscale unitaria (imposta sulle successioni sulle donazioni) e dalle interferenze in entrambi i casi con il regime successorio.
Nel sistema giuridico del codice le donazioni, analogamente, alle successioni, sono circondate da una particolare sacralità formale resa visibile, per quanto concerne la donazione (contratto tipico a forma vincolata), dalla forma solenne prescritta dall’art. 782 che impone a pena di nullità la for¬ma dell’atto pubblico e cioè dell’atto redatto con le richieste formalità dal notaio (art. 2699 c.c.). La legge notarile (legge 16 febbraio 1913, n. 89) prescrive poi la presenza irrinunciabile di due testimoni all’atto (art. 47).
La donazione ha come presupposto l’arricchimento del beneficiario con corrispondente depaupera¬mento del donante nonché lo spirito di liberalità che costituisce anche la “causa” della donazione.
Non sempre però lo spirito di liberalità comporta necessariamente la qualificazione dell’atto come donazione (tale è il caso – previsto nell’art. 770 secondo comma c.c. – della “liberalità che si suole fare in occasione di servizi resi o comunque in conformità agli usi” che non costituisce donazione) e non sempre, d’altro lato, una donazione, deve necessariamente farsi con atto pubblico (come avviene per la “donazione di modico valore” prevista nell’art. 783 c.c.).
II Le donazioni indirette (cosiddette liberalità non donative): i casi più frequenti
La problematica che in questa sede si approfondisce concerne i casi in cui una liberalità è realizzata non attraverso il contratto formale di donazione ma attraverso modalità diverse che producono pur sempre l’arricchimento (giustificato) di una persona (cosiddette “liberalità non donative”).
In questi casi – ai quali fa riferimento l’art. 809 del codice civile che parla di “liberalità” che “risul¬tano da atti diversi da quelli previsti dall’art. 769” – si parla di donazione indiretta che si configura quindi tutte le volte in cui il donante raggiunge lo scopo di arricchire un’altra persona servendosi di atti che hanno una causa diversa da quella del contratto di donazione; il mezzo usato può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento. Spesso si tratta di più negozi tra loro collegati come hanno ben messo in luce molte sentenze (Cass. civ. Sez. II, 21 ottobre 2015, n. 21449; Cass. civ. Sez. II, 29 febbraio 2012, n. 3134; Cass. civ. Sez. II, 16 marzo 2004, n. 5333; Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 1998, n. 4680). Il meccanismo del collegamento negoziale nella donazione indiretta è stato approfondito molto bene per esempio da Cass. civ. Sez. I, 14 di¬cembre 2000, n. 15778 che ha anche focalizzato la differenza in sede di teoria generale tra la donazione indiretta e il negozio indiretto. Nella sentenza in questione si afferma che a differenza del negozio indiretto – che si presenta come un unico negozio volto al conseguimento di un risul¬tato ulteriore che non è normale o tipico del negozio stesso (si fa l’esempio della vendita fiduciaria con previsione dell’obbligo di ritrasferimento del bene) – la donazione indiretta consiste in un complesso procedimento mediante il quale, per mezzo di atti diversi da quelli previsti nell’art. 769 del codice civile, ciascuno dei quali produce l’effetto diretto ad esso connaturato, viene arricchito (in modo indiretto) un soggetto per spirito di liberalità. La donazione indiretta quindi “si concreta nell’elargizione di una liberalità attuata, anziché con il negozio tipico dell’art. 769 del codice civile, mediante un negozio oneroso che produce, in concomitanza con l’effetto diretto che gli è proprio ed in collegamento con altro negozio, l’arricchimento animus donandi del destinatario della libe¬ralità medesima”.
Occorre fare attenzione a non confondere naturalmente il negozio simulato dalla donazione indi¬retta dove l’arricchimento del beneficiario è realmente voluto tra le parti. Le problematiche della donazione indiretta non hanno nulla a che fare con quelle della simulazione (per qualche consi¬derazione in proposito Cass. civ. Sez. II, 2 febbraio 2016, n. 1986; Cass. civ. Sez. II, 31 maggio 2013, n. 13861).
Sono svariati gli esempi con cui può verificarsi l’arricchimento (giustificato) di una persona senza ricorrere alla donazione vera e propria.
a) L’acquisto di un bene immobile effettuato con denaro del genitore ma con intestazio¬ne al figlio
Una delle ipotesi più diffuse di donazione indiretta nell’ambito del settore del diritto di famiglia è quella in cui il genitore corrisponde direttamente al venditore il prezzo per un immobile che viene acquistato e intestato al figlio o mette a disposizione del figlio la provvista di denaro per l’acquisto dell’immobile (Cass. civ. Sez. II, 29 febbraio 2012, n. 3134; Cass. civ. Sez. II, 25 ottobre 2005, n. 20638; Cass. civ. Sez. II, 16 marzo 2004, n. 5333; Cass. civ. Sez. II, 24 febbraio 2004, n. 3642; Cass. civ. Sez. I, 14 dicembre 2000, n. 15778; Cass. civ. Sez. II, 22 set¬tembre 2000, n. 12563; Cass. civ. Sez. II, 29 maggio 1998, n. 5310; Cass. civ. Sez. III, 14 maggio 1997, n. 4231; Cass. civ. Sez. II, 22 giugno 1994, n. 5989; Cass. civ. Sez. I, 23 dicembre 1992, n. 13630; Cass. civ. Sez. Unite, 5 agosto 1992, n. 9282). Come si avrà modo di chiarire l’acquisto del bene effettuato con denaro del genitore ma con intestazione al figlio pone il problema della evidenziazione della liberalità indiretta, sia a fini fiscali sia più in generale per gli effetti giuridici talvolta problematici derivanti dall’estensione in taluni casi – e dalla disap¬plicazione in altri – alle donazioni non donative (cioè effettuate con atti diversi da quelli indicati nell’art. 769 c.c.) della disciplina prevista per le donazioni.
b) Il negozio mixtum cum donatione
Nel caso classico del negotium mixtum cum donatione una persona ne arricchisce un’altra ven¬dendogli un bene per liberalità a prezzo molto ribassato. Il fenomeno è stato approfondito da una mole significativa di decisioni di legittimità (Cass. civ. Sez. II, 17 novembre 2010, n. 23215; Cass. civ. Sez. II, 3 novembre 2009, n. 23297; Cass. civ. Sez. II, 2 settembre 2009, n. 19099; Cass. civ. Sez. II, 30 gennaio 2007, n. 1955; Cass. civ. Sez. II, 7 giugno 2006, n. 13337; Cass. civ. Sez. II, 29 settembre 2004, n. 19601; Cass. civ. Sez. III, 9 aprile 2003, n. 5584; Cass. civ. Sez. III, 15 maggio 2001, n. 6711; Cass. civ. Sez. II, 21 gennaio 2000, n. 642; Cass. civ. Sez. II, 21 ottobre 1992, n. 11499; Cass. civ. Sez. III, 18 luglio 1991, n. 7969; Cass. civ. Sez. II, 23 febbraio 1991, n. 1931; Cass. civ. Sez. II, 28 novembre 1988, n. 6411) e dalla giurisprudenza di merito (Trib. Padova Sez. I, 4 maggio 2012; Trib. Bassano del Grappa, 19 ottobre 2011; Trib. Benevento, 4 dicembre 2007; Trib. Napoli, 1 marzo 2002). A dispetto del nome non si tratta di un contratto misto (Cass. civ. Sez. II, 10 febbraio 1997, n. 1214) ma di una donazione indiretta attuata attraverso lo strumento della compravendita. La causa del contratto ha natura onerosa, ma il negozio commutativo stipulato dai contraenti ha anche la finalità di raggiungere, per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una finalità ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore. Se la sproporzione non è voluta o lo scopo di liberalità non fosse condiviso dalle parti (rimanendo confinato nella sfera dei motivi individuali di una parte) non si potrebbe parlare di donazione indiretta e sarebbe utilizzabile il rimedio dell’azione di rescissione. Ove dovesse ri¬sultare la prevalenza dell’animus donandi ci si potrebbe trovare in presenza di una donazione o di una donazione remuneratoria (Cass. civ. Sez. I, 29 maggio 1999, n. 5265; Cass. civ. Sez. II, 13 luglio 1995, n. 7666).
c) Attribuzioni patrimoniali tra coniugi o conviventi
Una donazione indiretta potrebbe essere visibile nelle attribuzioni patrimoniali tra coniugi o con¬viventi, per esempio nell’acquisto di un immobile in comunione con il partner per quote uguali, pur essendo il prezzo corrisposto solo da uno dei due (Cass. civ. Sez. III, 4 ottobre 2018, n. 24160; Cass. civ. Sez. II, 25 marzo 2013, n. 7480). Trattandosi di donazione indiretta attuata con una compravendita del tutto regolare nessuna possibilità ha il partner disponente di chiedere la restituzione del bene fondandosi – come nella fattispecie esaminata dalla sentenza – sulla as¬serita nullità della donazione per mancanza della forma solenne utilizzata. Si vedrà nel capitolo successivo, infatti, che la giurisprudenza ritiene sufficiente per la validità della donazione indiretta la forma tipica dell’atto, nella specie compravendita, con cui la liberalità è realizzata.
d) Cointestazione di conti correnti
Può avvenire che la contestazione di un conto corrente sia una donazione indiretta, se costituita o alimentata con fondi di uno dei cointestatari per assicurare all’altro mezzi di sostentamento (Cass. civ. Sez. II, 16 gennaio 2014, n. 809); analogamente in caso di intestazione di buoni postali fruttiferi (Cass. civ. Sez. II, 9 maggio 2013, n. 10991) o di titoli (Cass. civ. Sez. I, 22 set¬tembre 2000, n. 12552). Può rinvenirsi anche nella cessione gratuita della quota di partecipa¬zione ad una cooperativa edilizia, finalizzata all’assegnazione dell’alloggio in favore del cessionario (Cass. civ. Sez. II, 3 gennaio 2014, n. 56).
e) Pagamento del debito altrui
Si ha donazione indiretta anche allorché il genitore ripiani un debito del figlio (adempimento del terzo ex art. 1180 c.c.) senza richiedere il rimborso dell’importo corrisposto ovvero allorché una persona rinunci ad agire per la riscossione di un credito oppure lo rimetta completamente, ov¬vero rinunci ad un diritto (Cass. civ. Sez. II, 27 luglio 2000, n. 9872; Cass. civ. Sez. II, 30 dicembre 1997, n. 13117; Cass. civ. 29 maggio 1974, n. 1545). Ipotesi varie di donazioni indirette sono contenute in molte pronunce della giurisprudenza di merito Trib. Roma Sez. X, 22 febbraio 2013; Trib. Bologna Sez. IV, 6 giugno 2006; Trib. Padova Sez. I, 3 maggio 2004; Trib. Napoli, 17 aprile 1996; Trib. Padova Sez. II, 28 febbraio 2003; Trib. Napoli, 17 apri¬le 1996; Trib. Napoli, 25 marzo 1996). Anche il comportamento di chi non eserciti al fine di farlo cadere appositamente in prescrizione può costituire donazione indiretta. Interessante a tale proposito una decisione che ha ipotizzato di poter desumere l’esistenza di una donazione indiretta dal contegno inerte del convenuto in un giudizio per acquisto per usucapione della proprietà di un bene (Cass. civ. Sez. II, 29 maggio 2007, n. 12496). In un caso l’accollo del mutuo contratto dalla figlia da parte del padre non è stato ritenuto donazione indiretta ma diretta (Cass. civ. Sez. II, 30 marzo 2006, n. 7507).
f) La designazione del terzo beneficiario nei contratti assicurativi sulla vita
Secondo quanto hanno precisato Cass. civ. Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 3263 e Cass. civ. Sez. III, 16 aprile 2015, n. 7683 nell’assicurazione sulla vita la designazione quale terzo bene¬ficiario di persona non legata al designante da alcun vincolo di mantenimento o dipendenza econo¬mica deve presumersi, fino a prova contraria, compiuta a spirito di liberalità, e costituisce una do¬nazione indiretta. Nella giurisprudenza di merito Tribunale Modena Sez. II, 20 ottobre 2014.
g) La rinuncia ad una quota di proprietà o all’usufrutto
Secondo quanto ha avuto modo di precisare Cass. civ. Sez. II, 25 febbraio 2015, n. 3819 costituisce donazione indiretta la rinunzia alla quota di comproprietà, fatta in modo da avvantag¬giare in via riflessa tutti gli altri comproprietari; e poiché per la realizzazione del fine di liberalità viene utilizzato un negozio, la rinunzia alla quota da parte del comunista, diverso dal contratto di donazione, non è necessaria la forma dell’atto pubblico richiesta per quest’ultimo.
Ugualmente secondo Trib. Torre Annunziata Sez. II, 3 marzo 2015 la rinuncia all’usufrutto, se ispirata da animus donandi, è suscettibile di integrare una donazione indiretta a favore del nudo proprietario dei beni gravati dal diritto reale parziario rinunciato, perché, comportando un’estinzio¬ne anticipata di tale diritto, si risolve nel conseguimento, da parte di detto dominus, dei vantaggi patrimoniali inerenti all’acquisizione del godimento immediato del bene, che gli sarebbe sottratto se l’usufrutto fosse durato fino alla sua naturale scadenza: il controvalore di tali vantaggi è, per¬tanto, senz’altro passibile di convogliamento nella massa ereditaria di cui all’art. 556 c.c.

