Cass. pen. Sez. VI, 30 gennaio 2019, n. 4854
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
C.F., nata a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 04/10/2017 della Corte di appello di Roma;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Anna Criscuolo;
udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. TAMPIERI Luca, che ha concluso per l’annullamento senza rinvio perchè il fatto non sussiste;
udito il difensore avv. Tiberia Pomponi, in sostituzione dell’avv. Luigi Parenti per la parte civile S.P., che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito il difensore, avv. Dario Andreoli in sostituzione dell’avv. Maurilio Prioreschi per la C., che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
1. Il difensore di C.F. ha proposto ricorso avverso la sentenza indicata in epigrafe con la quale la Corte di appello di Roma, in riforma della sentenza emessa il 14 aprile 2015 dal Tribunale di Roma, appellata dalla parte civile S.P., ha dichiarato l’imputata responsabile, ai soli fini civili, del reato contestato con condanna al risarcimento dei danni da liquidarsi in separata sede.
I giudici di appello hanno ribaltato la decisione assolutoria emessa dal Tribunale, ritenendo sussistente la responsabilità dell’imputata per il reato di alterazione di stato del figlio F., nato il (OMISSIS), attestando falsamente nell’atto di dichiarazione di nascita depositato al comune di Roma la paternità del figlio, indicando quale genitore il coniuge S.P., che aveva revocato il consenso all’inseminazione artificiale eterologa in data (OMISSIS).
Ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi:
1.1 violazione di legge processuale penale, segnatamentedell’art. 3 cod. proc. pen., in quanto detta norma qualifica le decisioni in materia di stato di famiglia come pregiudiziali e il giudice penale può sospendere il processo fino al passaggio in giudicato della sentenza civile, che definisce detta questione.
Deduce che nel caso in esame, parallelamente al giudizio penale, si è svolto il giudizio civile di disconoscimento della paternità e che il giudice di primo grado non accolse la richiesta di sospensione del processo, ritenendola assorbita nella decisione assolutoria poi adottata. Analoga richiesta era stata rivolta alla Corte di appello, che non ha sospeso il processo e ha affermato la responsabilità della ricorrente, sebbene ai soli fini civili, per il reato di cuiall’art. 567 cod. pen.; tuttavia, nelle more, è stata definita con sentenza irrevocabile della 6 Sezione Civile di questa Corte, n. 30294 del 19 settembre 2017, dep. 18 dicembre 2017, la causa civile con definitivo rigetto della domanda del S. di disconoscimento della paternità del minore: ne consegue l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata con immediata declaratoria di assoluzione con la formula perché il fatto non sussiste, in quanto il giudicato civile fa stato nel processo penale ai sensidell’art. 3 c.p.p., comma 4, ed esclude che nel caso di specie vi sia stata una falsità o un’alterazione di stato nell’atto di dichiarazione di nascita;
1.2 violazione e falsa applicazione della legge processuale penale, in particolare,dell’art. 568 c.p.p., comma 4, in quanto la Corte di appello ha disatteso, senza motivare la decisione, la richiesta difensiva di dichiarare inammissibile l’appello della parte civile.
Era stato evidenziato che in base alle motivazioni della sentenza di primo grado, in concreto, la parte civile non aveva interesse a proporre appello, atteso che il Tribunale aveva sottolineato che “il profilo della revoca del consenso, con conseguente divieto del disconoscimento di paternitàL. n. 40 del 2004, ex art. 9, ed il profilo della tempestività del dissenso sopravvenuto ad accedere alla PMA (procreazione medicalmente assistita) non attengono agli aspetti penalistici della vicenda ed andranno apprezzati in sede civile”. Il Tribunale aveva infatti, dato atto della pendenza dell’appello avverso la sentenza del Tribunale di Roma, Sez. 1 civile (che aveva rigettato la domanda di disconoscimento di paternità proposta dal S.), che costituiva la sede propria per la delibazione sulle questioni di stato: pertanto, alla parte civile non era preclusa la possibilità di proporre le proprie istanze in sede civile a fronte di una sentenza di assoluzione per insussistenza del fatto.
Si sostiene che la parte civile non aveva un concreto interesse ad impugnare la sentenza di primo grado, in quanto l’interesse è ravvisabile solo nel caso in cui l’impugnazione sia idonea ad eliminare una decisione pregiudizievole, determinando una situazione pratica più vantaggiosa, il che nel caso in esame non si verifica.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato e la sentenza impugnata va annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.
Assorbente è il primo motivo, relativo all’efficacia di giudicato della sentenza civile irrevocabile, che ha deciso una questione di stato di famiglia, nel processo penale ai sensidell’art. 3 c.p.p., comma 4. Al ricorso è allegata la sentenza civile emessa da questa Corte, che ha rigettato in via definitiva la domanda del S. diretta ad ottenere il disconoscimento della paternità del figlio, nato a seguito di inseminazione eterologa.
Nella sentenza si ricostruisce il quadro normativo, precisando che laL. n. 40 del 2004, prima dell’intervento della Corte Costituzionale, vietava l’inseminazione eterologa, pur disciplinandone gli effetti nell’esclusivo interesse del nato. In particolare, l’art. 6 disciplina il consenso del coniuge e del partner, precisando che il consenso può essere revocato sino al momento della fecondazione dell’ovulo, mentre l’art. 9 prevede, che in caso di inseminazione eterologa, il consenso del coniuge o del partner è ricavabile anche da atti concludenti ed a questi è preclusa l’azione di disconoscimento di paternità.
Con sentenza n. 162 del 2014 la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale il divieto di fecondazione eterologa in caso di sterilità o infertilità assoluta ed irreversibile (come nel caso di specie), ma ha ribadito la validità e conformità costituzionale della disciplina del consenso anche per detta ipotesi, sostanzialmente parificando la disciplina della fecondazione assistita. Ne discende che anche per la fecondazione eterologa rimane fermo il limite temporale, fissato dall’art. 6 cit., quale termine ultimo per la revoca del consenso, ed un’interpretazione diversa si porrebbe in contrato con la tutela costituzionale degli embrioni, più volte affermata dalla Corte Costituzionale, che ha ritenuto rispondente alla tutela del nato la mancata attribuzione dell’azione di disconoscimento della paternità al marito, che ha prestato il consenso alla fecondazione eterologa.
Applicando tali principi al caso in esame la Sesta Sezione civile di questa Corte ha evidenziato che, dopo il consenso espresso da entrambi i coniugi in un contratto con l’Istituto (OMISSIS), il S. aveva revocato il consenso con comunicazione del 18 dicembre 2009, ma a quella data il trattamento embrionale era stato già avviato ed il giorno successivo l’ovulo fecondato fu impiantato nell’utero della moglie. Non essendovi prova che la revoca del consenso, ricevuta dall’istituto il 18 dicembre 2009, fosse intervenuta prima della preparazione dell’embrione o della fecondazione dell’ovulo, destinato all’impianto, la domanda di disconoscimento della paternità è stata respinta.
Tale statuizione ha inevitabile ricaduta nel processo penale, in quanto esclude che sia stata falsamente dichiarata nell’atto di nascita la paternità del S., riconosciuto padre di diritto del nato, sebbene pacificamente non ne sia il padre biologico.
A tale conclusione era già pervenuto il Tribunale, ritenendo che, a seguito della pronuncia della Consulta con efficacia invalidante ex tunc del divieto di procreazione medicalmente assistita eterologa, la qualità di genitore prescinde dalla diretta discendenza e dal rapporto biologico, in quanto il nato da fecondazione eterologa acquisisce, ai sensi dellaL. n. 40 del 2004,art.8, lo status di figlio, nato durante il matrimonio: pertanto, la dichiarazione della ricorrente della paternità di S.P. non integra un’alterazione di stato né una falsa attestazione in atti dello stato civile, essendo egli il genitore del figlio nato durante il matrimonio da indicare nell’atto e nella dichiarazione di nascita.
Il Tribunale aveva altresì, precisato che tale soluzione era imposta dalla sentenza di accoglimento parziale emessa dalla Corte costituzionale e dal nuovo stato civile del nato da fecondazione eterologa, disciplinato dallaL. n. 40 del 2004,art.8, quale fonte extrapenale, integrativa del precettodell’art. 567 cod. pen., mentre, secondo lo schema normativo previgente, la condotta della C. integrava il reato contestato, in quanto aveva dichiarato nell’attestazione di assistenza al parto, redatto dall’ostetrica e trasfuso nell’atto di nascita, il rapporto di coniugio e le generalità del padre del neonato, pur essendo consapevole che il S. non ne era il genitore biologico e cosciente di aver violato il divieto di fecondazione eterologa: consapevolezza che le avrebbe imposto di dichiarare il vero e di precisare che non vi era un legame di filiazione naturale dal lato paterno e ciò a prescindere dal profilo della revoca del consenso, in quanto si era sottoposta al trasferimento di embrioni, provenienti dalla banca di embrioni dell’Istituto (OMISSIS).
Ribadito pertanto, che la questione sullo stato della persona, di competenza esclusiva del giudice civile, condiziona l’essenza stessa della pronuncia relativa all’imputazione, che ne resta perciò pregiudicata, ai sensidell’art. 3 c.p.p., comma 4, la decisione civile, sebbene intervenuta dopo la sentenza di appello, proietta la sua efficacia vincolante sul processo penale ed impone l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per insussistenza del fatto.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti civili perchè il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 10 gennaio 2019.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2019

Di Gianfranco Dosi
I L’esigenza di una nuova ricostruzione sistematica del tema del conflitto di interessi tra genitori e figli
Il tema del conflitto di interessi tra genitori e figli viene trattato nella manualistica tradizionale quasi esclusivamente nell’ambito delle funzioni genitoriali di rappresentanza dei figli e di ammini¬strazione del loro patrimonio.
Questo approccio tradizionale si deve al fatto che il codice civile colloca la disciplina del “conflitto di interessi” nell’ambito delle norme sulla rappresentanza, specificamente nell’art. 1394 (libro IV sulle obbligazioni, titolo II dei contratti, capo VI della rappresentanza) nel quale si legge che “il contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato può essere annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile”. Ipotesi paradigmatica, unica prevista ex lege, del conflitto di interessi è il contratto che il rappresentan¬te conclude con se stesso (art. 1395 c.c.). Il conflitto di interessi è tema, quindi, che attiene nel codice civile alla rappresentanza (volontaria). Ed anche nel diritto di famiglia, conseguentemente, la manualistica tradizionale tratta il tema del conflitto di interessi soprattutto nel contesto delle norme sulla rappresentanza (legale) del figlio minore da parte dei genitori.
Questa collocazione sistematica è oggi assolutamente inadeguata perché mette in risalto nella molteplicità delle funzioni genitoriali solo un aspetto problematico – concernente il lato esterno della rappresentanza (risolvibile con la nomina di un curatore speciale) – mentre trascura del tutto i conflitti di interesse che possono emergere nell’ambito del rapporto genitori–figli collegati ai doveri genitoriali di educazione, istruzione, mantenimento e assistenza (risolvibili non solo attraverso la nomina di un curatore, ma più spesso attraverso diversi e ulteriori strumenti di perseguimento dell’interesse del minore).
In effetti nell’ambito della “responsabilità genitoriale” (art. 316 c.c.) la rappresentanza è solo uno degli aspetti che definiscono le funzioni genitoriali e forse il meno problematico. Nella nozione di “responsabilità genitoriale” sono sovrapposti, infatti, sia il potere di rappresentanza (che dura fin¬ché dura la minore età), sia un altro vasto fascio di funzioni educative, di cura, di mantenimento e di assistenza (che supera anche il limite della minore età).
Le disposizioni, quindi, che, in caso di conflitto di interessi tra il figlio minore e i suoi genitori, prevedono la nomina al minore di un curatore speciale e altri strumenti di tutela del figlio (minore ma anche maggiore di età) vanno correttamente ricollocate nel contesto di tutte queste funzioni connesse alla responsabilità genitoriale, costituite sia dai poteri di rappresentanza dei figli minori e di amministrazione del loro patrimonio da parte dei genitori, sia dai poteri di indirizzo collegati alle altre più ampie funzioni genitoriali.
Da un lato vi sono, perciò, funzioni fisiologiche del potere rappresentativo (appunto quelle cui fa riferimento soprattutto la manualistica tradizionale) concernenti quello che costituisce il risvolto esterno della responsabilità genitoriale e cioè il compimento necessario da parte dei genitori di atti o il perseguimento giudiziario di interessi in nome e per conto (e quindi in rappresentanza) del mi¬nore e che altrimenti il minore – privo di capacità di agire – non potrebbe compiere. A questo fascio di funzioni fanno riferimento le norme sul conflitto nell’ambito dell’esercizio del potere rappresen¬tativo e di amministrazione (art. 320 c.c., art. 321 c.c.; articoli 78, 79 e 80 c.p.c.; alcuni proce¬dimenti relativi allo status filiationis) per lo più risolvibile con la nomina di un curatore speciale.
Dall’altro lato vi sono, invece, funzioni genitoriali di carattere interno al rapporto genitori-figli, che si esercitano attraverso l’adempimento dei doveri genitoriali collegati ai diritti indicati nell’art. 315- bis c.c. (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge 10 dicembre 2012, n. 219) secondo cui “il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni”. Nelle molteplici situazioni in cui l’ordinamento giuridico chiede ai genitori di garantire questi diritti ai figli (non solo minori di età) si possono determinare altrettante situazioni di conflitto di interessi per le quali la soluzione, in caso di minore età del figlio, può essere la nomina di un curatore speciale (in ambito civile art. 336 c.c.; articoli 8 e 10 della legge 4 maggio 1983, n. 184 nell’interpretazione pacifica in giurisprudenza; in ambito penale art. 121 c.p. e 338 c.p.p.) ma può anche essere diversa. Così in sede di separazione, divorzio e affidamento dei figli la tutela dei diritti dei figli è garantita dall’uti¬lizzazione di altri strumenti come l’ascolto del figlio (Cass. civ. Sez. I, 21 aprile 2015, n. 8100; Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478).
Pertanto la sistematica del conflitto di interessi tra genitori e figli va oggi completamente ricostru¬ita assumendo come criterio di riferimento non più soltanto l’aspetto esterno della responsabilità genitoriale costituito dai tradizionali poteri di rappresentanza dei figli da parte dei genitori, ma l’intero fascio di poteri e doveri che presiedono all’esercizio delle funzioni genitoriali
II Il conflitto di interessi nell’esercizio delle funzioni di rappresentanza del figlio minore da parte dei genitori
Premesso quindi che la responsabilità genitoriale si esprime sia attraverso le tradizionali funzioni di rappresentanza e amministrazione, sia attraverso ulteriori e più ampie funzioni di educazione, istruzione, mantenimento e assistenza del figlio, l’indagine sul conflitto di interessi può cominciare dalla verifica del concetto di conflitto di interessi nell’approccio tradizionale legato alle funzioni di rappresentanza dei figli minori da parte dei genitori.
Anche in questo caso, però, come anche in ambito contrattuale (citato art. 1394 c.c.), il concetto di conflitto di interessi non viene esplicitato dal legislatore e pertanto va ricostruito a partire dalle no¬zioni tradizionali interne al tema della rappresentanza e dalla casistica che si presenta nella prassi.
Con riferimento alle indicazioni che emergono dal codice civile sul conflitto di interessi va detto che l’art. 1394 c.c. secondo cui “il contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato è annullabile se tale conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo” ha valore nel solo ambito contrattuale e non è applicabile al conflitto di interessi cui fa riferimento l’art. 320 ultimo comma c.c. per il quale l’inosservanza delle norme sulla sostituzione del rappresentante legale comporta l’annullabilità sempre e indipendentemente dalla riconoscibilità del conflitto da parte del terzo (art. 322 c.c.).
La dottrina riconduce correttamente il conflitto di interessi all’abuso della rappresentanza e ne individua il dato caratteristico nel fatto che si tratta di un esercizio anormale del potere rappresen¬tativo, una deviazione funzionale, una specie di sviamento di potere. L’atto è regolare ma il rap¬presentante agisce sostanzialmente nel proprio interesse e non nell’interesse del rappresentato. Lo scopo, quindi, delle disposizioni che intendono porre riparo al conflitto di interessi nell’ambito della rappresentanza genitoriale è quello di evitare che i genitori nell’esercizio del potere legale di rappresentanza dei figli minori possano perseguire un loro interesse piuttosto che quello dei loro figli ovvero l’interesse di un figlio a scapito di quello di un altro figlio.