III Le differenze tra la donazione (diretta) e la donazione indiretta: i punti fermi di Cass. civ. Sez. Unite, 27 luglio 2017, n. 18725
Precisato quanto sopra è importante stabilire se la fattispecie concreta negoziale che ci si trova ad esaminare rientra nella categoria delle donazioni dirette o di quelle indirette. Ciò in quanto le norme che disciplinano la validità dell’una e3 dell’altra figura negoziale sono diverse: per le dona¬zioni dirette, come si è detto, l’art. 782 c.c. prescrive a pena di nullità la forma dell’atto pubblico, mentre per le donazioni indirette la norma in questione non trova applicazione dal momento che l’art. 809 c.c. non richiama tale articolo per le liberalità non donative.
La conseguenza – pacifica, come si dirà più oltre, in giurisprudenza – è che la donazione indiretta è pienamente valida ed efficace anche se non riveste la forma dell’atto pubblico essendo, invece, soltanto necessario il rispetto dei requisiti previsti dalla legge per la validità del negozio attraverso il quale vene realizzata.
Il problema dell’inquadramento di un atto tra le donazioni dirette o quelle indirette si pone so¬prattutto quando la liberalità viene realizzata attraverso un unico atto e in concreto si è posto per esempio in un caso di trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario realizzato a mezzo banca, attraverso l’e¬secuzione di un ordine di bancogiro impartito dal disponente. Questa triangolazione – cioè questo inserirsi nella vicenda traslativa di un terzo (la banca) – aveva lasciato ipotizzare che si fosse in presenza di una donazione indiretta.
Chiamate dalla Seconda sezione civile della Cassazione (Cass. civ. Sez. II, 4 gennaio 2017, n. 106) ad affrontare questa fattispecie (appunto un trasferimento finanziario eseguito da una banca su ordine del disponente) le Sezioni Unite (Cass. civ. Sez. Unite, 27 luglio 2017, n. 18725) hanno chiarito che tale trasferimento non rientra tra le donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta (con la conseguenza che la stabilità dell’attribuzione patrimoniale presuppone la stipulazione dell’atto pubblico di donazione tra beneficiante e beneficiarlo, salvo che ricorra l’ipotesi della donazione di modico valore).
In particolare le Sezioni Unite con questa importante decisione hanno ribadito che la donazione indiretta si realizza: (a) con atti diversi dal contratto (ad esempio, con negozi unilaterali come l’adempimento del terzo o le rinunce abdicative); (b) con contratti (non tra donante e donatario: per esempio un contratto a favore di terzo) rispetto ai quali il beneficiario è terzo; (c) con contratti caratterizzati dalla presenza di un nesso di corrispettività tra attribuzioni patrimoniali; (d) con la combinazione di più negozi (come nel caso dell’intestazione di beni a nome altrui).
Ciò premesso e inquadrando tra le donazioni dirette l’attribuzione patrimoniale eseguita dalla ban¬ca su ordine del disponente a favore del beneficiario, hanno poi precisato che la configurazione del¬la donazione come un contratto tipico a forma vincolata e sottoposto a regole inderogabili obbliga a fare ricorso al contratto di donazione per realizzare il passaggio immediato per spirito di liberalità di ingenti valori patrimoniali da un soggetto ad un altro, non essendo ragionevolmente ipotizzabile che il legislatore consenta il compimento in forme differenti di uno stesso atto, imponendo, però, l’onere della forma solenne soltanto quando le parti abbiano optato per il contratto di donazione.
In pratica nella donazione indiretta l’arricchimento del beneficiario è una conseguenza ulteriore che deriva da atti o negozi giuridici che hanno una propria causa e che si aggiunge agli effetti prodotti dallo strumento giuridico utilizzato, senza che debba trarre in inganno il fatto che il tra¬sferimento a favore del donatario venga materialmente posto in essere da un terzo quale soggetto avente la materiale disponibilità del bene di cui è però titolare il disponente. In questo caso il terzo è solo uno strumento per il trasferimento della ricchezza di cui è titolare lo stesso disponente. Da un punto di vista giuridico il trasferimento delle ricchezza si realizza direttamente dal donante al donatario anche se per mezzo di una esecuzione indiretta.
IV La donazione indiretta come negozio giuridico di protezione e le implicazioni nel diritto di famiglia
La donazione indiretta costituisce un’operazione negoziale che, quando realizzata nell’ambito dei rapporti di famiglia, può essere certamente ricondotta ai negozi giuridici che attuano la protezione di un terzo, per esempio un figlio, o dell’altro coniuge o convivente. Proprio questa è la ragione che ne giustifica un approfondimento all’interno della categoria dei cosiddetti contratti di prote¬zione. Acquistare un bene e intestarlo ad un figlio, effettuare attribuzioni patrimoniali a favore del coniuge o del convivente, cointestare con il proprio partner un conto corrente bancario, pagare un debito altrui, sono tutte operazioni che non hanno di mira la tutela di un proprio interesse ma cer¬tamente la tutela dell’interesse altrui. In questo sta, appunto, la caratteristica di quelli che possono essere chiamati negozi giuridici di protezione.
Ebbene, acquisito che le donazioni indirette sono una modalità di arricchimento altrui realizzata con spirito di liberalità attraverso schemi negoziali diversi da quello della donazione, si tratta di verificare i problemi di cui occorre avere consapevolezza nell’uso di questi strumenti negoziali.
Alcune implicazioni sono indicate dalla legge. Così per esempio le donazioni indirette, come quelle dirette, sono revocabili per sopravvenienza di figli o per ingratitudine (art. 809 c.c.). Pertanto l’in¬testazione di un bene a terzi effettuata con denaro del disponente non mette al riparo da questi effetti. L’art. 809 c.c. include le donazioni indirette tra le donazioni oggetto di reintegrazione della quota riservata ai legittimari. Per questo i soggetti tenuti alla collazione in sede ereditaria (art. 737 c.c.) devono – in base a quanti prevede espressamente la disposizione in questione – “conferire ai coeredi tutto ciò che hanno ricevuto dal defunto per donazione direttamente o indirettamente” salvo le esenzioni previste (dall’art. 738 c.c. per le donazioni di modico valore e dall’art. 742 c.c. per le spese di mantenimento e di educazione e per le altre ivi indicate).
Al di fuori di queste conseguenze espresse, la prima più tradizionale implicazione nel diritto di famiglia delle donazioni indirette è nell’ambito della comunione legale. L’art. 179 del codice civile nel prevedere che non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del coniuge “i beni acquistati dopo il matrimonio per effetto di donazione… quando nell’atto di liberalità … non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione” si riferisce solo alla donazione diretta o anche a quella indiretta? Poiché, come si è visto, l’ipotesi classica della donazione indiretta si ha quando i genitori di uno o dell’altro coniuge acquistano e intestano al figlio un bene immobile del quale corrispondono il prezzo, si pone il problema di verificare se tale bene sia entrato nella comunione o, come per i beni oggetto di donazione diretta, resti bene personale del coniuge.
Altra diffusa implicazione si verifica quando i coniugi abbiano la cointestazione di un rapporto bancario (in genere di conto corrente). In che misura è possibile che la cointestazione che uno dei coniugi abbia inteso effettuare a favore dell’altro realizza una donazione indiretta?
Proprio di tutti questi problemi si parlerà nei prossimi capitoli.
V L’acquisto di un bene immobile effettuato con denaro del genitore ma con intestazione al figlio
a) Se il figlio è coniugato in regime di comunione legale l’immobile entra in comunione o resta bene personale del figlio?
L’art. 179 del codice civile nella parte in cui prevede che non costituiscono beni della comunione ma sono beni personali del coniuge “i beni acquistati dopo il matrimonio per effetto di donazione… quando nell’atto di liberalità … non è specificato che essi sono attribuiti alla comunione” si riferisce solo alla donazione diretta o anche alla donazione indiretta?
La giurisprudenza ritiene che il bene acquistato da uno solo dei coniugi in regime di comunione dei beni con denaro di un terzo (immobile acquistato e pagato dal padre m intestato al figlio) e pertanto oggetto di donazione indiretta non entra nella comunione legale (Cass. civ. Sez. I, 10 ottobre 2014, n. 21494; Cass. civ. Sez, I, 15 novembre 1997, n. 11327) non essendovi una ontologica incompatibilità della donazione indiretta con la norma di cui all’art. 179 c.c. ed in quanto, soprattutto, l’acquisizione è avvenuta senza il contributo, diretto o indiretto, del coniuge non beneficiario dell’atto (Cass. civ. Sez. I, 15 novembre 1997, n. 11327; Trib. Milano, 6 novembre 1996).
La sentenza che più ha messo in rilievo in passato i principi in base ai quali la donazione indiretta del bene esclude che quel bene possa appartenere alla comunione legale è certamente Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 1998, n. 4680 che ha esaminato una decisione della Corte d’appello di Napoli (App. Napoli, 19 luglio 1994) la quale aveva escluso che la donazione indiretta potesse rientra¬re nella previsione dell’art. 179 lett. b) codice civile sulla base della considerazione che “l’acquisto del diritto di proprietà da parte del beneficiario costituisce effetto immediato e diretto del contratto di vendita, mentre lo scopo di liberalità risulta estraneo alla causa di tale contratto, con la conse¬guenza che, ove si volesse ricomprendere l’atto di liberalità (indiretta) nell’ambito dei beni per¬sonali del coniuge, si applicherebbe al contratto di vendita la disciplina dettata per la donazione”.
La Cassazione ha ritenuto questo ragionamento sostanzialmente tautologico precisando che “dalla mera descrizione del fenomeno e del meccanismo negoziale con il quale si realizza non può, infatti, discendere automaticamente l’esclusione del bene, oggetto di donazione indiretta, da quelli perso¬nali del coniuge, ai sensi dell’art. 179 lett. b) c.c., occorrendo verificare se, indipendentemente dal rilievo che la proprietà dell’immobile si acquista per effetto della vendita, sia consentito limitare la portata della norma in esame alle sole donazioni regolate dall’art. 769 c.c. In altri termini, il ragionamento seguito dal giudice di merito si risolve nell’affermazione che il bene oggetto di do¬nazione indiretta deve necessariamente essere ricompreso nella comunione legale sol perché non è conseguenza di una donazione tipica (diretta) ed in quanto la forma richiesta è quella dell’atto da cui la donazione indiretta risulta: finisce, cioè, per svilire lo stesso procedimento negoziale per mezzo del quale si attua lo scopo di liberalità, senza neppure dar conto della rilevanza che assu¬me, nella formulazione dell’art. 179 lett. b) c.c., l’uso del termine “liberalità”, con riferimento alla possibilità (legislativamente prevista: art. 809 c.c.) che essa risulti da atti diversi da quelli indicati nell’art. 769 c.c. Invece, se la donazione indiretta consiste nell’elargizione di una liberalità che viene attuata, anziché con il negozio tipico dell’art. 769 c.c., mediante un negozio oneroso che pro-duce, in concomitanza con l’effetto diretto che gli è proprio ed in collegamento con altro negozio, l’arricchimento “animo donandi” del destinatario della liberalità medesima, per negare l’inclusione della donazione indiretta nell’ipotesi prevista dall’art. 179 lett. b) c.c. nessun argomento decisivo può trarsi dalla causa del contratto di vendita, che rappresenta il negozio – mezzo, produttivo dei suoi effetti normali, rispetto al c.d. negozio – fine: la donazione indiretta altro non è che la risul¬tante della combinazione di tale negozi, dalla cui funzione non può ritenersi comunque estranea la finalità di arricchimento senza corrispettivo. Quanto alla tesi, sostenuta nella sentenza impugnata, secondo cui il regime della comunione legale dei beni riveste carattere generale e deve trovare, quindi, la massima sfera di operatività, è sufficiente osservare che, come riconosce la stessa Cor¬te napoletana, il legislatore non ha certamente ritenuto siffatto carattere ostativo all’esclusione di determinati beni: il problema, cioè, non consiste nell’interpretazione estensiva o meno della norma contenuta nell’art. 179 lett. b) c.c., ma nell’individuazione della sua effettiva portata e di precise ragioni, anche d’ordine sistematico, che eventualmente possano giustificare l’esclusione della donazione indiretta (o meglio, del bene oggetto di essa) dall’ambito della norma medesima.
La formulazione letterale offre, di per sé, un argomento non secondario per l’equiparazione, ai fini che qui interessano, della donazione indiretta a quelle previste dall’art. 769 codice civile. Di sicuro rilievo, inoltre, è la considerazione che, in mancanza di espressa dichiarazione del donante (al pari di quella del testatore) di voler attribuire alla comunione legale il bene, l’inclusione di questo tra quelli personali trova fondamento nel rispetto della volontà dello stesso disponente e nel carattere strettamente personale dell’attribuzione fatta ad uno solo dei coniugi. In questo senso, infatti, è la dottrina di gran lunga prevalente, la quale ha osservato, sotto il profilo letterale, che l’ecce¬zione prevista nella parte finale della norma si riferisce all’ “atto di liberalità”, ossia a concetto più ampio di quello di donazione in senso stretto, onde sarebbe illogico ritenere che all’eccezione sia attribuito un ambito di applicazione più ampio di quello della regola; sotto il secondo profilo, che, in difetto di specifica volontà del disponente di attribuire il bene alla comunione, l’”animus donandi” non può essere obliterato, presentandosi nella donazione indiretta in modo non diverso dalla donazione diretta.
Sempre dalla dottrina, sollecitata dall’indirizzo di questa Corte in tema di collazione (per il quale cfr. Cass. 1257/94) – conclude la Cassazione – viene un ulteriore contributo: il principio secondo cui oggetto della liberalità indiretta è il bene acquistato e non il denaro versato dal disponente, pone in risalto la sufficienza del collegamento tra elargizione del denaro e acquisto del bene, ossia la finalità di arricchimento del beneficiano, sia pur realizzata con strumento diverso da quello tipico della donazione (diretta).
Si deve ritenere, allora – questa è la conclusione – che non vi sia un’ontologica incompatibilità della donazione indiretta con la norma dell’art. 179 lett. b) codice civile, onde il bene oggetto di essa non deve necessariamente rientrare nella comunione legale (Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 1998, n. 4680).
In seguito hanno ribadito queste tesi nella giurisprudenza (ormai da considerare consolidata sul punto) altre decisioni tra cui Cass. civ. Sez. I, 14 dicembre 2000, n. 15778 (secondo cui non costituisce oggetto della comunione legale il bene immobile acquistato da uno dei coniugi, duran¬te il matrimonio, con denaro proveniente da un terzo, in quanto in tale ipotesi si configura una donazione indiretta dell’immobile a favore solo ed esclusivamente del destinatario dell’elargizione della somma di danaro) e, più di recente, Cass. civ. Sez. I, 10 ottobre 2014, n. 21494; Cass. civ. Sez. I, 5 giugno 2013, n. 14197; Cass. civ. Sez. II, 9 novembre 2012, n. 19513 che hanno anche precisato opportunamente che in tema di comunione legale dei coniugi, la donazione indiretta rientra nell’esclusione di cui all’art. 179, primo comma, lett. b), codice civile, senza che sia necessaria l’espressa dichiarazione da parte del coniuge acquirente prevista dall’art. 179, pri¬mo comma, lett. f), né la partecipazione del coniuge non acquirente all’atto di acquisto e la sua adesione alla dichiarazione dell’altro coniuge acquirente ai sensi dell’art. 179, secondo comma, trattandosi di disposizione non richiamate.
Più articolata Cass. civ. Sez. I, 12 settembre 2008, n. 23545 che ha indagato sulla possibilità di inquadrare nella fattispecie della donazione indiretta l’acquisto di un bene effettuato anche con denaro dell’altro coniuge in comunione.
Nella giurisprudenza di merito hanno avuto modo di ribadire gli stessi concetti Trib. Genova Sez. III, 13 ottobre 2005; Trib. Gallarate, 24 novembre 2005; Trib. Salerno Sez. I, 29 giugno 2013.
Diverso è naturalmente il caso in cui il genitore mette a disposizione del figlio il denaro e il figlio acquisti con tale denaro un immobile. A tale proposito Cass. civ. Sez. VI – 2, 24 luglio 2018, n. 19537 ha chiarito che ove la donazione riguardi una somma di denaro impiegata dal donatario per l’acquisto della casa familiare non può ravvisarsi una donazione indiretta dell’intero immobile al donatario tale da escludere la comunione del bene tra i coniugi. Infatti, la somma di denaro donata dal genitore al figlio, coniugato in regime di comunione legale dei beni, non costituisce un’ipotesi di donazione indiretta e l’immobile acquistato con tale denaro entra a far parte del regime di comu¬nione legale dei beni, anche se manca un atto che rivesta la forma richiesta dalla legge per la va¬lidità delle donazioni, e cioè l’atto pubblico stipulato alla presenza di due testimoni. Molto esplicite sul punto erano state anche Cass. civ. Sez. II, 24 febbraio 2004, n. 3642 e Cass. civ. Sez. I, 14 dicembre 2000, n. 15778 secondo cui la donazione diretta del denaro, successivamente impiegato dal beneficiario in un acquisto immobiliare con propria autonoma determinazione (caso in cui oggetto della donazione rimane comunque il denaro) va tenuta distinta dalla dazione del denaro quale mezzo per l’unico e specifico fine dell’acquisto dell’immobile, che integra un’ipotesi di donazione indiretta del bene.
b) Può parlarsi di donazione indiretta se il genitore paga solo una parte del prezzo dell’immobile intestato al figlio?
Avviene talvolta nella pratica che il genitore – o comunque il disponente – corrisponda soltanto una parte del prezzo, per esempio, l’acconto in contanti mentre resta a carico del beneficiario il pagamento della parte restante, per esempio le rate di mutuo che si è reso necessario per inte¬grare il prezzo di acquisto.
In tale evenienza non è inopportuno chiedersi se trovano applicazione gli stessi principi fin qui indicati dalla giurisprudenza.
Ha risposto a questo interrogativo Cass. civ. Sez. II, 31 gennaio 2014, n. 2149 precisando che la donazione indiretta dell’immobile non è configurabile quando il donante paghi soltanto una parte del prezzo del bene, giacché la corresponsione del denaro costituisce una diversa modalità per attuare l’identico risultato giuridico-economico dell’attribuzione liberale dell’immobile esclusi¬vamente nell’ipotesi in cui ne sostenga l’intero costo.
A questa conclusione si è adeguata la giurisprudenza di merito (Tribunale Frosinone, 30 marzo 2018).
c) In ambito successorio oggetto della collazione è l’immobile o la somma di denaro impiegata per l’acquisto?
Poiché i soggetti tenuti alla collazione in sede ereditaria (art. 737 c.c.) devono “conferire ai coeredi tutto ciò che hanno ricevuto dal defunto per donazione direttamente o indirettamente” si deve verificare se l’oggetto della collazione in caso di donazioni indirette, sia il denaro utilizzato per l’acquisto o l’immobile donato?
Nella donazione ordinaria c’è coincidenza tra ciò di cui si depaupera il donante e ciò di cui si arric¬chisce il donatario. Nell’ipotesi, invece, di acquisto di un bene con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto questa coincidenza manca. Il padre che acquista un bene per il figlio si priva del denaro occorrente per acquistarlo mentre il figlio si arricchisce del bene. Questa dissociazione – come si dirà – è al centro del modo diverso di atteggiarsi dell’azione di riduzione e di restituzione in caso di donazioni indirette.
Le Sezioni unite della Cassazione nel 1992 componendo un contrasto in giurisprudenza afferma¬rono il principio che “nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il soggetto medesimo intende in tal modo beneficiare con la sua adesione, la compravendita costituisce strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario, e quindi integra donazione indiretta del bene stesso e non del denaro (Cass. civ. Sez. II, 30 maggio 2017, n. 13619). Pertanto in caso di collazione, secondo la previsione dell’art. 737 c.c. il conferimento deve avere ad oggetto l’immobile, non il denaro donato per il suo acquisto (Cass. civ. Sez. II, 4 settembre 2015, n. 17604; Cass. civ. Sez. Unite, 5 agosto 1992, n. 9282).
L’imputazione avviene considerando il valore dell’immobile al tempo dell’apertura della successio¬ne (art. 747 c.c.).
La giurisprudenza, dopo la decisione delle Sezioni Unite del 1992 ha ripetutamente ribadito lo stes¬so principio precisando che nell’ipotesi in cui un soggetto abbia erogato il danaro per l’acquisto di un immobile in capo al proprio figlio, si deve distinguere il caso della donazione diretta del danaro, in cui oggetto della liberalità rimane quest’ultimo, da quello in cui il danaro sia fornito quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce il fine della donazione. In tale secondo caso, il colle¬gamento tra l’elargizione del danaro da parte del genitore e l’acquisto del bene immobile da parte del figlio porta a concludere che si è in presenza di una donazione indiretta dell’immobile stesso, e non già del danaro impiegato per il suo acquisto (per esempio Cass. civ. Sez. VI, 2 settembre 2014, n. 18541; Cass. civ. Sez. I, 23 maggio 2014, n. 11491; Cass. civ. Sez. I, 12 maggio 2010, n. 11496; Cass. civ. Sez. II, 6 novembre 2008, n. 26746; Cass. civ. Sez. II, 24 feb¬braio 2004, n. 3642; Cass. civ. Sez. II, 22 settembre 2000, n. 12563; Cass. civ. Sez. II, 29 maggio 1998, n. 5310; Cass. civ. Sez. III, 14 maggio 1997, n. 4231; Cass. civ. Sez. I, 15 novembre 1997, n. 11327Cass. civ. Sez. II, 8 febbraio 1994, n. 1257; Cass. civ. Sez. II, 22 giugno 1994, n. 5989 e nella giurisprudenza di merito Trib. Genova, 20 febbraio 2015; Trib. Monza Sez. I, 20 maggio 2009; Trib. Bari, 16 aprile 2008; Trib. Napoli, 20 marzo 2006; Trib. Bologna Sez. II, 7 marzo 2005; Trib. Torino Sez. II, 21 maggio 2004; Trib. Napoli, 19 gennaio 2001; Trib. Firenze, 3 ottobre 2000; Trib. Terni, 29 settembre 1998).
L’impostazione si spiega se si considera che nel caso del denaro corrisposto dal donante al donatario allo specifico scopo dell’acquisto del bene o mediante il versamento diretto dell’importo all’alienante o mediante la previsione della destinazione della somma donata al trasferimento immobiliare, c’è un collegamento tra l’elargizione del danaro e l’acquisto del bene da parte del beneficiario. Si deve distinguere, perciò, l’ipotesi della donazione diretta del denaro, impiegato successivamente dal be-neficiario in un acquisto immobiliare con propria autonoma e distinta determinazione, nel qual caso oggetto della donazione rimane il denaro stesso, da quella in cui il donante fornisca il denaro quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce l’unico specifico fine, se pur mediato, della do¬nazione.
Nel caso, infatti, in cui il denaro sia dato al precipuo scopo dell’acquisto immobiliare e, quindi, o pagato direttamente all’alienante dal disponente, presente alla stipulazione intercorsa tra acqui¬rente e venditore dell’immobile, o pagato dal beneficiario dopo averlo ricevuto dal disponente in esecuzione del complesso procedimento che quest’ultimo ha inteso adottare per ottenere il risul¬tato della liberalità, con o senza la stipulazione in proprio nome d’un contratto preliminare con il proprietario dell’immobile, il collegamento tra l’elargizione del denaro da parte del disponente e l’acquisto del bene immobile da parte del beneficiario porta a concludere che si è in presenza di una donazione indiretta dello stesso immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto.
Va escluso, pertanto, che la donazione indiretta dell’immobile debba necessariamente articolarsi in attività tipiche da parte del donante (pagamento diretto del prezzo all’alienante, presenza alla stipulazione, sottoscrizione d’un contratto preliminare in nome proprio), essendo necessario, ma al tempo stesso sufficiente, che sia provato il collegamento tra elargizione del denaro ed acquisto, e cioè la finalizzazione della dazione del denaro all’acquisto stesso (negli stessi termini Trib. Mi¬lano Sez. IV, 15 maggio 2010).
Non ricorre, quindi, la fattispecie quando il danaro costituisca il bene di cui il donante ha inteso beneficiare il donatario e il successivo reimpiego sia rimasto estraneo alla previsione del donante (Cass. civ. Sez. II, 6 novembre 2008, n. 26746).
I medesimi principi in tema di donazione indiretta ha affermato da ultimo anche Cass. civ. Sez. II, 20 maggio 2014, n. 11035 con riguardo all’edificazione, con denaro del genitore, su terreno intestato al figlio (a seguito di precedente donazione indiretta). Il bene donato – hanno ribadito i giudici – può ben essere identificato, non nel denaro, ma nello stesso edificio realizzato, senza che a ciò sia di ostacolo l’operatività dei principi sull’acquisto per accessione, tutte le volte in cui, tenendo conto degli aspetti sostanziali della vicenda negoziale e dello scopo ultimo perseguito dal disponente, l’impiego del denaro a fini edificatori sia compreso nel programma negoziale perse¬guito dal genitore donante.
d) L’azione di riduzione e di restituzione nel caso di donazioni indirette
Si è visto che l’art. 809 del codice civile – rubricato “norme sulle donazioni applicabili ad altri atti di liberalità” – prospetta l’esistenza, accanto alle donazioni vere e proprie (art. 769 c.c.), di liberalità che “risultano da atti diversi da quelli previsti dall’art. 769” (cosiddette liberalità non donative) che sono espressamente assoggettate da questo articolo alle “norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa di ingratitudine e per sopravvenienza dei figli nonché a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari”. Anche l’applicazione delle norme sulla revocazione e sulla riduzione è comunque esclusa dal secondo comma dell’art. 809 c.c. per le “liberalità previste dal secondo comma dell’art. 770” e per “quelle che a norma dell’art. 742 non sono soggette a collazione”.
Le donazioni indirette effettuate attraverso il meccanismo dell’intestazione a nome altrui del bene acquistato con denaro del disponente costituiscono dunque liberalità revocabili per ingratitudine e per sopravvenienza di figli e soggette all’azione di riduzione ove abbiano leso la legittima dei successibili necessari.
Si è già detto che ai sensi dell’art. 737 c.c. le donazioni indirette sono soggette a collazione (“i figli e i loro discendenti ed il coniuge che concorrono alla successione devono conferire ai coeredi tutto ciò che hanno ricevuto dal defunto per donazione direttamente o indirettamente…”).
Occorre considerare che a tutela dei legittimari lesi il codice prevede innanzitutto l’azione di ridu¬zione e quella di restituzione, entrambe di natura personale nel senso che sono esercitabili solo nei confronti del beneficiario della liberalità eccedente la disponibile. Solo nel caso di esito infrut¬tuoso dell’azione di restituzione nei confronti del beneficiario della liberalità è anche esercitabile, nei confronti dell’eventuale terzo acquirente, l’azione reale di restituzione dell’immobile (art. 563 c.c. rubricato “Azione contro gli aventi causa dai donatari soggetti a riduzione” dove si prevede che il legittimario leso “premessa l’escussione dei beni del donatario, può chiedere ai successivi acquirenti… la restituzione degli immobili”).
Ebbene, questo meccanismo trova applicazione anche in caso di donazione indiretta?
La giurisprudenza ha affermato che l’eventuale azione di riduzione e di restituzione avanzata dagli eredi legittimi nei confronti del beneficiario della donazione non può mai coinvolgere i successivi acquirenti dell’immobile oggetto di donazione indiretta (Cass. civ. Sez. I, 12 maggio 2010, n. 11496; Trib. Roma Sez. VIII, 30 maggio 2011) in quanto è connaturato all’azione, nell’ipo¬tesi di donazione ordinaria di immobile ex art. 560 codice civile, il principio della quota legittima in natura in quanto l’azione non mette in discussione la titolarità dei beni donati e l’acquisizione riguarda il loro controvalore, mediante il metodo dell’imputazione. Pertanto mancando il meccani¬smo di recupero reale della titolarità del bene, il valore dell’investimento finanziato con la donazio¬ne indiretta dev’essere ottenuto dal legittimario leso con le modalità tipiche del diritto di credito.
Ciò significa che in caso di vendita a terzi dell’immobile oggetto della donazione indiretta, a dif¬ferenza di quanto accade per le donazioni dirette che hanno per oggetto l’immobile, i terzi ac¬quirenti non potranno essere coinvolti dalle richieste di restituzione avanzate dagli eredi legittimi del donante. Anche la banca che dovesse concedere un mutuo sull’immobile oggetto di donazione indiretta non dovrà temere l’esercizio dell’azione di riduzione o di restituzione.
La sentenza 11496/2010 sopra riferita è in linea con la costante giurisprudenza dell’ultimo decen¬nio che, con alterne vicende, ha sancito nell’ipotesi di acquisto immobiliare effettuato con denaro del donante, che – come si è prima detto – l’oggetto della liberalità indiretta sia rappresentato dal bene acquisito e non già dal denaro necessario per l’acquisto dello stesso (Cass. civ. Sez. Unite, 5 agosto 1992, n. 9282).
L’affermazione che oggetto della donazione è l’immobile (cioè l’effettivo arricchimento del bene¬ficiario) e non – come si riteneva in passato – il denaro (cioè l’impoverimento del donante) ha notevoli risvolti pratici, a cominciare da quanto si è detto circa il fatto che oggetto della collazione – preliminare alla riduzione – è l’immobile.
La soluzione data dalla sentenza 11496/2010 è ragionevole tenendo conto del fatto che – come si è sopra chiarito e come è stato osservato molto bene in dottrina a commento della sentenza in questione – nelle donazioni indirette manca il nesso di derivazione dal patrimonio del donante a quello del donatario che è alla base del funzionamento del sistema di tutela dei legittimari. Infatti il bene non è mai appartenuto al disponente (a differenza di quanto avviene nelle donazioni ordi¬narie) e l’azione di riduzione non può rendere inefficace la compravendita in quanto all’inefficacia conseguente all’azione di riduzione conseguirebbe che l’immobile dovrebbe tornare a far parte del patrimonio semmai del venditore e non del disponente (che non è mai stato proprietario) mentre all’inefficacia della dazione di denaro conseguirebbe che il legittimario potrebbe soddi¬sfarsi sul denaro rientrato nell’asse ereditario.
Ipotizziamo che il padre corrisponda il prezzo per un immobile che viene intestato al figlio e che costui venda a terzi il bene. Se l’altro figlio – alla morte del padre – intendesse denunciare la lesio¬ne della sua legittima effettuata con la donazione indiretta, con l’azione di riduzione non potrebbe dichiarare inefficace la compravendita ma solo imputare l’equivalente speso per l’acquisto nell’asse ereditario. Per questo stesso motivo sarà solo il denaro acquisito con la vendita del bene dal figlio beneficiato che costituirà il credito del legittimario leso.
Proprio per questo la Cassazione con la decisione 11496/2010, ha stabilito che nel caso di riduzio¬ne di una donazione indiretta di un immobile, realizzata mediante l’acquisto del bene con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, “non si applica il principio della quota legittima in natura (connaturata all’azione nell’ipotesi di donazione ordinaria di immobile ex art. 560 cod. civ.), poiché l’azione non mette in discussione la titolarità dei beni donati e l’acquisizione riguarda il loro controvalore, mediante il metodo dell’imputazione. Pertanto mancando il meccani¬smo di recupero reale della titolarità del bene, il valore dell’investimento finanziato con la donazio¬ne indiretta deve essere ottenuto dal legittimario leso con le modalità tipiche del diritto di credito”.
Ciò comporta anche che l’immobile oggetto di donazione indiretta, in sede di circolazione, non in¬contra più gli ostacoli tipici dei beni di provenienza donativa consistenti nel rischio di una possibile azione reale di restituzione del bene.
La Cassazione quindi ha scelto una soluzione che consente al bene di circolare liberamente anche dopo la donazione indiretta. Il terzo sub-acquirente non è più a rischio mentre il legittimario leso non perderà il suo diritto alla integrità della legittima mantenendo un corrispondente diritto di credito nei confronti del beneficiato dalla donazione indiretta.
e) La disciplina fiscale