Il rilevamento del conflitto di interessi (in vista del suo superamento) è reso possibile grazie alla previsione dell’obbligo di autorizzazione giudiziaria per il compimento di determinati atti e determi¬nate attività che i genitori possono compiere in nome e per conto dei figli minori. Come meglio si vedrà tra breve, allorché per determinati atti di straordinaria amministrazione si renda necessaria un’autorizzazione in sede giudiziaria, il giudice chiamato ad autorizzare un atto o una iniziativa giudiziaria relativa ad un minore, ove rilevi un conflitto di interessi tra genitori e figli o un qualsi¬asi altro difetto di rappresentanza deve nominare al figlio minore un curatore speciale in funzione sostitutiva delle funzioni genitoriali.
Proprio per questo motivo – per non estendere oltre il necessario l’attribuzione a terzi delle fun¬zioni genitoriali – la giurisprudenza si è trovata nella necessità di circoscrivere correttamente il concetto di conflitto di interessi ed ha messo in evidenza che il conflitto di interessi tra genitore e il figlio è ipotizzabile allorché i due interessi siano nel caso concreto incompatibili tra loro, nel senso che l’interesse del rappresentante, rispetto all’atto da compiere, mal si concilia con quello del rap¬presentato (Cass. civ. Sez. I, 13 aprile 2001, n. 5533; Cass. civ. Sez. II, 26 ottobre 1981, n. 5591) o si presenta contrastante con quello del figlio minore (Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 1988, n. 2869). Ed è anche per questa ragione che per il compimento di atti patrimoniali che appaiono, invece, utili e necessari al minore, non viene ipotizzato tra genitori e figli minori alcun conflitto di interessi con la conseguenza che in questi casi non è necessario nominare un curatore speciale (Trib. Roma, 12 marzo 1991, in Temi Romana, 1991, 428).
Per quanto in particolare concerne il promovimento di un’azione giudiziaria (iniziativa che, come meglio si dirà, il giudice è anche chiamato ad autorizzare) la nomina di un curatore speciale si pale¬serà necessaria tutte le volte in cui ci si avvede che i genitori esercenti la responsabilità genitoriale, agendo in rappresentanza del figlio, possano perseguire un proprio vantaggio o allorché la causa possa arrecare al minore un pregiudizio, ma non quando il genitore chieda un provvedimento che si presenti oggettivamente vantaggioso per il figlio, quale una pronuncia di risarcimento dei danni sofferti dal minore in conseguenza di un fatto illecito (Cass. civ. Sez. II, 19 gennaio 2012, n. 743; Cass. civ. Sez. III, 11 gennaio 1989, n. 59; Cass. civ. Sez. III, 9 giugno 1983, n. 3977; Cass. civ. Sez. III, 13 gennaio 1981 n. 294; Cass. civ. Sez. III, 15 dicembre 1980, n. 6503) ovvero una qualunque altra azione che possa portare vantaggio al minore.
È stato anche precisato che vi è un rapporto di totale autonomia tra la eventuale valutazione negativa sul conflitto di interessi che il giudice tutelare (chiamato ad autorizzare un atto di straordinaria amministrazione) abbia fatto in sede di autorizzazione dell’atto e l’eventuale conflitto di interessi che si dovesse poi palesare concretamente in sede processuale. Con la conseguenza che se anche il giudice tutelare, in sede di autorizzazione di un atto, non abbia ritenuto di nominare un curatore speciale, non è escluso che in sede processuale, ove per esempio il genitore promuova in nome e per conto del figlio minore una causa concernente l’atto autorizzato, venga rilevato in concreto un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato tale da richiedere – sulla base delle norme generali di cui agli articoli 79, 80 e 81 c.p.c. che saranno più oltre esaminate – la nomina di un curatore speciale al rappresentato. Questo è l’orientamento della giurisprudenza (Cass. civ. Sez. II, 6 agosto 2001, n. 10822) dove il principio è stato prospettato in un caso di conflitto di interessi tra un anziano interdetto e la figlia che ne era tutore, ma viene in motivazione espressamente dichiarato applicabile anche al caso in cui il giudice tutelare, ritualmente richiesto, abbia ritenuto di non nominare un curatore speciale per il promovimento di un’azione giudiziaria per conto di un minore, in quanto il giudice tutelare “pone ad oggetto della propria determinazio¬ne la sola valutazione sull’opportunità o meno dell’azione sulla base delle prospettazioni di esito favorevole o meno della stessa, al cui accertamento perviene prendendo in considerazione esclu-sivamente gli elementi di giudizio prospettati dall’istante o acquisiti a seguito dell’istruttoria su di essi espletata”.
Analogamente – e sempre perché vi è autonomia tra i due differenti contesti normativi – l’eventua¬le invalidità dell’atto di nomina del curatore speciale (per esempio nominato da giudice incompe¬tente) può essere fatta valere come ragione di annullamento della nomina in sede di reclamo ma non incide sulla validità della eventuale causa promossa da o contro il curatore speciale. Il principio è stato espresso da Cass. civ. Sez. I, 18 febbraio 1985, n. 1357 in una causa che era stata promossa contro un curatore speciale.
Nonostante il chiaro disposto dell’art. 320 c.c. che lo prevede testualmente, la giurisprudenza non sempre ritiene necessario nominare un curatore speciale allorché il genitore promuova un giudizio per il risarcimento di danni cagionati al minore (Cass. civ. Sez. III, 13 aprile 2010, n. 8720; Cass. civ. Sez. III, 14 marzo 2003, n. 3795; Cass. civ. Sez. III, 22 maggio 1997, n. 4562 hanno precisato che l’autorizzazione serve quando “il danno, per la sua natura e la sua entità, pos¬sa incidere profondamente sulla vita presente e futura del minore danneggiato”; Contra in passato Cass. civ. Sez. III, 11 gennaio 1989, n. 59 che aveva ritenuto sempre necessaria la nomina di un curatore speciale in caso di transazione).
Il conflitto di interessi, in definitiva, si ricollega alla titolarità, in capo al genitore, di una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il potere rappresentativo possa essere in contra¬sto con l’interesse del minore e presuppone che il genitore sia interessato ad un atto di contenuto diverso o ad un esito della lite diverso da quello che avvantaggia il rappresentato (Cass. civ. Sez. III, 15 settembre 1983, n. 5582 in cui la Corte ha escluso una situazione di conflitto di interessi in relazione al genitore che, nella qualità di rappresentante del figlio minore, avendo promosso il giudizio per il risarcimento del danno subito dal figlio, aveva resistito, in appello all’impugnazione del terzo ritenuto responsabile, ancorché il giudice di primo grado avesse affermato un concorso di colpa di esso genitore).
Non si configura, pertanto, alcun conflitto di interessi, e non è conseguentemente necessaria la nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 320 ultimo comma c.c., quando il compimento dell’atto, pur avendovi i due soggetti un interesse proprio e distinto, realizza un vantaggio comune di entrambi senza danno reciproco (Cass. civ. Sez. III, 28 febbraio 1992, n. 2489 relativo alla costituzione della madre, in proprio ed in rappresentanza dei figli minori, nel giudizio di risar¬cimento di danno extracontrattuale instaurato contro il padre, poi deceduto; nello stesso senso anche Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 1988, n. 2869 e Cass. sez. III, 17 maggio 1985, n. 3020) ovvero quando, pur avendo tali soggetti un interesse proprio e distinto al compimento dell’atto, i due interessi, secondo l’apprezzamento del giudice di merito, siano tra loro concorrenti e compa¬tibili (Cass. civ. Sez. II, 26 ottobre 1981, n. 5591 nella fattispecie, in cui il genitore resisteva in giudizio nell’interesse proprio di erede e nell’interesse dei figli minori legatari, la Cassazione, enunciando il principio sopra ricordato ha ritenuto escluso, dai giudici di merito, il conflitto di inte¬ressi tra i primI ed i secondi). Per questi motivi Cass. civ. Sez. II, 29 gennaio 2016, n. 1721 ha precisato che la verifica del conflitto del conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale va operata in concreto, alla stregua degli atteggia¬menti assunti dalle parti nella causa, e non in astratto ed “ex ante”.
Insomma il conflitto di interessi fra genitore e figlio minore – che legittima la nomina di un curatore speciale – sussiste soltanto quando i due soggetti si trovino o possano in seguito trovarsi in posizio¬ne di contrasto nel senso che l’interesse proprio del rappresentante, rispetto all’atto da compiere, appare contrastante con quello del rappresentato.
Naturalmente, secondo i principi generali, il convincimento circa l’esistenza di un conflitto di inte¬ressi e la conseguente nomina del curatore speciale, se correttamente motivato, è incensurabile in sede di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 1988, n. 2869).
In base a quanto anche si ritiene in tema di rappresentanza volontaria – dove si ha conflitto di interessi sia quando il rappresentante persegue in interesse proprio (conflitto di interessi diretto) sia quando persegue un interesse non del rappresentato ma di terze persone (conflitto di interessi indiretto) – il conflitto di interessi che comporta l’obbligo di nomina di un curatore speciale può presentarsi anche in forma indiretta allorché i genitori perseguano un interesse non dei figli e nemmeno di essi genitori ma di una terza persona (Cass. civ. Sez. I, 19 gennaio 1981, n. 439).
Non si realizza specificamente una vera e propria situazione di conflitto di interessi nell’art. 321 c.c. (che si avrà modo tra breve di esaminare) dove, invece, ciò che rileva è l’impossibilità o la negligenza nella cura degli interessi del minore. Tuttavia in senso ampio anche la nozione di atti che i genitori non possono o non vogliono compiere può essere assimilata al conflitto di interessi; conflitto appunto tra l’interesse del minore che dovrebbe essere tutelato in una direzione e un fatto (impossibilità di compiere un atto) ovvero un comportamento (negligenza nel compiere un atto) del genitore che si pone in contrasto con quella esigenza.
Nell’ipotesi in cui al minore, rimasto privo dei genitori, sia stato nominato un tutore (art. 343 c.c.), il conflitto di interessi tra il tutore e il minore è risolto preventivamente attraverso la nomina di un protutore il quale “rappresenta il minore nei casi in cui l’interesse di questo è in opposizione con l’interesse del tutore” (art. 360 comma 1). Anche in questo caso residua, però, la possibilità di nomina di un curatore speciale al minore ogni qualvolta il protutore sia in conflitto di interessi con lui (art. 360 comma 2).
III Le caratteristiche del conflitto di interessi nel compimento di atti di straordinaria amministrazione (art. 320 c.c.) e in caso di inerzia dei genitori (art. 321 c.c.)
Il potere sostitutivo di rappresentanza dei figli minori nei confronti dei terzi non è considerato dalla legge del tutto libero. Infatti per il compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione per conto dei figli minori i genitori devono munirsi dell’autorizzazione del giudice tutelare (art. 320 c.c.) il quale è chiamato, quindi, ad esercitare un controllo di merito sugli atti di potenziale maggiore rischio compiuti dai genitori nell’interesse del figlio minore. L’autorizzazione deve essere preventiva, a pena dell’annullabilità dell’atto (art. 322 c.c.).
Sono esclusi dalla funzione sostitutiva e quindi non sollevano un problema giuridico di conflitto di interessi tra genitore e figli minori – e non possono comportare la nomina di un curatore specia¬le – sia gli atti personalissimi che un minore intendesse compiere, come il riconoscimento di un figlio, sia gli atti per i quali i figli sono considerati capaci prima del raggiungimento della maggiore età come l’esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro cui il minore è abilitato al compimento in genere del quindicesimo anno di età o per l’esercizio dei diritti e delle azioni relative alle opere dell’ingegno da lui create cui il minore è abilitato al sedicesimo anno di età. Ugualmente si ritiene – in conformità, peraltro, a quanto prevede espressamente l’art. 777 c.c. – che il genitore non possa compiere atti a titolo gratuito per conto dei figli minori, posto che la funzione sostitutiva dei genitori ha come limite connaturale l’utilità degli atti compiuti nell’inte¬resse dei figli minori.
L’art. 320 c.c. rubricato rappresentanza e amministrazione collocato, nell’ambito delle norme del codice riservate alla responsabilità genitoriale (libro I, titolo IX, dall’art. 315 all’art. 337-octies dopo la riforma attuata con la legge 10 dicembre 2010, n. 219 e con il decreto legislativo 28 di¬cembre 2013, n. 154), prevede al primo e al secondo comma che “i genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. Gli atti di ordinaria amministrazione, esclusi i contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento, possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore. Si applicano in caso di disaccordo o di esercizio difforme dalle decisioni concordate, le disposizioni di cui all’art. 316”. Il terzo, il quarto e il quinto comma elencano gli atti – di più significativa importanza – che i genitori non possono compiere se non dopo aver richiesto l’autorizzazione del giudice tutelare (atti di straordinaria amministrazione elencati nel terzo comma e la riscossione di capitali cui fa riferimento il quarto comma) ovvero del tribunale (autorizzazione alla continuazione da parte del minore di una impresa commerciale cui si riferisce il quinto comma). Il giudice è chiamato a valutare la corrispondenza dell’atto all’interesse del minore e autorizzare o meno l’atto.
L’ultimo comma prevede che “se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa responsabilità genitoriale o tra essi e i genitori o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale. Se il conflitto sorge tra i figli e uno solo dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale la rappresentanza dei figli spetta esclusivamente all’altro genitore”.
L’art. 321 c.c., rubricato nomina di un curatore speciale, chiarisce in un unico comma che “in tutti i casi in cui i genitori congiuntamente o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale non possono o non vogliono compiere uno o più atti nell’interesse del figlio, eccedente l’ordinaria amministrazione, il giudice, su richiesta del figlio stesso, del pubblico ministero o di uno dei parenti che vi abbia interesse, e sentiti i genitori, può nominare al figlio un curatore speciale autorizzandolo al compimento di tali atti”.
La competenza alla nomina del curatore speciale appartiene al giudice tutelare nel caso del conflit¬to di interessi indicato nell’art. 320 c.c. e – secondo una interpretazione letterale delle norme da parte della giurisprudenza (Cass. civ. Sez. I, 13 marzo 1992, n. 3079) – al tribunale nel caso previsto dall’art. 321 c.c.
Il curatore speciale ha la funzione (di diritto sostanziale), in sostituzione dei genitori, di compie¬re nell’interesse del minore quel determinato atto giuridico a contenuto patrimoniale eccedente l’ordinaria amministrazione che i genitori non è opportuno che compiano essendosi evidenziata, appunto, una situazione di conflitto di interessi. Tra gli atti in questione vengono espressamen¬te annoverati dalla disposizione citata i casi in cui occorre promuovere (o transigere) in nome e nell’interesse di un minore una determinata azione giudiziaria concernente gli atti eccedenti l’ordi¬naria amministrazione ai quali fa riferimento lo stesso art. 320 c.c..
Analogamente prevede l’art. 321 c.c. per quelle situazioni in cui i genitori non possono o non in¬tendono compiere uno o più atti eccedenti l’ordinaria amministrazione nell’interesse del loro figlio minore. Si verifica in questi casi non un conflitto di interessi in senso stretto ma un conflitto di interessi in senso ampio e cioè un difetto di esercizio dei poteri di rappresentanza per mancanza dei genitori o per loro disinteresse.
Gli articoli 320 e 321 c.c. delineano, quindi, sia la figura del curatore speciale ad acta e, nel caso di promovimento di un’azione giudiziaria, quella del curatore speciale ad processum (terminologia che non compare nella giurisprudenza e nemmeno nella dottrina ma che rende bene la differenza tra queste due categorie di curatori speciali). La giurisprudenza ha precisato che il curatore spe¬ciale ad acta può anche rappresentare il minore in sede processuale nei giudizi sorti in seguito ed in relazione all’atto per il cui compimento è stato nominato; quindi le funzioni di curatore ad acta possono evolvere verso quelle del curatore ad processum (Cass. civ. Sez. III, 28 marzo 2017, n. 7889; Cass. civ. Sez. unite, 16 ottobre 1985, n. 5073). Il principio è, insomma, che il curatore speciale che venga nominato dal giudice tutelare, ex art. 320 c.c., in una situazione di conflitto di interessi tra il minore e il genitore, ha poteri di rappresentanza del minore identici a quelli del genitore, sicché ha legittimazione processuale quanto ai giudizi che sorgono in relazione all’atto per cui sia stata disposta la nomina
Si possono individuare le seguenti caratteristiche:
a) Natura patrimoniale dell’interesse tutelato
La disfunzionalità nella rappresentanza degli interessi del minore al quale entrambe le norme in¬tendono porre riparo attiene ad interessi di natura patrimoniale. È lo stesso ultimo comma dell’art. 320 c.c. a qualificare il conflitto di interessi come avente necessariamente contenuto patrimoniale. Lo si deduce, però, chiaramente anche dal fatto che le norme parlano di “atti” e non di “fatti” o “comportamenti”. Sulla base della circostanza che il conflitto di interessi di cui si parla ha natura eminentemente patrimoniale la giurisprudenza ha ritenuto, per esempio, che non debba ritenersi soggetto all’autorizzazione ai sensi dell’art. 320 c.c. il ricorso giurisdizionale avverso un atto di riprovazione di un alunno di scuola media (TAR Abruzzi, sez. Pescara, 10 maggio 1984, n. 157, in Riv. giuridica scuola, 1986, 845) e della scuola dell’obbligo (TAR Lombardia, sez. III, Milano, 9 giugno 1986, n. 284, in Foro It., 1987, III, 308) involgendo tali controversie interessi non di natura patrimoniale ma di natura personale ancorché ne possano derivare indiretti riflessi economici.
Parte della dottrina non condivide la limitazione del conflitto di interessi richiamato dall’art. 320 c.c. al conflitto di interessi di natura patrimoniale e ritiene che l’espressione “conflitto di interessi patrimoniale” – che testualmente era stata così riformulata dalla riforma del diritto di famiglia del 75 in sostituzione della precedente espressione che semplicemente parlava di “conflitto di inte¬ressi”- servirebbe soltanto ad impedire che contrasti di vedute e di opinioni sul modo di condurre l’educazione dei figli, fra questi e i propri genitori, vengano portati davanti al giudice. Tuttavia l’in¬dicazione testuale delle norme è molto chiara e il conflitto di interessi non patrimoniali può trovare posto solo nell’art. 78 c.p.c. limitandosi quest’ultima norma a parlare di “conflitto di interessi con rappresentante” senza alcuna specificazione circa la natura del conflitto.
b) Atto di straordinaria amministrazione
A differenza degli atti di ordinaria amministrazione che possono essere compiuti disgiuntamente da entrambi i genitori (che, in caso disaccordo, potranno attivare lo speciale procedimento previsto nell’art. 316 c.c. di competenza oggi non più del tribunale per i minorenni ma del tribunale ordina¬rio dopo le riforme dell’art. 38 disp. att. c.c. attuata con la legge 10 dicembre 2010, n. 219 e con il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154) viceversa gli “atti” che, sussistendo un conflitto di interessi o un disinteresse dei genitori, giustificano, in sede di autorizzazione, la nomina del curato¬re speciale del minore sono quelli eccedenti l’ordinaria amministrazione. Tra questi i contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento (per i quali il primo comma dell’art. 320 c.c. esclude, pur trattandosi di atti di ordinaria amministrazione, che possano applicarsi le re¬gole dell’amministrazione disgiuntiva). Il principio della necessità della autorizzazione per i soli atti di straordinaria amministrazione si desume chiaramente dal fatto che il terzo comma dell’art. 320 c.c. dopo avere elencato nella prima parte gli atti che necessitano della autorizzazione conclude il breve elenco con l’espressione “o compiere altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione” con ciò chiaramente intendendo attribuire agli atti subito prima elencati la natura di atti eccedenti, appun¬to, l’ordinaria amministrazione. L’autorizzazione del giudice tutelare è richiesta – in base al quarto comma dell’art. 320 c.c. – anche per la riscossione di capitali in nome e per conto del minore che potrebbe essere considerato un atto di ordinaria amministrazione in quanto volto al miglioramento del patrimonio del minore; in questa evenienza il conflitto di interessi tra i genitori e il minore viene rimosso in radice in quanto si prevede espressamente che il giudice debba determinare il reimpiego delle somme riscosse (nell’art. 372 c.c. sono indicate le modalità di investimento dei capitali del minore). I medesimi atti di straordinaria amministrazione sono richiamati nell’art. 321 c.c. e per essi è applicabile il meccanismo previsto nell’ultimo comma dell’art. 320 c.c. relativo alla nomina del curatore speciale del minore nel caso in cui si evidenzi il conflitto di interessi. Espressamente, quindi, anche l’inerzia dei genitori, che l’art. 321 c.c. pone a fondamento della nomina ivi prevista del curatore speciale, deve concernere un atto “eccedente l’ordinaria amministrazione”.
La distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione si fonda tradizionalmente sulla funzione dell’atto; in questa prospettiva sarebbero atti di ordinaria amministrazione quelli che, senza alterare l’integrità del patrimonio sono rivolti al suo mantenimento e che abbiano finalità di conservazione (Cass. civ. Sez. II, 6 agosto 1999, n. 8484; Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 1988, n. 2869) oppure quelli che sono tesi al miglioramento del patrimonio. Occorre, però, osservare che anche gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione possono avere la funzione di migliorare o incrementare il patrimonio. È difficile individuare, perciò, un criterio unitario. Appare plausibile il riferimento – che si fa anche in giurisprudenza (Cass. civ. Sez. II, 15 novembre 2004, n. 21614; Cass. civ. Sez. I, 30 gennaio 1982, n. 599) – tra atti che non alterano l’integrità del patrimonio del minore ed atti che, invece, in quanto rischiosi potrebbero incidere su di esso con modificazioni o trasferimenti idonei a mutarne la struttura e la consistenza, sempre, beninteso che si chiarisca che gli atti soggetti ad autorizzazione non possono che essere diretti a migliorare il patrimonio del minore, non certo a recargli pregiudizio. Il “rischio” potrebbe essere pertanto alla base della distinzione tra le due categorie di atti.
Un tentativo di individuare le caratteristiche che fondano la distinzione è stato fatto da Cass. civ. Sez. II, 15 novembre 2004, n. 21614 secondo cui vanno considerati di ordinaria ammi¬nistrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione;
2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto. Vanno invece considerati di straordinaria amministrazione gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteristiche.
Per alcuni atti è espressamente l’art. 320 c.c. che indica la necessità dell’autorizzazione previa verifica dell’utilità evidente per il figlio minore e, quindi, l’inclusione nella categoria degli atti ec¬cedenti l’ordinaria amministrazione: alienazione o iscrizione di ipoteca o sottoposizione a pegno di beni pervenuti al figlio minore; accettazione o rinuncia ad eredità o a legati, accettazione di donazioni, scioglimento di comunioni, conclusione di contratti di mutuo (Cass. civ. Sez. III, 28 luglio 1987, n. 6542 la quale, in un caso di concessione di mutuo a minori, nonostante la espres¬sa inclusione di tale tipo di negozio fra gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, ha ritenuto esente tale atto dalla preventiva autorizzazione del giudice tutelare ove venga fornita la prova specifica che il prestito sia suscettibile di restituzione mediante impiego del reddito del minore e senza pericolo di decurtazione dei suoi capitali o di diminuzione del valore del suo patrimonio) o di locazione ultranovennale e, infine, promovimento di azioni, transazione o arbitrato relativamente agli atti elencati.
È stato considerato di ordinaria amministrazione il promovimento da parte dei genitori di un’azione di responsabilità verso terzi per danni subìti dal minore (Trib. Cagliari, 8 agosto 1989, citata in Riv. giuridica sarda, 1995, 53). In tal caso la ritenuta non necessità della nomina viene in genere giustificata non per il fatto che si tratta di un atto di ordinaria amministrazione quanto piuttosto dalla considerazione della vantaggiosità per il figlio che escluderebbe il conflitto di interessi (Cass. civ. Sez. III, 11 gennaio 1989, n. 59; Cass. civ. Sez. III, 9 giugno 1983, n. 3977; Cass. civ. Sez. III, 13 gennaio 1981, n. 294; Cass. civ. Sez. III, 15 dicembre 1980, n. 6503).
Atto di straordinaria amministrazione, che richiede come tale l’autorizzazione del giudice tutelare, è la confessione giudiziale o stragiudiziale su fatti dalla cui prova il diritto del figlio potrebbe risul¬tare pregiudicato (Cass. civ. Sez. II, 6 aprile 1995, n. 4015 che fa nella specie riferimento alla confessione – che sarebbe inammissibile senza autorizzazione – da parte del genitore relativamen¬te alla gratuità di un atto di alienazione apparentemente oneroso stipulato senza testimoni; in tal caso, infatti, la confessione avrebbe come conseguenza la nullità dell’atto per difetto di forma).
Ugualmente atto di straordinaria amministrazione è la continuazione (non, quindi, l’inizio) dell’e¬sercizio di una impresa commerciale per il quale, tuttavia, l’art. 320 comma 5 c.c. prevede la competenza all’autorizzazione del tribunale relegando il giudice tutelare – chiamato peraltro ad esprimere un parere non vincolante – alla funzione di autorizzazione solo dell’esercizio provvisorio (Cass. civ. Sez. I, 3 agosto 1994, n. 7204). L’autorizzazione alla continuazione dell’impresa commerciale presuppone, naturalmente, che l’impresa sia già entrata nel patrimonio del minore, altrimenti, in caso di imprese che non sono ancora di proprietà del minore, l’autorizzazione sarebbe invalida (Cass. civ. Sez. I, 15 maggio 1984, n. 2936). Il genitore, autorizzato dal tribunale ai sensi dell’art. 320, quinto comma, cod. civ., alla continuazione dell’esercizio dell’impresa commer¬ciale del minore, può compiere, senza necessità di specifica autorizzazione del giudice tutelare, an¬che i singoli atti strettamente collegati a tale esercizio, stante il carattere dinamico dell’impresa e la necessità di assumere decisioni pronte e tempestive, le quali sarebbero gravemente ostacolate, o addirittura paralizzate qualora, per ogni singolo atto, occorresse rivolgersi all’autorità giudiziaria (Cass. civ. Sez. I, 13 maggio 2011, n. 10654; Cass. civ. Sez. II, 5 giugno 2007, n. 13154).
Un’indicazione specifica per la distinzione di natura tra atti potrebbe ricavarsi anche dall’art. 374 c.c. il quale, nel contesto delle norme che disciplinano l’esercizio della tutela, attribuisce al giudice tutelare la funzione di autorizzare alcuni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione (acquisto dei beni, riscossione dei capitali, cancellazione di ipoteche, assunzione di obbligazioni, accettazione di eredità e di donazioni, contratti di locazione ultranovennale o che si prolungano oltre un anno dopo il raggiungimento della maggiore età, promovimento di giudizi con le eccezioni previste). L’art. 375 c.c. a sua volta indica altri atti di straordinaria amministrazione la cui competenza per l’autorizza¬zione spetta al tribunale: alienazione di beni, costituzione di pegni o di ipoteche, divisioni giudiziali o stragiudiziali, compromessi o transazioni. Sebbene nel caso degli art. 374 e 375 c.c. l’elencazione sia certamente tipica, si tratta sostanzialmente degli stessi atti indicati nell’art. 320 c.. con ciò, quindi, mettendosi in evidenza che l’aspetto più problematico consiste proprio nella ritenuta non esaustività delle indicazioni fornite dall’art. 320 c.c. La giurisprudenza ha ritenuto, in ogni caso, che la distinzione tra atti di ordinaria amministrazione ed atti di straordinaria amministrazione prevista negli art. 320, 374 e 394 c.c. si applica soltanto a proposito dei beni degli incapaci e non è appli¬cabile alle società per le quali gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, pur se eccedenti l’ordinaria amministrazione devono ritenersi di competenza degli amministratori mentre sono di competenza dell’assemblea tutti gli atti di alienazione di beni strumentali o suscettibili di modificare la struttura della società (Cass. civ. Sez. I, 12 marzo 1994, n. 2430; Cass. civ. Sez. I, 18 giugno 1987, n. 5353; sul punto anche Cons. Stato Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3402, in Pluris Wolters Kluwer Italia).
Naturalmente, è configurabile, e opponibile al minore rappresentato, la eventuale simulazione assoluta di un atto, eccedente i limiti dell’ordinaria amministrazione, compiuto dal legale rappre¬sentante, preventivamente e regolarmente autorizzato dal giudice tutelare (Cass. civ. Sez. II, 9 giugno 2014, n. 12953).
La competenza ad autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione spetta al giudice tutelare del luogo di residenza del minore.
In ordine alla vendita di beni immobili ereditati dal minore Cass. civ. Sez. II, 27 luglio 2012, n. 13520 e Cass. civ. Sez. III, 4 novembre 1998, n. 11071 hanno ribadito questa regola unicamente per quei beni che, provenendo da una successione ereditaria, si possono considerare acquisiti al suo patrimonio mentre, ai sensi del primo comma dell’art. 747 cod. proc. civ., la com¬petenza spetta, sentito il giudice tutelare, al tribunale del luogo di apertura della successione, ove il procedimento dell’acquisto “iure hereditario” non si sia ancora esaurito per essere pendente la procedura di accettazione con beneficio di inventario, in quanto, in tale ipotesi, l’indagine del giu¬dice non è circoscritta soltanto alla tutela del minore, ai sensi dell’art. 320 cod. civ., ma si estende a quella degli altri soggetti interessati alla liquidazione dell’eredità, così evitandosi una disparità di trattamento fra minori “in potestate” e minori sotto tutela, con riguardo alla diversa competenza a provvedere per i primi (giudice tutelare ai sensi dell’art. 320 cod. civ.) e i secondi (tribunale quale giudice delle successioni, in base all’art. 747 cod. proc. civ.).
Come detto non tutti gli atti di straordinaria amministrazione producono un conflitto di interessi. La nomina, quindi, del curatore speciale al minore va disposta solo quando l’atto viene valutato come potenzialmente configgente con l’interesse del genitore che è chiamato ad effettuarlo in rappresentanza del minore.
c) Le quattro tipologie di conflitto di interessi prese in considerazione dall’art. 320 c.c.
Per espressa previsione dell’ultimo comma dell’art. 320, c.c. il conflitto di interessi nell’esercizio dei poteri di rappresentanza e amministrazione può evidenziarsi unicamente in quattro modalità: a) tra figli soggetti alla stessa responsabilità genitoriale (si pensi ad un atto che i genitori inten¬dono compiere in favore di uno tra più figli e che determina, pertanto, un conflitto di interessi tra il beneficiato e i fratelli); b) tra il figlio ed entrambi i genitori che esercitano la responsabilità genitoriale (si pensi ad un lascito ereditario ad un figlio che i genitori sono chiamati ad accettare); c) tra il figlio e il genitore che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale (per esempio il conflitto di interessi tra il minore e il genitore che ne è affidatario esclusivo); d) è prevista, infine, una quarta ipotesi di conflitto di interessi di natura patrimoniale (la meno problematica) che si ve¬rifica quando il conflitto sorge tra il figlio ed uno dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale (si pensi al caso in cui, in costanza di matrimonio o in situazione di convivenza con l’altro genitore ovvero in regime di affidamento condiviso in sede di separazione o divorzio, uno dei genitori in¬tenda donare al figlio un bene). In tale ultimo caso, come si è sopra anticipato, il giudice non deve nominare un curatore speciale in quanto l’ultima parte dell’art. 320 prevede per tale ipotesi (come si è detto meno problematica) che la rappresentanza del figlio spetta esclusivamente all’altro genitore coesercente la responsabilità genitoriale il quale quindi sarà chiamato a rappresentare il minore nell’atto o nell’iniziativa giudiziaria oggetto di autorizzazione.