L’art. 35, comma 22, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 convertito con legge 4 agosto 2006, n. 248 (modificato dall’art. 1 comma 48 legge 27 dicembre 2006, n. 296) prescrive che «All’atto della cessione dell’immobile, anche se assoggettata ad Iva, le parti hanno l’obbligo di rendere apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà recante l’indicazione analitica delle modalità di paga¬mento del corrispettivo. Con le medesime modalità ciascuna delle parti ha l’obbligo di dichiarare se si è avvalsa di un mediatore; nell’ipotesi affermativa, ha l’obbligo di dichiarare l’ammontare della spesa sostenuta per la mediazione, le analitiche modalità di pagamento della stessa, con l’indica¬zione del numero di partita Iva o del codice fiscale dell’agente immobiliare. In caso di omessa, in¬completa o mendace indicazione dei predetti dati si applica la sanzione amministrativa da euro 500 a euro 10.000 e, ai fini dell’imposta di registro, i beni trasferiti sono assoggettati ad accertamento di valore ai sensi dell’articolo 52, comma 1, del testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta di registro di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131».
L’evidenziazione della donazione indiretta nell’atto con cui la si effettua – indicando, anche ai fini della tracciabilità, la provenienza del denaro impiegato per l’acquisto del bene – è lo strumento principale per non esporre a rischio le conseguenze indicate nell’art. 809 c.c. (revocazione e ridu¬cibilità della donazione) oltre che l’esclusione del bene dalla eventuale comunione legale dell’acqui¬rente. Dall’atto (cosiddetto atto mezzo) sarà chiaro, quindi, che il denaro utilizzato per l’acquisto è fornito non dall’acquirente ma dal disponente. In mancanza di questa indicazione la prova della donazione indiretta, per assicurare quelle conseguenze giuridiche, potrebbe essere molto gravosa.
D’altro lato, come tra breve si dirà, l’evidenziazione serve anche ad evitare che il beneficiario della donazione indiretta venga fatto oggetto di accertamento fiscale per avere effettuato un acquisto non giustificato dal suo livello di reddito.
Vediamo qual è la disciplina fiscale della donazione indiretta.
Con il decreto legge 3 ottobre 2006, n. 262 recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria, convertito nella legge 24 novembre 2006, n. 286, è stata reintrodotta nel nostro or¬dinamento l’imposta sulle successioni e donazioni che era stata abolita con la legge 18 ottobre 2001, n. 283.
L’imposta colpisce tutti i “trasferimenti di beni e diritti per causa di morte, per donazione o a titolo gratuito oltre che la “costituzione di vincoli di destinazione” con aliquote differenziate: a) per i beni devoluti a favore del coniuge e dei parenti in linea retta sul valore complessivo netto ecce¬dente per ciascun beneficiario 1.000.000 di euro: aliquota 4%; b) per i beni devoluti a favore degli altri parenti fino al quarto grado e degli affini in linea retta, nonché degli affini in linea collaterale fino al terzo grado: aliquota 6%; c) devoluti a favore di altri soggetti: aliquota 8%.
L’imposizione indicata trova applicazione anche per le donazioni indirette.
Infatti, salvo le nuove aliquote (4%, 6% e 8%) – che sono più alte di quelle previste nel testo unico originario (D. Lgs 31 ottobre 1990, n. 346) che erano del 3%, 5% e 7% – la riforma del 2006 richiama in vita, in quanto applicabili, le altre disposizioni previste nel testo unico alla data del 24 ottobre 2001 in cui ne era cessata l’applicazione. Tra queste l’art. 1, comma 4-bis di quel testo unico che riguarda proprio l’estensione della tassazione alle donazioni indirette. La norma così dispone: “Ferma restando l’applicazione dell’imposta alle liberalità indirette risultanti da atti soggetti a registrazione, l’imposta non si applica nei casi di donazioni o di altre liberalità collegate ad atti concernenti il trasferimento o la costituzione di diritti immobiliari ovvero il trasferimento di aziende, qualora per l’atto sia prevista l’applicazione dell’imposta di registro in misura proporzio¬nale, o dell’imposta sul valore aggiunto”.
Il che significa come principio generale che l’atto o il negozio con il quale è realizzata o da cui ri¬sulta la liberalità indiretta sconta l’imposta sulle successioni e sulle donazioni con le aliquote sopra indicate, esattamente come la donazione tipica.
Non sempre però l’imposta sulle donazioni è dovuta – ed è questa l’importanza della norma – in quanto per le donazioni indirette realizzate attraverso un negozio di trasferimento soggetto all’imposizione di registro proporzionale ordinaria (e quindi per le donazioni indirette più diffuse, effettuate mediante acquisto di un bene immobile con denaro del disponente ma intestazione ad altro soggetto) non troverà applicazione l’imposta sulle successioni e sulle donazioni ma solo quella prevista per l’atto mezzo utilizzato e cioè per la compravendita. Ed è evidente il motivo: si tratterebbe, in caso contrario, di una doppia imposizione: una sull’atto di compravendita e una sulla donazione indiretta. Il che evidentemente sarebbe del tutto iniquo. L’imposta è quindi assol¬ta mediante la sola imposizione dell’atto mezzo impiegato per realizzare l’intento liberale (dal 1° gennaio 2014 con imposta di registro del 9% o del 2% se prima casa).
Acquisita quindi l’inapplicabilità (ex art. 1, comma 4-bis, testo unico 346/1990) alle donazioni indirette dell’imposta sulle donazioni allorché il negozio mezzo è autonomamente tassato con l’im¬posta di registro proporzionale o con l’iva (per il principio dell’alternatività tra imposta di registro/ iva e imposta sulle donazioni) si deve precisare che l’imposta sulle donazioni non sarà mai dovuta in queste ipotesi, anche se la liberalità indiretta non dovesse risultare evidenziata nell’atto, cioè anche se nell’atto non è indicato che il prezzo è corrisposto da un terzo. Il fisco si “accontenta” co¬munque della sola imposizione ordinaria di registro. In tal caso sarà, però, la prova della liberalità indiretta ai fini dell’applicazione degli istituti richiamati dall’art. 809 c.c. ad essere più complessa, essendo necessario provare in giudizio, in difetto di evidenziazione nell’atto, che la provvista per l’acquisto è stata corrisposta non dall’acquirente ma dal terzo disponente.
Deve essere anche richiamata un’altra norma di rilievo che trova applicazione in tutti i casi in cui la liberalità indiretta non è stata già tassata con l’imposta sulle donazioni o con l’imposta di registro/ iva applicata al negozio di compravendita utilizzato. Cioè in tutti i casi in cui di fatto l’imposizione è stata evasa. Si riferisce a queste ipotesi l’art. 56-bis del testo unico 346/1990. Si tratta di un sistema di accertamento e di registrazione volontaria delle liberalità indirette teso a far emergere gli incrementi patrimoniali tassabili, con lo scopo di evitare l’evasione dell’imposta sulle donazioni in caso di liberalità indirette. La norma stabilisce al primo comma che le liberalità non donative (diverse cioè dalle donazioni tipiche) e diverse da quelle già tassate, anche attraverso la tassa¬zione dell’atto mezzo, sono accertate e sottoposte ad imposta se ricorrono due condizioni: a) che l’interessato dichiari l’esistenza della liberalità nell’ambito di un procedimento di accertamento di tributi diversi dall’imposta sulle successioni e sulle donazioni b) se siano di valore superiore ad una certa soglia (la franchigia era nel testo unico del 1990 di 350.000.000 di lire). Secondo il richia¬mo normativo fatto dall’art. 56-bis del Testo Unico originario, l’aliquota di imposta sarebbe quella massima prevista nel regime precedente alla riforma del 2006 (7%), ma sembra pacifico che deb¬ba trovare ovviamente applicazione l’aliquota massima nuova (8%) ed ugualmente le franchigie saranno quelle attuali (a seconda del rapporto che lega il disponente alla persona arricchita).
In pratica la previsione di questo meccanismo serve a consentire al contribuente sotto accerta¬mento fiscale – in caso di liberalità indiretta (che non sia stata già tassata) – di corrispondere l’im¬posta di donazione se “confessa” la liberalità indiretta; in tal caso subendo in chiave sanzionatoria la tassazione massima dell’8% (sempre per il valore superiore alla franchigia).
Per capire il senso di questa norma si deve considerare che un contribuente titolare di una situa¬zione patrimoniale incompatibile con i suoi redditi può legittimamente determinare nell’ammini¬strazione finanziaria il promovimento di un accertamento sintetico.
Il contribuente per vincere la presunzione di aver acquisito quella patrimonialità con redditi oc¬cultati, potrà dichiarare l’esistenza della liberalità indiretta di cui ha beneficiato (Cass. civ. Sez. VI, 17 ottobre 2012, n. 17805) subendo la tassazione della liberalità indiretta sia pure nella misura massima prevista (8%) ma verosimilmente più mite di quella che graverebbe altrimenti sul maggior reddito derivante dall’accertamento sintetico. La dichiarazione può essere resa nel corso dell’attività di verifica o in seguito alla notifica dell’avviso di accertamento sintetico. L’am¬ministrazione finanziaria non ha il potere autonomo di accertare la liberalità indiretta in difetto della dichiarazione confessoria del contribuente il quale quindi può decidere se mandare avanti l’accertamento in materia di imposte sul reddito oppure dichiarare la liberalità indiretta e bloccare così l’accertamento, ma con l’onere di dover corrispondere l’imposta sulla donazione.
Gli atti di liberalità non donativi rientrano pertanto – come le donazioni contrattuali tipiche – nella sfera applicativa dell’imposta sulle donazioni, sempre che la liberalità non sia stata effettuata con un atto mezzo tassato con l’imposta di registro proporzionale.
È opportuno quindi che il professionista, chiamato a redigere atti ai quali si collegano potenziali fenomeni di attribuzione liberale indiretta, renda sempre edotte le parti in ordine alle conseguenze tributarie della evidenziazione o della mancata evidenziazione della liberalità.
VI Quali sono le norme applicabili e i presupposti di validità e come si prova la donazione indiretta?
Pur non essendo espressamente richiamati dall’art. 809 c.c. – che dichiara applicabili alle dona¬zioni indirette le norme sulla revocazione e sull’azione di riduzione – si ritengono applicabili alle donazioni indirette anche altre norme, tra le quali l’art. 437 e 438 c.c. in materia di obbligo degli alimenti, essendo comune alle donazioni indirette la ratio dell’obbligo di riconoscenza che è con¬nesso all’individuazione del donatario come soggetto tenuto agli alimenti con precedenza su ogni altro obbligato; l’art. 771 c.c. sul divieto di donazione di beni futuri, l’art. 778 c.c. sul divieto di mandato a donare, le norme sulla incapacità a donare (art. 774 ss c.c.), sull’errore sul motivo (art. 787 c.c.) e sul motivo illecito (art 788 c.c.), l’art. 2901 c.c. sull’azione revocatoria ordinaria e l’art. 64 legge fallimentare in tema di revocatoria fallimentare degli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (disposizione non toccata dalla riforma del fallimento del 2005).
Il mancato richiamo nell’art. 809 c.c. alle norme sulla forma dell’atto ha portato la giurisprudenza ad affermare ormai in modo consolidato il principio che per la validità delle donazioni indirette non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità (Cass. civ. Sez. II, 15 luglio 2016, n. 14551; Cass. civ. Sez. I, 5 giugno 2013, n. 14197; Cass. civ. Sez. II, 25 marzo 2013, n. 7480; Cass. civ. Sez. I, 12 maggio 2010, n. 11496; Cass. civ. Sez. II, 14 gennaio 2010, n. 468; Cass. civ. Sez. II, 3 novembre 2009, n. 23297; Cass. civ. Sez. II, 30 gennaio 2007, n. 1955; Cass. civ. Sez. II, 7 giugno 2006, n. 13337; Cass. civ. Sez. II, 16 marzo 2004, n. 5333; Cass. civ. Sez. II, 21 gennaio 2000, n. 642 e molte altre precedenti).
Nella giurisprudenza di merito Trib. Bari Sez. I, 21 ottobre 2013; App. L’Aquila, 7 giugno 2013; Trib. Pesaro, 28 febbraio 2009; Trib. Torino Sez. II, 21 maggio 2004, Trib. Brescia Sez. I, 24 ottobre 2003; Trib. Catania, 25 marzo 1993).
Pertanto ove la donazione indiretta consista nell’acquisto di un bene immobile con denaro del di¬sponente ma con intestazione ad altro soggetto, sarà sufficiente che vi sia la forma prescritta per l’atto di compravendita (e non l’atto pubblico con due testimoni). Altrettanto nel negotium mixtum cum donatione.
Da quanto si è detto deriva che la donazione indiretta, ove nell’atto non risulti evidenziato il pa¬gamento del prezzo da parte del genitore, si può provare attraverso due elementi. In primo luogo documentando l’atto (con il quale è stata realizzata l’attribuzione patrimoniale) che deve avere, come detto, la forma prescritta per la validità di tale attribuzione e cioè nel caso di compravendita, l’atto scritto ad substantiam (artt. 1325 e 1350 c.c.), che può essere preceduto o meno dal con¬tratto preliminare nel quale il promissario acquirente può dichiarare che il definitivo verrà stipulato per persona da nominare. In secondo luogo provando che la provvista è stata corrisposta dal disponente e non dall’intestatario del bene. L’intento liberale è proprio desumibile dal pagamento effettuato dal disponente a favore del venditore del bene.
In linea generale in ogni caso l’onere probatorio è ripartito nel senso che spetta al soggetto che agisce in giudizio dimostrare la sussistenza, nella fattispecie concreta, degli elementi costitutivi della liberalità, ovvero dell’arricchimento unilaterale non remunerato e dell’animus donandi in capo al disponente, mentre è compito del beneficiario dell’attribuzione dedurre elementi idonei a delineare una diversa giustificazione causale del trasferimento (Tribunale Torino Sez. II, 29 gennaio 2018).
VII La cointestazione di un conto corrente bancario come possibile donazione indiretta
Il secondo comma dell’art. 1298 c.c. stabilisce per il conto cointestato la presunzione di uguaglian¬za delle quote di comproprietà tra i correntisti. Pertanto al prelievo ingiustificato da parte di uno dei cointestatari di una quota maggiore di quella spettantegli per presunzione può legittimamente seguire da parte dell’altro la richiesta di reintegrazione del deposito o di restituzione della metà del saldo attivo. Salvo, sempre, che il conto non sia stato aperto nel solo interesse di un correntista o non sia alimentato soltanto da uno dei correntisti. Provando queste circostanze la presunzione di comproprietà viene vinta (art. 1298 c.c.).
La presunzione di contitolarità potrebbe anche essere vinta – come alcune vicende giudiziarie dimostrano – dando la prova che la cointestazione integra, nei confronti di uno correntista, una donazione indiretta. Anche in tale eventualità la pretesa restitutoria dell’altro correntista potrebbe essere paralizzata. La domanda che ci si pone è quindi la seguente: può un correntista, per esem¬pio uno dei coniugi, provare che l’apertura di un conto corrente cointestato e quindi il deposito della provvista iniziale, ovvero le rimesse successive nel conto, sono state effettuate con spirito di liberalità nei suoi confronti e costituiscono quindi donazioni indirette?
In una vicenda in cui la Corte di appello di Venezia aveva ritenuto che il marito avesse inteso realizzare in favore della moglie – con l’apertura di un conto cointestato a sé e alla moglie stessa – una donazione indiretta del cinquanta per cento delle somme via via versate sul conto stesso, la Cassazione recentemente ha non solo richiamato la nullità della donazione di beni futuri sancita dall’art. 771 c.c. (con riferimento alle rimesse successive all’apertura del conto, ove inquadrate nell’ambito della donazione), ma ha ritenuto che l’animus donandi non poteva essere riconosciuto sulla sola base della cointestazione; viceversa la Corte di merito avrebbe dovuto motivare specifi¬camente sullo spirito di liberalità che assisteva ogni versamento (Cass. civ. Sez. II, 16 gennaio 2014, n. 809).
Più volte la Corte di Cassazione ha, in ogni caso, affermato che la possibilità che costituisca dona¬zione indiretta l’atto di cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito – qualora la predetta somma, all’atto della cointestazione, risulti essere appartenuta ad uno solo dei contestatari può essere qualificato come donazione indi¬retta solo quando sia verificata l’esistenza dell’animus donandi, consistente nell’accertamento che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della cointestazione, altro scopo che quello della liberalità (Cass. civ. Sez. II, 28 febbraio 2018, n. 4682; Cass. civ. Sez. II, 12 novembre 2008, n. 26983).
Sul punto, negli stessi termini, si sono espressi Tribunale Ferrara, 4 aprile 2018; Tribunale Roma Sez. I, 6 giugno 2017; Trib. Vicenza, 5 giugno 2012; Trib. Torino Sez. II, 5 agosto 2008; Trib. Monza, 25 gennaio 2001.
Analogamente si era espressa Cass. civ. Sez. I, 22 settembre 2000, n. 12552 relativamente alla cointestazione di un contratto di deposito in custodia e amministrazione di titoli al portatore, affermando che da tale cointestazione non discende la comproprietà dei titoli acquistati con denaro appartenente ad uno solo dei cointestatari, tranne che le circostanze del caso concreto rivelino in maniera univoca la volontà delle parti di realizzare una donazione.
Il problema è stato affrontato anche in una articolata decisone di merito (Trib. Mondovì, 15 febbraio 2010) dove si è affermato, sul presupposto che la cointestazione attribuisce un recipro¬co diritto di rendicontazione, che la cointestazione di un conto corrente bancario non costituisce donazione indiretta, se non venga provata l’esistenza della funzione donativa attraverso una di¬smissione dei diritti del correntista sorretta da un intento liberale. Nella vicenda specifica non era stato dimostrata, secondo il tribunale, la rinuncia alle pretese di rendicontazione e di restituzione delle somme prelevate.
In precedenza anche Cass. civ. Sez. I, 1 ottobre 1999, n. 10850 aveva chiarito che la sola cointestazione del contratto di custodia e amministrazione di titoli a coniugi in regime di separa¬zione dei beni non è sufficiente a dimostrare la volontà del coniuge, con il denaro del quale i titoli sono stati acquistati, di disporre della metà dei beni a titolo di liberalità.
Quindi la possibilità che si possa parlare di donazione indiretta, in caso di cointestazione di un conto corrente bancario, non è di per sé esclusa. Occorre però dare la prova che la provvista di denaro sia stata sorretta da un intento di liberalità.
DONAZIONE INDIRETTA
Giurisprudenza
Corte d’Appello Catania Sez. II, 8 gennaio 2019 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La donazione indiretta consiste nell’elargizione di una liberalità che viene attuata, anziché con il negozio ti-pico dell’art. 769 c.c., mediante un negozio oneroso che produce, in concomitanza con l’effetto diretto che gli è proprio ed in collegamento con altro negozio, l’arricchimento animo donandi del destinatario della liberalità medesima.
Cass. civ. Sez. III, 4 ottobre 2018, n. 24160 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’attività con la quale il marito fornisce il denaro affinché la moglie divenga con lui comproprietaria di un immo¬bile è riconducibile nell’ambito della donazione indiretta , così come sono ad essa riconducibili, finché dura il matrimonio, i conferimenti patrimoniali eseguiti spontaneamente dal donante, volti a finanziare lavori nell’im¬mobile, giacché tali conferimenti hanno la stessa causa della donazione indiretta. Tuttavia, dopo la separazione personale dei coniugi, analoga finalità non può automaticamente attribuirsi ai pagamenti fatti dal marito o alle spese sostenute per l’immobile in comproprietà, poiché in tale ultimo caso non può ritenersi più sussistente la finalità di liberalità e tali spese dovranno considerarsi sostenute da uno dei comproprietari in regime di comu¬nione, con l’applicazione delle regole ordinarie ad essa relative. Conseguentemente, il coniuge comproprietario potrà ripetere il 50% delle spese che ha sostenuto per la conservazione ed il miglioramento della cosa comune, purché abbia avvisato preliminarmente l’altro comproprietario e purché questi, a fronte di un intervento neces¬sario, sia rimasto inerte.
Cass. civ. Sez. VI – 2, 24 luglio 2018, n. 19537 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ove la donazione riguardi una somma di denaro impiegata dal donatario per l’acquisto della casa familiare e ove detto acquisto sia condiviso con il coniuge, il donatario in tal modo dona al coniuge il 50% della proprietà con¬sentendone l’intestazione allo stesso. Non può pertanto ravvisarsi una donazione indiretta dell’intero immobile al donatario tale da escludere la comunione del bene tra i coniugi. (Nella fattispecie, la Corte ha respinto il ricorso proposto dall’ex marito contro la ex moglie al fine di vedersi riconosciuta l’esclusiva proprietà dell’immobile oggetto, a suo dire, di donazione indiretta da parte della madre la quale gli aveva fornito il denaro necessario all’acquisto). La somma di denaro donata dal genitore al figlio, coniugato in regime di comunione legale dei beni, non costi¬tuisce un’ipotesi di donazione indiretta e l’immobile acquistato con tale denaro entra a far parte del regime di comunione legale dei beni, anche se manca un atto che rivesta la forma richiesta dalla legge per la validità delle donazioni, e cioè l’atto pubblico stipulato alla presenza di due testimoni.
Tribunale Ferrara, 4 aprile 2018 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’atto di cointestazione con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito-qualora la predetta somma, all’atto della cointestazione, risulti essere appartenuta ad uno solo dei conte¬statari, può essere qualificato come donazione indiretta solo quando sia verificata l’esistenza dell’animus donandi.
Tribunale Frosinone, 30 marzo 2018 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’acquisto di un immobile da parte di una persona con denaro di altra persona integra gli estremi di una dona¬zione indiretta, se il denaro, quale corrispettivo della vendita, viene corrisposto, nella sua interezza, dal donante al donatario allo specifico scopo dell’acquisto del bene, oppure mediante il versamento diretto dell’importo al venditore.
Tribunale Firenze, 16 marzo 2018 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La domanda volta alla revoca della pretesa donazione indiretta, in conseguenza di grave ingiuria e/o grave pregiudizio dolosamente arrecato al proprio patrimonio quale donante, da parte del donatario, non può trovare accoglimento in assenza di una prova adeguata della esistenza di una donazione a ed a fronte di una dichiara¬zione confessoria delle parti di segno contrario e non revocabile.
Tribunale Trani, 13 marzo 2018 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il negotium mixtum cum donatione costituisce una donazione indiretta attuata attraverso l’utilizzazione della compravendita al fine di arricchire il compratore della differenza tra il prezzo pattuito e quello effettivo, per la quale non è necessaria la forma dell’atto pubblico richiesta per la donazione diretta, essendo invece sufficiente la forma dello schema negoziale adottato.
Cass. civ. Sez. II, 28 febbraio 2018, n. 4682 (Famiglia e Diritto, 2018, 8-9, 745 nota di BONAMINI)
La cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito, è qualificabile come donazione indiretta qualora detta somma, all’atto della cointestazione, risulti esse¬re appartenuta ad uno solo dei cointestatari, rilevandosi che, in tal caso, con il mezzo del contratto di deposito bancario, si realizza l’arricchimento senza corrispettivo dell’altro cointestatario: a condizione, però, che sia veri¬ficata l’esistenza dell’”animus donandi”, consistente nell’accertamento che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della cointestazione, altro scopo che quello della liberalità.
Tribunale Torino Sez. II, 29 gennaio 2018 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di donazione indiretta, l’onere probatorio è ripartito nel senso che spetta al soggetto che agisce in giu¬dizio dimostrare la sussistenza, nella fattispecie concreta, degli elementi costitutivi della liberalità, ovvero dell’ar¬ricchimento unilaterale non remunerato e dell’animus donandi in capo al disponente, mentre è compito del bene¬ficiario dell’attribuzione dedurre elementi idonei a delineare una diversa giustificazione causale del trasferimento.
Trib. Taranto Sez. II, 1 agosto 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Deve escludersi che il contratto di assicurazione sulla vita in favore dell’erede legittimo o testamentario possa qualificarsi quale donazione indiretta del contraente in favore dei terzi designati. Infatti, la corresponsione dell’indennità in favore del beneficiario, pur se derivante dal contratto stipulato dal contraente assicurato a favore del terzo designato, non determina un corrispondente depauperamento del patrimonio del contraente assicurato e, pertanto, non può ritenersi costituire oggetto di un atto di liberalità ai sensi dell’art. 809 c.c., assoggettabile alle norme sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari. II solo depauperamento che si verifica nel patrimonio del contraente assicurato è costituito dal versamento dei premi assicurativi da lui eseguito in vita e, pertanto, solo le somme versate a tale titolo possono considerarsi oggetto di liberalità indiretta a favore del terzo designato come beneficiario, con conseguente assoggettabilità all’azione di riduzione proposta dagli eredi legittimi.
Cass. civ. Sez. Unite, 27 luglio 2017, n. 18725 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario realizzato a mezzo banca, attraverso l’esecuzione di un ordine di bancogiro impartito dal di¬sponente, non rientra tra le donazioni indirette, ma configura una donazione tipica ad esecuzione indiretta. Ne deriva che la stabilità dell’attribuzione patrimoniale presuppone la stipulazione dell’atto pubblico di donazione tra beneficiante e beneficiarlo, salvo che ricorra l’ipotesi della donazione di modico valore.
La donazione indiretta non si identifica totalmente con la donazione, cioè con il contratto rivolto a realizzare la specifica funzione dell’arricchimento diretto di un soggetto a carico di un altro soggetto, il donante, che nulla ottiene in cambio, in quanto agisce per spirito di liberalità. Si tratta di liberalità che si realizzano: (a) con atti diversi dal contratto (ad esempio, con negozi unilaterali come l’adempimento del terzo o le rinunce abdicative); (b) con contratti (non tra donante e donatario) rispetto ai quali il beneficiario è terzo; (c) con contratti caratte¬rizzati dalla presenza di un nesso di corrispettività tra attribuzioni patrimoniali; (d) con la combinazione di più negozi (come nel caso dell’intestazione di beni a nome altrui). La configurazione della donazione come un con¬tratto tipico a forma vincolata e sottoposto a regole inderogabili obbliga infatti a fare ricorso a questo contratto per realizzare il passaggio immediato per spirito di liberalità di ingenti valori patrimoniali da un soggetto ad un altro, non essendo ragionevolmente ipotizzabile che il legislatore consenta il compimento in forme differenti di uno stesso atto, imponendo, però, l’onere della forma solenne soltanto quando le parti abbiano optato per il contratto di donazione.
Cass. civ. Sez. VI – 2, 7 giugno 2017, n. 14203 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai sensi dell’art. 785 c.c., la donazione obnuziale, essendo un negozio formale e tipico caratterizzato dall’espres¬sa menzione, nell’atto pubblico, delle finalità dell’attribuzione patrimoniale eseguita da uno degli sposi o da un terzo in riguardo di un futuro, “determinato”, matrimonio, è incompatibile con l’istituto della donazione indiret¬ta, in cui lo spirito di liberalità viene perseguito mediante il compimento di atti diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c.; infatti, la precisa connotazione della causa negoziale, che deve espressamente risultare dal contesto dell’atto, non può rinvenirsi nell’ambito di una fattispecie indiretta, nella quale la finalità suddetta, ancorché in concreto perseguita, può rilevare solo quale motivo finale degli atti di disposizione patrimoniale fra loro collegati ma non anche quale elemento tipizzante del contratto, chiaramente delineato dal legislatore nei suoi requisiti di forma e di sostanza, in vista del particolare regime di perfezionamento, efficacia e caducazione che lo contrad¬distingue dalle altre donazioni.
La donazione obnuziale ha un carattere necessariamente formale, che richiede la specifica indicazione di un determinato matrimonio, in vista del quale la donazione è effettuata, e risulta, pertanto, incompatibile con il meccanismo della donazione indiretta.
Tribunale Roma Sez. I, 6 giugno 2017 (Famiglia e Diritto, 2018, 7, 687 nota di Restuccia)
La possibilità che la cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito, qualora appartenuta ad uno solo dei cointestatari, possa costituire donazione indiretta è legata all’apprezzamento dell’esistenza dell’animus donandi, consistente nell’accertamento che, al momento del¬la cointestazione, il proprietario del denaro non avesse altro scopo che quello di liberalità. Ciò vale per il denaro giacente sul conto al momento in cui avvenga la cointestazione, mentre nel diverso caso in cui i versamenti da parte di uno dei correntisti siano effettuati successivamente alla cointestazione, la donazione indiretta sarebbe preclusa dal divieto di donazione di beni futuri sancito dall’art. 771 c.c.
Cass. civ. Sez. II, 30 maggio 2017, n. 13619 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con danaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il disponente intende in tal modo beneficiare, la compravendita costituisce strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario e, quindi, integra – anche ai fini della collazione – donazione indiretta del bene stesso e non del danaro.
Trib. Lucca, 25 marzo 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nella donazione indiretta l’attribuzione gratuita viene attuata con un negozio oneroso che corrisponde alla reale intenzione delle parti che lo pongono in essere; in tal caso il negozio commutativo stipulato tra i contraenti ha lo scopo di raggiungere per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una finalità diversa e ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di libe¬ralità, di quello tra i contraenti che riceve la prestazione di maggior valore.
Cass. civ. Sez. II, 4 gennaio 2017, n. 106 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La Seconda Sezione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, della questione, oggetto di contrasto, concernente gli strumenti utilizzabili onde porre in essere una donazione indiretta, ex art. 809 c.c., ed il relativo meccanismo di funzionamento.
Cass. civ. Sez. II, 15 luglio 2016, n. 14551 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Per la validità della donazione indiretta, non è necessaria la forma della donazione (atto pubblico a pena di nulli¬tà), bensì quella prescritta per lo schema negoziale effettivamente adottato dalle parti. Infatti, l’art. 809 c.c., nel sancire l’applicabilità delle norme sulle donazioni agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c., non richiama l’art. 782 c.c., che prescrive la forma dell’atto pubblico per la donazione
Cass. civ. Sez. V, 24 giugno 2016, n. 13133 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Alla donazione indiretta effettuata dal padre ai figli di un assegno di circolare dell’ammontare di euro 2.500.000 si applica l’imposta di successione e donazione secondo le franchigie previste dall’art. 56-bis del D.Lgs. n. 346/1990 ratione temporis applicabili.
Cass. civ. Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 3263 (Famiglia e Diritto, 2018, 1, 19 nota di Perillo)
Nell’assicurazione sulla vita la designazione quale terzo beneficiario di persona non legata al designante da alcun vincolo di mantenimento o dipendenza economica deve presumersi, fino a prova contraria, compiuta a spirito di liberalità, e costituisce una donazione indiretta. Ne consegue che è ad essa applicabile l’art. 775 c.c., e se compiuta da incapace naturale è annullabile a prescindere dal pregiudizio che quest’ultimo possa averne risentito. Deve peraltro precisarsi che il donatum originario è costituito dai premi versati all’assicuratore giacché il pagamento del premio ha integrato il c.d. negozio-mezzo (l’assicurazione) utilizzato per conseguire il negozio-fine (la donazione), mentre il pagamento dell’indennizzo da parte dell’assicuratore ha costituito il risultato finale utile dell’operazione per il beneficiario.
Cass. civ. Sez. II, 2 febbraio 2016, n. 1986 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso di acquisto di un immobile da parte di un soggetto, con denaro fornito da un terzo per spirito di libe¬ralità, si configura una donazione indiretta, che si differenzia dalla simulazione giacché l’attribuzione gratuita viene attuata, quale effetto indiretto, con il negozio oneroso che corrisponde alla reale intenzione delle parti ed alla quale, pertanto, non si applicano i limiti alla prova testimoniale – in materia di contratti e simulazione – che valgono, invece, per il negozio tipico utilizzato allo scopo.