Occorre ricordare – per precisare meglio la terza ipotesi alla quale si è fatto riferimento (conflitto di interessi tra il figlio e il genitore che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale) – che in base all’art. 317 c.c. l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale da parte di un genitore si verifica sostanzialmente nei casi “di lontananza, di incapacità o di altro impedimento che renda impossibile ad uno dei genitori l’esercizio della responsabilità genitoriale” oppure quando l’altro genitore sia deceduto o dichiarato decaduto dalla responsabilità genitoriale o rimosso dall’ammini¬strazione oppure quando il genitore esercita la responsabilità genitoriale nella qualità di affidatario esclusivo in sede di separazione o divorzio. Va anche precisato – per quanto attiene alla situazione che si verifica in separazione o divorzio – che per quanto concerne il potere di rappresentanza esso spetta in via esclusiva al genitore affidatario esclusivo anche per quanto concerne le “decisioni di maggiore interesse per i figli” che, in base a quanto dispone l’art.337-quater c.c. “devono essere adottate da entrambi i genitori”. Questa precisazione consente di evitare gravi situazioni di in¬certezza per i terzi e consente di tenere separata la nozione di “atti eccedenti l’ordinaria ammini¬strazione” da quella di “decisioni di maggiore interesse” mantenendo separati l’aspetto personale e quello patrimoniale della responsabilità genitoriale. Ne consegue in primo luogo che il genitore affidatario esclusivo (a differenza di quanto deve avvenire per le “decisioni di maggiore interesse”) è abilitato a compiere da solo, senza necessità di farlo congiuntamente all’altro genitore, anche le decisioni relative ad atti eccedenti l’ordinaria amministrazione e, in secondo luogo, che è proprio in questa ipotesi che può riscontrarsi il conflitto di interessi al quale fa riferimento l’ultimo comma dell’art. 320 c.c. (conflitto tra il figlio e il genitore che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale) sorgendo quindi per il compimento di tale atto l’obbligo della nomina di un curatore speciale per garantire la rappresentanza del figlio minore.
d) Il conflitto di interessi indiretto
Per analogia la nomina di un curatore speciale può dirsi necessaria anche quando il conflitto di in¬teressi insorga tra il figlio minore e altra persona alla quale i genitori siano legati da vincoli affettivi od economici tali da far ritenere che il loro interesse sia sentito come proprio dal rappresentante. Il conflitto di interessi non è, quindi, soltanto quello che sussiste direttamente tra i genitori e i figli, ma è anche quello cosiddetto indiretto che si verifica quando i genitori perseguono non un interesse del figlio ma nemmeno un interesse proprio, sebbene l’interesse di un terzo soggetto con il quale quindi l’interesse del figlio entra in collisione.
e) Impossibilità di conflitto di interessi tra genitori e nascituri
Sebbene l’art. 320 c.c. estenda la rappresentanza dei genitori anche agli atti relativi ai nascituri (“I genitori… rappresentano i figli nati e nascituri…”) non è ipotizzabile un conflitto di interessi tra ge¬nitori e nascituri. Naturalmente, poiché i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati alla nascita (art. 1 comma 2 c.c.), il conflitto di interessi potrebbe porsi nel momento in cui, dopo la nascita, i genitori o quello che esercita la responsabilità genitoriale fossero chiamati per conto del figlio per esempio ad accettare un lascito testamentario fatto a favore del nascituro o a rinunciarvi.
f) Casi di conflitto di interessi
La giurisprudenza ha ritenuto esistente un conflitto di interessi patrimoniale tra il minore e i suoi genitori:
1) In un caso in cui uno dei figli minorenni aveva causato un danno ad un altro figlio minorenne, ritenendo sussistente un conflitto di interessi tra il figlio minore danneggiato ed entrambi i genitori e ritenendo, quindi, legittima la nomina al figlio minore danneggiato di un curatore speciale per l’esercizio dell’azione civile di danno (Cass. civ. Sez. III, 9 giugno 1999, n. 5694).
2) In casi in cui i genitori avevano stipulato un contratto di compravendita a favore del figlio minore (fattispecie di contratto a favore del terzo inquadrabile nell’art. 1411 c.c.), ritenendo ne¬cessaria la nomina di un curatore speciale per rendere in nome del figlio minore la dichiarazione di voler profittare della stipulazione (Pretura Santa Maria Capua Vetere, 19 maggio 1995, in Vita notar. 1995, 663, con nota di GIULIANO). Di contrario avviso è stata, però, la giurisprudenza di legittimità la quale ha ritenuto che nel contratto a favore di terzo la validità ed operatività della convenzione medesima postula soltanto la ricorrenza di un interesse dello stipulante senza che si richieda l’osservanza delle norme sulla rappresentanza del minore ove stipulato dal genitore a van¬taggio del figlio minore, non implicando il detto contratto né l’esercizio dei poteri di rappresentanza né l’accettazione da parte del figlio
3) Nel caso di donazione al minore da parte di chi esercita la responsabilità genitoriale, in quanto il conflitto di interessi fra donante e donatario discenderebbe dalla stessa natura contrattuale del ne¬gozio. La competenza per la nomina del curatore speciale spetta sempre al giudice tutelare ai sensi dell’art. 320 c.c. e non al tribunale ai sensi dell’art. 321 del medesimo codice, essendo irrilevante che donanti siano entrambi i genitori, uno soltanto di essi o l’unico che eserciti la responsabilità genitoriale. Così secondo Cass. civ. Sez. I, 19 gennaio 1981, n. 439 in tema di donazione in favore di minore per la cui accettazione è richiesta in ogni caso l’autorizzazione del giudice tutela¬re, a norma dell’art. 320 comma 3 c.c., qualora la qualità di donante venga assunta da entrambi o anche solo da uno dei genitori investiti della legale rappresentanza del minore stesso, si verifica una ipotesi di conflitto di interessi patrimoniali, che rientra nella previsione dell’ultimo comma del citato art. 320 c.c. con il conseguente potere dovere del giudice tutelare di nominare un terzo cura¬tore speciale e non nella previsione del successivo art. 321, il quale, con l’intervento del tribunale, regola il diverso caso dell’impedimento o della voluta omissione dei genitori medesimi rispetto all’attività necessaria per la tutela del figlio minore (analogamente nella giurisprudenza di merito Appello Palermo, 7 dicembre 1989, in Vita Notar. 1990, 652; Giudice tutelare di Roma, 12 novembre 1986, in Rivista notar. 1987, 159; Tribunale Roma, 15 gennaio 1987, in Riv. notar. 1987, 152; Contra Pretura Roma, 14 aprile 1984, in Riv. Notar. 1984, 627 secondo cui nella donazione dal padre al figlio minore la rappresentanza del figlio per l’accettazione della donazione spetta all’altro genitore non potendosi configurare con quest’ultimo conflitto di interessi tale da necessitare la nomina di un curatore ad acta).
4) In caso di partecipazione del minore agli utili, ai beni acquistati ed ai proventi, dell’impresa familiare, operazioni per le quali deve procedersi, ai sensi dell’art. 320 comma 6 c.c., alla nomina di un curatore speciale. Nell’impresa familiare la qualifica di imprenditore spetta esclusivamente a chi ha la gestione ordinaria dell’impresa limitandosi i familiari ad una prestazione lavorativa nel suo ambito, pur se partecipano ad essa con poteri anche notevolmente incisivi di collaborazione-direzione, ma non di effettiva gestione. Ne consegue, per l’effetto, che per partecipare a tale im¬presa è sufficiente la capacità di essere parte di un rapporto di lavoro subordinato senza necessità di alcuna autorizzazione da parte del giudice tutelare. Tale autorizzazione, peraltro, è certamente necessaria per la riscossione delle quote degli utili spettanti ai minori e della liquidazione del loro diritto di partecipazione.
5) In caso di liquidazione della quota sociale spettante al minore “iure ereditario” (Tribunale Ascoli Piceno 26 settembre 1984, Riv. Notar., 1986, 732).
6) In caso di riscossione dell’indennità di fine rapporto devoluto ad un minore di età (Consiglio di Stato, sez. VI 16 giugno 1997 n. 902 in Foro amm., 1997, 1690) anche se la tesi non appare convincente considerato che l’art. 2 comma 2 c.c. abilita il minore che presta attività lavorativa, all’esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro.
7) È stato anche ritenuto che sussiste un inevitabile conflitto di interessi allorché uno dei genitori agisca nei confronti dell’altro con procedimento ex art. 709-ter c.p.c. chiedendo il risarcimento dei danni a favore del figlio minore (Trib. Varese, 7 maggio 2010, in Resp. civ., 2010, 7, 554 dove si sostiene che la domanda di risarcimento del danno, proposta con istanza ex art. 709-ter c.p.c. in favore della prole minore di età deve essere presentata da un curatore speciale nominato ai sensi dell’art. 78, co. 2, c.p.c. atteso che le istanze di un figlio contro uno dei genitori, se proiettate nell’orbita del giudizio intentato dall’altro, sono inevitabilmente intrise di un conflitto di interessi che solo il terzo rappresentante può evitare).
Non è stato, invece ritenuto esistente un conflitto di interessi:
1) Nel caso di azione per il risarcimento del danno subìto da un minore in quanto, essendo diretta al recupero di somme e alla reintegrazione del patrimonio leso è stata considerata un’attività di ordinaria amministrazione, così come la resistenza in giudizi promossi da altri nei confronti del mi¬nore d’età configurandosi in tali casi atti di ordinaria amministrazione che possono essere compiuti anche disgiuntamente da ciascun genitore (Tribunale Cagliari, 8 agosto 1989 citato in Rivista giuridica sarda, 1995, 53). Analogamente la giurisprudenza di legittimità non ritiene necessaria la nomina di un curatore speciale in caso di azione di risarcimento danni ma sotto il diverso profilo che la vantaggiosità dell’atto per il minore escluderebbe senz’altro il conflitto di interessi (Cass. sez. III, 11 gennaio 1989, n. 59; Cass. civ. Sez. III, 9 giugno 1983, n. 3977; Cass. civ. Sez. III, 13 gennaio 1981, n. 294; Cass. civ. Sez. III, 15 dicembre 1980, n. 6503).
2) Nel caso di costituzione di una società in accomandita semplice in seno alla quale il minore assuma la qualità di socio accomandante, non ritenendosi esistente un conflitto di interessi tra genitore e figlio minore (Pretura Roma, 24 gennaio 1995, in Dir. fam. 1997, 1473, con nota di MARROCCO)
3) Nel caso di instaurazione da parte di un minore del giudizio di interdizione nei confronti del genitore in quanto l’oggetto di tale giudizio non è la tutela degli interessi patrimoniali dell’interdi¬cendo in contrapposizione a quelli del minore mancando, perciò, quel conflitto di interessi patri¬moniali per il quale l’art. 320 c.c. prevede l’intervento del giudice tutelare a protezione del figlio minore (Tribunale minorenni Palermo, 12 dicembre 1997, in Dir. fam. 1999, 167, con nota di DI MARZIO).
4) Nel caso di impugnazione del riconoscimento di un figlio minore promossa da chi ha effettuato il riconoscimento oggetto dell’impugnazione (nella specie il coniuge del genitore naturale del mi¬nore). Si è detto a tale proposito che il conflitto di interessi nel rapporto processuale tra genitore esercente la potestà (responsabilità genitoriale) e figlio è ipotizzabile non già in presenza di un interesse comune, sia pure distinto ed autonomo, di entrambi al compimento di un determinato atto, ma soltanto allorché i due interessi siano nel caso concreto incompatibili tra loro, nel senso che l’interesse del rappresentante, rispetto all’atto da compiere, non si concilia con quello del rappresentato; l’esistenza di una siffatta situazione di conflitto, il cui apprezzamento è rimesso al giudice di merito, non è normativamente presunta nel caso dell’azione di impugnazione del rico¬noscimento del figlio naturale per difetto di veridicità, la quale non rientra tra le ipotesi, tassati¬vamente indicate dal legislatore nelle quali il giudizio deve essere proposto, in rappresentanza del minore, nei confronti di un curatore speciale nominato al riguardo dal giudice; ne consegue che in ordine a tale azione, trova applicazione, in mancanza della deduzione di una concreta situazione di conflitto di interessi, la regola secondo cui il genitore esercente la potestà (responsabilità genito¬riale) è legittimato, nell’interesse del figlio minore, a resistere al giudizio da altri intentato (Cass. civ. Sez. I, 13 aprile 2001, n. 5533)
IV Il conflitto di interessi (patrimoniale e non patrimoniale) nel processo civile (art. 78, 79 e 80 c.p.c.)
L’art. 78 c.p.c. prevede al primo comma che “se manca la persona cui spetta la all’incapace, alla persona giuridica o all’associazione non riconosciuta un curatore speciale che lo rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l’assistenza”. Il secondo comma aggiunge che “si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante”.
L’art. 79 prevede che la nomina del curatore speciale “può essere in ogni caso chiesta dal pubblico ministero” e “dalla persona che deve essere rappresentata o assistita sebbene incapace, nonché dai suoi prossimi congiunti e, in caso di conflitto di interessi dal rappresentante”. Può anche essere chiesta “da qualunque altra parte in causa che vi abbia interesse”.
L’art. 80 prescrive che l’istanza si propone al presidente del tribunale il quale “assunte le opportune informazioni provvede con decreto”.
Come ha chiarito Cass. civ. Sez. III, 13 aprile 2015, n. 7362, allorquando l’esigenza della nomina di un curatore speciale ex art. 78 cod. proc. civ. si manifesti nel corso del giudizio ed in relazione ad esso, la corrispondente istanza deve essere proposta al giudice (monocratico o colle¬giale nelle ipotesi di cui all’art. 50 bis cod. proc. civ.) della causa pendente, a tanto non ostando la riconducibilità alla giurisdizione volontaria del provvedimento di cui all’art. 80 cod. proc. civ.
Il contesto in cui tali norme sono inserite è quello della capacità processuale delle parti, cioè della loro capacità di partecipare al processo (legitimatio ad processum) riconosciuta, in base alla norma fondamentale di cui all’art. 75 c.p.c., alle persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere. I criteri di legittimazione processuale coincidono, quindi, con la disciplina della capa¬cità processuale e perciò, anche in questo caso intersecano il tema della rappresentanza.
Riferito ai soggetti minori di età l’art. 75 in questione sta a significare che i minori possono stare in giudizio solo se rappresentati “secondo le norme che regolano la loro capacità”, cioè – secon¬do quanto dispone l’art. 320 c.c. – se rappresentati dai genitori o da chi, comunque, esercita la responsabilità genitoriale.
Il rappresentante non deve necessariamente essere sempre la stessa persona fisica. La giuri¬sprudenza ritiene, infatti, che la persona fisica del rappresentante potrebbe mutare, per qualsiasi ragione, senza che si dia vita ad alcuna interruzione processuale (Cass. civ. Sez. I, 25 giugno 1998 n. 6292). Si verifica, invece, l’interruzione del processo (art. 299 c.p.c. per il periodo prece¬dente alla costituzione e art. 300 c.p.c. per il periodo successivo alla costituzione) se cessa la rap¬presentanza e cioè per esempio se il minore diventa maggiorenne. Secondo il codice di procedura civile, infatti, eventi interruttivi del processo sono “la morte o la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti o del suo rappresentante legale o la cessazione di tale rappresentanza”. L’interruzione comporta (ex art. 304 c.p.c.) che non possono più essere compiuti atti processuali (art. 298 c.p.c.) e che il processo si estingue se nei sei mesi successivi non viene ritualmente rias¬sunto (art. 205 c.p.c.). Per evitare queste conseguenze il figlio divenuto maggiorenne prima della costituzione in giudizio potrà costituirsi volontariamente o essere citato in riassunzione. Se invece diventa maggiorenne dopo la costituzione in giudizio, questo evento verrà dichiarato dal genitore o dal curatore speciale e il processo si interrompe salvo che il figlio maggiorenne non si costituisca volontariamente (art. 302 c.p.c.):
Come si è già accennato, essendo il conflitto di interessi cui fanno riferimento gli art. 320 e 321 c.c. un conflitto di interessi espressamente di natura patrimoniale, si può ritenere che il conflitto di in¬teressi al quale fa riferimento l’art. 78 c.p.c., per il caso di conflitto tra genitori e figli minori, possa essere anche di natura non patrimoniale. L’art. 78 c.p.c. trova applicazione per lo più nei casi in cui il minore è convenuto in un giudizio essendo viceversa l’art. 320 c.c. la norma di riferimento per i casi in cui i genitori intendano promuovere l’azione. Non si può escludere, naturalmente, essendoci autonomia tra le norme civilistiche e quelle processuali, che – anche quando i genitori promuovano un’azione e il giudice tutelare abbia ritenuto di non dover nominare un curatore speciale – ove in corso di causa venga ritenuta l’esistenza di un conflitto di interessi possa essere nominato al minore un curatore speciale.
Il caso in cui il minore sia convenuto in giudizio è il caso più ricorrente in cui si presenti la situa¬zione di conflitto di interessi che determina la necessità di nomina del curatore speciale. Il giudice ex art. 182 c.p.c. può promuoverne d’ufficio la nomina quando rileva il difetto di rappresentanza.