Cass. civ. Sez. II, 21 ottobre 2015, n. 21449 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La donazione indiretta si caratterizza per il fine perseguito e non già per lo strumento negoziale adottato a tal scopo, che dunque può essere costituito da qualunque negozio o da più negozi collegati. Il negozio indiretto, dunque, è il risultato del collegamento tra i due negozi. In particolare, la donazione indiretta consiste nell’elar¬gizione di una liberalità che viene attuata, anziché con il negozio tipico descritto nell’art. 769 c.c., mediante un negozio oneroso che produce, in concomitanza con l’effetto diretto che gli è proprio ed in collegamento con altro negozio, l’arricchimento animo donandi del destinatario della liberalità medesima.
Cass. civ. Sez. II, 4 settembre 2015, n. 17604 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il disponente medesimo intenda in tal modo beneficiare, si configura la donazione indiretta dell’immobile e non del denaro impiegato per l’acquisto, sicché, in caso di collazione, secondo le previsioni dell’art. 737 c.c., il conferimento deve avere ad oggetto l’immobile e non il denaro.
Trib. Treviso, 15 giugno 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel cosiddetto “negotium mixtun cum donatione, la causa del contratto ha natura onerosa, ma il negozio com¬mutativo stipulato dai contraenti ha la finalità di raggiungere, per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una finalità diversa e ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’ar¬ricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore, con ciò realizzando il negozio posto in essere una fattispecie di donazione indiretta.
Cass. civ. Sez. III, 16 aprile 2015, n. 7683 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’assicurazione sulla vita la designazione quale terzo beneficiario di persona non legata al designante da alcun vincolo di mantenimento o dipendenza economica deve presumersi, fino a prova contraria, compiuta a titolo di liberalità e costituisce una donazione indiretta; ne consegue che, se compiuta da un incapace naturale, è annullabile a prescindere dal pregiudizio che quest’ultimo possa averne risentito.
Trib. Torre Annunziata Sez. II, 3 marzo 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La rinuncia all’usufrutto, se ispirata da animus donandi, è suscettibile di integrare una donazione indiretta a favore del nudo proprietario dei beni gravati dal diritto reale parziario rinunciato, perché, comportando un’estin¬zione anticipata di tale diritto, si risolve nel conseguimento, da parte di detto dominus, dei vantaggi patrimoniali inerenti all’acquisizione del godimento immediato del bene, che gli sarebbe sottratto se l’usufrutto fosse durato fino alla sua naturale scadenza: il controvalore di tali vantaggi è, pertanto, senz’altro passibile di convogliamento nella massa ereditaria di cui all’art. 556 c.c.
Cass. civ. Sez. II, 25 febbraio 2015, n. 3819 (Nuova Giur. Civ., 2015, 7-8, 577 nota di MAZZARIOL)
Costituisce donazione indiretta la rinunzia alla quota di comproprietà, fatta in modo da avvantaggiare in via riflessa tutti gli altri comproprietari; e poiché per la realizzazione del fine di liberalità viene utilizzato un nego¬zio, la rinunzia alla quota da parte del comunista, diverso dal contratto di donazione, non è necessaria la forma dell’atto pubblico richiesta per quest’ultimo.
La rinuncia abdicativa della quota di comproprietà di un bene, fatta in modo da avvantaggiare in via riflessa tutti gli altri comunisti, mediante eliminazione dello stato di compressione in cui il diritto di questi ultimi si trovava a causa dell’appartenenza in comunione anche ad un altro soggetto, costituisce donazione indiretta, senza che sia all’uopo necessaria la forma dell’atto pubblico, essendo utilizzato per la realizzazione del fine di liberalità un negozio diverso dal contratto di donazione. (Rigetta, App. Roma, 11/02/2009)
La rinuncia alla quota di comproprietà di un bene, fatta in modo da avvantaggiare in via riflessa tutti gli altri comproprietari, costituisce donazione indiretta e come tale non richiede la forma dell’atto pubblico.
Trib. Genova, 20 febbraio 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia successoria, nel caso in cui un soggetto abbia erogato il denaro per l’acquisto di un immobile al pro¬prio figlio, deve distinguersi la donazione diretta del danaro, ove l’oggetto della liberalità rimane il denaro, dal caso in cui il denaro sia il mezzo fornito per l’acquisto della casa. In tale ipotesi, il collegamento tra l’elargizione del denaro e l’acquisto dell’immobile porta a ritenere che si è in presenza di una donazione indiretta dell’immo¬bile stesso e non già del denaro impiegato per il suo acquisto.
Tribunale Modena Sez. II, 20 ottobre 2014 (Famiglia e Diritto, 2015, 4, 396 nota di MASTROBERARDINO)
L’assicurazione sulla vita stipulata a beneficio di terzi integra i requisiti della donazione indiretta, laddove non vi siano rapporti pregressi tra assicurato e beneficiario. L’assenza di qualsivoglia legame di carattere economico o sociale tra assicurato e beneficiario è indice di sussistenza dello spirito di liberalità. Ciò viene avvalorato nel caso in cui sia designato, quale beneficiario, un ente dedito a fini assistenziali. Il premio versato dall’assicurato, costituente il diretto impoverimento del donante, fornisce la causa dell’arricchimento del donatario. Per la di¬chiarazione di incapacità naturale del contraente è sufficiente un perturbamento psichico, anche solo transitorio, tale da menomarne gravemente, pur senza escluderle, le facoltà intellettive.
Cass. civ. Sez. I, 10 ottobre 2014, n. 21494 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’elargizione di una somma di denaro quale mezzo per l’unico e specifico fine dell’acquisto di un immobile da parte del destinatario, che il disponente intenda in tal modo beneficiare, si configura come una liberalità che, in quanto avente ad oggetto l’immobile e non già la somma di denaro, è qualificabile come donazione indiretta, con la conseguenza che, ove il donatario risulti coniugato in regime di comunione legale, il bene non resta as¬soggettato al predetto regime, ai sensi dell’art. 179, primo comma, lett. b), c.c., senza che risulti necessario, a tal fine, che l’attività del donante si articoli in attività tipiche, essendo invece sufficiente la dimostrazione del collegamento tra il negozio-mezzo e l’arricchimento del soggetto onorato per spirito di liberalità.
L’elargizione di una somma di denaro finalizzata all’acquisto di un immobile da parte del beneficiario si configura come donazione indiretta, con la conseguenza che, qualora il donatario sia coniugato in regime di comunione legale, il bene acquistato è escluso da detto regime, ai sensi dell’art. 179, lett. b), c.c. Per la validità della do¬nazione indiretta non è richiesta la forma dell’atto pubblico, ma è necessaria la prova dell’effettiva dazione del relativo importo al donatario o direttamente all’alienante.
Cass. civ. Sez. VI, 2 settembre 2014, n. 18541 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La dazione di una somma di denaro configura una donazione indiretta d’immobile ove sia effettuata quale mezzo per l’unico e specifico fine dell’acquisto del bene, dovendosi altrimenti ravvisare soltanto una donazione diretta del denaro elargito, per quanto poi successivamente utilizzato in un acquisto immobiliare. (Cassa con rinvio, App. Ancona, 12/09/2011)
Nel caso di soggetto che abbia erogato il denaro per l’acquisto di un immobile in capo ad uno dei figli si deve distin¬guere l’ipotesi della donazione diretta del denaro, impiegato successivamente dal figlio in un acquisto immobiliare, in cui, ovviamente, oggetto della donazione rimane il denaro stesso, da quella in cui il donante fornisce il denaro quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce il fine della donazione. In tal caso, il collegamento tra l’elargizione del denaro paterno e l’acquisto del bene immobile da parte del figlio porta a concludere che si è in presenza di una donazione (indiretta) dello stesso immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto.
Cass. civ. Sez. I, 23 maggio 2014, n. 11491 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Le donazioni di denaro finalizzate all’acquisto di un bene (nella specie, azioni) costituiscono donazione indiretta di quel bene poiché, in presenza di collegamento tra la messa a disposizione del denaro e il fine specifico dell’acqui¬sto del bene, la compravendita costituisce lo strumento del trasferimento del bene, oggetto dell’arricchimento del patrimonio del destinatario.
Cass. civ. Sez. II, 20 maggio 2014, n. 11035 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il disponente medesimo intenda in tal modo beneficiare, con la sua adesione, la compravendita costituisce stru¬mento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario, e, quindi, integra donazione indiretta del bene stesso, non del denaro, sicché, in caso di collazione, secondo le previsioni dell’art. 737 c.c., il conferimento deve avere ad oggetto l’immobile, non il denaro impiegato per il suo acquisto. Alla base di questa soluzione – convalidata anche dalla giurisprudenza successiva – vi è la sottolinea¬tura che, nel caso del denaro corrisposto dal donante al donatario allo specifico scopo dell’acquisto del bene o mediante il versamento diretto dell’importo all’alienante o mediante la previsione della destinazione della som¬ma donata al trasferimento immobiliare, c’è un collegamento tra l’elargizione del danaro e l’acquisto del bene da parte del beneficiario. Ha errato la Corte d’appello a ritenere che, mancando la contestualità tra acquisto del terreno ed edificazione che ne è seguita, il principio dell’accessione costituisca un ostacolo alla configurabilità della donazione indiretta dell’edificio, e che sia predicabile, al più, un atto di liberalità con riguardo al pagamento del corrispettivo contrattualmente pagato dal genitore in favore delle figlie già intestatarie, per effetto di do¬nazione indiretta, del terreno. Così decidendo, la Corte territoriale ha risolto il problema dell’identificazione del bene donato prescindendo, non solo da ogni riferimento all’interesse a donare dello stipulante, ma anche dagli aspetti sostanziali della vicenda negoziale, omettendo in particolare di indagare se, con riferimento all’edifica¬zione, lo schema contrattuale utilizzato fosse rivolto a far pervenire alle figlie la proprietà dell’immobile anziché il denaro di cui il genitore stipulante si è privato. A quegli aspetti sostanziali della vicenda negoziale, invece, la Corte avrebbe dovuto avere riguardo, valutando se l’effetto ultimo, voluto dal disponente, non fosse piuttosto l’arricchimento, senza corrispettivo, delle destinatarie dell’acquisto, sicché l’oggetto della donazione fosse l’og¬getto stesso dell’arricchimento, ossia l’immobile acquistato per accessione.
In tema di donazione indiretta, con riguardo alla vicenda dell’edificazione, con denaro del genitore, su terreno intestato a figli (a seguito di precedente donazione indiretta), il bene donato può ben essere identificato, non nel denaro, ma nello stesso edificio realizzato – senza che a ciò sia di ostacolo l’operatività dei principi sull’acquisto per accessione -, tutte le volte in cui, tenendo conto degli aspetti sostanziali della vicenda negoziale (nella specie alternativamente indicata dal giudice del merito come appalto o come contratto a favore di terzi) e dello scopo ultimo perseguito dal disponente, l’impiego del denaro a fini edificatori sia compreso nel programma negoziale perseguito dal genitore donante.
Cass. civ. Sez. II, 31 gennaio 2014, n. 2149 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La donazione indiretta dell’immobile non è configurabile quando il donante paghi soltanto una parte del prezzo del bene, giacché la corresponsione del denaro costituisce una diversa modalità per attuare l’identico risultato giuridico-economico dell’attribuzione liberale dell’immobile esclusivamente nell’ipotesi in cui ne sostenga l’intero costo.
Cass. civ. Sez. II, 16 gennaio 2014, n. 809 (Notariato, 2014, 1, 51)
In tema di donazione indiretta, la cointestazione di un conto corrente ad uso esclusivo che, ai sensi dell’art. 1854 c.c., attribuisce agli intestatari la qualità di creditori o di debitori solidali dei saldi del conto fa sì presumere, sia nei confronti dei terzi che nei rapporti interni, la contitolarità dell’oggetto del contratto ma non è prova definitiva di aver posto in essere con tale atto una donazione indiretta.
La cointestazione di un conto corrente, attribuendo agli intestatari la qualità di creditori o debitori solidali dei saldi del conto (art. 1854 c.c.) sia nei confronti dei terzi, che nei rapporti interni, fa presumere la contitolarità dell’oggetto del contratto (art. 1298 c.c., comma 2), ma tale presunzione da luogo soltanto all’inversione dell’o¬nere probatorio, e può essere superata attraverso presunzioni semplici – purché gravi, precise e concordanti – dalla parte che deduca una situazione giuridica diversa da quella risultante dalla cointestazione stessa.
L’animus donandi non può essere riconosciuto sulla sola base della cointestazione di un conto corrente. Il giudice deve motivare sullo spirito di liberalità che assiste ogni versamento.
Cass. civ. Sez. II, 3 gennaio 2014, n. 56 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La cessione gratuita della quota di partecipazione ad una cooperativa edilizia, finalizzata all’assegnazione dell’al¬loggio in favore del cessionario, integra donazione indiretta dell’immobile, soggetta, in morte del donante, alla collazione ex art. 746 cod. civ., tale quota esprimendo non una semplice aspettativa, ma un vero e proprio cre¬dito all’attribuzione dell’alloggio.
Trib. Bari Sez. I, 21 ottobre 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di acquisto della proprietà di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad un altro soggetto che il disponente intende in tal modo beneficiare, si verifica una donazione indiretta per la quale non è necessaria la forma dell’atto pubblico prevista per la donazione, essendo sufficiente che risultino rispettati i requisiti di forma richiesti per l’atto dal quale la donazione indiretta risulta.
Trib. Salerno Sez. I, 29 giugno 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il bene acquistato da un coniuge separatamente durante il matrimonio costituisce oggetto della comunione le¬gale, ai sensi dell’art. 177, comma l lett. a), c.c., salvo che si tratti di beni personali ricorrendo una delle ipotesi tassativamente indicate dall’art. 179 c.c.; sono esclusi dalla comunione legale anche i beni acquistati separata¬mente dal coniuge mediante donazione indiretta, per acquisto del bene il cui prezzo sia stato pagato da un terzo.
App. L’Aquila, 7 giugno 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La validità della donazione indiretta non presuppone la forma solenne della donazione, bensì quella prescritta per lo schema negoziale effettivamente adottato dalle parti. La previsione normativa di cui all’art. 809 c.c., in¬vero, nel sancire l’applicabilità delle norme sulle donazioni agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c., non richiama l’art. 782 c.c. che prescrive la forma dell’atto pubblico per la donazione, anche perché, essendo la norma da ultimo richiamata volta a tutelare il donante, essa, a differenza delle norme che tutelano i terzi, non può essere estesa a quei negozi che perseguono l’intento di liberalità con schemi negoziali previsti per il raggiungimento di finalità diverse.
Cass. civ. Sez. I, 5 giugno 2013, n. 14197 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Per la validità delle donazioni indirette, cioè di quelle liberalità realizzate ponendo in essere un negozio tipico diverso da quello previsto dall’art. 782 cod. civ., non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità, dato che l’art. 809 cod. civ., nello stabilire le norme sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive l’atto pubblico per la donazione.
In tema di comunione legale dei coniugi, la donazione indiretta rientra nell’esclusione di cui all’art. 179, primo comma, lett. b), cod. civ., senza che sia necessaria l’espressa dichiarazione da parte del coniuge acquirente prevista dall’art. 179, primo comma, lett. f), cod. civ., né la partecipazione del coniuge non acquirente all’atto di acquisto e la sua adesione alla dichiarazione dell’altro coniuge acquirente ai sensi dell’art. 179, secondo comma, cod. civ., trattandosi di disposizione non richiamate.
Cass. civ. Sez. II, 31 maggio 2013, n. 13861
Nella donazione indiretta il negozio di attribuzione a titolo gratuito è esonerato dalle forme stringenti della dona¬zione tipica ma non sfugge alla necessità di rispettare la forma propria del negozio mezzo che, quanto meno per ciò che riguarda la pretesa compravendita tra fratello – divenuto proprietario per effetto della donazione paterna-e la sorella, non può dirsi osservata, di tal che dell’esistenza e del contenuto di tale contratto si voleva dar prova per testimoni; il coordinamento poi tra i vari negozi, per essere considerato – nella prospettiva unificatrice della causa “in concreto” – espressione di un collegamento negoziale, presuppone che tutti siano voluti per i loro effetti tipici e quindi non può realizzarsi tra negozi simulati e dissimulati, essendo di per sé la simulazione già deputata al perseguimento di scopi estranei a quelli del negozio formalmente posto in essere.
Cass. civ. Sez. II, 9 maggio 2013, n. 10991 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La cointestazione di buoni postali fruttiferi, nella specie operata da un genitore per ripartire fra i figli anticipata¬mente le proprie sostanze, può configurare, ove sia accertata l’esistenza dell’”animus donandi”, una donazione indiretta, in quanto, attraverso il negozio direttamente concluso con il terzo depositario, la parte che deposita il proprio denaro consegue l’effetto ulteriore di attuare un’attribuzione patrimoniale in favore di colui che ne diventa beneficiario per la corrispondente quota, essendo questi, quale contitolare del titolo nominativo a firma disgiunta, legittimato a fare valere i relativi diritti.
Cass. civ. Sez. II, 25 marzo 2013, n. 7480 (Famiglia e Diritto, 2013, 6, 554, nota di OBERTO)
L’attribuzione patrimoniale effettuata dalla convivente more uxorio che, nel corso della relazione paramatrimo¬niale, ha proceduto all’acquisto di un immobile in comunione con il partner per quote uguali, pur avendo sborsato l’intero prezzo per l’acquisto, è qualificabile alla stregua di una donazione indiretta della quota dell’immobile stesso. Tale liberalità è valida malgrado il mancato rispetto delle forme solenni previste per la donazione, inap¬plicabili alla donazione indiretta. Nessuna forma d’invalidità è poi riconducibile al fatto che il denaro impiegato per l’acquisto fosse stato conseguito dalla donna quale provento della sua attività di prostituta, atteso che tale profilo attiene ad una fase pregressa rispetto alla donazione, che è invece frutto dello spirito di liberalità con il quale la donna aveva inteso arricchire il suo convivente.
Trib. Roma Sez. X, 22 febbraio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Si configura la donazione indiretta qualora il donante raggiunga lo scopo di arricchire un’altra persona servendosi di atti che hanno una causa diversa da quella del contratto di donazione. E così si ha donazione indiretta nel caso di pagamento di un debito altrui, di remissione del debito, ovvero di acquisto di un bene con denaro proveniente da un terzo e corrisposto per l’acquisizione della res da parte del beneficiario. Quando il denaro sia donato come tale, si è in presenza di una donazione diretta avente ad oggetto il denaro medesimo.
Cass. civ. Sez. II, 9 novembre 2012, n. 19513 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La dichiarazione di assenso ex art. 179, secondo comma, cod. civ. del coniuge formalmente non acquirente, ma partecipante alla stipula dell’atto di acquisto, relativa all’intestazione personale del bene immobile o mobile registrato all’altro coniuge, può assumere natura ricognitiva e portata confessoria – quale fatto sfavorevole al dichiarante e favorevole all’altra parte – sebbene esclusivamente di presupposti di fatto già esistenti, laddove sia controversa, tra i coniugi stessi, l’inclusione del medesimo bene nella comunione legale. Analoga efficacia in favore del coniuge formalmente acquirente non può, invece, attribuirsi ad una tale dichiarazione nel diverso giudizio fra i coeredi di colui che l’aveva resa, terzi rispetto al suddetto atto, in cui si discuta della configurabilità del menzionato acquisto come una donazione indiretta di quello stesso bene in favore del coniuge da ultimo indicato, nonché della sussistenza dei presupposti per il suo conferimento nella massa ereditaria del “de cuius”. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva qualificato come donazione indiretta, conseguentemente assoggettandola a collazione, l’acquisito di un immobile successivamente al matrimonio da parte di uno dei coniugi, in relazione al quale era stato provato il diretto versamento del prezzo all’alienante ad opera dell’altro, negando rilievo alla contraria dichiarazione di quest’ultimo contenuta nell’atto di acquisto).
Cass. civ. Sez. VI, 17 ottobre 2012, n. 17805 (Fisco, 2012, 42, 6771, nota di BORGOGLIO)
L’accertamento fondato sulla spesa patrimoniale può essere confutato dimostrando che il denaro sborsato per la spesa medesima è in realtà stato elargito da terzi. In tal modo, infatti, non vi è alcuna manifestazione di capacità contributiva occultata, in quanto, al massimo, ciò può essere ravvisato in capo al soggetto che ha fornito il de¬naro. Pertanto, nel caso di acquisto di immobile effettuato dal figlio, ove il genitore, comparso in atto, ha di fatto elargito il denaro, si è in presenza di una donazione indiretta non del denaro ma dell’immobile, con tutto ciò che ne può conseguire in merito alla prova contraria sull’accertamento fondato sulla spesa patrimoniale.
Nel caso di acquisto di un bene immobile con denaro proprio del disponente e intestazione ad altro soggetto che il disponente stesso intende beneficiare, si configura la donazione indiretta dell’immobile e non del denaro usato per l’acquisto. Detto atto simulato, avente causa gratuita, può costituire prova contraria dell’accertamento effettuato ex art. 38 del D.P.R. n. 600/1973.
Trib. Vicenza, 5 giugno 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La possibilità che l’atto di contestazione con firma e disponibilità disgiunte di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito, costituisca donazione indiretta, ricorre solo quando sia verificata l’esistenza dell’a¬nimus donandi, consistente nell’accertamento che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della con¬testazione, altro scopo che quello di liberalità. E’ da escludere una tale volontà laddove appaia evidente come il de cuius, vivendo da solo ed avviandosi verso la vecchiaia, aveva inteso cointestare i suoi rapporti bancari con le sorelle, al solo scopo di fronteggiare una qualche evenienza negativa che potesse impedirgli di dettare per¬sonalmente disposizioni alla Banca, sentendosi, però, sempre il titolare esclusivo dei rapporti, disponendone a suo piacimento e non preoccupandosi di ottenere il consenso delle cointestatarie prima di ordinare una qualche operazione.
Trib. Padova Sez. I, 4 maggio 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel negotium mixtum cum donatione la causa del contratto ha natura onerosa, ma il negozio commutativo stipulato tra i contraenti ha lo scopo di raggiungere per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una finalità diversa ed ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’arric¬chimento, per puro spirito di liberalità, di quello tra i contraenti che riceve la prestazione di maggior valore, così realizzandosi una donazione indiretta.
Cass. civ. Sez. II, 29 febbraio 2012, n. 3134 (Trust, 2012, 6, 633)
La donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito di realizzare una liberalità, e non già dal mezzo, che può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento, ivi compresi più negozi tra loro collegati, come nel caso in cui un soggetto, stipulato un contratto di compravendita, paghi o si impegni a pagare il relativo prezzo e, essendosene riservata la facoltà nel momento della conclusione del contratto, provveda ad effettuare la di¬chiarazione di nomina, sostituendo a sé, come destinatario degli effetti negoziali, il beneficiario della liberalità, così consentendo a quest’ultimo di rendersi acquirente del bene ed intestatario dello stesso. Né la configurabilità della donazione indiretta è impedita dalla circostanza che la compravendita sia stata stipulata con riserva della proprietà in favore del venditore fino al pagamento dell’ultima rata di prezzo, giacché quel che rileva è che lo stipulante abbia pagato, in unica soluzione o a rate, il corrispettivo, oppure abbia messo a disposizione del be¬neficiario i mezzi per il relativo pagamento.
L’intestazione fiduciaria di un bene, frutto della combinazione di effetti reali in capo al fiduciario e di effetti ob¬bligatori a vantaggio del fiduciante, ha luogo solo ove il trasferimento vero e proprio in favore del fiduciario sia limitato dall’obbligo, inter partes, del ritrasferimento al fiduciante o al beneficiario da lui indicato, in ciò espli¬candosi il contenuto del pactum fiduciae. Manca, dunque, nell’istituto qualsiasi intento liberale del fiduciante verso il fiduciario e la posizione di titolarità creata in capo a quest’ultimo è soltanto provvisoria e strumentale al ritrasferimento a vantaggio del fiduciante. Qualora, dunque, l’effetto reale non risulta essere accompagnato da alcun patto contenente l’obbligo della persona nominata di modificare la posizione ad essa facente capo a favore dello stipulante o di altro soggetto da costui designato, non può intendersi posto in essere il menzionato negozio. Stante quanto innanzi, la fattispecie dell’acquisito di un’azienda da parte del nominato con denaro del preteso fiduciante, stipulante, deve correttamente qualificarsi come donazione indiretta e non come intestazione fiduciaria.
Affinché si verifichi l’intestazione fiduciaria di un bene, che deriva dalla combinazione di effetti reali in capo al fiduciario e di effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante, è necessario che il trasferimento in favore del fidu¬ciario sia limitato dall’obbligo, inter partes, del ritrasferimento al fiduciante o al beneficiario da lui indicato, in ciò esplicandosi il contenuto del pactum fiduciae, in mancanza del quale non si può ritenere sussistente l’intestazio¬ne fiduciaria del bene, bensì una donazione indiretta.
Trib. Bassano del Grappa, 19 ottobre 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel cosiddetto negotium mixtun cum donatione, la causa del contratto ha natura onerosa, ma il negozio commu¬tativo stipulato dai contraenti ha la finalità di raggiungere, per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una finalità diversa e ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’arric¬chimento, per puro spirito di liberalità, di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore, con ciò realizzando il negozio posto in essere una fattispecie di donazione indiretta. Ne consegue che la compraven¬dita ad un prezzo inferiore a quello effettivo non integra, di per sé stessa, un negotium mixtum cum donatione, essendo, all’uopo, altresì necessario non solo la sussistenza di una sproporzione tra prestazioni, ma anche la significativa entità di tale sproporzione, oltre alla indispensabile consapevolezza, da parte dell’alienante, dell’in¬sufficienza del corrispettivo ricevuto rispetto al valore del bene ceduto, funzionale all’arricchimento di contropar¬te acquirente della differenza tra il valore reale del bene e la minore entità del corrispettivo ricevuto. Incombe poi alla parte che intenda far valere in giudizio la simulazione relativa nella quale si traduce il negotium mixtum cum donatione, l’onere di provare sia la sussistenza di una sproporzione di significativa entità tra le prestazioni, sia la consapevolezza di essa e la sua volontaria accettazione da parte dell’alienante in quanto indotto al trasferimento del bene a tali condizioni dall’animus donandi nei confronti dell’acquirente. A tal proposito deve rilevarsi come la consulenza tecnica d’ufficio non sia mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze. Ne consegue che il suddetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed e quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati.
Trib. Roma Sez. VIII, 30 maggio 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di donazione indiretta di un immobile, realizzata mediante l’acquisto del bene con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il disponente medesimo intenda in tal modo beneficiare, la compravendita costituisce lo strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario, che ha quindi ad oggetto il bene e non già il denaro. Tuttavia, alla riduzione di siffatta liberalità indiretta non si applica il principio della quota legittima in natura (connaturata all’azione nell’i¬potesi di donazione ordinaria di immobile ex art. 560 c.c.), poiché l’azione non mette in discussione la titolarità dei beni donati e l’acquisizione riguarda il loro controvalore, mediante il metodo dell’imputazione; pertanto mancando il meccanismo di recupero reale della titolarità del bene, il valore dell’investimento finanziato con la donazione indiretta dev’essere ottenuto dal legittimario leso con le modalità tipiche del diritto di credito.
Cass. civ. Sez. II, 17 novembre 2010, n. 23215 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel negotium mixtum cum donatione, la causa del contratto ha natura onerosa ma il negozio commutativo stipu¬lato tra i contraenti ha lo scopo di raggiungere per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le presta¬zioni corrispettive, una finalità diversa e ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello tra i contraenti che riceve la prestazione di maggior valore realizzandosi così una donazione indiretta. Per la validità di tale “negotium” non é necessaria la forma della donazione ma quella prescritta per lo schema negoziale effettivamente adottato dalle parti, sia perché l’art. 809 cod. civ., nel sancire l’applicabilità delle norme sulle donazioni agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive la forma dell’atto pubblico per la donazione, sia perché, essendo la norma appena richiamata volta a tutelare il donante, essa, a differenza delle norme che tutelano i terzi, non può essere estesa a quei negozi che perseguono l’intento di liberalità con schemi negoziali previsti per il raggiungimento di finalità diverse.
Trib. Milano Sez. IV, 15 maggio 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi in cui una dazione di denaro costituisca il mezzo per lo specifico fine dell’acquisto di un immobile si è in presenza di un’ipotesi di donazione, indiretta del bene immobile, fattispecie la cui configurazione non richiede la necessaria articolazione in attività tipiche da parte del donante (pagamento diretto del prezzo all’alienante, presenza alla stipulazione, sottoscrizione d’un contratto preliminare in nome proprio), necessario e sufficiente al riguardo essendo la prova del collegamento tra elargizione del denaro ed acquisto, e cioè la finalizzazione della dazione del denaro all’acquisto.
Cass. civ. Sez. I, 12 maggio 2010, n. 11496 (Famiglia e Diritto, 2011, 4, 348, nota di MARI, RIDELLA)
L’acquisto di un immobile con denaro del disponente e intestazione ad altro soggetto (che il primo intende, in tal modo, beneficiare) integra una donazione indiretta dell’immobile e non del denaro. All’azione di riduzione di libe¬ralità indirette è inapplicabile il principio della quota legittima in natura, cosicché il legittimario leso deve far valere le sue pretese con le modalità tipiche del diritto di credito. Fallito il donatario, la domanda deve essere sottoposta al rito concorsuale dell’accertamento del passivo ex art. 52 e 93 della legge fallimentare – R.D. n. 267/1942.
Nell’ipotesi di donazione indiretta di un immobile, realizzata mediante l’acquisto del bene con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il disponente medesimo intenda in tal modo beneficiare, la compravendita costituisce lo strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario, che ha quindi ad oggetto il bene e non già il denaro. Tuttavia, alla riduzione di siffatta liberalità indiretta non si applica il principio della quota legittima in natura (connaturata all’azione nell’ipotesi di donazione ordinaria di immobile ex art. 560 cod. civ.), poiché l’azione non mette in discussione la titolarità dei beni donati e l’acquisizione riguarda il loro controvalore, mediante il metodo dell’imputazione; pertanto mancando il meccanismo di recupero reale della titolarità del bene, il valore dell’investimento finanziato con la donazione indiretta dev’essere ottenuto dal legittimario leso con le modalità tipiche del diritto di credito, con la conseguenza che, nell’ipotesi di fallimento del beneficiario, la domanda è sottoposta al rito concorsuale dell’accertamento del passivo ex artt. 52 e 93 della legge fallimentare.