Va chiarito che la nomina di un curatore speciale al minore ai sensi degli articoli 78, 79 e 80 c.p.c. in caso di conflitto di interessi di natura non patrimoniale tra il minore e i genitori non può con¬siderarsi ammissibile nei casi in cui la nomina stessa si dovesse tradurre in una intrusione nelle scelte di carattere educativo dei genitori. In una vicenda in cui Appello Ancona, 26 marzo 1999 (in Famiglia e diritto, 1999, 467, con nota di LENA) aveva annullato la nomina di un curatore da parte del tribunale per i minorenni in materia di scelta del tipo di cure sanitarie al figlio minore la motivazione è stata che il curatore speciale può essere nominato solo e sempre in caso di conflitti di interesse di natura patrimoniale. Si tratta di un’affermazione, tuttavia, non condivisibile da un punto di vista strettamente sistematico perché l’art. 78 c.p.c. non contiene, come fanno invece gli art. 320 e 321 c.c., una limitazione di questo genere. Tuttavia l’intenzione dei giudici è certamen¬te condivisibile ed è stata sicuramente quella di circoscrivere i casi di nomina di un curatore per impedire una eccessiva dilatazione del potere attribuito al giudice di provocare la sostituzione dei genitori. A questo proposito secondo Trib. Milano Sez. IX Decreto, 19 giugno 2014 il giudice, nel suo prudente apprezzamento e previa adeguata valutazione delle circostanze del caso concre¬to, può sempre procedere alla nomina di un curatore speciale in favore del minore, avvalendosi della disposizione dettata dall’art. 78 c.p.c., che non ha carattere eccezionale, ma costituisce piut¬tosto un istituto che è espressione di un principio generale, destinato ad operare ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all’incapace.
Come detto la nomina del curatore speciale prescinde da un’istanza di parte e può essere disposta d’ufficio dal giudice.
Nella giurisprudenza meno recente e in parte della dottrina il coordinamento tra le norme di cui agli art. 320 e 321 c.c. e quelle di cui agli articoli 78, 79 e 80 c.p.c. è stato operato, considerando gli articoli 320 e 321 c.c. norme speciali nel settore minorile rispetto agli art. 78, 79 e 80 c.p.c. considerate disposizioni di carattere generale, cioè dirette ad apprestare in via generale – e perciò residuale – una tutela giudiziaria dei diritti dell’incapace ove questi venga a trovarsi in situazione in senso ampio di conflitto di interessi con il suo rappresentante legale e ove non siano rinvenibili norme speciali di composizione del conflitto (Cass. civ. Sez. II, 10 agosto 1982, n. 4491).
La giurisprudenza ritiene che sia configurabile il conflitto di interessi tra genitori e figli “ogni volta che l’incompatibilità delle rispettive posizioni è anche solo potenziale a prescindere dalla sua effet¬tività” e che “la relativa verifica va compiuta in astratto ed ex ante secondo l’oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio anziché in concreto e a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa” con la conseguenza che in caso di omessa nomina del curatore speciale il giudizio è nullo per vizio di costituzione del rapporto processuale e per vio¬lazione del contraddittorio a prescindere dal fatto che il conflitto di interessi si sia effettivamente evidenziato nel comportamento processuale delle parti in causa. (Cass. civ. Sez. II, 30 maggio 2003, n. 8803; Cass. civ. Sez. II, 6 agosto 2001, n. 10822; Cass. civ. Sez. II, 16 novem¬bre 2000, n. 14866; Cass. civ. Sez. II, 9 luglio 1997, n. 6201). Sulle conseguenze della mancata nomina del curatore speciale ha espresso un convincimento diverso Cass. civ. Sez. III, 9 marzo 2017, n. 6020 ritenendo che la mancata nomina attiene all’esercizio dei poteri proces¬suali e non al contraddittorio con la conseguenza che il giudice di appello, in difetto della suddetta nomina in primo grado per la risoluzione dell’indicato conflitto, deve decidere la causa nel merito, rinnovando eventualmente gli atti nulli.
Va infine precisato che è ritenuto inammissibile il ricorso per cassazione ai sensi dell›art. 111 Cost. contro il decreto di nomina di curatore speciale ex art. 78 c.p.c., perché tale provvedimento non attribuisce o nega un bene della vita, ma assicura la rappresentanza processuale all›incapace che ne sia privo o al rappresentato che sia in conflitto d›interessi con il rappresentante, ha una funzione strumentale al singolo processo, destinata ad esaurirsi nell›ambito del processo medesimo, ed è sempre revocabile o modificabile ad opera del giudice che l›ha pronunciato, anche d›ufficio in primo grado e, successivamente, su gravame di parte, ad opera dei giudici di merito e di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 4 novembre 2015, n. 22566).
V La molteplicità di funzioni nella soluzione del conflitto di interessi nei procedimenti relativi alla filiazione (azioni di status ed altri procedimenti)
Si può affermare che le azioni di stato e gli altri procedimenti in materia di filiazione sono collocati al crocevia tra le due diverse concezioni del conflitto di interessi, da un lato come problema della rappresentanza e dall’altro come problema più vasto connesso alla verifica e al perseguimento dell’interesse del minore e dello status di figlio in generale. Per questo motivo di può parlare di molteplicità di funzioni attribuite ai modi di soluzione del conflitto di interessi individuati dal legi¬slatore e dalla giurisprudenza in questi procedimenti.
Nella disciplina giuridica delle azioni di stato e degli altri procedimenti relativi alla filiazione le ipo¬tesi di nomina di un curatore speciale non sono poche. Potrebbe perciò ritenersi che il conflitto di interessi mantenga la sola connotazione tradizionale del conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante (cui consegue la nomina di un curatore speciale) e che quindi si tratti sempre di un conflitto delle funzioni esterne della rappresentanza genitoriale. Vi è, tuttavia, in questo set¬tore una problematicità del conflitto di interessi molto più articolata che consente di riscontrare un sovrapporsi di obiettivi qualcuno raggiunto con modalità finora inedite. In effetti nelle azioni di stato in materia di filiazione sono visibili sia soluzioni tradizionali al problema del difetto di rappre¬sentanza e del conflitto di interessi tra genitori e figli, riconducibili sostanzialmente alle medesime regole processuali che risolvono questi problemi nel processo civile (articoli 79, 80 e 81 c.p.c.), sia motivazioni come detto inedite, sia, ancora, forme di soluzione del conflitto di interessi orientate al controllo di quel fascio di ulteriori funzioni genitoriali connesse al diritto del figlio “di essere man¬tenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni” (art. 315-bis c.c.) che, come si dirà, costituiscono la motivazione centrale della nomina del curatore speciale nelle procedure di adottabilità e de po¬testate oltre che in ambito penale nonché l’obiettivo prioritario delle particolari modalità di tutela dell’interesse del minore nelle procedure di separazione, divorzio e affidamento.
Con l’espressione “azioni di stato in tema di filiazione”, ci si riferisce a quei procedimenti che tendo¬no al disconoscimento della paternità (articoli 243-bis – 247 c.c.), alla contestazione o al reclamo dello status (articoli 248 e 249 c.c.), all’impugnazione del riconoscimento di figlio nato fuori dal matrimonio (articoli 263 – 268 c.c.) e alla dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità (art. 269 ss c.c.). Non costituiscono, invece, azioni di stato, perché non si concludono con una sentenza costitutiva dello stato di figlio, altri procedimenti sempre concernenti la filiazione quali il procedi¬mento per il riconoscimento tardivo in caso di mancato consenso del genitore che ha effettuato per primo il riconoscimento (art. 250 c.c.), né l’azione per ottenere il mantenimento nei casi in cui non sia possibile o ammissibile proporre l’azione per la dichiarazione giudiziale (art. 279 c.c.); nel primo caso la sentenza del giudice è solo autorizzativa del riconoscimento, mentre nel secondo caso il procedimento giudiziario prevede solo un accertamento incidentale di compatibilità gene¬tica e non l’attribuzione dello status. Tuttavia per ragioni di completezza sul tema del conflitto di interessi la rassegna sulle azioni di stato in materia di filiazione può anche estendersi a questi due procedimenti.
In particolare:
– In alcune ipotesi di azioni di stato previste nel nuovo libro VII sulla filiazione del codice civile (come riformato dalla legge 10 dicembre 2010, n. 219 e dal decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154) è prescritta la consueta nomina di un curatore speciale in sostituzione dei genitori per supplire ad una situazione di oggettivo conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante (per il promovimento del disconoscimento nei casi previsti nell’ultimo comma dell’art. 244, per l’integrazione del contradditorio nel disconoscimento ex art. 247; per il promovimento dell’impu¬gnazione del riconoscimento: art. 264; per l’azione di mantenimento ex art. 279 con le riserve cui si è accennato in quanto questa azione non costituisce una azione di stato) ovvero per risolvere un problema di difetto di capacità dell’interessato (nomina del curatore per supplire allo stato di incapacità del figlio nel disconoscimento: art. 245, secondo comma, ovvero nell’azione di conte¬stazione dello stato: art. 248 o di reclamo dello stato:art. 249). Per il promovimento dell’azione di disconoscimento e di impugnazione del riconoscimento la legge attribuisce anche al figlio minore ultraquattordicenne il potere diretto di pretendere la nomina di un curatore speciale in applicazione sia del principio generale indicato nell’art. 79 c.p.c. in base al quale lo stesso rappresentato incapa¬ce può richiedere la nomina del curatore sia soprattutto di principi più specifici di tutela proprio dei diritti del minore. Costituisce certamente una ipotesi inedita di reazione ad un evidente conflitto di interessi tra il figlio e i suoi genitori nelle situazioni che legittimerebbero il disconoscimento, l’attri¬buzione al genitore biologico del potere di richiedere la nomina di un curatore speciale per l’inizio dell’azione (art. 244, ultimo comma, c.c. nel testo modificato dall’art. 18 del D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154).
– In altre ipotesi la nomina del curatore speciale è prescritta non per sostituire il rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato, ma per consentire all’interessato di poter perseguire, instaurando il contraddittorio con il curatore, il diritto azionato che altrimenti non potrebbe trovare tutela processuale. Si tratta delle ipotesi in cui la nomina di un curatore speciale viene prevista allorché mancano gli eredi – che dovrebbero essere convenuti in giudizio – del soggetto deceduto (così in caso di morte del presunto padre il disconoscimento può promuoversi nei confronti dei discendenti o degli ascendenti e in loro mancanza nei confronti di un curatore speciale: art. 247; il reclamo di stato di figlio se manca il presunto padre può promuoversi nei confronti degli eredi e in mancanza nei confronti di un curatore speciale: art. 249; l’accertamento giudiziale della paternità in caso di morte del presunto genitore e di mancanza di eredi può promuoversi nei confronti di un curatore speciale: art. 276). In queste ipotesi si è in presenza in verità di una situazione di con¬flitto di interessi piuttosto anomala determinata dal fatto che l’interesse processuale del soggetto titolare del diritto di azione sarebbe frustrato e destinato a soccombere ove non soccorresse la nomina del curatore;
– In altre ipotesi ancora a situazioni di conflitto di interesse tra figli e genitori il codice civile rea¬gisce non prescrivendo la nomina di un curatore speciale, ma attraverso modalità che consentono ugualmente il controllo delle funzioni genitoriali e il perseguimento del migliore interesse del mi¬nore (per esempio – con le riserve cui si è accennato circa l’inquadrabilità di questo procedimento tra le azioni di stato – l’art. 250 del codice civile prevede un meccanismo di verifica della plausibilità del dissenso espresso dal genitore che per primo ha riconosciuto il figlio rispetto alla richiesta di riconoscimento tardivo da parte dell’altro genitore nel quale la verifica dell’interesse del minore è imposta attraverso l’ascolto del figlio minore; ugualmente l’ascolto del figlio è previsto per il suo inserimento nella famiglia di uno dei genitori: art. 252 ovvero per l’acquisizione del cognome: art. 262; nel caso di riconoscimento o di accertamento della filiazione in caso di nascita da una relazione incestuosa gli articoli 251 e 278 prevedono una autorizzazione da parte del tribunale per i minorenni). La Corte costituzionale, intervenendo proprio sull’art. 250 c.c. ha irrobustito le ga¬ranzie nei confronti del minore prevedendo che in questi procedimenti debba essere nominato un curatore al minore sul presupposto che egli ne è parte processuale (Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83; Cass. civ. Sez. I, 7 ottobre 2014, n. 21101; Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 2013, n. 27729; Cass. civ. Sez. I, 13 aprile 2012, n. 5884; App. Napoli, 17 aprile 2013).
– Del tutto inedito, infine, è l’utilizzo di un termine massimo di cinque anni per l’esperibilità dell’a¬zione di disconoscimento e dell’impugnazione del riconoscimento da parte dei legittimati diversi dal figlio (nuovo testo degli articoli 244 e 263 c.c.). Non sarà più possibile alcun procedimento ad iniziativa dei genitori o degli altri legittimati ma solo ad iniziativa del figlio. Il conflitto di interessi è risolto dando la prevalenza all’interesse del figlio rispetto a quello degli altri legittimati all’azione.
In adesione al principio di tipicità per cui l’accertamento dello stato di filiazione non può essere richiesto se non dai soggetti ai quali il relativo potere è attribuito espressamente, tra le cause riguardanti lo stato di filiazione è previsto che il pubblico ministero (il quale non ha azione per l’accertamento di uno status) possa sollecitare la promozione delle sole azioni di disconoscimento (art. 244 ultimo comma c.c.) e di impugnazione di riconoscimento (art. 264 c.c.) – quindi delle sole azioni con cui si elimina uno status che non corrisponde al vero – attraverso la richiesta di nomina di un curatore speciale. Nelle altre cause di stato della filiazione il pubblico ministero “deve intervenire a pena di nullità rilevabile d’ufficio” (art. 70 n. 3 c.p.c.) ed all’uopo il giudice davanti al quale è proposta la causa ordina che gli atti gli siano comunicati affinché possa intervenire (art. 71 c.p.c.) anche se le regole del contraddittorio nel rito a cognizione piena impongono ovviamente all’attore la notifica dell’atto introduttivo anche al pubblico ministero. Il pubblico ministero quando interviene nelle cause che avrebbe potuto proporre ha gli stessi poteri che competono alle parti e, quindi, per esempio può impugnare la sentenza. Nei casi in cui deve soltanto intervenire – e salvo che ciò avvenga nei giudizi davanti alla Corte di cassazione – può solo produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle parti (art. 72 c.p.c.).
Tanto premesso in linea generale possono ore essere esaminati alcuni aspetti problematici delle azioni di stato con riferimento al tema specifico del conflitto di interessi includendo per ragioni di completezza anche il procedimento di cui all’art. 250 c.c. e quello di cui all’art. 279 c.c. che non con¬cludendosi con una sentenza attributiva dello status non possono essere considerate azioni di stato.
a) L’azione di disconoscimento della paternità (articoli 243-bis – 247 c.c.)
Con l’azione di disconoscimento di paternità – nella versione riformata con la legge 10 dicembre 2010, n. 219 e con il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 – è possibile vincere la presun¬zione generale di paternità del marito di cui al nuovo art. 231 c.c. secondo cui “il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio”, considerandosi concepito durante il matrimonio “il figlio nato quando non sono ancora trascorsi trecento giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio (art. 232 c.c. il cui secondo com¬ma conferma che “la presunzione non opera decorsi trecento giorni dalla pronuncia di separazione giudiziale o dalla omologazione di separazione consensuale ovvero dalla data della comparizione dei coniugi avanti al giudice quando gli stessi sono stati autorizzati a vivere separatamente nelle more del giudizio di separazione o dei giudizi previsti nel comma precedente”).
Non sono più indicati presupposti specifici per il disconoscimento è quindi non è più necessaria la prova dei presupposti che erano indicati nel previgente art. 235 c.c. (cioè mancata coabitazione nel periodo del concepimento, impotenza, adulterio: quest’ultimo eliminato da Corte cost. 6 lu¬glio 2006, n. 266) salvo allorché serva dare la prova dei medesimi presupposti per esercitare l’azione oltre i termini dei sei mesi per la madre e dell’anno per il padre come previsto nell’art. 244 codice civile. Pertanto chi esercita l’azione deve solo a provare che “non sussiste rapporto di filiazione tra il figlio e il presunto padre. La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità” (art. 235 c.c.). Diventa decisiva, in sostanza, in questi procedimenti la prova genetica.
La nomina di un curatore speciale – sintomatica del conflitto di interessi che in materia di disco¬noscimento il legislatore prende in considerazione – è prevista in quattro casi: a) quando uno dei legittimati passivi è minore età o in condizioni di incapacità piena o ridotta (art. 247 comma 2 e 3 c.c.); b) per la promozione della causa quando lo richiede un minore che abbia compiuto quattordi¬ci anni (art. 244 ultimo comma prima parte c.c.) ovvero quando lo richiedono il pubblico ministero o “l’altro genitore” nell’ipotesi in cui il soggetto da disconoscere sia un minore di età inferiore ai quattordici anni (art. 244 ultimo comma ultima parte c.c.); c) allorché il figlio o gli altri legittimati si trovano in stato di interdizione ovvero versano in condizioni di abituale grave infermità di mente, che li rendano incapaci di provvedere ai propri interessi; d) nelle ipotesi di morte degli eredi di uno dei legittimati passivi (art. 247 comma 4 c.c.). In tutti questi casi il contraddittorio non può dirsi validamente instaurato se non viene previamente nominato un curatore speciale.