Trib. Mondovì, 15 febbraio 2010 (Famiglia e Diritto, 2010, 7, 709, nota di CORDIANO)
La cointestazione di un conto corrente bancario, relativa a somme già depositate e originariamente appartenen¬ti ad uno dei cointestatari, non costituisce donazione indiretta, se non venga provata l’esistenza della funzione donativa, nella specie integrata da un atto di rinuncia alle pretese di rendicontazione e di restituzione delle somme prelevate, che indichi una dismissione dei diritti sorretta da un intento liberale.
Cass. civ. Sez. II, 14 gennaio 2010, n. 468
Occorre premettere, come affermato dalla giurisprudenza di questa Corte e ricordato dalla sentenza impugnata, che “per la validità delle donazioni indirette, cioè di quelle liberalità realizzate ponendo in essere un negozio tipi¬co diverso da quello previsto dall’art. 782 c.c. non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’os¬servanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità, dato che l’art. 809 c.c. nello stabilire le norme sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c., non richiama l’art. 782 c.c., che prescrive l’atto pubblico per la donazione”.
Perché possa ravvisarsi una donazione, peraltro, è necessario che chi assume di essere beneficiario della dona¬zione, fornisca la prova della volontà del preteso donante di porre in essere un atto di liberalità. Invero, Orbene, la Corte d’appello, con motivazione immune dai denunciati vizi logici e giuridici, ha escluso la sussistenza, in capo a D.M.C., dell’animus donandi, non ravvisabile in astratto nella delega del titolare di un conto corrente a terzi ad operare sul conto medesimo e sul deposito titoli, ancorché senza obbligo di rendiconto, essendo la de¬lega stata conferita dalla D. M. al ricorrente B.L. in occasione del suo ricovero in ospedale, a distanza di meno di un mese dalla morte; e ciò, ha sottolineato la Corte d’appello, “per l’evidente ragione che non avrebbe più potuto effettuare operazioni bancarie per le sue gravi condizioni di salute”. In tale contesto, la Corte ha altresì ritenuto che la prova, anche presuntiva, che la delega integrasse un atto di liberalità in contrasto con le ultime volontà espresse nel testamento non poteva essere desunta dalla isolata dichiarazione di un teste, resa nel corso del procedimento per sequestro conservativo.
Cass. civ. Sez. II, 3 novembre 2009, n. 23297 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel negotium mixtum cum donatione, la causa del contratto ha natura onerosa ma il negozio commutativo stipulato tra i contraenti ha lo scopo di raggiungere per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una finalità diversa e ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello tra i contraenti che riceve la prestazione di maggior valore realizzandosi così una donazione indiretta. Per la validità di tale “negotium” non é necessaria la forma della donazione ma quella prescritta per lo schema negoziale effettivamente adottato dalle parti, sia perché l’art. 809 cod. civ., nel sancire l’applicabilità delle norme sulle donazioni agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive la forma dell’atto pubblico per la donazione, sia perché, essendo la norma appena richiamata volta a tutelare il donante, essa, a differenza delle norme che tutelano i terzi, non può essere estesa a quei negozi che perseguono l’intento di liberalità con schemi negoziali previsti per il raggiungimento di finalità diverse.
Cass. civ. Sez. II, 2 settembre 2009, n. 19099 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di atti di liberalità, il “negotium mixtum cum donatione” costituisce una donazione indiretta in quanto, attraverso la utilizzazione della compravendita, si realizza il fine di arricchire il compratore della differenza tra il prezzo pattuito e quello effettivo; pertanto, non è necessaria la forma dell’atto pubblico richiesta per la donazio¬ne diretta, essendo, invece, sufficiente la forma dello schema negoziale adottato; poiché, l’art. 809 cod. civ., nel sancire l’applicabilità delle norme sulle donazioni agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive l’atto pubblico per la donazione.
Trib. Monza Sez. I, 20 maggio 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso di donazioni, l’oggetto della liberalità va individuato nel bene effettivamente conseguito al donatario e non, invece, nella depauperazione del donante. Pertanto, nel caso specifico di dazione di denaro operata da un terzo per l’acquisto di un bene immobile, poi effettivamente acquistato, si parla di donazione indiretta dell’im¬mobile compravenduto.
Trib. Pesaro, 28 febbraio 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La forma richiesta per la donazione indiretta è la stessa del negozio – mezzo utilizzato.
Cass. civ. Sez. II, 12 novembre 2008, n. 26983 (Foro It., 2009, 4, 1, 1103)
La possibilità che costituisca donazione indiretta l’atto di cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito – qualora la predetta somma, all’atto della cointe¬stazione, risulti essere appartenuta ad uno solo dei cointestatari – può essere qualificato come donazione indiret¬ta solo quando sia verificata l’esistenza dell’”animus donandi”, consistente nell’accertamento che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della cointestazione, altro scopo che quello della liberalità.
La S.C., in una fattispecie nella quale gli eredi di una defunta chiedevano il rimborso alla cointestataria di un libretto di risparmio del 50 per cento della somma portata dal libretto, da quest’ultima incassata per intero, ha enunciato il principio per cui la possibilità che costituisca donazione indiretta l’atto di cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito – qualora la predetta somma, all’atto della cointestazione, risulti essere appartenuta ad uno solo dei cointestatari – è legata all’ap¬prezzamento dell’esistenza dell’ “animus donandi”, consistente nell’accertamento che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della cointestazione, altro scopo che quello della liberalità.
Non si configura una liberalità d’uso, né una donazione indiretta in caso di cointestazione di un libretto banca¬rio su cui erano state in precedenza depositate somme di denaro appartenenti ad uno solo dei cointestatari, allorquando difetti la prova che, all’atto della cointestazione, il proprietario del denaro non avesse altro scopo che quello di liberalità (nella specie, è stata confermata la pronuncia di merito secondo cui la cointestataria non proprietaria del denaro originariamente versato non aveva fornito la dimostrazione di un atto volontario e spontaneo di disposizione patrimoniale in suo favore da parte di chi aveva aperto il libretto, in considerazione dell’assistenza morale e materiale ricevuta).
Cass. civ. Sez. II, 6 novembre 2008, n. 26746 (Fam. Pers. Succ., 2009, 5, 410, nota di MASSELLA DUCCI TERI)
Ai fini della configurabilità della donazione indiretta d’immobile, è necessario che il denaro venga corrisposto dal donante al donatario allo specifico scopo dell’acquisto del bene o mediante il versamento diretto dell’importo all’alienante o mediante la previsione della destinazione della somma donata al trasferimento immobiliare. Non ricorre, pertanto, tale fattispecie quando il danaro costituisca il bene di cui il donante ha inteso beneficiare il donatario e il successivo reimpiego sia rimasto estraneo alla previsione del donante.
Cass. civ. Sez. I, 12 settembre 2008, n. 23545 (Nuova Giur. Civ., 2009, 4, 1, 355, nota di FAROLFI)
Accertata la natura personale del bene acquistato in regime di comunione da uno dei coniugi con denaro in parte proveniente dal patrimonio dell’altro coniuge, è necessario qualificare giuridicamente il titolo della dazione al fine di verificare se sussistano i presupposti dell’obbligo di restituzione della metà del denaro versato a titolo di prez¬zo, potendo tale fattispecie integrare una donazione diretta del denaro o una donazione indiretta del bene, nel caso di dazione del denaro quale mezzo per l’unico e specifico fine dell’acquisto, oppure un contratto di mutuo.
Trib. Torino Sez. II, 5 agosto 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Costituisce donazione indiretta la cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di danaro depositata presso un istituto di credito, qualora la detta somma, all’atto della cointestazione risulti essere ap¬partenuta ad uno solo dei contestatari.
Trib. Bari, 16 aprile 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La dazione di somme di denaro da parte della moglie al marito, utilizzate da questo per l’acquisto di un immobile, costituisce valida donazione indiretta. Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto che il disponente stesso intende in tal modo beneficiare, si verifica una dona¬zione indiretta dell’immobile (non del denaro) per la quale non è necessaria la forma dell’atto pubblico prevista per la donazione, ma basta l’osservanza della forma richiesta per l’atto da cui la donazione indiretta risulta.
Trib. Benevento, 4 dicembre 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Per l’esistenza, in favore del proprietario coltivatore diretto del fondo rustico confinante con quello ceduto, del diritto di prelazione e del correlativo diritto di riscatto, per il combinato disposto di cui all’art. 8, comma 1, L. n. 590/1965 e dell’art. 7, comma 2, L. n. 817/1971, è necessario che il trasferimento sia a titolo oneroso, mentre se la compravendita è utilizzata al fine di arricchire il compratore della differenza tra il valore del bene ed il prez¬zo stabilito, è configurarle un negotium mixtum cum donatione, che costituisce donazione indiretta e, pertanto, la predetta disciplina è inapplicabile.
Cass. civ. Sez. II, 29 maggio 2007, n. 12496 (Fam. Pers. Succ., 2008, 8-9, 701, nota di MONTEVERDE)
Al fine di accertare l’esistenza o meno di una donazione indiretta deve sempre verificarsi la sussistenza dello spirito di liberalità, requisito comunque necessario per la configurabilità come donazione indiretta del comportamento proces¬sualmente inerte del proprietario di un determinato immobile in relazione alla domanda proposta nei suoi confronti da parte di un terzo di accertamento dell’avvenuto acquisto per usucapione della proprietà di quello stesso bene.
Cass. civ. Sez. II, 30 gennaio 2007, n. 1955 (Contratti, 2007, 8-9, 753, nota di CERIO)
Nel cosiddetto “negotium mixtun cum donatione” la causa del contratto ha natura onerosa ma il negozio com¬mutativo stipulato dai contraenti ha la finalità di raggiungere, per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una finalità diversa e ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’ar¬ricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore. Pertanto, realizza una donazione indiretta,per la quale è sufficiente la forma prescritta per il tipo di negozio adottato dalle parti e non è necessaria quella prevista per la donazione diretta, il contratto preliminare con cui, allo scopo di arricchire il promissario acquirente, il promittente venditore consapevolmente si obblighi a vendere l’immobile per un prezzo pari al valore catastale).
Cass. civ. Sez. II, 7 giugno 2006, n. 13337 (Obbl. e Contr., 2006, 12, 1033, nota di GENNARI)
In tema di atti di liberalità, il “negotium mixtum cum donatione” costituisce una donazione indiretta in quanto, attraverso la utilizzazione della compravendita, si realizza il fine di arricchire il compratore della differenza tra il prezzo pattuito e quello effettivo; pertanto, non è necessaria la forma dell’atto pubblico richiesta per la donazio¬ne diretta, essendo, invece, sufficiente la forma dello schema negoziale adottato; poiché, l’art. 809 cod. civ., nel sancire l’applicabilità delle norme sulle donazioni agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive l’atto pubblico per la donazione.
Trib. Bologna Sez. IV, 6 giugno 2006 (Obbl. e Contr., 2006, 12, 1037, nota di SCHIAVONE)
Nella delegazione di pagamento, qualora non sussista alcun rapporto obbligatorio tra delegante e delegato, si versa in un’ipotesi di delegazione “allo scoperto”. In tale ipotesi, l’atto solutorio posto in essere dal delegato nei confronti del delegatario si qualifica nei confronti del delegante o come mutuo o come atto di liberalità o come mandato. Se manca un corrispettivo o altro elemento di utilità per il delegato, si tratta di donazione indiretta, in quanto tale revocabile, in caso di fallimento del donante, ai sensi dell’art. 64 legge fallimentare (R.D. n. 267/1942).
Cass. civ. Sez. II, 30 marzo 2006, n. 7507 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché con la donazione indiretta le parti realizzano l’intento di liberalità utilizzando uno schema negoziale aven¬te causa diversa, configura piuttosto una donazione diretta l’accollo interno con cui l’accollante, allo scopo di arricchire la figlia con proprio impoverimento, si sia impegnato nei confronti di quest’ultima a pagare all’Istituto di credito le rate del mutuo bancario dalla medesima contratto, atteso che la liberalità non è un effetto indiretto ma la causa dell’accollo, sicché l’atto – non rivestendo i requisiti di forma prescritti dall’art. 782 cod. civ.- deve ritenersi inidoneo a produrre effetti diversi dalla “soluti retentio” di cui all’art. 2034 cod. civ.
Trib. Napoli, 20 marzo 2006 (Corriere del Merito, 2006, 12, 1392)
La dazione di somme di danaro da parte della moglie al marito, utilizzate da queste per l’acquisto di un immobile, costituisce valida donazione indiretta, sempre che siano rispettate le forme di legge, né rileva l’eventuale suc¬cessiva separazione dei coniugi, perché la causa del negozio, lo spirito di liberalità, va valutato con riferimento al momento della dazione.
Trib. Gallarate, 24 novembre 2005 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Qualora sia stata data prova che l’acquisto di un immobile è avvenuto attraverso esborsi effettuati dai genitori di uno dei coniugi, il bene è qualificabile come bene personale di costui e l’operazione posta in essere dai primi ha natura di donazione indiretta; pertanto, l’immobile deve essere considerato bene escluso dalla comunione legale ai sensi dell’art. 179, lett. b), c.c.
Cass. civ. Sez. II, 25 ottobre 2005, n. 20638 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il disponente medesimo intenda in tal modo beneficiare, si configura la donazione indiretta dell’immobile e non del denaro impiegato per l’acquisto; pertanto, in caso di collazione, secondo le previsioni dell’art. 737 cod. civ., il conferimento deve avere ad oggetto l’immobile e non il denaro.
Trib. Genova Sez. III, 13 ottobre 2005 (Obbl. e Contr., 2006, 3, 266, nota di SCHIAVONE)
Qualora la donazione di denaro sia finalizzata all’acquisto di un immobile, il quale sia individuato dallo stesso donante, senza alcuna autonoma determinazione da parte del donatario, l’atto si qualifica come donazione in¬diretta dell’immobile. Di conseguenza il relativo bene non rientra nella comunione legale dei coniugi ma è bene personale del coniuge donatario.
Qualora, dalle prove assunte in corso di causa, emerga che l’immobile in contestazione è oggetto di donazione indiretta da parte del de cuius a favore della figlia, lo stesso non cade nella comunione dei beni con l’ex marito della stessa. Infatti, la donazione indiretta deve essere ricompresa, nella previsione di cui all’art. 179 c.c., lett. b).
Trib. Bologna Sez. II, 7 marzo 2005 (Guida al Diritto, 2005, 36, 79)
Nell’ipotesi di donazione di una somma di denaro cui faccia seguito l’acquisto di un immobile da parte del be¬neficiario, occorre distinguere l’ipotesi in cui tale somma venga utilizzata da quest’ultimo in virtù di una propria autonoma determinazione da quella in cui il donante fornisca il denaro quale mezzo per l’acquisto dell’immobile e questo sia l’unico specifico fine, se pur mediato, della donazione perché ove il denaro venga dato a quel pre¬cipuo scopo il collegamento tra l’elargizione della somma da parte del disponente e l’acquisto del bene da parte del. beneficiario porta a concludere che si è in presenza di una donazione indiretta dello stesso immobile e non di una donazione del denaro impiegato per il suo acquisto. Né la donazione indiretta di un immobile deve arti¬colarsi in attività tipiche da parte del donante (pagamento diretto del prezzo all’alienante, presenza alla stipula, sottoscrizione di un contratto preliminare in nome proprio) essendo necessario, ma anche sufficiente, che sia provato il collegamento tra l’elargizione del denaro e l’acquisto e cioè la finalizzazione della dazione del denaro all’acquisto stesso.
Cass. civ. Sez. II, 29 settembre 2004, n. 19601 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel cosiddetto negotium mixtum cum donatione la causa del contratto ha natura onerosa, ma il negozio com¬mutativo stipulato dai contraenti ha la finalità di raggiungere, per via indiretta, attraverso la voluta sproporzio¬ne tra le prestazioni corrispettive, una finalità diversa ed ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore, con ciò realizzando il negozio posto in essere una donazione indiretta. Ne consegue che la compravendita ad un prezzo inferiore al valore effettivo non integra, di per sé, un negotium mixtum cum donatione, essendo all’uopo altresì necessaria non solo la sussistenza di una sproporzione tra le prestazioni, ma anche la significativa entità di tale sproporzione, oltre all’indispensabile consapevolezza, da parte dell’alienante, dell’insufficienza del corrispettivo ricevuto rispetto al valore del bene ceduto, funzionale all’arricchimento di controparte acquirente; tali elementi costitutivi del negotium mixtum cum donatione debbono essere provati dalla parte che intenda far valere in giudizio la simulazione relativa quale esso si traduce.
Trib. Torino, 15 luglio 2004 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La forma solenne dell’atto pubblico alla presenza dei testimoni ex art. 782 c.c. e art. 48, comma 1, legge n. 89 del 1913 non è necessaria per la validità della donazione indiretta di bene immobile.
Trib. Torino Sez. II, 21 maggio 2004 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso in cui il denaro sia dato al precipuo scopo dell’acquisto immobiliare e, quindi, o pagato direttamente all’alienante dal disponente, presente alla stipulazione intercorsa tra acquirente e venditore dell’immobile, o pa¬gato al beneficiario dopo averlo ricevuto dal disponente in esecuzione del complesso procedimento che quest’ul¬timo ha inteso adottare per ottenere il risultato della liberalità, con o senza la stipulazione in proprio nome di un contratto preliminare con il proprietario dell’immobile, il collegamento tra l’elargizione del denaro da parte del disponente e l’acquisto del bene da parte del beneficiario porta a concludere che si è in presenza di una dona¬zione indiretta dello stesso immobile.
Per la validità della donazione indiretta non è necessaria la forma solenne dell’atto pubblico alla presenza dei testimoni, ai sensi dell’art. 782 c.c. e art. 48, primo comma, L. n. 89/1913 (legge notarile).
Trib. Padova Sez. I, 3 maggio 2004 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il pagamento con versamenti diretti all’agenzia o al venditore di una parte del prezzo di acquisto di un immobile, volta ad estinguere (parzialmente) il debito che la promissoria acquirente aveva assunto con la società venditrice per effetto del contratto preliminare di compravendita, costituisce liberalità attuata mediante adempimento del debito altrui ex art. 1180 c.c., ossia una tipica figura di donazione indiretta – il cui oggetto dovrebbe ritenersi il denaro, ma ciò è poco rilevante ai fini della causa – e come tale non soggetta agli oneri di forma del contratto di donazione.
Cass. civ. Sez. II, 16 marzo 2004, n. 5333 (Guida al Diritto, 2004, 15, 60, nota di SACCHETTINI)
La donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito di realizzare una liberalità, e non già dal mezzo, che può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento; realizzazione dunque che può venire attuata anche mediante un collegamento tra più negozi, ossia un preliminare e il pagamento del prezzo, procurando in tal modo al destinatario della liberalità il diritto di rendersi intestatario del bene, non essendo necessaria la forma dell’atto pubblico prevista per la donazione, ma bastando l’osservanza della forma richiesta per l’atto da cui la donazione indiretta risulta.
La donazione indiretta, realizzata attraverso un collegamento negoziale il cui scopo complessivo è l’attuazione di una liberalità a favore del beneficiario, è soggetta soltanto ai requisiti formali che la legge prescrive per i singoli negozi, e non anche a quelli richiesti per la donazione diretta.
La donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito, che è quello di realizzare una liberalità, e non già dal mezzo, che può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento, e può essere costituito anche da più negozi tra loro collegati, come nel caso in cui un soggetto, stipulato un preliminare di compravendita di un immobile in veste di promissario acquirente, paghi il relativo prezzo e sostituisca a sé, nella stipulazione del definitivo con il promittente venditore, il destinatario della liberalità, così consentendo a quest’ultimo di rendersi acquirente del bene ed intestatario dello stesso.
Nella donazione indiretta realizzata attraverso l’acquisto del bene da parte di un soggetto con denaro messo a disposizione da altro soggetto per spirito di libertà, l’attribuzione gratuita viene attuata con il negozio oneroso che corrisponde alla reale intenzione delle parti che lo pongono in essere, differenziandosi in tal modo dalla simulazione; tale negozio produce, insieme all’effetto diretto che gli è proprio, anche quello indiretto relativo all’arricchimento del destinatario della liberalità, sicché non trovano applicazione alla donazione indiretta i limiti alla prova testimoniale – in materia di contratti e simulazione – che valgono invece per il negozio tipico utilizzato allo scopo.
Cass. civ. Sez. II, 24 febbraio 2004, n. 3642 (Guida al Diritto, 2004, 16, 51)
Nell’ipotesi di donazione di somma di denaro occorre distinguere l’ipotesi in cui questo sia impiegato successi¬vamente dal beneficiario in un acquisto immobiliare con propria autonoma e distinta determinazione, nel qual caso oggetto della donazione rimane il denaro stesso, da quella in cui il donante fornisca il denaro quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce l’unico specifico fine, se pur mediato, della donazione. Nel caso in cui il denaro sia dato al precipuo scopo dell’acquisto immobiliare e, quindi, o pagato direttamente all’alienante dal disponente, presente alla stipulazione intercorsa tra acquirente e venditore dell’immobile, o pagato dal be¬neficiario dopo averlo ricevuto dal disponente in esecuzione del complesso procedimento che quest’ultimo ha inteso adottare per ottenere il risultato della liberalità, con o senza la stipulazione in proprio nome d’un contratto preliminare con il proprietario dell’immobile, il collegamento tra l’elargizione del denaro da parte del disponente e l’acquisto del bene da parte del beneficiario porta a concludere che si è in presenza di una donazione indiretta dello stesso immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto. Va escluso, pertanto, che la donazione indiretta dell’immobile debba necessariamente articolarsi in attività tipiche da parte del donante, essendo neces-sario, ma al tempo stesso sufficiente, che sia provato il collegamento tra elargizione del denaro e acquisto, cioè la finalizzazione della dazione del denaro all’acquisto stesso.
La donazione diretta del denaro, successivamente impiegato dal beneficiario in un acquisto immobiliare con propria autonoma determinazione (caso in cui oggetto della donazione rimane comunque il denaro) va tenuta distinta dalla dazione del denaro quale mezzo per l’unico e specifico fine dell’acquisto dell’immobile, che integra un’ipotesi di donazione indiretta del bene, fattispecie la cui configurazione non richiede peraltro la necessaria articolazione in attività tipiche da parte del donante (pagamento diretto del prezzo all’alienante, presenza alla stipulazione, sottoscrizione d’un contratto preliminare in nome proprio), necessario e sufficiente al riguardo essendo la prova del collegamento tra elargizione del denaro ed acquisto, e cioè la finalizzazione della dazione del denaro all’acquisto. Nel fare applicazione dei suindicati principi, la S.C. ha ritenuto che integri una fattispecie di donazione indiretta dell’immobile, e non già di donazione diretta del denaro impiegato per il suo acquisto, l’ipotesi caratterizzata dalla dazione del denaro con il precipuo scopo dell’acquisto immobiliare, in ragione del ravvisato collegamento tra l’elargizione del denaro da parte del disponente e l’acquisto del bene immobile da parte del beneficiario, indifferente al riguardo reputando che la prestazione in favore dell’alienante venga effet¬tuata direttamente dal disponente (presente alla stipulazione intercorsa tra acquirente e venditore dell’immobi¬le) ovvero dallo stesso beneficiario (dopo aver ricevuto il denaro dal disponente ed in esecuzione del complesso procedimento da quest’ultimo inteso adottare per ottenere il risultato della liberalità), con o senza stipulazione in nome proprio d’un contratto preliminare con il proprietario dell’immobile. Ed ha, d’altro canto, ritenuto al riguardo non indispensabile, bensì solamente utile ad abundatiam, desumere (anche) dall’emissione di assegni non trasferibili tratti direttamente all’ordine del venditore la dimostrazione che oggetto dell’animus donandi ma¬nifestato dal disponente nel caso fossero le quote societarie e non già il denaro, unitamente alla considerazione della concomitanza della relativa dazione sia con l’acquisto di tali quote sia con il separato acquisto di rimanenti quote da parte del coniuge del beneficiario e figlio del disponente (di guisa da consentire agli acquirenti la di¬sponibilità in parti eguali dell’intero capitale sociale, e, a tale stregua, dell’immobile unico cespite societario); la Corte, peraltro, ha ritenuto al riguardo viceversa irrilevante l’accertarsi se il disponente avesse consegnato al beneficiario assegni in bianco ovvero a favore del medesimo intestati, in ragione della raggiunta conclusione che non già il denaro (quale ne fosse la modalità di trasferimento), bensì le quote sociali hanno nel caso costituito l’oggetto della liberalità, la compravendita delle stesse pertanto assumendo mera funzione strumentale per il conseguimento del fine perseguito.
Trib. Brescia Sez. I, 24 ottobre 2003 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Alla donazione indiretta non debbono applicarsi né le norme sulla donazione diretta previste dall’art. 769 c.c. – eccezion fatta per la revocazione e la riduzione di cui all’art. 809 c.c. – né, per quanto concerne la forma, quella prevista dall’art. 782 c.c. dovendosi ritenere che essa si sottrae al requisito dell’atto pubblico rimanendo soggetta alla forma prescritta per il tipo contrattuale effettivamente utilizzato e cioè, ex art. 1350 c.c., alla sola forma scritta.
Trib. Padova Sez. II, 28 febbraio 2003 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’estinzione ad opera del padre del debito del figlio risultante dal contratto d’appalto sottoscritto da quest’ultimo con l’impresa esecutrice dei lavori, configura adempimento dell’obbligo altrui e determina donazione indiretta della somma. In conseguenza detta donazione, se lede la quota spettante agli altri legittimari costituisce pre¬supposto per l’accoglimento dell’azione di riduzione.
L’estinzione ad opera del padre del debito del figlio risultante dal contratto d’appalto sottoscritto da quest’ultimo con l’impresa esecutrice dei lavori, configura adempimento dell’obbligo altrui e determina donazione indiretta della somma e non dell’immobile. Il progetto edificatorio non risulta, infatti, riferibile ad iniziativa del “de cuius” bensì frutto di scelte e pattuizioni del figlio proprietario del terreno, fissate nella descrizione dei lavori e nel pre¬ventivo contenuti nella convenzione sottoscritta con la ditta esecutrice, sicché l’apporto paterno deve intendersi riferibile sostanzialmente alla sola estinzione del debito avente ad oggetto il corrispettivo dell’appalto e di tale valore si è arricchito il patrimonio del beneficiato.
Trib. Napoli, 1 marzo 2002 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il “negotium mixtum” con donazione integra una donazione indiretta attuata attraverso l’utilizzazione dello sche¬ma di una compravendita a prezzo di favore; in tale caso, l’arricchimento del beneficiario ricorre limitatamente alla differenza tra il valore di mercato del bene e il prezzo pagato, di guisa che nell’azione di riduzione la sussi¬stenza della lesione della quota spettante per legge ai legittimari va valutata nei limiti della liberalità indiretta.
Cass. civ. Sez. III, 15 maggio 2001, n. 6711 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Per l’esistenza, a favore del proprietario coltivatore diretto del fondo rustico confinante con quello ceduto, del diritto di prelazione, e del correlato diritto di riscatto, per il combinato disposto di cui agli art. 8, comma 1, l. 26 maggio 1965 n. 590 e 7, comma 2, n. 2, l. 14 agosto 1971 n. 817, è necessario che il trasferimento sia a titolo oneroso, mentre se la compravendita è utilizzata al fine di arricchire il compratore della differenza tra il valore del bene ed il prezzo stabilito, è configurabile un negotium mixtum cum donatione, che costituisce donazione indiretta, e, pertanto, la predetta disciplina è inapplicabile.
Per l’esistenza, a favore del proprietario coltivatore diretto del fondo rustico confinante con quello ceduto, del diritto di prelazione, e del correlato diritto di riscatto, per il combinato disposto di cui agli art. 8, comma 1, l. 26 maggio 1965 n. 590 e 7, comma 2, n. 2, l. 14 agosto 1971 n. 817, è necessario che il trasferimento sia a titolo oneroso, mentre se la compravendita è utilizzata al fine di arricchire il compratore della differenza tra il valore del bene ed il prezzo stabilito, è configurabile un negotium mixtum cum donatione, che costituisce donazione indiretta, e, pertanto, la predetta disciplina è inapplicabile.
Trib. Monza, 25 gennaio 2001 (Nuova Giur. Civ., 2002, I, 46, nota di MORLOTTI)
Il prelevamento, in forza di regolare delega, del denaro depositato sul conto corrente del padre, prima della di lui morte ed in osservanza del suo desiderio di compensare la figlia per l’assistenza che gli ha prestato, deve essere considerato come una donazione indiretta remuneratoria; la somma così acquisita dalla figlia, non può formare oggetto di divisione ereditaria, ma può, però, essere ridotta al fine di integrare la quota di riserva spettante a sua sorella.
Trib. Napoli Sent., 19 gennaio 2001 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di acquisto di un immobile con denaro del disponente ed intestazione al beneficiario, la configurabilità di una donazione indiretta dell’immobile presuppone il collegamento tra elargizione di denaro e acquisto, ossia la finalizzazione dell’elargizione all’acquisto.
Cass. civ. Sez. I, 14 dicembre 2000, n. 15778 (Famiglia e Diritto, 2001, 136, nota di CIANCI)
Nella ipotesi in cui un soggetto abbia erogato il danaro per l’acquisto di un immobile in capo al proprio figlio, si deve distinguere il caso della donazione diretta del danaro, in cui oggetto della liberalità rimane quest’ultimo, da quello in cui il danaro sia fornito quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce il fine della donazio¬ne. In tale secondo caso, il collegamento tra l’elargizione del danaro paterno e l’acquisto del bene immobile da parte del figlio porta a concludere che si è in presenza di una donazione indiretta dell’immobile stesso, e non già del danaro impiegato per il suo acquisto. Ne consegue che, in tale ipotesi, il bene acquisito successivamente al matrimonio da uno dei coniugi in regime di comunione legale, è ricompreso tra quelli esclusi da detto regime, ai sensi dell’art. 179, lett. b), c.c., senza che sia necessario che il comportamento del donante si articoli in attività tipiche, essendo, invece, sufficiente la dimostrazione del collegamento tra il negozio – mezzo con l’arricchimento di uno dei coniugi per spirito di liberalità. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la S.C. ha escluso che fosse ricompreso nel regime di comunione legale l’immobile acquisito successivamente al matrimonio da uno dei coniugi, in relazione al quale era stato documentalmente provato il diretto versamento di somme alla coopera¬tiva, da parte del genitore di questo, all’atto dell’assegnazione dell’immobile stesso – senza che potesse assu¬mere rilievo la circostanza, risultante dall’atto pubblico di assegnazione, e ritenuta, invece, dai giudici di merito ostativa alla configurabilità di una donazione indiretta, che il restante maggior prezzo dovesse essere versato dall’intestatario del bene mediante accollo della quota di mutuo di pertinenza dell’immobile, avuto riguardo al comprovato versamento, da parte del genitore, delle relative rate).