1) La prima ipotesi di nomina del curatore speciale è quella per così dire fisiologica nel caso in cui l’azione sia promossa dalla madre o dal marito di lei i quali prima di procedere dovranno richiedere, appunto, la nomina di un curatore speciale per il minore. In effetti l’art. 247 c.c. – non modificato dalla riforma sulla filiazione del 2012/2013 – prevede al primo comma che nell’azione di discono¬scimento della paternità sono litisconsorti necessari “il presunto padre [cioè il marito], la madre e il figlio”. Pertanto il figlio è inevitabilmente parte processuale del giudizio di disconoscimento e quindi, se si tratta di figlio minore, “l’azione è proposta in contraddittorio con un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso” (secondo comma).
L’art. 244 c.c. – nel testo completamente rivisto dall’art. 18 del D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154 – prevede che l’azione da parte della madre deve essere proposta nel termine di sei mesi dalla na¬scita del figlio ovvero dal giorno in cui la madre è venuta a conoscenza dell’impotenza di generare del marito al tempo del concepimento mentre per il marito il termine è di un anno che decorre dal giorno della nascita quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui è nato il figlio; se prova di aver ignorato la propria impotenza di generare ovvero l’adulterio della moglie al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza. Se il marito non si trovava nel luogo in cui è nato il figlio il giorno della nascita, il termine decorre dal giorno del suo ritorno o dal giorno del ritorno nella residenza familiare se egli ne era lontano. In ogni caso, se egli prova di non aver avuto notizia della nascita in detti giorni, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto notizia. La novità più significativa è che sia la madre che il marito non possono in ogni caso proporre più l’azione oltre cinque anni dal giorno della nascita (pertanto in queste cause dopo la riforma del 2013 il figlio sarà sempre inevitabilmente minore e rappresentato dal curatore) mentre per il figlio l’azione è diventata imprescrittibile. Prima della riforma del 2013 sulla filiazione il figlio era ammesso ad esercitare l’azione “entro un anno dal compimento dalla maggiore età o dal momento in cui viene successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il riconoscimento”).
2) L’altra ipotesi di nomina del curatore speciale (istanza del minore quattordicenne ovvero del pubblico ministero o dell’altro genitore) è disciplinato nell’ultimo comma dell’art. 244 c.c. il cui nuovo testo ripropone il meccanismo secondo cui “L’azione può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio mi¬nore che ha compiuto i quattordici anni [sedici prima della riforma del 2013] ovvero del pubblico ministero o dell’altro genitore, quando si tratta di minore di età inferiore”. Quindi oltre il quattor¬dicesimo anno l’iniziativa non può che essere assunta dal figlio.
Una prima considerazione concernente proprio il tema del conflitto di interessi tra minore e suoi genitori legittimi o comunque tra il minore e chi (pubblico ministero o altro genitore) ha sollecitato la promozione dell’azione può essere immediatamente svolta. L’art. 244 c.c. – anche nel testo riformato – non prevede espressamente la previa valutazione dell’interesse del minore al discono¬scimento. Ed in effetti il testo della norma non prevede che l’azione possa in alcuni casi configgere con l’interesse del minore (si pensi all’ipotesi in cui a distanza di tempo – oggi comunque non oltre i cinque anni dalla nascita – un’azione di disconoscimento possa compromettere gli equilibri di un bambino all’interno della famiglia senza nessuna certezza che al disconoscimento possa poi segui¬re il riconoscimento). È stata, però, la Corte costituzionale, esprimendosi sul punto con una sen¬tenza interpretativa di rigetto (Corte cost. 27 novembre 1991, n. 429), a precisare che il diritto vigente, correttamente interpretato, fornisce strumenti sufficienti per proteggere il minore contro iniziative avventate ed i genitori legittimi contro azioni temerarie o ricattatorie: a) allorquando si tratti di azione di disconoscimento relativa a minore infrasedicenne (oggi infraquattordicenne); infatti dalla ratio della norma si desume la regola per cui la ricerca della paternità, pur quando concorrano specifiche circostanze che la facciano apparire giustificata non è ammessa ove risulti un interesse del minore contrario alla privazione dello stato di figlio legittimo e, rispettivamente, all’assunzione dello stato di figlio naturale nei confronti di colui contro il quale si intende promuo¬vere l’azione; interesse che deve essere apprezzato dal giudice soprattutto in funzione dell’esigen¬za di evitare che l’eventuale mutamento dello status familiare del minore possa pregiudicare gli equilibri affettivi o l’educazione; b) quando la domanda di nomina del curatore speciale è proposta dal PM nel presunto interesse di un minore infrasedicenne (oggi infraquattordicenne), al giudice è affidato un ufficio di tutela di un soggetto incapace, con la conseguenza che egli deve allargare il campo di acquisizione delle sommarie informazioni, includendovi tutti gli elementi necessari o utili per valutare la sussistenza dell’interesse del minore all’esperimento dell’azione (tra gli altri, audi¬zione dei genitori legittimi ed eventualmente anche delle persone interessate che hanno eccitato l’iniziativa del PM); c) il provvedimento del tribunale – che ai sensi dell’art. 737 c.p.c. ha la forma del decreto motivato – deve giustificare congruamente la valutazione dell’interesse del minore sui cui la decisione si fonda e indicare i mezzi informativi utilizzati.
Poiché la legge prevede che il minore possa attivarsi per l’azione di disconoscimento (richieden¬do addirittura egli stesso, se ultraquattordicenne, la nomina di un curatore) è evidente che in tal caso la rappresentanza processuale del minore non può essere lasciata alla madre o al marito di lei (cioè al padre legittimo del minore). Il conflitto di interessi è in re ipsa. Si tratta di un conflitto di interessi in verità più ampio a cui la legge con questo meccanismo pone riparo ed è il conflitto tra il diritto (imprescrittibile) attribuito al figlio e il diritto (prescrittibile) attribuito alla madre e al marito di lei. Se la madre e il marito di lei non promuovono l’azione o lasciano decorrere i termi¬ni di prescrizione, il figlio maggiorenne potrà in seguito sempre promuovere il disconoscimento mentre nel periodo della minore età la nomina di un curatore per il promovimento dell’azione può essere richiesta direttamente dal figlio ultraquattordicenne ovvero – sotto i quattordici anni – dal “pubblico ministero” o “dall’altro genitore”.
A proposito del potere attribuito al “pubblico ministero” e “all’altro genitore” di sollecitare la nomi¬na di un curatore per l’esercizio del disconoscimento è necessaria qualche ulteriore osservazione. L’art. 247 c.c. – non modificato dalla riforma sulla filiazione del 2012/2013 – prevede al primo comma che nell’azione di disconoscimento della paternità sono litisconsorti necessari “il presunto padre [cioè il marito], la madre e il figlio”. Non vengono menzionati altri soggetti. Tuttavia, come si è detto, l’ultimo comma dell’art. 244 c.c. (nel testo modificato dall’art. 18 del D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154) attribuisce la legittimazione a richiedere la nomina di un curatore anche all’altro genitore. L’espressione non si riferisce al genitore decaduto dal diritto di promuovere l’azione per essere trascorso il termine di decadenza di sei mesi per la madre e di un anno per il marito indicati nei primi commi della norma. Se così fosse non è chiaro perché è stata utilizzata l’espressione “l’altro genitore” e non quella di “soggetti di cui ai commi precedenti” cioè la madre e il marito di lei. Ugualmente parlare di “altro genitore” con riferimento al marito della madre è un non senso. E d’altro lato se il legislatore della riforma ha indicato un termine massimo di prescrizione dell’azione di cinque anni per la madre e per il marito della madre (art. 244, quarto comma, c.c.) che senso avrebbe consentire l’aggiramento di questo sbarramento attribuendo a tali soggetti il potere di ri¬chiedere al giudice la nomina di un curatore oltre il termine in questione (e cioè fino al compimento dei 14 anni di età del figlio)? Pertanto l’espressione altro genitore sembra riferirsi al padre biolo¬gico che è effettivamente l’altro genitore oltre alla madre. La norma cioè attribuisce al genitore biologico (oltre al pubblico ministero) il potere di richiedere direttamente al giudice la nomina del curatore speciale fino al compimento del quattordicesimo anno di età del figlio. Oltre i quattordici anni la decisione resta sempre del figlio.
Prima di questa riforma il ruolo del genitore biologico era assolutamente di secondo piano in quanto il padre biologico poteva solo rivolgersi al pubblico ministero auspicando la presentazione da parte di quest’ultimo della richiesta di nomina del curatore speciale. Pertanto l’asserito padre biologico nell’azione di disconoscimento non ha titolo a promuovere o a partecipare alla causa di disconoscimento ma può richiedere al giudice (presidente del tribunale) di nominare un curatore speciale per l’inizio dell’azione.
Il Presidente del tribunale è tenuto a vagliare l’istanza del pubblico ministero o del padre biologico (“assunte sommarie informazioni”) e di accoglierla o respingerla dopo aver valutato l’interesse del minore infraquattordicenne e quindi l’opportunità dell’azione (Corte cost., 27 novembre 1991, n. 429). In verità l’interesse del minore secondo questa sentenza deve essere necessariamente sempre valutato dal tribunale ma l’ipotesi in cui la valutazione si rende veramente opportuna è soprattutto quella in cui un terzo (cioè il pubblico ministero o l’altro genitore) chiede l’avvio del procedimento. Se l’istanza di nomina del curatore speciale è fatta dal figlio ultraquattordicenne il presidente ha senz’altro l’obbligo di nominare un curatore come la sentenza della corte costituzio¬nale da ultima citata ha espressamente riconosciuto (osservando che in tal caso il giudice non ha il potere di scrutinare un interesse la cui gestione il legislatore ha lasciato al minore che ha supe¬rato l’età indicata). Contro il decreto di nomina è sempre possibile il reclamo alla corte d’appello da parte sia della madre (o del marito di lei) che del pubblico ministero o del padre biologico che avessero fatto la richiesta o dello stesso figlio quattordicenne che si vedesse negata la nomina del curatore speciale (il quale però prima dovrebbe chiedere ex articoli 78,79 e 80 c.p.c. la nomina di un apposito curatore per il reclamo).
3) Il terzo caso di nomina del curatore speciale è previsto nell’art. 245 c.c. allorché la parte inte¬ressata a promuovere l’azione di disconoscimento di paternità si trova in stato di interdizione per infermità di mente ovvero versa in condizioni di abituale grave infermità di mente, che lo renda incapace di provvedere ai propri interessi, la decorrenza del termine indicato nell’articolo 244 è sospesa nei suoi confronti, sino a che duri lo stato di interdizione o durino le condizioni di abituale grave infermità di mente (primo comma) mentre quando il figlio si trova in stato di interdizione ovvero versa in condizioni di abituale grave infermità di mente, che lo renda incapace di provve¬dere ai propri interessi, l’azione può essere altresì promossa – in base ai principi generali che in¬teressano i soggetti maggiorenni incapaci – da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del pubblico ministero, del tutore, o dell’altro genitore. Per gli altri legittimati l’azione può essere proposta dal tutore o, in mancanza di questo, da un curatore speciale, previa autorizzazione del giudice (secondo comma).
4) L’ultima ipotesi di nomina del curatore speciale concerne l’azione promossa contro gli eredi (legittimazione passiva) dove si prevede che in mancanza di eredi debba essere nominato un cu¬ratore speciale.
La riforma del 2013 sulla filiazione non ha toccato il tema della trasmissibilità (attiva e passiva) dell’azione agli eredi; tema di cui si occupa l’art. 246 c.c. il quale per quanto attiene alla trasmis¬sione del diritto di azione ammette i discendenti e gli ascendenti del marito o della madre oppure il coniuge o i discendenti del figlio ad esercitarla, quando il titolare muore senza averla promossa e prima che siano trascorsi i termini sopra indicati. Il nuovo principio di imprescrittibilità dell’azione per il figlio comporta la conseguenza che anche il coniuge e i discendenti del figlio morto senza aver promosso l’azione saranno anche loro sempre ammessi ad esercitarla senza limiti di tempo.
Anche la legittimazione passiva è trasmissibile agli eredi. L’art. 247 c.c. (come detto non modifica¬to dalla riforma del 2013) indica come legittimati passivi all’azione, e quindi litisconsorti necessari la madre, il marito di lei (cioè il presunto padre) e il figlio. L’ultimo comma dell’art. 247 c.c. prescri¬ve che, in caso di morte dei litisconsorti, l’azione si propone nei confronti delle medesime persone alle quali si trasmette il potere di azione e cioè i discendenti e gli ascendenti (congiuntamente) del presunto madre (marito) o della madre ovvero il coniuge o i discendenti (sempre congiuntamente, anche se viene usata la disgiuntiva o) del figlio; in mancanza degli eredi indicati l’azione è promos¬sa nei confronti di un curatore nominato dal giudice.
b) L’azione di contestazione dello stato di figlio (nato nel matrimonio) (art. 248)
Il conflitto di interessi che emerge come rilevante in questa azione è quello – al quale si è accen¬nato – in cui la nomina del curatore speciale è prescritta non per sostituire il rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato, ma per consentire all’interessato di poter perseguire, instaurando il contraddittorio con il curatore, il diritto azionato che altrimenti non potrebbe trovare tutela processuale.
Con l’azione prevista nell’art. 248 c.c. (nel testo modificato dall’art. 20 del D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154) e cioè con l’azione di contestazione dello stato di figlio (al quale lo status è stato attribuito in base alla presunzione di paternità per chi nasce nel matrimonio), si intende eliminare per motivi diversi da quelli alla base dell’azione di disconoscimento lo status erroneamente attri¬buito ad una persona nata nel matrimonio. L’azione tende all’eliminazione di difformità nello status di figlio nato nel matrimonio diverse da quelle connesse alla contestazione della paternità (cioè diverse da quelle poste a base dell’azione di disconoscimento), cioè gli elementi della nascita nel matrimonio documentati dall’atto di nascita, come il parto, la maternità o l’identità del nato.
L’azione “spetta a chi dall’atto di nascita del figlio risulti suo genitore e a chiunque vi abbia in¬teresse” ed è è imprescrittibile. Quando l’azione è proposta nei confronti di persone premorte o minori o altrimenti incapaci, si osservano le disposizioni dell’art. 247 e quindi “se una delle parti è minore o interdetta l’azione è proposta in contraddittorio con un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso” (art. 247, secondo comma) e “se una delle parti è un minore emancipato o un maggiorenne inabilitato l’azione è proposta contro la stessa assistita da un curatore parimenti nominato dal giudice” (art. 247, secondo comma), In caso di morte dei litisconsorti, l’azione si propone nei confronti dei discendenti e degli ascendenti (congiuntamente) del presunto padre (marito) o della madre ovvero nei confronti del coniuge o dei discendenti del figlio; in mancanza degli eredi indicati l’azione è promossa nei confronti di un curatore nominato dal giudice.
c) L’azione di reclamo dello stato di figlio (nato nel matrimonio) (art. 249)
Analogamente a quanto si è osservato per l’azione di contestazione dello stato di figlio, in seguito alle modifiche che il D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154 ha apportato anche all’art. 249 c.c. il conflitto di interessi che emerge come rilevante nell’azione di reclamo dello stato di figlio (nato nel matri¬monio) è diverso da quello alla base delle regole ordinarie che prevedono la nomina di un curatore speciale allorché si debba instaurare correttamente il contraddittorio quando sono deceduti i liti¬sconsorti della causa (come emergeva dal previgente testo della disposizione).
Per rendersene conto è sufficiente esaminare il nuovo testo dell’art. 249 c.c. nel quale si conferma che l’azione è imprescrittibile e che spetta al figlio medesimo; ma, se egli non l’ha promossa ed è morto in età minore o nei cinque anni dopo aver raggiunto la maggiore età, può essere promossa dai discendenti di lui. Essa deve essere proposta contro entrambi i genitori e, in loro mancanza, contro i loro eredi.
Nel nuovo testo si aggiunge che in mancanza di eredi, la domanda deve essere proposta nei con¬fronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso. Nel testo precedente alla riforma sulla filiazione del 2013 la possibilità di proporre l’azione nei confronti di un curatore, in caso di morte dei genitori e in mancanza di eredi non era prevista e pertanto in mancanza di eredi dei genitori deceduti l’azione restava improponibile. E già questa modifica è sintomatica della soluzione di un conflitto di interessi altrimenti non risolvibile.