Nell’ipotesi in cui un soggetto abbia erogato il danaro per l’acquisto di un immobile in capo al proprio figlio, si deve distinguere il caso della donazione diretta del danaro, in cui oggetto della liberalità rimane quest’ultimo, da quello in cui il danaro sia fornito quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce il fine della donazio¬ne. In tale secondo caso, il collegamento tra l’elargizione del danaro paterno e l’acquisto del bene immobile da parte del figlio porta a concludere che si è in presenza di una donazione indiretta dell’immobile stesso e non già del danaro impiegato per il suo acquisto. Ne consegue che, in tale ipotesi, il bene acquisito successivamente al matrimonio da uno dei coniugi in regime di comunione legale è compreso tra quelli esclusi da detto regime, ai sensi dell’art. 179, lett. b, c.c., senza che sia necessario che il comportamento del donante si articoli in attività tipiche, essendo, invece, sufficiente la dimostrazione del collegamento tra il negozio – mezzo con l’arricchimento di uno dei coniugi per lo spirito di liberalità.
Non costituisce oggetto della comunione legale il bene immobile acquistato da uno dei coniugi, durante il matri¬monio, con denaro proveniente da un terzo, in quanto in tale ipotesi si configura una donazione indiretta dell’im¬mobile a favore solo ed esclusivamente del destinatario dell’elargizione della somma di danaro.
La donazione indiretta del bene immobile non deve necessariamente articolarsi in attività tipiche da parte del donante (pagamento diretto del prezzo all’alienante, presenza alla stipula ed accollo del mutuo, assunzione dell’obbligo di rivalere il figlio di quanto avrebbe pagato), essendo necessario (ma al tempo stesso sufficiente) che venga provato il collegamento tra elargizione del denaro e acquisto, e cioè la finalizzazione della dazione del denaro all’acquisto stesso.
Il bene acquistato da uno solo dei coniugi in regime di comunione legale con denaro di un terzo è oggetto di donazione indiretta e rientra tra i beni personali.
Nell’ipotesi in cui un soggetto (il padre) abbia erogato il denaro occorrente per l’acquisto di un immobile in capo ad un soggetto (il figlio, in comunione legale con il proprio coniuge), si deve distinguere il caso della donazione diretta del denaro, in cui oggetto della liberalità rimane la somma, dal caso in cui il denaro sia stato fornito quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce il fine della donazione; in tale secondo caso, il collegamento tra la elargizione del denaro paterno e l’acquisto del bene da parte del figlio porta a concludere che si sia in presenza di una donazione indiretta dell’immobile e non già del denaro impiegato per l’acquisto: ne consegue che, in tale ipotesi, il bene acquistato, dopo il matrimonio, dal figlio è escluso dal regime di comunione legale, ai sensi dell’art. 179 lett. b) c.c., senza che sia necessario che il comportamento del donante si articoli in attività tipiche, essendo necessaria, ma sufficiente la dimostrazione del collegamento tra il c. d. negozio – mezzo e l’ar¬ricchimento del coniuge onorato per spirito di liberalità
Trib. Firenze, 3 ottobre 2000 (Arch. Civ., 2001, 1268, nota di SANTARSIERE)
Nel caso di acquisto di un immobile, che si intesti ad altro soggetto per liberalità, la vendita costituisce lo stru¬mento per attuare l’arricchimento del destinatario, quale donazione indiretta del bene, il cui valore al tempo dell’apertura della successione formerà oggetto del conferimento in collazione.
Cass. civ. Sez. II, 22 settembre 2000, n. 12563 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto che il disponente intende in tal modo beneficiare, l’atto integra una donazione indiretta del bene stesso costituendo strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destina¬tario.
Cass. civ. Sez. I, 22 settembre 2000, n. 12552 (Giur. It., 2001, 757, nota di DIMARTINO)
Dalla cointestazione di un contratto di deposito in custodia e amministrazione di titoli al portatore non discende la comproprietà dei titoli acquistati con denaro appartenente ad uno solo dei cointestatari, tranne che le circostanze del caso concreto rivelino in maniera univoca la volontà delle parti di realizzare una donazione.
Cass. civ. Sez. II, 27 luglio 2000, n. 9872 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sopravvenienza dell’”animus donandi” alla realizzazione di un’opera su suolo altrui, può configurare una dona¬zione indiretta a favore del proprietario del suolo lasciando prescrivere il diritto all’indennità ex art. 936, comma 2, c.c. ovvero rinunciando all’indennità.
Cass. civ. Sez. II, 21 gennaio 2000, n. 642 (Contratti, 2000, 7, 653, nota di RADICE)
Con il negotium mixtum cum donatione le parti, attraverso un contratto tipico oneroso, attuano anche una dona¬zione indiretta; pertanto, non è necessaria la forma solenne prescritta per la donazione diretta, ma è sufficiente la forma propria del negozio oneroso effettivamente utilizzato.
Il negotium mixtum cum donatione costituisce una donazione indiretta attuata attraverso la utilizzazione della compravendita al fine di arricchire il compratore della differenza tra il prezzo pattuito e quello effettivo, per la quale non è necessaria la forma dell’atto pubblico richiesta per la donazione diretta, essendo, invece, sufficiente la forma dello schema negoziale adottato.
Cass. civ. Sez. I, 1 ottobre 1999, n. 10850 (Foro It., 2000, I, 2919)
La sola cointestazione del contratto di custodia e amministrazione di titoli a coniugi in regime di separazione dei beni non è sufficiente a dimostrare la volontà del coniuge, con il denaro del quale i titoli sono stati acquistati, di disporre della metà dei beni a titolo di liberalità.
Cass. civ. Sez. I, 29 maggio 1999, n. 5265 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La disciplina del negotium mixtum cum donatione obbedisce al criterio della prevalenza, nel senso che ricorre la donazione remuneratoria (che esige la forma solenne richiesta per le donazioni tipiche) quando risulti la pre¬valenza dell’animus donandi, laddove si avrà invece un negozio a titolo oneroso, che non abbisogna della forma solenne, quando l’attribuzione patrimoniale venga effettuata in funzione di corrispettivo o in adempimento di una obbligazione derivante dalla legge o in osservanza di un dovere nascente dalle comuni norme morali e so¬ciali che si riveli assorbente rispetto all’animus donandi. (Nella specie, la convivente di un soggetto sieropositivo al virus HIV aveva ricevuto da quest’ultimo una somma di danaro prima che la convivenza avesse termine: i giudici di merito, con sentenza confermata dalla S.C., qualificato l’atto come negotium mixtum cum donatione, ne avevano evidenziato la prevalenza dell’aspetto risarcitorio su quello di liberalità, rigettando la richiesta di restituzione del ricorrente).
Trib. Terni, 29 settembre 1998 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso in cui un coniuge paghi al venditore con denaro proprio il prezzo di un immobile che venga però inte¬stato all’altro coniuge, è configurabile una donazione indiretta dell’immobile, essendosi comunque realizzato lo schema della donazione, consistente nell’arricchimento del donatario, con corrispondente depauperamento del donante.
Cass. civ. Sez. II, 29 maggio 1998, n. 5310 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con danaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il disponente intende in tal modo beneficiare, la compravendita costituisce strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario e, quindi, integra donazione indiretta del bene stesso, non del danaro.
Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 1998, n. 4680 (Famiglia e Diritto, 1998, 4, 323 nota di GIOIA)
La donazione indiretta consiste nell’elargizione di una liberalità che viene attuata, anziché con il negozio tipico dell’art. 769 c.c., mediante un negozio oneroso che produce, in concomitanza con l’effetto diretto che gli è pro¬prio ed in collegamento con altro negozio, l’arricchimento animo donandi del destinatario della liberalità medesi¬ma. Ne deriva che non sussiste un’ontologica incompatibilità della donazione indiretta con la norma dell’art. 179 lett. b) c.c., sicché il bene oggetto di essa non deve necessariamente rientrare nella comunione legale.
Muovendo dalla premessa che, nel caso di specie, si configurava la donazione indiretta dell’immobile, ossia un atto di liberalità attuato, anziché con il contratto tipico previsto dall’art. 769 c.c., mediante un procedimento costituito da più negozi tra loro collegati, la Corte di merito ha escluso che detta donazione potesse rientrare nella previsione dell’art. 179 lett. b) c.c., sulla base della considerazione che l’acquisto del diritto di proprietà da parte del beneficiario costituisce effetto immediato e diretto del contratto di vendita, mentre lo scopo di liberalità risulta estraneo alla causa di tale contratto, con la conseguenza che, ove si volesse ricomprendere l’atto di libe¬ralità (indiretta) nell’ambito dei beni personali del coniuge, si applicherebbe al contratto di vendita la disciplina dettata per la donazione.
Trattasi, all’evidenza, di ragionamento sostanzialmente tautologico: dalla mera descrizione del fenomeno e del meccanismo negoziale con il quale si realizza non può, infatti, discendere automaticamente l’esclusione del bene, oggetto di donazione indiretta, da quelli personali del coniuge, ai sensi dell’art. 179 lett. b) c.c., occorren¬do verificare se, indipendentemente dal rilievo che la proprietà dell’immobile si acquista per effetto della vendita, sia consentito limitare la portata della norma in esame alle sole donazioni regolate dall’art. 769 c.c. In altri ter¬mini, il ragionamento seguito dal giudice di merito si risolve nell’affermazione che il bene oggetto di donazione indiretta deve necessariamente essere ricompreso nella comunione legale sol perché non è conseguenza di una donazione tipica (diretta) ed in quanto la forma richiesta è quella dell’atto da cui la donazione indiretta risulta: finisce, cioé, per svilire lo stesso procedimento negoziale per mezzo del quale si attua lo scopo di liberalità, senza neppure dar conto della rilevanza che assume, nella formulazione dell’art. 179 lett. b) c.c., l’uso del termine “liberalità”, con riferimento alla possibilità (legislativamente prevista: art. 809 c.c.) che essa risulti da atti diversi da quelli indicati nell’art. 769 c.c. Se la donazione indiretta consiste nell’elargizione di una liberalità che viene attuata, anziché con il negozio tipico dell’art. 769 c.c., mediante un negozio oneroso che produce, in concomi¬tanza con l’effetto diretto che gli è proprio ed in collegamento con altro negozio, l’arricchimento “animo donandi” del destinatario della liberalità medesima (cfr. Cass. 5410/89 e la fondamentale SS.UU. 9282/92), per negare l’inclusione della donazione indiretta nell’ipotesi prevista dall’art. 179 lett. b) c.c. nessun argomento decisivo può trarsi dalla causa del contratto di vendita, che rappresenta il negozio – mezzo, produttivo dei suoi effetti norma¬li, rispetto al c.d. negozio – fine: la donazione indiretta altro non è che la risultante della combinazione di tale negozi, dalla cui funzione non può ritenersi comunque estranea la finalità di arricchimento senza corrispettivo.
Quanto alla tesi, sostenuta nella sentenza impugnata, secondo cui il regime della comunione legale dei beni riveste carattere generale e deve trovare, quindi, la massima sfera di operatività, è sufficiente osservare che, come riconosce la stessa Corte napoletana, il legislatore non ha certamente ritenuto siffatto carattere ostativo all’esclusione di determinati beni: il problema, cioé, non consiste nell’interpretazione astensiva o meno della norma contenuta nell’art. 179 lett. b) c.c., ma nell’individuazione della sua effettiva portata e di precise ragioni, anche d’ordine sistematico, che eventualmente possano giustificare l’esclusione della donazione indiretta (o meglio, del bene oggetto di essa) dall’ambito della norma medesima. A ciò si aggiunga che questa Corte, con la recente sentenza n. 11327/97, ha posto in rilievo, sulla scorta di opinione largamente prevalente in dottrina, come la “ratio” della disciplina della comunione sia quella di rendere comuni i beni alla cui acquisizione entrambi i coniugi abbiano contribuito, onde sarebbe iniquo (e, va precisato, contrario allo stesso principio informatore della comunione legale) ricomprendervi le liberalità a favore di uno solo dei coniugi, trattandosi di acquisti per i quali nessun apporto è stato sicuramente dato dall’altro coniuge. E’ stato osservato in dottrina, poi, che un’acri¬tica applicazione del “favor communionis” finirebbe per impedire di concepire una liberalità indiretta a favore di uno solo dei coniugi (in regime di comunione legale), così annullando gli stessi effetti della donazione indiretta, quale procedimento negoziale del tutto legittimo per la realizzazione di scopi ulteriori rispetto a quelli persegui¬bili con una donazione diretta.
Una volta rimosse le ragioni addotte, in via di principio, dalla Corte di merito per non estendere alla donazione indiretta la norma di cui all’art. 179 lett. b) c.c., resta da verificare se sussistano altri ostacoli a ricomprendere tale complesso procedimento (diverso, va detto, dal negozio indiretto, attesa la pluralità degli strumenti giuridici collegati) nell’ambito della disposizione in esame: al quesito si deve dare risposta negativa.
La formulazione letterale offre, di per sé, un argomento non secondario per l’equiparazione, ai fini che qui inte¬ressano, della donazione indiretta a quelle previste dall’art. 769 c.c.: di sicuro rilievo, inoltre, è la considerazione che, in mancanza di espressa dichiarazione del donante (al pari di quella del testatore) di voler attribuire alla comunione legale il bene, l’inclusione di questo tra quelli personali trova fondamento nel rispetto della volontà dello stesso disponente e nel carattere strettamente personale dell’attribuzione fatta ad uno solo dei coniugi. In questo senso, infatti, è la dottrina di gran lunga prevalente, la quale ha osservato, sotto il profilo letterale, che l’eccezione prevista nella parte finale della norma si riferisce all’ “atto di liberalità”, ossia a concetto più ampio di quello di donazione in senso stretto, onde sarebbe illogico ritenere che all’eccezione sia attribuito un ambito di applicazione più ampio di quello della regola; sotto il secondo profilo, che, in difetto di specifica volontà del disponente di attribuire il bene alla comunione, l’ “animus donandi” non può essere obliterato, presentandosi nella donazione indiretta in modo non diverso dalla donazione diretta.
Sempre dalla dottrina, sollecitata dall’indirizzo di questa Corte in tema di collazione (per il quale cfr. Cass. 1257/94), viene un ulteriore contributo: il principio secondo cui oggetto della liberalità indiretta è il bene acqui¬stato e non il denaro versato dal disponente, pone in risalto la sufficienza del collegamento tra elargizione del denaro e acquisto del bene, ossia la finalità di arricchimento del beneficiano, sia pur realizzata con strumento diverso da quello tipico della donazione (diretta).
Non ha decisivo rilievo, inoltre, l’affermazione della sentenza impugnata sul non rispetto, in caso di donazione indiretta, dei paradigmi negoziali indicati nell’art. 179 c.c., tutti improntati, secondo l’assunto della Corte di merito, al soddisfacimento delle esigenze di tutela dei terzi: coglie nel segno, infatti, la critica del ricorrente, quando osserva come sia da dimostrare che i criteri dettati per la qualificazione dei beni come personali offrano assoluta certezza nelle ipotesi diverse da quella contemplata nella lett. b); dovendosi aggiungere che l’assenza di adempimenti formali per l’esclusione dell’oggetto della donazione (indiretta) dalla comunione è frutto di una precisa scelta legislativa, l’art. 179, 2° comma, c.c. avendo previsto l’intervento dell’altro coniuge, al fine di non far ricadere in comunione l’acquisto di un bene immobile o mobile registrato, soltanto per le ipotesi di cui alle lett. c), d) ed f).
Quanto all’impossibilità, in via di principio, di ricomprendere la donazione indiretta nella previsione dell’art. 179 lett. b) c.c., perché la fattispecie acquisitiva sarebbe regolata dalle norme vigenti per il negozio utilizzato (os¬sia la vendita), va rilevato che dall’art. 809 c.c. può sicuramente desumersi che per la validità della donazione indiretta non è necessaria la forma dell’atto pubblico, voluta dall’art. 782 c.c. per la donazione, essendo suffi¬ciente l’osservanza di quella richiesta per l’atto da cui la donazione indiretta risulta (tra le altre, Cass. 1214/97 e 13630/92), ma non che il legislatore abbia voluto escludere il bene oggetto di donazione indiretta dall’ambito di quelli personali del coniuge sol perché la forma dell’acquisto è quella del negozio – mezzo: ancora una volta, non si può non richiamare l’elaborazione della prevalente dottrina, alla cui stregua non sussistono ragioni per ritenere inapplicabile alla donazione indiretta una serie di norme dettate in tema di donazione, quali gli artt. 776, 777, 779, 786-88, 797-98 (e, più problematicamente, gli artt. 778 e 437, quest’ultimo concernente l’obbligo del donatario agli alimenti).
Non può essere condiviso, infine, l’argomento della non configurabilità per ragioni strutturali, in ordine alla dona¬zione indiretta, della specificazione con la quale il bene venga attribuito alla comunione: al riguardo, il Collegio aderisce pienamente all’affermazione contenuta nella citata sentenza n. 11327/97, secondo cui tale specificazio¬ne non è requisito essenziale per produrre l’effetto previsto dall’art. 179 lett. b) c.c., in quanto il legislatore si è limitato a prevedere la rilevanza della dichiarazione di voler destinare la liberalità alla comunione, allo scopo di escludere il bene donato dall’ambito di quelli personali, e con la precisazione che il procedimento negoziale non impedisce necessariamente l’effettuazione della dichiarazione, sia pure al di fuori di un atto di liberalità (che, come singolo atto, non esiste).
Si deve ritenere, allora, che non vi sia un’ontologica incompatibilità della donazione indiretta con la norma dell’art. 179 lett. b) c.c., onde il bene oggetto di essa non deve necessariamente rientrare nella comunione lega¬le: a tale conclusione questa Corte è pervenuta, sebbene sotto altro profilo, anche con la sentenza n. 7470/97, secondo cui, nel regime della comunione legale fra i coniugi, l’acquisto di un bene personale effettuato da uno di essi per donazione fattogli da un terzo, si sottrae al regime della comunione, a norma dell’art. 179, 1° comma, lett. b) c.c. ancorché la donazione sia dissimulata da una vendita, potendo l’acquirente opporre all’altro coniuge il carattere simulato di quest’ultima.
Cass. civ. Sez. II, 30 dicembre 1997, n. 13117 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La rinuncia all’usufrutto, se ispirata da “animus donandi”, è suscettibile di integrare una donazione indiretta a favore del nudo proprietario dei beni gravati dal diritto reale parziario rinunciato, perché, comportando un’estin¬zione anticipata di tale diritto, si risolve nel conseguimento da parte di detto “dominus” dei vantaggi patrimoniali inerenti all’acquisizione del godimento immediato del bene, che gli sarebbe sottratto se l’usufrutto fosse durato fino alla sua naturale scadenza: il controvalore di tali vantaggi è, pertanto, senz’altro passibile di convogliamento nella massa ereditaria di cui all’art. 556 c.c.
Cass. civ. Sez. I, 15 novembre 1997, n. 11327 (Foro It., 1999, I, 994)
Il bene acquistato da uno solo dei coniugi in regime di comunione dei beni, con denaro di un terzo, e pertanto oggetto di donazione indiretta, non entra nella comunione legale, ancorché il terzo non abbia dichiarato esplici¬tamente di voler destinare il denaro stesso in favore del solo coniuge acquirente.
Nel caso di soggetto che abbia erogato il denaro per l’acquisto di un immobile in capo ad un figlio (ancorché coniugato in regime di comunione legale) si deve distinguere l’ipotesi della donazione diretta del denaro, impie¬gato successivamente dal figlio in un acquisto immobiliare, in cui, ovviamente, oggetto della donazione rimane il denaro stesso, da quella in cui il donante fornisce il denaro quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce il fine della donazione. In tale caso il collegamento tra l’elargizione del denaro paterno e l’acquisto del bene immobile da parte del figlio porta a concludere che si è in presenza di una donazione (indiretta) dello stesso immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto.
Il tenore letterale dell’art. 179 lett. b), c.c. che parla di “liberalità” e non di “donazione” non consente di limi¬tarne la portata alle sole liberalità previste dall’art. 769 c.c. Consegue che la peculiare struttura della donazione indiretta non è assolutamente incompatibile con l’applicazione dell’art. 179 lett. b c.c.).
Cass. civ. Sez. III, 14 maggio 1997, n. 4231 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto che il disponente stesso intende in tal modo beneficiare, si verifica una donazione indiretta dell’immobile (non del denaro) per la quale non è necessaria la forma dell’atto pubblico prevista per la donazione ( art. 782 c.c.), ma basta l’osservanza della forma richiesta per l’atto da cui la donazione indiretta risulta.
Cass. civ. Sez. II, 10 febbraio 1997, n. 1214 (Contratti, 1997, 3, 297)
Il negotium mixtum cum donatione non è un contratto innominato, formato da elementi di due schemi negoziali tipici (cosiddetto contratto misto), bensì costituisce una donazione indiretta, attuata attraverso l’utilizzazione della compravendita al fine di arricchire il compratore della differenza tra il prezzo pattuito e quello effettivo; perciò esso non deve rivestire la forma prevista per il contratto tipico, nel cui schema sono riconducibili gli ele¬menti prevalenti, bensì quella dell’atto effettivamente adottato.
Per la validità di una donazione indiretta è sufficiente l’osservanza delle prescrizioni di forma richieste per l’atto da cui essa risulta, in quanto l’art. 809 c.c., mentre assoggetta le liberalità risultanti da atti diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c. alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni, non richiama l’art. 782 c.c., che prescrive l’atto pubblico per la donazione.
L’art. 782 c.c., che prescrive la forma dell’atto pubblico per la donazione diretta onde tutelare il donante, non può essere esteso, a differenza delle norme che tutelano i terzi, alla donazione indiretta perché l’arricchimento non è l’effetto tipico del negozio che le parti adottano per realizzarlo.
Trib. Milano, 6 novembre 1996 (Famiglia e Diritto, 1997, 5, 469, nota di D’ADDA)
La quota di immobile acquistata da un coniuge per donazione indiretta è da qualificarsi come bene personale ai sensi dell’art. 179 lett. b) c.c., e non rientra quindi nel regime di comunione legale dato che l’acquisizione è avvenuta senza il contributo, diretto o indiretto, del coniuge non beneficiario dell’atto.
Trib. Napoli, 17 aprile 1996 (Pluris, Wolters Kluwer Italia
Qualora tra fideiussore e debitore garantito esistano stretti vincoli di parentela, sempre in ipotesi di mancato esercizio dell’azione di regresso, può escludersi alla fideiussione la natura di conferimento qualora la si consideri come donazione indiretta purché vi sia la prova dell’”animus donandi”.
Trib. Napoli, 25 marzo 1996 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Posto che l’”affectio familiaris” e l’”affectio maritalis” possono senz’altro assurgere ad indici sintomatici della volontà di eseguire, mercè l’utilizzazione dello schema negoziale tipico della fideiussione, una donazione indiret¬ta, ne consegue che la qualificazione in termini di conferimento delle garanzie personali gratuite e sistematiche prestate dal coniuge ovvero da uno stretto congiunto, richiede pur sempre l’assolvimento dell’onere della dimo¬strazione, gravante a carico di chi invoca il fallimento del fideiussore coniuge o congiunto, della sostanziale par¬tecipazione di quest’ultimi alla maggior quota di utili conseguiti e corrispondenti, all’apporto di capitale ottenuto grazie alla prestazione di garanzia e prima ancora, la dimostrazione dell’attività di partecipazione del fideiussore, coniuge o congiunto, alla gestione dell’impresa sociale.
Cass. civ. Sez. II, 13 luglio 1995, n. 7666 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La disciplina del negotium mixtum cum donatione obbedisce al criterio della prevalenza, nel senso che ricorre la donazione remuneratoria (che esige la forma solenne richiesta per le donazioni tipiche) quando risulti la pre¬valenza dell’animus donandi, laddove si avrà invece un negozio a titolo oneroso, che non abbisogna della forma solenne, quando l’attribuzione patrimoniale venga effettuata in funzione di corrispettivo o in adempimento di una obbligazione derivante dalla legge o in osservanza di un dovere nascente dalle comuni norme morali e sociali che si riveli assorbente rispetto all’animus donandi.
App. Napoli, 19 luglio 1994 (Giur. di Merito, 1996, 78)
In caso di donazione indiretta di un immobile, da parte del genitore al figlio coniugato in regime di comunione dei beni, l’immobile stesso entra a far parte della comunione legale dei beni, non essendo invocabile l’art. 179 lett. b) c.c. che, riferendosi alla sola donazione, non è applicabile a differenti atti (nel caso di specie compravendita) pur se posti in essere per spirito di liberalità.
Cass. civ. Sez. II, 22 giugno 1994, n. 5989 (Giur. It., 1995, I,1, 1558 nota di MASUCCI)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente e di intestazione dello stesso bene ad altro soggetto che il disponente abbia inteso così beneficiare, il conferimento ai fini della collazione deve avere ad oggetto l’immobile, non già il denaro impiegato per il suo acquisto, trattandosi di donazione indiretta dell’immobile.
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente e di intestazione dello stesso bene ad un altro soggetto, che il disponente stesso abbia inteso in tal modo beneficiare, costituendo la vendita mero strumento formale di trasferimento della proprietà del bene per l’attuazione di un complesso procedimento di arricchimento del destinatario del detto trasferimento, si ha donazione indiretta non già del danaro ma dell’im¬mobile, poiché, secondo la volontà del disponente, alla quale aderisce il donatario, di quest’ultimo bene viene arricchito il patrimonio del beneficiario; conseguentemente il conferimento, ai sensi dell’art. 737 c.c., avrà ad oggetto l’immobile e non il danaro impiegato per l’acquisto, all’uopo considerando il valore acquisito dall’immo¬bile stesso al tempo dell’apertura della successione.
Cass. civ. Sez. II, 8 febbraio 1994, n. 1257 (Foro It., 1995, I, 614, nota di DE LORENZO)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con danaro proprio del disponente e di intestazione dello stesso bene ad altro soggetto, che il disponente abbia inteso in tale modo beneficiare, costituendo la vendita mero strumento formale di trasferimento della proprietà del bene per l’attuazione di un complesso procedimento di arricchimento del destinatario del detto trasferimento, si ha donazione indiretta non già del denaro ma dell’immobile poiché, secondo la volontà del disponente, alla quale aderisce il donatario, di quest’ultimo bene viene arricchito il pa¬trimonio del beneficiario; conseguentemente, il conferimento, ai sensi dell’art. 737 c.c., avrà ad oggetto l’im¬mobile, con il valore acquisito al tempo dell’apertura della successione e non il denaro impiegato per l’acquisto.
Trib. Catania, 25 marzo 1993 (Foro It., 1995, I, 696)
Ai fini della validità di una donazione indiretta è sufficiente la forma propria del singolo negozio scelto per attuare la liberalità atipica (nella specie, è stata ritenuta valida di donazione indiretta effettuata mediante cointestazio¬ne di libretti di deposito bancario e successivi versamenti di somme di denaro su libretti di deposito bancario cointestati).
Deve considerarsi perfezionata una donazione indiretta effettuata mediante versamenti eseguiti su libretti di deposito bancario, e ciò anche in assenza della consegna materiale dei libretti da parte del donante.
Cass. civ. Sez. I, 23 dicembre 1992, n. 13630 (Dir. Famiglia, 1994, 1, 112)
Nel caso in cui una persona paghi al venditore, con denaro proprio, il prezzo di un immobile che risulti acquistato da altri (nella specie, la moglie), si verifica una donazione indiretta dell’immobile (che in tal modo entra a far parte del patrimonio del destinatario della liberalità), per la quale non è necessaria la forma dell’atto pubblico, prescritta dall’art. 782 c. c. per la donazione, ma basta l’osservanza della forma richiesta per l’atto da cui la donazione indiretta risulta.
Cass. civ. Sez. II, 21 ottobre 1992, n. 11499 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Con riguardo a compravendita a prezzo di favore, integrante negotium mixtum cum donatione, l’atto di liberalità (indiretta), e, correlativamente, l’arricchimento del beneficiario sono configurabili limitatamente alla differenza fra il valore di mercato del bene ed il suddetto prezzo; ne consegue, in caso di revocazione della liberalità, che solo quella differenza deve essere restituita al venditore-donante.
Cass. civ. Sez. Unite, 5 agosto 1992, n. 9282 (Foro It., 1993, I, 1544, nota di DE LORENZO, FABIANO)
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il soggetto medesimo intende in tal modo beneficiare con la sua adesione, la compravendita costituisce strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario, e quindi integra donazione indiretta del bene stesso e non del denaro. Pertanto in caso di collazione, secondo la previsio¬ne dell’art. 737 c.c. il conferimento deve avere ad oggetto l’immobile non il denaro donato per il suo acquisto.
Cass. civ. Sez. III, 18 luglio 1991, n. 7969 (Giust. Civ., 1992, I, 726)
La vendita di un fondo eseguita a prezzo di favore, ove consegua il previsto e voluto risultato di arricchire il com¬pratore della differenza tra il valore del bene ed il prezzo stabilito configura un negotium mixtum cum donatione, che costituisce donazione indiretta con riferimento alla quale non può essere esercitato il diritto di prelazione agraria.
Cass. civ. Sez. II, 23 febbraio 1991, n. 1931 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel negotium mixtum cum donatione, che deve rivestire la forma non della donazione, ma dello schema nego¬ziale effettivamente adottato dalle parti, la causa del contratto è onerosa, ma il negozio commutativo adottato viene dai contraenti posto in essere per raggiungere in via indiretta, attraverso la voluta sproporzione delle pre¬stazioni corrispettive, una finalità diversa e ulteriore rispetto a quella di scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore, con ciò venendo il negozio posto in essere a realizzare una donazione indiretta; pertanto la vendita ad un prezzo inferiore a quello effettivo non realizza di per sé un negotium mixtum cum donatione, dovendo la insufficienza del corrispettivo essere devoluta ed orientata al fine di arricchire la controparte avvantaggiata.
Cass. civ. Sez. II, 28 novembre 1988, n. 6411 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il negotium mixtum cum donatione, è caratterizzato dal concorso di una causa onerosa con l’animus donandi mediante l’adozione di uno schema negoziale commutativo posto in essere dai contraenti per raggiungere in via indiretta, attraverso la voluta sproporzione delle prestazioni corrispettive, una finalità diversa ed ulteriore rispet¬to a quella di scambio, consistente nell’arricchimento, per mero spazio di liberalità, di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore; tale negozio, pertanto, realizzando una ipotesi di donazione indiretta, non deve rivestire la forma della donazione ma quella dello schema negoziale effettivamente adottato dalle parti.