Vi è però nel nuovo testo qualcosa di più che induce anche ad un’altra considerazione relativa al modo con cui la legge reagisce al conflitto di interessi tra il figlio e i genitori. Infatti si prevede – mediante riferimento al sesto comma dell’art. 244 e al secondo comma dell’art. 245 – rispetti¬vamente che “l’azione può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto i quattordici anni, ovvero del pubblico ministero o dell’altro genitore, quando si tratta di minore di età inferiore” e che “quando il figlio si trova in stato di interdizione ovvero versa in condizioni di abituale grave infermità di mente, che lo renda incapace di provvedere ai propri interessi, l’azione può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del pubblico ministero, del tutore, o dell’altro genitore. Per gli altri legittimati l’azione può essere proposta dal tutore o, in mancanza di questo, da un curatore speciale, previa autorizzazione del giudice”.
d) L’impugnazione del riconoscimento del figlio (articoli 263 – 268 c.c.)
Nel contesto della filiazione fuori dal matrimonio l’azione più importante che elimina uno status non veritiero è l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità’. Si tratta della principale azione di caducazione dello status di figlio nato fuori dal matrimonio. Il primo comma dell’art. 263 c.c. – non toccato dalla riforma sulla filiazione che ha interessato però la parte rimanente della di¬sposizione – prevede che “il riconoscimento può essere impugnato per difetto di veridicità dall’au¬tore del riconoscimento, da colui che è stato riconosciuto e da chiunque vi abbia interesse”. Chi asserisce di essere il padre biologico, in quanto soggetto che vi ha certamente interesse, è, quindi, tra i soggetti che può promuovere l’azione e partecipare poi a pieno titolo al processo (come ha precisato Cass. civ. Sez. I, 15 aprile 2005, n. 7924 che ha ritenuto il sistema non lesivo dei principi costituzionali e Cass. civ. Sez. I, 16 marzo 1994, n. 2515).
Gli altri commi dell’art. 263 c.c. (introdotti dall’art. 18 del D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154) pre¬vedono che l’azione di impugnazione da parte dell’autore del riconoscimento deve essere proposta nel termine di un anno che decorre dal giorno dell’annotazione del riconoscimento sull’atto di nascita. Se l’autore del riconoscimento prova di aver ignorato la propria impotenza al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza; nello stesso termine, la madre che abbia effettuato il riconoscimento è ammessa a provare di aver ignorato l’impotenza del presunto padre. L’azione non può essere comunque proposta oltre cinque anni dall’annotazione del riconoscimento. L’azione di impugnazione da parte degli altri legittimati deve essere proposta nel termine di cinque anni che decorrono dal giorno dall’annotazione del riconoscimento sull’atto di nascita. Riguardo al figlio l’azione è, invece, imprescrittibile.
Nell’azione deve essere valutato anche l’interesse del minore alla caducazione dello status (Corte cost., 18 dicembre 2017, n. 272).
Secondo quanto affermato da Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 2016, n. 1957 nel giudizio di im¬pugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità ex artt. 263 e 264 cod. civ., così come nell’azione di disconoscimento di paternità disciplinata agli artt. 243-bis ss. cod. civ., è sempre configurabile un potenziale conflitto di interessi tra il minore ed il genitore cui spetta la rappresen¬tanza processuale, quali soggetti legittimati passivi e litisconsorti necessari, con la conseguenza che il minore ha il diritto di contraddire nel giudizio attraverso la nomina di un curatore speciale, nonostante la lacuna normativa sul punto. La nomina è necessaria a pena di nullità del relativo procedimento per violazione del principio del contraddittorio.
La giurisprudenza ha anche riflettuto sul conflitto di interessi tra il minore e il genitore esercente la responsabilità genitoriale, nel caso di azione promossa da chi ha effettuato il riconoscimento oggetto dell’impugnazione (nella specie il coniuge del genitore naturale del minore), ritenendo che un conflitto di interessi possa anche non esserci e ammettendo, in questa ipotesi, che il genitore potrebbe legittimamente rappresentare il figlio (Cass. civ. Sez. I, 13 aprile 2001, n. 5533). Si legge nella decisione che il conflitto di interessi nel rapporto processuale tra genitore esercente la responsabilità genitoriale e figlio è ipotizzabile soltanto allorché i due interessi siano nel caso concreto incompatibili tra loro, nel senso che l’interesse del rappresentante, rispetto all’atto da compiere, non si concili con quello del rappresentato; l’esistenza di una siffatta situazione di con¬flitto, il cui apprezzamento è rimesso al giudice di merito, non è normativamente presunta nel caso dell’azione di impugnazione del riconoscimento del figlio naturale per difetto di veridicità. Ne consegue che in ordine a tale azione, trova applicazione, in mancanza della deduzione di una con¬creta situazione di conflitto di interessi, la regola secondo cui il genitore esercente la responsabilità genitoriale è legittimato, nell’interesse del figlio minore, a resistere al giudizio da altri intentato.
La scadenza del termine massimo di cinque anni previsto per l’esperibilità dell’azione di discono¬scimento e dell’impugnazione del riconoscimento da parte dei legittimati diversi dal figlio renderà inattaccabile lo status a meno che il figlio non ritenga di dover esercitare il diritto imprescrittibile che la legge gli attribuisce. E’ anche questo un modo di risolvere un conflitto di interessi dando la prevalenza all’interesse del figlio rispetto a quello degli altri legittimati all’azione.
Il ruolo di possibile attore della causa che la legge riconosce all’asserito padre biologico nell’im¬pugnazione del riconoscimento si differenzia da quello riconosciutogli nel procedimento di di¬sconoscimento dove l’asserito padre biologico non ha legittimazione alcuna a promuovere o ad intervenire nel disconoscimento di paternità, ma soltanto il potere (nuovo testo dell’art. 244 c.c.) di presentare istanza di nomina di un curatore speciale per il minore infraquattordicenne affinché possa essere iniziata la causa. Questa diversità di poteri del padre biologico nell’azione di disco¬noscimento e in quella di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità potrebbe porre qualche problema di legittimità costituzionale in quanto in un sistema orientato soprattutto al favor veritatis – che la riforma sulla filiazione del 2013 oggettivamente ha perseguito – il ruolo eventuale di parte processuale del padre biologico non dovrebbe restare illogicamente mortificato di fronte alla famiglia matrimoniale (terreno tradizionalmente permeato dal favor legitimitatis). Non può neanche tacersi, inoltre, che un profilo problematico è certamente costituito dal fatto che l’iniziati¬va del padre biologico potrebbe stravolgere l’equilibrio psicologico del minore nella famiglia in cui vive (fondata o meno sul matrimonio), senza peraltro che sussista la certezza che alla eliminazione dello status consegua poi l’azione per il riconoscimento da parte del padre biologico. Da questo punto di vista l’introduzione in entrambe le azioni (cfr nuovo quarto comma dell’art. 244 c.c. e nuovo ultimo comma dell’art. 263 c.c.) di un termine massimo di cinque anni dalla nascita per l’esperimento delle rispettive azioni – salva l’imprescrittibilità in entrambi i casi per il figlio – può considerarsi una soluzione soddisfacente.
Per quanto riguarda l’impugnazione da parte del figlio minore il nuovo art. 264 c.c. – anch’esso riformato nel 2013 – prevede che “l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto quattordici anni, ovvero del pubblico ministero o dell’altro genitore che abbia validamente riconosciuto il figlio, quando si tratti di figlio di età inferiore.”.
La possibilità che l’autorità giudiziaria venga a conoscenza della eventuale falsità di riconoscimenti di figli nati fuori dal matrimonio è garantita da tre meccanismi giuridici specifici.
In primo luogo, ed in sede civile, dalla normativa in tema di adozione di minori nella parte in cui prevede che l’ufficiale di stato civile debba trasmettere al tribunale per i minorenni (oggi tribu¬nale ordinario dopo la modifica dell’art. 38 disp. att. c.c. effettuata dalla riforma del 2013 sulla filiazione) “comunicazione, sottoscritta dal dichiarante, dell’avvenuto riconoscimento da parte di persona coniugata di un figlio non riconosciuto dall’altro genitore”(art. 74 della legge 4 maggio 1983 n. 184) e, quindi, in tutte i casi in cui una persona coniugata riconosca un figlio da solo, senza che l’altro genitore biologico ne effettui anche lui il riconoscimento; il tribunale, in base a quanto prevede il secondo comma della norma citata “nel caso in cui vi siano fondati motivi per ritenere che ricorrano gli estremi dell’impugnazione del riconoscimento… assume, anche d’ufficio, i prov¬vedimenti di cui all’art. 264 secondo comma del codice civile” il che significa che, di fronte ad un fondato sospetto di non veridicità del riconoscimento potrebbe, anche senza istanza del pubblico ministero, nominare il curatore speciale perché eserciti l’azione di impugnazione secondo, appun¬to, quanto prevede l’art. 264 comma 2 c.c.
La conoscibilità dei falsi riconoscimenti è, in secondo luogo, assicurata dall’art. 252 c.c. il quale prevede che quando uno dei coniugi durante il matrimonio riconosca un figlio la decisione circa l’affidamento e l’eventuale inserimento del figlio nella famiglia legittima dell’autore del ricono¬scimento spetta al tribunale (oggi ordinario secondo il testo attuale dell’art. 38 disp. att. c.c.) il quale, naturalmente – e sempre che la domanda in proposito gli venga inoltrata – potrebbe ef¬fettuare quegli accertamenti che, in caso di sospetto di falso riconoscimento, possono condurre alla nomina del curatore speciale per l’esercizio dell’azione. In proposito l’art. 252, comma 1 c.c. prevede espressamente che, a seguito della domanda di affidamento e di inserimento di un figlio naturale nella sua famiglia legittima da parte dell’autore del riconoscimento, il tribunale “valutate le circostanze, decide in ordine all’affidamento del minore e adotta ogni altro provvedimento a tutela del suo interesse morale e materiale”.
L’autorità giudiziaria può, infine, venire a conoscenza della falsità di eventuali riconoscimenti at¬traverso il meccanismo consueto della segnalazione delle notizie di reato al pubblico ministero da parte della polizia giudiziaria, considerato che il falso riconoscimento di un figlio costituisce reato di alterazione di stato se realizzato in sede di formazione dell’atto di nascita, cioè in sede di prima dichiarazione del riconoscimento (art. 564 c.p. punito con la reclusione da cinque a quindici anni) oppure reato di false attestazioni all’ufficiale di stato civile se realizzato in sede di riconoscimento tardivo (art. 495 c.p. punito con la reclusione non inferiore ad un anno e fino a tre anni).
Oltre all’impugnazione di cui si è parlato, cosiddetta per difetto di veridicità sono previste altre due impugnazioni del riconoscimento: a) per violenza, quando il riconoscimento – che è un atto personalissimo e libero – è stato effettuato sotto la pressione di una violenza anche esercitata da un terzo (art. 265 c.c.); b) per effetto di interdizione, quando il riconoscimento è stato effettuato da una persona interdetta per infermità di mente (art. 266 c.c.).
L’azione di impugnazione del riconoscimento per violenza può essere esercitata entro il termine di decadenza di un anno dal giorno in cui la violenza è cessata o, se l’autore del riconoscimento è minore, entro un anno dal conseguimento della maggiore età (art. 265 c.c.). L’azione di impu¬gnazione del riconoscimento per effetto di interdizione giudiziale può essere esercitata sempre dal rappresentante dell’interdetto e, dopo la revoca dell’interdizione, dall’autore del riconoscimento entro il termine di un anno dalla data della revoca (art. 266 c.c.). In questi due ultimi casi di im¬pugnazione del riconoscimento – che sono anche essi di competenza del tribunale ordinario e che si svolgono sempre con procedura contenziosa – l’azione, in caso di morte dell’interessato, può essere promossa dai suoi discendenti, dagli ascendenti o dagli eredi, sempre però, che non sia scaduto il termine indicato negli art. 265 e 266 c.c.
In base a quanto prevede espressamente l’art. 268 c.c. il tribunale di fronte al quale viene promos¬so uno dei tre giudizi di impugnazione sopra ricordati, “può dare, in pendenza del giudizio, provve¬dimenti che ritenga opportuni nell’interesse del figlio”. Il provvedimento al quale evidentemente la norma si riferisce è soprattutto riferibile all’impugnazione di riconoscimento per difetto di veridicità e consiste evidentemente nell’allontanamento del minore dalla persona che ha effettuato falsamen¬te il riconoscimento o dal nucleo familiare nel quale il minore sia stato fraudolentemente inserito.
e) La dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità (articoli 269 – 277 c.c.)
Le norme che disciplinano questa azione non sono state sostanzialmente toccate dalla riforma del 2013 sulla filiazione.
Nel caso di azione promossa nell’interesse del minore dal genitore esercente la responsabilità genitoriale fino alla sentenza con cui la Corte costituzionale dichiarando incostituzionale l’art. 274 c.c. (Corte cost. 10 febbraio 2006, n. 50) ha eliminato la fase di ammissibilità che prima era obbligatoria per poter esercitare l’azione. L’ultimo comma dell’art. 274 c.c prevedeva la facoltà per il giudice (allora il tribunale per i minorenni) di nominare un curatore speciale al minore; non si trattava, però, di un obbligo come la giurisprudenza aveva chiarito (Cass. civ. Sez. I, 2 marzo 1993, n. 2576).
La giurisprudenza ha poi sempre ribadito questa indicazione affermando espressamente che nel giudizio per la dichiarazione giudiziale di paternità la nomina o il diniego di nomina di un curatore speciale secondo il testuale tenore dell’art. 274 comma 4 c.c. costituisce esercizio di un potere discrezionale del giudice di merito che può farvi luogo anche prima di ammettere l’azione, ai fini della rappresentanza in giudizio. Si tratta di un atto che non incide sui diritti del minore e che non ha alcuna autonomia nell’ambito del procedimento (in quanto la rappresentanza del minore è in ogni caso affidata al genitore esercente la potestà ai sensi dell’art. 273 comma 1 c.c. e che è privo di efficacia decisoria, non spiegando riflessi di sorta sul provvedimento che dichiara ammissibile l’azione. Conseguentemente, trattandosi di un atto a carattere meramente ordinatorio, esso non è ricorribile per cassazione neanche con il ricorso straordinario per violazione di legge previsto nell’art. 111 Cost. (Cass. civ. Sez. I, 19 settembre 1997, n. 9316).
La Corte di cassazione, chiamata a verificare se la non obbligatorietà della nomina del curatore speciale in caso di azione di riconoscimento della paternità o maternità naturale su un minore, sia in contrasto con i principi costituzionali, ha ritenuto di considerare manifestamente infondata la que¬stione di legittimità costituzionale dell’art. 273 c.c. con riferimento agli art 2 e 24 Cost. nella parte in cui, in ipotesi di figlio minorenne, attribuisce al genitore la legittimazione ad agire per la dichiarazio¬ne giudiziale di paternità naturale senza prevedere la necessità della nomina di un curatore speciale per il minore e, in caso di inattività del sostituto processuale, la sospensione dei termini fino al rag¬giungimento della maggiore età del sostituito. Infatti l’interesse del minore risulta adeguatamente protetto, nel caso di promovimento dell’azione da parte del genitore attraverso la verifica della sua rispondenza a quell’interesse demandata al tribunale per i minorenni a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 341 del 1990; nel caso contrario con la possibilità per il figlio, una volta di¬venuto maggiorenne, di promuovere l’azione per lui imprescrittibile ai sensi dell’art. 270 c.c. (Cass. civ. Sez. I, 29 settembre 1999, n. 10786). In questa sentenza si legge che nel giudizio per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale l’art. 273 comma 1 c.c. prevede l’auto¬rizzazione del tribunale e, come facoltativa la nomina di un curatore speciale, solo quando l’azione è esercitata dal tutore, ma non prevede tale nomina, neppure come facoltativa, né la necessità di autorizzazione, quando l’azione è esercitata dal genitore che esercita la potestà, configurando una estensione, rispetto ad un diritto strettamente personale del figlio, del potere di rappresentanza ex lege spettante al genitore medesimo; ne deriva che né la nomina di un curatore speciale, disposta al di fuori della previsione normativa, né la valutazione dell’interesse del minore infrasedicenne (oggi infraquattordicenne) da parte del giudice (dopo l’intervento della Corte costituzionale con sentenza n. 341 del 20 luglio 1990), che è da annoverarsi fra le condizioni di ammissibilità dell’azione nel qua¬dro dell’art. 274 c.c., possono riflettersi negativamente sulla legittimazione del genitore esercente la responsabilità genitoriale a promuovere l’azione (Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 1992, n. 3416).