La madre che affida a terzi un minore in violazione delle norme di legge in materia di adozione, anche se non ha ricevuto alcun compenso, commette reato.

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Cass. pen. Sez. VI, 17 gennaio 2019, n. 2173
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
M.E., nato a (OMISSIS);
C.E., nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 30/09/2016 della CORTE APPELLO di NAPOLI;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. RICCARDO AMOROSO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Proc. Gen. Dr. SALZANO FRANCESCO che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
uditi il difensore avvocato ARMELLIN PAOLA del foro di ROMA quale sostituto processuale dell’avvocato MORRA PASQUALE del foro di NOCERA INFERIORE, difensore di fiducia di M.E., che nel riportarsi ai motivi di ricorso insiste nel loro accoglimento.
Svolgimento del processo
1. Con il provvedimento in epigrafe, la Corte d’Appello di Napoli ha confermato la sentenza del 17 ottobre 2014, con la quale il G.I.P. presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, all’esito del giudizio abbreviato, ha condannato M.E. per il reato di cui agliartt. 110, 319 e 321 c.p., commesso in (OMISSIS) fino al mese di (OMISSIS) (capo B), eart. 110 c.p., L. n. 1984 del 1983, art. 71, commi 1, 4 e 5, commesso in (OMISSIS) (capo C), alla pena di anni uno di reclusione, e C.E., per il reato di cui al predetto capo C) e per il reato di cui agliartt. 110 e 367 c.p., commesso in (OMISSIS) (capo D), alla pena di mesi dieci e giorni venti di reclusione, con il riconoscimento delle attenuanti generiche e beneficio della sospensione condizionale della pena per entrambi.
In particolare la Corte territoriale ha condiviso, richiamandole, le valutazioni del giudice di primo grado circa la responsabilità dei predetti imputati per avere, il M., insieme alla propria compagna G.C., partecipato all’accordo con cui il medico ginecologo, Co.An., dietro corrispettivo di una somma di denaro, pattuita prima in Euro 30.000,00 e poi ridotta a Euro 20.500,00, aveva loro promesso l’affidamento di un nascituro, che sarebbe stato successivamente partorito da C.E., con l’ulteriore intesa di alterare lo stato di nascita del neonato in modo che risultasse figlio naturale di G.C., e che effettivamente dal giorno della sua nascita (il (OMISSIS)) veniva affidato, in accordo con i genitori naturali, ovvero la madre C.E. ed il padre Ci.Be., alla coppia M.E. – G.C. ai quali era stato consentito di fare ingresso all’interno della stessa camera della struttura sanitaria (la clinica di (OMISSIS)) ove è avvenuto il parto.
L’accordo si concretizzava con la consegna nel giorno stesso della nascita del neonato, C.C., alla coppia G.- M., con il pagamento della somma di Euro 20.500,00 al medico ginecologo, Co.An., versatagli in più rate dal M. in presenza della stessa G.C., senza che venisse invece portata a compimento la concordata alterazione dello stato di nascita con la falsificazione del nome della madre naturale, che non si realizzava per un imprevisto sopravvenuto al momento della trasmissione dell’atto di nascita da parte della direzione amministrativa della clinica all’Ufficio di Stato Civile del Comune, per non essere il Co. riuscito “a cambiare le carte” prima di tale trasmissione dopo aver concordato il versamento dell’ulteriore somma di Euro 5.000,00, somma che veniva versata pochi giorni dopo il parto personalmente da M.E.. C.E. veniva riconosciuta responsabile a titolo di concorso del delitto previsto dalla L. n. 1984 del 1983, art. 71 – legge sulle adozioni – per essersi prestata consapevolmente alla consegna del proprio figlio alla coppia M.- G., pur senza partecipare all’accordo economico intercorso esclusivamente tra la citata coppia ed il Co., oltre che del delitto di simulazione di reato, per avere denunciato, circa tre mesi dopo il parto, l’avvenuta illecita operazione di consegna del proprio bambino, ma falsamente attribuendo la propria gravidanza ad una violenza sessuale, una volta appreso che nel proprio stato di famiglia era stato inserito il rapporto di filiazione con il piccolo, chiamato Cr..
2. Con atto a firma del difensore di fiducia, M.E. ha proposto ricorso, deducendo quale unico motivo cumulativamente il vizio della motivazione per manifesta illogicità e per contraddittorietà nonché il vizio della violazione di legge, per le seguenti ragioni.
3. Si censura la carenza di motivazione della sentenza di appello con riguardo al disposto rinvio alle argomentazioni della sentenza del primo grado di giudizio, su un aspetto ritenuto fondamentale, che neppure era stato affrontato adeguatamente nella sentenza richiamata per relationem, ovvero la collocazione temporale del suo intervento nella vicenda in epoca successiva al pactum sceleris, al quale avrebbe partecipato solamente G.C., essendosi solo quest’ultima occupata del pagamento della somma di denaro concordata con il Co. per la vendita del bambino.
I contatti telefonici tra M. ed il Co. sono intervenuti soltanto dopo la consumazione del delitto, quando il bambino era stato già stato preso in consegna da parte della G., e dopo che era già intervenuta la denuncia sporta in data 24/01/2012 da Palladino Raffaella, presidente della cooperativa sociale EVA, alla quale si era rivolta la madre naturale del bambino, C.E..
L’intervento del M. avrebbe avuto il solo scopo di aiutare la sua amica G.C., rispetto alla quale non sarebbe stata provata neppure la sua relazione di convivenza, perché potesse recuperare il denaro versato al Co., ritenendosi truffata dal mancato perfezionamento del piano delittuoso che prevedeva l’alterazione dello stato di nascita del bambino.
Si censura, infine, la ricostruzione del fatto nei termini di una corruzione piuttosto che in quelli di una truffa ordita dal Co. ai danni degli altri soggetti coinvolti, ovvero da un lato la madre del nascituro, C.E., ingannata attraverso l’offerta di potersi liberare del bambino occultando la sua maternità, e dall’altro, la coppia G.C.- M.E., ingannata sull’attribuzione dello stato di figlio biologico del neonato, con la prospettata sostituzione della madre naturale.
4. Con atto a firma del difensore di fiducia, C.E. ha proposto ricorso, deducendo cumulativamente il vizio della violazione di legge e del difetto di motivazione, articolando i seguenti motivi.
Con il primo motivo si censura la violazione di legge in relazione alla riconosciuta integrazione della fattispecie delittuosa prevista dalla L. n. 1983 del 1984, art. 71 in difetto del presupposto ritenuto essenziale della violazione delle norme di legge in materia di adozione che andrebbe inteso come riferito esclusivamente a condotte che comportino una violazione diretta della normativa in tema di adozione realizzate nell’ambito di un formale procedimento di adozione, mentre resterebbero fuori dalla tipicità dell’incriminazione le condotte elusive.
Nel caso di specie l’affidamento del minore è avvenuto al di fuori di un procedimento di adozione, trattandosi di un affidamento realizzatosi in fatto e senza alcun beneficio economico per la ricorrente che non ha partecipato alla vendita del minore, essendo stato il corrispettivo in denaro versato dalla coppia affidataria al solo medico ginecologo.
In assenza di detto profitto economico difetterebbe secondo il ricorrente anche l’ulteriore elemento della cessione del minore verso un corrispettivo economico che sarebbe necessario per integrare il delitto in esame secondo l’orientamento espresso dalla sentenza della Corte di Cassazione Sez. 1, n. 3569 del 1987, richiamata erroneamente dai giudici del merito per sostenere la tesi contraria.
A fondamento del proprio assunto il ricorrente si richiama a delle più recenti pronunce della Corte di Cassazione (Sez. 6, 16 Ottobre 2012 n. 40610 e Sez. 5, 18 gennaio 2016 n. 1797) secondo cui sarebbe necessario presupposto del reato che la violazione di legge si realizzi nell’ambito di un formale procedimento di adozione.
5. Con il secondo motivo si censura la motivazione della sentenza di merito per avere la Corte di Appello in modo illogico sostenuto la consapevole partecipazione della ricorrente alla consegna del figlio neonato dietro versamento di un corrispettivo in denaro, sulla base di una lettura errata delle risultanze processuali, tenuto conto del fatto che la ricorrente non conosceva la coimputata G.C. e che solo al momento del parto ha avuto cognizione della somma di denaro che la predetta aveva dovuto versare al Co..
In sostanza si censura il percorso logico con cui si è inteso desumere la sua malafede dall’avere dapprima provato ad abortire illegalmente con lo stesso medico ginecologo, a fronte del suo stato avanzato di gravidanza e della richiesta di 6 mila Euro che il predetto medico le aveva fatto, e che era stata poi modificata nel senso dell’affidamento del bambino a terzi a causa dell’impossibilità di pagare detto importo.
La Corte avrebbe illogicamente attribuito alla ricorrente la consapevolezza di prendere parte ad una adozione illegittima del proprio figlio, pur senza riceverne alcuna utilità economica, ed essendo interessata soltanto ad affidare a terzi il proprio figlio, che non poteva tenere per la sua giovanissima età (essendo appena maggiorenne), oltre all’interesse a che non si divulgasse la notizia del suo stato di gravidanza, quindi avendo soltanto interessi legittimi che avrebbe potuto salvaguardare se fosse stata informata della possibilità che la legge italiana riconosce di partorire e dare in affido il bambino in anonimato.
6. In relazione al delitto di simulazione di reato, di cui al capo D, si censura l’illogicità della motivazione per non avere riconosciuto alla ricorrente la scriminante dello stato di necessità, essendosi in modo contraddittorio dato peso da un lato alla sprovvedutezza della ricorrente per non essersi informata sui suoi diritti, e poi per averle attribuito, invece, la capacità di rendersi conto della inutilità di sporgere una falsa denuncia di stupro per tenere nascosto il nome dell’uomo con cui aveva avuto il rapporto consensuale e da cui era stata minacciata, non volendo assumersi le sue responsabilità di padre del bambino.
Motivi della decisione
1. I motivi addotti dai ricorrenti sono in parte inammissibili ed in parte infondati. Procedendo prima all’esame del ricorso di M.E., si deve osservare con riferimento al primo motivo che la dedotta illogicità della valutazione espressa dal giudice di appello appare insussistente, perché il ricorrente si limita a suggerire soltanto una possibile ma non affatto più logica interpretazione delle telefonate intercettate, rispetto a quella di un interessamento correlato ad un coinvolgimento pieno nella vicenda, addirittura ammesso dallo stesso ricorrente, le cui dichiarazioni sono state apprezzate come pienamente convergenti con quelle ugualmente confessorie rese dalla sua compagna.
Il concorso del M., secondo le sentenze di merito, è pacificamente desumibile dalle dichiarazioni rese dallo stesso ricorrente, riscontrate da quelle rese dalla coimputata G.C., e quindi da fonti di prova che non sono state oggetto di alcuna censura nei motivi di appello.
Il ricorrente evidenzia soltanto un aspetto temporale che ha un rilievo del tutto ininfluente nella ricostruzione del fatto operata nel giudizio di merito, ovvero l’epoca delle intercettazioni delle conversazioni telefoniche intercorse con C. nel periodo successivo alla denuncia sporta dalla madre naturale del bambino.
Sulla base di tale dato temporale si deduce una estraneità all’accordo corruttivo, a fronte di una partecipazione alla totalità dei pagamenti del prezzo del reato che è stata addirittura ammessa dallo stesso ricorrente, come anche pacificamente ammessi sono risultati la riconosciuta esistenza di un legame affettivo stabile con G.C. ed il comune desiderio di avere un bambino.
Con riferimento al secondo motivo se ne deve rilevare l’inammissibilità perché con esso si propone nuovamente una ricostruzione del fatto alternativa, per altro neppure compatibile con le risultanze istruttorie acquisite nel giudizio di merito costituite:
a) dalla presenza della predetta coppia nella stessa clinica della partoriente per rendere possibile la consegna del bambino;
b) dalla realizzata consegna del neonato alla coppia M.- G..
Circostanze queste che con motivazione, coerente ed immune da vizi logici, sono state considerate dimostrative della serietà dell’accordo che non si è integralmente – realizzato a causa di un plausibile evento imprevisto, per un contrattempo verificatosi al momento della formazione dell’atto di nascita e della sua trasmissione all’anagrafe prima che potesse essere alterato, nonostante l’ulteriore esborso della somma di Euro 5 mila necessaria a corrompere altri soggetti non meglio precisati, richiesto dal C., e versato proprio dallo stesso ricorrente M..
Inoltre, la truffa non è configurabile, trattandosi dell’inadempimento di un accordo illecito nella causa, suscettibile di essere inquadrato nello schema della corruzione, stante la qualifica di esercente di pubblico servizio del medico ginecologo, e la sufficienza della promessa di compiere l’atto contrario per consumare il delitto di corruzione – il falso stato di nascita – e tenuto conto che un atto contrario è stato effettivamente posto in essere con la consegna del neonato ad una coppia diversa dai genitori naturali.
Il presunto inganno riguarderebbe uno solo degli abusi in cui la vicenda si è articolata. Nell’ambito della corruzione contestata sono descritte, infatti, due forme di abuso poste in atto da parte del medico ginecologo: la prima, promessa e realizzata, attraverso la consegna del neonato alla coppia diversa da quella dei genitori naturali, in violazione delle leggi sull’adozione, e per un corrispettivo in denaro; la seconda, promessa e non realizzata, dell’alterazione dello stato di nascita, che avrebbe integrato, ove consumata, il più grave reato di cuiall’art. 567 c.p..
Quindi si propone una lettura delle fonti di prova alternativa – basata su una presunta condotta fraudolenta del pubblico ufficiale che avrebbe mentito sulla serietà della sua offerta di alterare lo stato di nascita del bambino – che oltre ad essere inammissibile perché involge apprezzamenti di fatto non consentiti in sede di legittimità, non rileva perché non escluderebbe comunque la sussistenza del reato di corruzione con riguardo agli abusi contestati al medico ginecologo. L’ipotesi di truffa deve escludersi perché il truffato è persona offesa di un inganno posto in essere dal pubblico ufficiale che non lede e né mette in pericolo il bene della corretta amministrazione pubblica, qui vi è invece il concorso di entrambe le parti dell’accordo, anche della parte privata che accetta di versare del denaro al pubblico ufficiale in cambio del compimento di un atto contrario al suo ufficio e che non può di certo dolersi del mancato compimento dell’atto correlato all’esercizio del servizio o della funzione pubblica oggetto della mercificazione, per avere comunque accettato di porre in essere, ed averla poi effettivamente eseguita, una condotta di corruttela, pur se con l’intesa della commissione di un reato ancora più grave, quello dell’alterazione dello stato civile del nascituro.
2. Passando all’esame del ricorso di C.E. con riferimento al primo motivo, si ritiene infondata la questione di diritto dedotta in relazione alla fattispecie di reato prevista dalla L. n. 183 del 1984, art. 71.
Il predetto delitto non richiede affatto che l’affidamento illegale del minore sia avvenuto nell’ambito di una procedura formale di adozione, né è richiesto per colui che affida il minore la previsione di un compenso economico come corrispettivo della consegna del minore stesso, essendo tale compenso previsto solo come condizione di punibilità per colui che “riceve” il minore in illecito affidamento.
Infatti, laL. n. 184 del 1983,art.71, comma 1punisce con la reclusione da uno a tre anni chiunque, in violazione delle norme di legge in materia di adozione, affida a terzi con carattere definitivo un minore, ovvero lo avvia all’estero perché sia definitivamente affidato, senza ulteriori condizioni ai fini della integrazione del reato.
Il comma 5 del medesimo articolo di legge, punisce, invece, anche coloro che, consegnando o promettendo denaro o altra utilità a terzi, accolgono minori in illecito affidamento con carattere di definitività.
Quindi solo per chi riceve il minore in illecito affidamento, con il carattere della definitività e quindi della tendenziale stabilità, la norma richiede ai fini della integrazione del reato che vi sia stato il pagamento di un corrispettivo economico o di altra utilità, non essendo tale elemento, invece, necessario per l’integrazione del delitto previsto per colui che ceda il minore o comunque si ingerisca nella sua consegna, essendo previsto anche un aggravamento della pena nel caso in cui il fatto sia commesso dal genitore.
Nessun contrasto si può poi ravvisare tra le sentenze citate nei motivi del ricorso che si riferiscono a problematiche differenti che qui non rilevano.
La più risalente sentenza del 1987 (Sez. 1, 20-1-1987 n. 3659) conferma la integrazione del delitto anche nel caso di affidamento di fatto del minore al di fuori di una procedura formale di adozione, e richiede il pagamento del prezzo evidentemente solo per l’affidatario illegittimo nel caso di vendita di un neonato, conformemente al chiaro ed inequivocabile tenore letterale della norma.
La ratio è poi evidente: chi affida illegittimamente il minore viola sempre l’interesse del minore ad un affidamento nel rispetto di tutte le condizioni poste a sua tutela (stabilità della coppia affidataria, maturità e capacità educativa della stessa, etc.); chi lo riceve è punito, invece, solo se ha pagato, evidentemente perché non si è ritenuto meritevole di pena colui che lo riceva per appagare un desiderio naturale di genitorialità, senza ricorso a strumenti latamente corruttivi. Va poi detto che nelle altre due sentenze richiamate dal ricorrente a sostegno della propria tesi interpretativa della norma in esame, non si afferma affatto il principio che l’affidamento illegale per essere penalmente rilevante deve essere inserito nel contesto di una procedura formale di adozione.
Le suddette sentenze si sono occupate solo di distinguere il reato di cui all’art. 71 cit. dal reato più grave di cuiall’art. 567 c.p., affermando che ricorre il reato di alterazione di stato e non quello di cui all’art. 71 nella condotta di chi riceve un minore uti filius attraverso il falso riconoscimento della paternità, e che l’art. 71 si riferisce invece a chi riceve il minore in illecito affidamento nel caso di una attività di fatto preordinata ad una futura adozione, quindi con riferimento al caso di un affidamento posto in essere senza alterare lo stato civile del neonato (Vedi Sez. 6, Sentenza n. 40610 del 09/10/2012, dep. 16/10/2012 Rv. 253497; Sez. 5, Sentenza n. 1797 del 14/07/2015, dep. 18/01/2016, Rv. 265884).
Sulla base dell’orientamento delineato attraverso le richiamate sentenze, pertanto, si è solo affermato che nel caso di alterazione della filiazione naturale si è al di fuori dell’ambito di operatività del reato previsto dall’art. 71 citata Legge, perché l’inserimento nella nuova famiglia si realizza per effetto della falsa certificazione di stato senza ricorso all’istituto dell’adozione, mentre nel caso in cui non vi sia alterazione dello stato civile del neonato si configura il reato di cui all’art. 71 cit. perché l’inserimento nella famiglia affidataria avviene in violazione dell’istituto dell’adozione.
Si deve osservare che nel caso concreto, il ricorrente non ha alcun interesse a vedersi riconoscere la integrazione del più grave reato di alterazione di stato, sia pure nella forma del tentativo, che costituisce la fattispecie alternativa a quella accertata in fatto e ritenuta nella sentenza impugnata.
Non assume, quindi, in questa sede alcuna rilevanza stabilire se possa configurarsi il concorso formale tra i reati di alterazione di stato di cuiall’art. 567 c.p.e di affidamento illegittimo di minori di cui all’art. 71 della citata Legge, o se le relative fattispecie si pongano in rapporto di reciproca alternatività l’una con l’altra.
La diversa qualificazione giuridica, in quanto dipendente da una differente ricostruzione del fatto, confligge con l’interesse del ricorrente a fare emergere una diversità del fatto, che senza escluderne la rilevanza penale, avrebbe soltanto come conseguenza quella di far ritenere integrata una ipotesi di reato più grave di quella accertata in sentenza.
3. Con riferimento al secondo motivo, si osserva che nessuna illogicità può rilevarsi nella motivazione del giudice di primo grado, e di riflesso in quella del giudice di appello, per avere apprezzato come compatibili tra loro, l’ignoranza della normativa in materia di protezione della maternità e la consapevolezza di aderire ad un piano delittuoso che prevedeva la consegna del proprio figlio senza il rispetto delle norme di legge in materia di adozione.
La consapevolezza è stata apprezzata correttamente sulla base della presa di cognizione dell’accordo venale sotteso alla consegna del neonato, anche se intervenuta dopo il parto ed all’atto della consegna del neonato.
Questo dato di fatto è stato, infatti, logicamente ritenuto incompatibile con la supposizione da parte della ricorrente di una regolare procedura di adozione o affidamento.
4. In ordine al motivo correlato al reato sub D) se ne deve rilevare ugualmente la inammissibilità attesa la coerenza logica della motivazione che ha escluso la scriminante dello stato di necessità perché non provata nei suoi elementi costitutivi, con riguardo al presupposto dell’inevitabilità del pregiudizio prospettato con condotte alternative lecite e dell’incongruenza tra la necessità di sporgere una denuncia falsa per violenza sessuale e la finalità dichiarata di non fare emergere il nome dell’uomo con cui aveva concepito il neonato.
I predetti motivi di ricorso di cui ai punti 5 e 6 del ritenuto in fatto, sono, pertanto, inammissibili, perché, a fronte di una puntuale e ragionevole motivazione della corte territoriale, sono rivolti a sostenere una diversa ricostruzione dei fatti, sulla base di una ricostruzione logica alternativa che presuppone apprezzamenti in fatto non consentiti.
5. Al rigetto dei ricorsi consegue, a normadell’art. 616 c.p.p., la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento.
Considerato che il procedimento riguarda reati commessi in danno di un minore si deve disporre nel caso di diffusione del presente provvedimento l’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi delle parti private a norma delD.Lgs. n. 196 del 2003,art.52.
P.Q.M.
Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2018.
Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2019

La competenza (per i provvedimenti riservati al TM ex art. 38 disp. att. c.c.) spetta in via esclusiva al tribunale ordinario, dinanzi al quale pende il procedimento instaurato per primo ancorché il procedimento dinanzi al Tribunale per i minorenni sia stato promosso dal Pubblico Ministero

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Cass. civ. Sez. VI – 1, 23 gennaio 2019, n. 1866
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA CIVILE
SOTTOSEZIONE 1
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso per conflitto di competenza iscritto al n. 22387/2018 R.G., sollevato dal Tribunale di Bergamo con ordinanza in data 10 luglio 2018 nel procedimento vertente tra:
Z.E., da una parte, e P.A., dall’altra, ed iscritto al n. 5130/2017 V.G. di quell’Ufficio.
Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 18 dicembre 2017 dal Consigliere Guido Mercolino;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Federico SORRENTINO, che ha chiesto la dichiarazione d’inammissibilità del regolamento di competenza.

Svolgimento del processo
1. Z.E., già convivente more uxorio con P.A., a seguito della cessazione della relazione ha convenuto in giudizio la donna, per sentir disporre l’affidamento condiviso del figlio A.G., nato dall’unione, con collocamento del minore presso l’abitazione paterna, disciplina dei rapporti con la madre ed imposizione a carico di quest’ultima dell’obbligo di contribuire al mantenimento del figlio, ivi comprese le spese straordinarie.
Si è costituita la P., ed ha resistito alla domanda, chiedendo a sua volta disporsi l’affidamento condiviso del figlio, con collocamento presso di lei e adozione delle determinazioni conseguenti, e segnalando che dinanzi al Tribunale per i minorenni di Brescia pende un altro procedimento, promosso dal Pubblico Ministero per l’emissione dei provvedimenti di cui agliartt. 330-333 c.c..
1.1. Con ordinanza del 10 luglio 2018, il Tribunale di Bergamo ha sollevato conflitto positivo di competenza.
Premesso che il Tribunale dei minorenni, dopo aver emesso provvedimenti urgenti nei confronti dei genitori del minore, ha disposto la prosecuzione dell’istruttoria, trasmettendo copia di alcuni atti al tribunale ordinario e chiedendo la trasmissione di copia delle decisioni da quest’ultimo adottate, il Tribunale ha rilevato che i due procedimenti hanno ad oggetto temi analoghi, costituiti dall’affidamento e dal collocamento del figlio, affermando che la prosecuzione dell’attività istruttoria da parte del Giudice minorile si pone in contrasto con il criterio della prevenzione, in virtù del quale la competenza spetta in via esclusiva al tribunale ordinario, dinanzi al quale pende il procedimento instaurato per primo.
2. Le parti non hanno svolto attività difensiva.

Motivi della decisione
1. Preliminarmente, si dà atto dell’astratta ammissibilità del regolamento d’ufficio, proposto dal Tribunale in conformità dell’orientamento consolidato di questa Corte che ne esclude la natura di mezzo d’impugnazione, ravvisandovi piuttosto uno strumento volto a sollecitare l’individuazione del giudice naturale, precostituito per legge, al quale compete la trattazione, interinale o provvisoria ma comunque esclusiva, dell’affare, e riconoscendone pertanto la compatibilità con i procedimenti in camera di consiglio (cfr. Cass., Sez. Sesta, 4/08/2011, n. 16959; Cass., Sez. Prima, 7/04/2004, n. 6892). Il ricorso a tale strumento non può ritenersi precluso, nella specie, dal carattere positivo e virtuale del conflitto insorto tra il Tribunale ordinario e quello per i minorenni, avendo quest’ultimo chiaramente manifestato, attraverso la adozione di provvedimenti urgenti e la richiesta di trasmissione di copia degli atti del procedimento pendente dinanzi al primo, l’intenzione di dare corso alla domanda proposta dinanzi a sé, nell’esercizio della competenza inderogabile attribuitaglidall’art. 38 disp. att. c.p.c., e dovendosi per altro verso escludere, in base a fondamentali principi di logica e di economia processuale, che ai fini dell’esperibilità del regolamento di competenza siano in ogni caso necessari due provvedimenti positivi adottati nella stessa fattispecie da due giudici diversi, con evidente compromissione, talora anche irreversibile, dell’interesse pubblico e di quello delle parti (cfr. Cass., Sez. Prima, 29/10/1997, n. 10637; 9/09/1996, n. 8177). Il conflitto positivo, anche virtuale, comunemente ritenuto inammissibile nell’ambito del processo ordinario di cognizione (cfr. Cass., Sez. Terza, 28/11/2002, n. 16906), è d’altronde ammesso ormai pacificamente in materia fallimentare (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. Sesta, 29/09/2016, n. 19343; 30/10/2014, n. 23116; Cass., Sez. Prima, 25/09/2014, n. 20283), ed ha trovato ampio spazio anche in materia familiare, soprattutto con riguardo ai procedimenti camerali riguardanti i minori, avuto riguardo alla frequente assenza dei caratteri di decisorietà e definitività dei provvedimenti in cui sono destinati a sfociare, che ne esclude l’impugnabilità con il ricorso per cassazione, ed all’esigenza di una sollecita risoluzione della questione di competenza, a tutela dell’interesse superiore del minore ed in funzione della ragionevole durata del processo (cfr. Cass., Sez. Prima, 29/05/1998, n. 5328; 20/04/1993, n. 4647; Cass., Sez. Seconda, 7/02/1987, n. 1262).
2. Nel merito, si osserva chel’art. 38 disp. att. c.c., nel testo sostituito dallaL. 10 dicembre 2012, n. 219,art.3, riserva alla competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti previsti, tra l’altro, dagliartt. 330, 332, 333, 334 e 335 c.c., facendo tuttavia eccezione per il caso in cui sia in corso, tra le stesse parti, un giudizio di separazione o divorzio o un giudizio ai sensidell’art. 316 c.c., e prevedendo che in tale ipotesi la competenza spetti, per tutta la durata del giudizio, al giudice ordinario, anche per i provvedimenti richiamati nelle predette disposizioni. Nella interpretazione di tale disciplina, la cui oscura formulazione ha dato luogo ad ampie critiche da parte della dottrina, questa Corte ha identificato la ratio della vis attractiva dalla stessa prevista in favore del tribunale ordinario nelle interrelazioni ed interferenze frequentemente riscontrabili tra i procedimenti di separazione e divorzio o relativi a figli di genitori non coniugati e quelli previsti dagliartt. 330 e 333 c.c., osservando che spesso risulta assai difficile distinguere, in concreto, una domanda di affidamento pura e semplice da una fondata su comportamenti pregiudizievoli o gravi abusi del genitore. Ha tuttavia rilevato la sostanziale coerenza del dettato normativo, volto ad evitare l’adozione di provvedimenti contrastanti o la presentazione di ricorsi strumentali ad un organo diverso, osservando che lo stesso limita l’attrazione all’ipotesi in cui il procedimento dinanzi al tribunale ordinario sia già pendente, in tal modo implicitamente escludendo quella in cui il procedimento dinanzi al tribunale per i minorenni sia stato instaurato anteriormente, richiedendo inoltre che i due procedimenti si svolgano tra le medesime parti, condizione quest’ultima non riscontrabile nel caso in cui quello dinanzi al tribunale per i minorenni sia stato promosso da un soggetto diverso dai genitori del minore. Ha escluso comunque che la vis attractiva possa estendersi alla pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale, riservata in ogni caso al giudice minorile, ferma restando la competenza del tribunale ordinario per l’adozione dei provvedimenti conseguenti (cfr. Cass., Sez. Sesta, 29/07/2015, n. 15971; v. anche Cass., Sez. Sesta, 12/02/2015, n. 2833; 26/01/2015, n. 1349).
Alla stregua di tali precisazioni, cui si è attenuta anche la giurisprudenza successiva, merita di essere condivisa la tesi sostenuta dal Tribunale di Bergamo, secondo cui, avuto riguardo all’interconnessione tra il procedimento pendente dinanzi ad esso e quello instaurato dinanzi al Tribunale per i minorenni di Brescia, il conflitto dev’essere risolto in base al criterio della prevenzione, il quale comporta l’attrazione di entrambi i procedimenti alla competenza del Tribunale ordinario. Il procedimento dinanzi a quest’ultimo, promosso dallo Z. con ricorso depositato il 25 settembre 2017 ed avente ad oggetto l’affidamento del figlio nato dall’unione con la P., con l’adozione dei provvedimenti consequenziali, risultava infatti già pendente alla data d’instaurazione del procedimento dinanzi al Tribunale per i minorenni, promosso dal Pubblico Ministero con ricorso depositato il 30 novembre 2017 e volto all’adozione dei provvedimenti di cui agliartt. 333-336 c.c..Contrariamente a quanto sostenuto dal Procuratore generale nelle sue conclusioni scritte, la mera diversità dell’oggetto delle predette domande non consente di escludere l’operatività della vis attractiva previstadall’art. 38 disp. att. c.c., ai fini della quale deve considerarsi invece sufficiente l’evidente interrelazione tra i due procedimenti, aventi quale obiettivo comune l’assunzione delle determinazioni più opportune nell’interesse del minore, in modo da salvaguardarne l’armonico ed equilibrato sviluppo, pur nella situazione di contrasto conseguente alla disgregazione del nucleo familiare. Ininfluente è altresì la circostanza che il procedimento dinanzi al Tribunale per i minorenni sia stato promosso dal Pubblico Ministero, anziché da uno dei genitori, rivestendo il predetto organo la qualità di parte necessaria nel procedimento pendente dinanzi al Tribunale ordinario, e non risultando la diversità della sua posizione processuale idonea ad escludere l’identità delle parti richiesta ai fini dell’attrazione di entrambi i procedimenti alla competenza del Giudice ordinario (cfr. Cass., Sez. Sesta, 19/05/2016, n. 10365).
3. In conclusione, va dichiarata la competenza del Tribunale di Bergamo sia in ordine al procedimento promosso dallo Z. nei confronti della P. che in ordine a quello, attualmente pendente dinanzi al Tribunale per i minorenni di Brescia, promosso dal Pubblico Ministero nei confronti dei genitori di A.G. Z..
Il carattere ufficioso dell’iniziativa esclude la necessità di provvedere al regolamento delle spese processuali.
P.Q.M.
dichiara la competenza del Tribunale di Bergamo, dinanzi al quale entrambi i processi dovranno essere riassunti nel termine di legge.
Dispone che, in caso di utilizzazione della presente ordinanza in qualsiasi forma, per finalità di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa l’indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi delle parti riportati nella ordinanza.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificati, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003,art.52, in quanto imposto dalla legge.
Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2018.
Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2019

Inammissibile ordine di protezione nel ricorso per separazione personale dei

/in /da

Tribunale di Mantova, sent. del 24 dicembre 2018, Sez. Famiglia
Sezione prima
Il Coordinatore f.f. delegato dal Presidente f.f. del Tribunale, dott.ssa Alessandra
Venturini;
visti gli atti del procedimento n. 4635/18 R.G., avente ad oggetto domanda di
separazione giudiziale dei coniugi, promosso da B. T. nei confronti di S. G.;
rilevato che con lo stesso ricorso è stata avanzata al “Giudice adito” istanza di
emissione urgente di ordine di protezione ex artt. 342 bis e ter c.c.;
rilevato che sulla base dell’interpretazione letterale e sistematica degli artt. 5 e 8
della l. n. 154/2001, 342 bis e ter c.c. e 736 bis c.p.c., deve affermarsi
l’inammissibilità dell’istanza di emissione di ordine di protezione contro gli abusi
familiari avanzata con ricorso per separazione, dovendo tale istanza, sino
all’udienza di comparizione dei coniugi ex art. 706 c.p.c., essere proposta al
Tribunale, che provvede in composizione monocratica, ex art. 736 bis c.p.c. (“art. 8
l. n. 154/2001: “Le disposizioni degli articoli 2 e 3 della presente legge non si
applicano quando la condotta pregiudizievole è tenuta dal coniuge che ha proposto
o nei cui confronti del quale è stata proposta domanda di separazione ovvero di
scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio se nel relativo
procedimento si è svolta l’udienza di comparizione dei coniugi davanti al
presidente…”; art. 736 bis c.p.c.: “Nei casi di cui all’art. 342 bis del codice civile
l’istanza si propone, anche dalla parte personalmente, con ricorso al tribunale del
luogo di residenza o di domicilio dell’istante, che provvede in camera di consiglio, in
composizione monocratica”), potendo nei procedimenti di separazione e divorzio, e
dal momento in cui cessa l’efficacia dell’ordine di protezione emesso dal Giudice
monocratico (pronuncia ordinanza ex art. 708 c.p.c. e art. 4 l. 898/70), essere
adottati unicamente provvedimenti “aventi i contenuti indicati nell’articolo 342 ter
del codice civile” (art. 8 c. 2 l. n. 154/2001);
PQM
Visti gli artt. 5 e 8 della l. n. 154/2001,
Dichiara inammissibile l’istanza di emissione di decreto ex art. 342 ter c.c. avanzata
da parte ricorrente in ricorso per separazione dei coniugi, dovendo il ricorso essere
proposto al Tribunale in composizione monocratica ex art. 736 bis c.p.c.
Si comunichi.
Mantova 24.12.2018
Il Coordinatore delegato dal Presidente F.F.
Dott.ssa Alessandra Venturini

È inesistente il nesso causale tra la separazione e la relazione extraconiugale intercorsa quando già il legame affettivo e la convivenza fra i coniugi era entrato irreversibilmente in crisi

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Cass. civ. Sez. VI – 1, 23 gennaio 2019, n. 1715
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA CIVILE
SOTTOSEZIONE 1
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
M.P., domiciliato in Roma, presso la Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Piras, per procura in calce al ricorso, (fax 079/2825002; p.e.c. pietro.piras.pec.it);
– ricorrente –
nei confronti di S.M.S., domiciliata in Roma, presso la Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Sabina Useli, per procura in calce al controricorso, (p.e.c. avvsabinauseli.pec.it);
– controricorrente –
Nonché sul ricorso incidentale proposto da:
S.M.S., come sopra rappresentata e difesa;
– ricorrente incidentale –
nei confronti di M.P.;
– intimato –
avverso la sentenza n. 205/2016 della Corte di appello di Cagliari emessa il 18 aprile 2016 e depositata il 29 aprile 2016 R.G. n. 235/2015;
sentita la relazione in camera di consiglio del relatore cons. Bisogni Giacinto.
Svolgimento del processo
CHE:
1. Il Tribunale di Sassari, con sentenza n. 1558/2014, ha dichiarato la separazione dei coniugi M.P. e S.M.S.. Ha affidato in via esclusiva alla S. il figlio, M.G.D., nato l'(OMISSIS), e ha imposto, a carico del M., un assegno mensile pari a 200 Euro per il mantenimento della moglie e di 300 Euro per il mantenimento del figlio.
2. M.P. ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale di Sassari chiedendone la riforma quanto al rigetto della domanda di addebito, all’affido esclusivo del figlio, all’assegnazione alla S. della casa familiare, al diritto e all’ammontare dell’assegno di mantenimento disposto in favore della S..
3. La Corte territoriale ha ritenuto fondato l’appello solamente in relazione all’affido esclusivo del figlio alla madre, ritenendo che i rapporti conflittuali tra i coniugi, oltre a non essere ostativi alla condivisione dell’affidamento, non abbiano intaccato la volontà del figlio di mantenere rapporti più significativi con il padre.
4. La Corte di appello ha ritenuto infondate tutte le altre pretese concernenti le doglianze relative al rigetto della domanda di addebito della separazione a carico della moglie, alla assegnazione a favore di quest’ultima della casa coniugale, al contributo versato dal ricorrente alla S. a titolo di mantenimento. In particolare ha ritenuto inesistente il nesso causale tra la separazione e la relazione extraconiugale della S. intercorsa quando già il legame affettivo e la convivenza fra i coniugi era entrato irreversibilmente in crisi. La Corte di appello ha ribadito il diritto della S. a percepire l’assegno di mantenimento in considerazione dell’inesistenza di altri redditi da parte della beneficiaria.
5. Propone ricorso per cassazione il M. affidandosi ad un motivo di ricorso con il quale deduce la violazione degli artt. 143 – 151 c.c. e degli artt. 184 – 345 c.p.c. Lamenta il ricorrente che la mancata ammissione della prova testimoniale dedotta in primo grado non ha consentito un reale accertamento delle cause della crisi coniugale e della sua addebitabilità alla S.. Inoltre il ricorrente contesta il rilievo probatorio attribuito alle dichiarazioni da lui rese ai servizi sociali del Comune di (OMISSIS) e riversate in una relazione degli stessi servizi acquisita a un procedimento penale svolto a suo carico. Dichiarazioni con le quali il M. aveva fatto riferimento a una precedente grave crisi del rapporto intercorsa nel 2007 che aveva indotto i coniugi a discutere della separazione decidendo poi di continuare la loro convivenza se pure in un clima di persistente tensione.
6. Si difende con controricorso la S. e propone ricorso incidentale con il quale deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 143, 147, 148, 155, 155 bis e 155 ter c.c.. La ricorrente incidentale lamenta che sia stato stabilito l’affidamento condiviso del figlio nonostante il comportamento del padre che ha omesso per lunghi periodi di corrispondere qualsiasi contributo al mantenimento del figlio e ha esercitato in maniera discontinua e inadeguata il suo diritto di visita.

Motivi della decisione

CHE:
7. Il ricorso principale è inammissibile. Il ricorrente ripropone sostanzialmente la richiesta di una prova testimoniale non ammessa dalla Corte di appello perché non riproposta all’udienza di precisazione delle conclusioni e perché ritenuta irrilevante in quanto intesa a provare una relazione extra coniugale della S. in epoca precedente la rottura del rapporto ma non anche a smentire le dichiarazioni dello stesso M. circa la crisi che, già a partire dal 2007, aveva indotto i coniugi a discutere della separazione, senza che il successivo protrarsi della convivenza abbia consentito di superare il clima di tensione e di conflitto. La Corte ha pertanto ritenuto che la crisi del matrimonio sia piuttosto da addebitare a una incompatibilità caratteriale dei coniugi che nel tempo ha reso irreversibile la rottura del rapporto. La decisione della Corte distrettuale basata su una valutazione di merito non sindacabile in questo giudizio appare coerente alla giurisprudenza di legittimità secondo cui la preesistenza di una crisi già irrimediabilmente in atto rende irrilevante la successiva inosservanza dell’obbligo di fedeltà coniugale ai fini della dichiarazione di addebito della separazione (cfr. Cass. civ. sez. 1, n. 16859 del 14 agosto 2015).
8. Il ricorso incidentale è anche esso inammissibile perché non coglie la ratio decidendi che ha portato la Corte di appello a disporre, riformando sul punto la sentenza di primo grado, l’affidamento condiviso del figlio dei coniugi M. e S.. La Corte distrettuale ha infatti ritenuto, sulla base delle osservazioni compiute dai servizi sociali, che l’affido condiviso corrisponde maggiormente all’esigenza del figlio di intrattenere una relazione significativa e paritaria con entrambi i genitori. La rilevazione di un comportamento inadempiente agli obblighi di mantenimento da parte del padre e la contestazione della madre sulle modalità di esercizio del diritto di visita non sono stati ritenuti elementi rilevanti e decisivi ai fini della modifica del regime di affidamento che la Corte di appello ha adottato ritenendo l’affidamento condiviso tuttora corrispondente al preminente interesse del minore. La Corte distrettuale ha operato un significativo richiamo della giurisprudenza di legittimità secondo cui alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore” (Cass. civ. sez. 1 n. 16593 del 18 giugno 2008). Il rapporto conflittuale fra i coniugi che si è espresso, secondo i giudici dell’appello, negativamente nei comportamenti del M., non può essere, di per sé solo, idoneo ad escludere l’affidamento condiviso, che il legislatore ha mostrato di ritenere il regime ordinario (cfr. Cass. civ. sez. 1 n. 1777 dell’8 febbraio 2012). La possibilità di una successiva modifica del regime di affidamento, in funzione della tutela dell’interesse del figlio al miglior assetto del rapporto con i genitori, potrà essere stabilito, anche all’esito del procedimento presso il T.M. di Sassari cui la Corte di appello ha fatto riferimento, qualora si manifesti l’inidoneità da parte di uno o entrambi i genitori che renda impraticabile l’affido condiviso o giustifichi l’affidamento del minore al di fuori della sfera familiare.
9. Alla dichiarazione di inammissibilità di entrambi i ricorsi consegue la compensazione delle spese del giudizio di cassazione. La dichiarazione di soggezione all’obbligo del versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, secondo il disposto del D.P.R. n. 151 del 2002, art. 13, può essere riferita al solo ricorrente principale stante l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato della ricorrente incidentale.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale e quello incidentale. Compensa le spese del giudizio di cassazione. Dispone che in caso di pubblicazione della presente ordinanza siano omesse le generalità e gli altri elementi identificativi delle parti.
Ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma delD.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1bis.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 18 settembre 2018.
Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2019