Nella prassi – venuta meno la fase di ammissibilità – non sono numerosi i casi di nomina di un curatore speciale al minore nelle cause di riconoscimento della paternità naturale verosimilmen¬te perché è lo stesso giudice che è stato investito in questi procedimenti del compito di valutare l’interesse del minore (Corte cost. 20 luglio 1990, n. 341 aveva parzialmente dichiarato l’ille¬gittimità costituzionale dell’art. 274, comma 1, del codice civile nella parte in cui, se si tratta di minore infrasedicenne [oggi infraquattordicenne] non prevede che l’azione promossa dal genitore esercente la potestà [oggi responsabilità genitoriale] sia ammessa solo quando sia ritenuta dal giudice rispondente all’interesse del figlio).
L’azione è possibile in tutti i casi in cui è ammesso il riconoscimento della filiazione fuori dal ma¬trimonio (art. 278 c.c.).
La legittimazione ad agire, come detto, spetta al figlio per il quale l’azione è imprescrittibile. L’a¬zione non è, invece, imprescrittibile per i suoi discendenti i quali pure sono ammessi a promuovere l’azione in caso di morte del figlio, ma entro due anni dalla morte. Se il figlio muore dopo averla promossa, i discendenti possono continuare l’azione intrapresa (art. 270 c.c.).
In caso di minore età del figlio – che costituisce l’ipotesi statisticamente più frequente di azione giudiziale per l’accertamento della paternità fuori dal matrimonio – la legittimazione è attribuita, nell’interesse del minore, come si è detto, al solo genitore esercente la responsabilità genitoriale oppure al tutore (art. 273 comma 1 c.c.). Unica differenza tra l’azione promossa nell’interesse del minore dal genitore e quella promossa sempre nell’interesse del minore dal tutore è che il tutore deve prima richiedere l’autorizzazione del giudice il quale potrebbe nominare un curatore speciale che promuova il giudizio.
Naturalmente se il genitore esercente la responsabilità genitoriale o il tutore non esercitano l’a¬zione nell’interesse del figlio minore, questi, divenuto maggiorenne potrà esercitarla lui stesso.
Il tutore è anche il soggetto legittimato a promuovere l’azione nell’interesse dell’interdetto (art. 273 ultimo comma c.c.).
Una novità derivante dalla riforma sulla filiazione del 2013 è contenuta nell’art. 276 c.c. (come modificato dall’art. 1, comma 5, legge 10 dicembre 2012, n. 219 e dall’art. 33 del D. Lgs 28 di¬cembre 2013, n. 154) in base al quale “la domanda per la dichiarazione di paternità o di maternità deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in mancanza di lui, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, la domanda deve essere proposta nei confronti di un curatore nomi¬nato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso. Alla domanda può contraddire chiunque vi abbia interesse”.
La possibilità che la causa potesse essere proseguita, in mancanza di eredi, nei confronti di un curatore speciale era stata esclusa da Cass civ. Sez, unite 3 novembre 2005, n. 21287.
La sentenza che dichiara la filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento (art. 277 com¬ma 1 c.c.).
Come detto la giurisprudenza esclude che vi sia un obbligo di nomina di un curatore speciale per il figlio ma questo non esclude che possa comunque esservi un conflitto di interessi – o una difformi¬tà di vedute – tra il figlio (in ordine alla valutazione del suo effettivo interesse) e il genitore e che esercita l’azione in sostituzione del figlio medesimo. Proprio per questo, come si è detto, la Corte costituzionale aveva ritenuto necessaria (oggi nell’azione di merito, dopo la scomparsa della fase di ammissibilità) la valutazione dell’interesse del minore (Corte cost. 20 luglio 1990, n. 341).
f) Il procedimento di autorizzazione al riconoscimento tardivo del figlio (art. 250 cc)
Va ribadito che la procedura di cui all’art. 250 c.c. – prevista per il caso di opposizione del primo genitore al riconoscimento tardivo da parte dell’altro – non configura una azione di stato sulla filia¬zione in quanto il procedimento termina con una sentenza che autorizza il richiedente ad effettuare il riconoscimento e non con una decisione costitutiva dello status. Si accenna tuttavia a questa procedura per motivi di completezza sul tema del conflitto di interessi.
Il riconoscimento di un figlio nato fuori dal matrimonio può avvenire, disgiuntamente o congiun¬tamente, da parte dei genitori. Se il figlio ha meno di quattordici anni il genitore che per primo lo abbia da solo riconosciuto deve esprimere il proprio consenso al riconoscimento tardivo che l’altro genitore intendesse effettuare fare (art. 250 c.c.). Se il figlio ha compiuto i quattordici anni il consenso non è necessario, prevedendosi espressamente che debba essere il figlio ultraquattordi¬cenne ad esprimere il proprio assenso.
Pertanto oltre i quattordici anni del figlio il conflitto di interessi tra genitore che ha già riconosciuto il figlio e il figlio stesso viene risolto in radice attribuendosi al figlio stesso il potere di assentire al riconoscimento da parte del secondo genitore.
Se il figlio è, invece infraquattordicenne e il genitore che per primo lo ha riconosciuto intende con¬sentire al riconoscimento tardivo da parte dell’altro genitore non vi è per la legge alcun conflitto di interessi da risolvere. Il consenso di entrambi i genitori esclude un conflitto di interessi. Questo meccanismo in effetti è comprensibile e ragionevole (in effetti quando due genitori riconoscono congiuntamente un figlio nessuno ha il potere di sindacare preliminarmente l’interesse del minore) e le eventuali dissonanze per i figli (si pensi al caso in cui un genitore dovesse acconsentire solo per aver subito le pressioni minacciose dell’altro genitore o nonostante una grave condizione di devianza personale dell’altro genitore) potranno essere risolte come per tutti i figli attraverso i consueti meccanismi di controllo dell’esercizio della responsabilità genitoriale.
Se, invece, il genitore che per primo ha effettuato il riconoscimento non intende dare il proprio consenso al riconoscimento tardivo da parte dell’altro genitore, allora è evidente che si crea una situazione di conflitto di interessi tra genitore e figlio che l’ordinamento affronta attribuendo al giudice il potere di intervento per sindacare se il dissenso del genitore è giustificato o se invece non corrisponde all’interesse del figlio. In tal caso il riconoscimento tardivo potrà avvenire solo in virtù del provvedimento del giudice.
Il procedimento è previsto nell’art. 250 c.c. (ampiamente modificato dall’art. 1, comma 2, della legge 10 dicembre 2012, n. 219) dove si prevede che “Il genitore che vuole riconoscere il figlio, qualora il consenso dell’altro genitore sia rifiutato, ricorre al giudice competente, che fissa un ter¬mine per la notifica del ricorso all’altro genitore. Se non viene proposta opposizione entro trenta giorni dalla notifica, il giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante; se viene proposta opposizione, il giudice, assunta ogni opportuna informazione, dispone l’audizione del figlio minore che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discer¬nimento, e assume eventuali provvedimenti provvisori e urgenti al fine di instaurare la relazione, salvo che l’opposizione non sia palesemente fondata. Con la sentenza che tiene luogo del consenso mancante, il giudice assume i provvedimenti opportuni in relazione all’affidamento e al manteni¬mento del minore ai sensi dell’articolo 315-bis e al suo cognome ai sensi dell’articolo 262”.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che il riconoscimento del figlio costituisce un diritto soggettivo sacrificabile solo in presenza di un pericolo di danno gravissimo per lo sviluppo psico¬fisico del minore (Cass. civ. Sez. I, 3 febbraio 2011, n. 2645; Cass. civ. Sez. I, 3 gennaio 2008, n. 4).
Le modalità procedimentali – che in questa sede non è necessario approfondire ulteriormente – rendono evidente che secondo il legislatore il conflitto di interessi tra figlio e genitore (che dissente dal tardivo riconoscimento) viene risolto dall’intervento del giudice attraverso “l’audizione del figlio minore che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento” (Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 2013, n. 27729; Cass. civ. Sez. I, 13 aprile 2012, n. 5884) oltre che – come si dirà tra breve – dalla nomina del curatore speciale. Siamo quindi in presenza di uno di quei casi di conflitto di interessi trattato secondo il legislatore con modalità differenti da quelle classiche della nomina del curatore speciale e dunque nel contesto delle norme di verifica delle funzioni genitoriali connesse al diritto dei figli all’educazione, alla cura, all’assistenza, più che nell’ambito delle norme sulla rappresentanza esterna.
Opposta era stata in passato l’interpretazione proposta dalla giurisprudenza che aveva sistema¬ticamente affermato – evidentemente ritenendo soddisfacente la valutazione dell’interesse del minore – che nel procedimento di cui all’art. 250 c.c. il minore non assume la qualità di parte, ma deve essere soltanto ascoltato, sempre che ne sia capace per ragione di età o per altre cause con la conseguenza che in tale procedimento non sorge l’esigenza della nomina di un curatore speciale del minore (Cass. civ. Sez. I, 4 agosto 2004, n. 14934; Cass. civ. sez. I, 10 maggio 2001, n. 6470; Cass. civ. sez. I, 16 giugno 1990, n. 6093; Cass. civ. sez. I, 13 marzo 1987, n. 2654; Cass. civ. sez. I, 16 dicembre 1981, n. 6660).
A modificare questa situazione è intervenuta la Corte costituzionale che ha praticamente impo¬sto la nomina di un curatore al minore nei procedimenti di cui all’art. 250 c.c. affermando che in questi procedimenti al minore va riconosciuta la qualità di parte nel giudizio e che, se di regola la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che ha effettuato il ricono¬scimento (artt. 317-bis e 320 cod. civ.), qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi, anche in via potenziale, spetta al giudice procedere alla nomina di un curatore speciale; il che può avvenire su richiesta del pubblico ministero, o di qualunque parte che vi abbia interesse (art. 79 cod. proc. civ.), ma anche di ufficio, avuto riguardo allo specifico potere attribuito in proposito all’autorità giudiziaria dall’art. 9, primo comma, della citata Convenzione di Strasburgo (Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83). In questa sentenza la Corte ha praticamente indicato il principio generale in base al quale la nomina del curatore (e, da parte di costui, del difensore) è adem¬pimento riservato ai procedimenti in cui al minore è attribuibile la qualità di parte. Successiva¬mente ha pienamente aderito alla ricostruzione della Corte costituzionale Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 2013, n. 27729.
g) L’azione di mantenimento in caso di non riconoscimento (art. 279 c.c.)
Per ragioni di completezza è opportuno fare qualche accenno anche all’azione di mantenimento prevista nell’art. 279 c.c., pur non trattandosi di un’azione di stato perché non produce l’attribu¬zione dello status ma solo il diritto al mantenimento o agli alimenti previo accertamento incidenter tantum della compatibilità genetica.
Può avvenire che la filiazione non possa essere accertata per l’esistenza di cause ostative. In questi casi il figlio può ugualmente agire per ottenere il solo mantenimento. L’azione è ammessa previa autorizzazione del tribunale per i minorenni (art. 38 disp. att. c.c. come modificato dall’art. 3 legge 10 dicembre 2012, n. 219 a sua volta ulteriormente modificato dall’art. 96 lett. c del D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154).
La norma di riferimento è l’art. 279 c.c. (come modificato dall’art. 36 del D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154) dove si prevede che “in ogni caso in cui non può proporsi l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità, il figlio nato fuori del matrimonio può agire per ottenere il mantenimento, l’istruzione e l’educazione. Il figlio nato fuori del matrimonio se maggiorenne e in stato di bisogno può agire per ottenere gli alimenti a condizione che il diritto al mantenimento di cui all’articolo 316 sia venuto meno.
L’azione è ammessa previa autorizzazione del giudice ai sensi dell’articolo 251. L’azione può essere promossa nell’interesse del figlio minore da un curatore speciale nominato dal giudice su richiesta del pubblico ministero o del genitore che esercita la responsabilità genitoriale”.
Quindi in base a questa disposizione ogni volta che “non può proporsi l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità” il figlio minore nato fuori dal matrimonio può agire per otte¬nere i soli diritti di mantenimento, educazione istruzione, mentre il figlio maggiorenne – che non goda del diritto al mantenimento – può agire per ottenere i soli alimenti.
Quali sono i casi in cui “non può proporsi l’azione per la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità”?
Prima della riforma del 2013 uno dei casi in cui era ipotizzabile questa azione era quello del figlio nato da una relazione incestuosa in quanto i figli nati da persone unite da vincoli di parentela o affinità (indicati nell’art. 87 c.c.) non potevano agire per la dichiarazione giudiziale di paternità e non erano riconoscibili (previgente art. 251 c.c.). La norma in questione è stata dapprima dichia¬rata parzialmente incostituzionale Corte cost. 28 novembre 2002, n. 494) ed è stata modificata dalla riforma sulla filiazione del 2013. Ora “il figlio nato da persone, tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di af¬finità in linea retta, può essere riconosciuto previa autorizzazione del giudice avuto riguardo all’in¬teresse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio” (art. 251 c.c. come modificato dall’art. 1, comma 3, legge 10 dicembre 2012, n. 219 e art. 22 D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154) mentre negli stessi casi “l’azione per ottenere che sia giudizialmente dichiarata la paternità o la maternità non può essere promossa senza previa autorizzazione ai sensi dell’articolo 251” (art.278 c.c. come modificato dall’art. 35 del D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154).
Pertanto certamente la prima ipotesi che residua di possibile azione per il solo mantenimento è quella in cui il tribunale per i minorenni dovesse negare l’autorizzazione al riconoscimento dei figli nati da relazione incestuosa o l’autorizzazione per la proposizione dell’azione dichiarativa della paternità.
Un altro caso è quello in cui il tribunale dovesse negare la dichiarazione di paternità ritenendola contraria all’interesse del minore secondo la valutazione che il giudice deve effettuare sempre (Corte cost. 20 luglio 1990, n. 341).
Ulteriore ipotesi è quella in cui il figlio avendo già uno status filiationis essendo nato all’interno del matrimonio intendesse agire nei confronti del vero genitore biologico (Cass. civ. Sez. I, 22 gennaio 1992, n. 711).
Inoltre certamente in tutti i casi in cui il figlio non possa essere riconosciuto perché per esempio nato da genitori infrasedicenni o perché avendo essi richiesto l’autorizzazione al riconoscimento questa venga negata (art. 250 ult. comma c.c. come modificato dall’art. 1, comma 2, legge 10 dicembre 2012, n. 219).
La giurisprudenza non ha, comunque, seguito un orientamento univoco nell’interpretazione del conflitto di interessi tra genitore e figlio. Così si è affermato che l’azione ex art. 279 c.c. se propo¬sta nell’interesse di un minore, va proposta da un curatore speciale nominato dal giudice su richie¬sta del PM o del genitore che sul minore esercita la potestà (responsabilità genitoriale), dovendosi pertanto dichiarare inammissibile l’azione ex art. 279 c.c. proposta dalla madre di un minore, in nome e per conto di questi (Trib. min. L’Aquila, 9 febbraio 1999). Pertanto la domanda non può essere proposta se non dal figlio maggiorenne o dal curatore speciale.
L’azione tendente a far valere il rapporto di filiazione ai soli fini alimentari è esperibile previa autorizzazione del tribunale esclusivamente nei casi in cui la paternità o la maternità non sia giudizialmente dichiarabile, occorrendo altresì, qualora l’azione sia proposta nell’interesse di un minore, che essa sia promossa da un curatore speciale (Trib. min. Catania, 16 marzo 1990; Trib. Vigevano, 13 marzo 1980).
VI A quale tipo di conflitto di interessi tra genitori e figli fanno riferimento le norme sovranazionali sui diritti dei minori?
Anche le norme sovranazionali fanno riferimento al confitto di interessi tra genitori e figli. Se si esaminano i due testi normativi più richiamati (la Convenzione del 1989 sui diritti dei minori e la Convenzione europea del 1996 sull’esercizio dei diritti dei minori) ci si avvede che all’interno di questa normativa sovranazionale sono contenute alcune indicazioni di grande rilevanza con le quali si è affermato – soprattutto nell’ambito processuale di regolamentazione dell’esercizio della responsabilità genitoriale – il diritto del minore a partecipare ai procedimenti che lo riguardano, di ricevere adeguate informazioni, di essere consultato e di poter esprimere la propria opinione. In questo contesto la convenzione europea del 1996 prevede espressamente che al minore deve essere garantito il diritto ad un rappresentante speciale nelle procedure giudiziarie “allorché il diritto interno priva i detentori di responsabilità parentali delle facoltà di rappresentarli a causa dell’esistenza di un conflitto di interessi (art. 4).
Pertanto il conflitto di interessi al quale la normativa sovranazionale fa riferimento è quello collega¬to non alle funzioni di rappresentanza e di amministrazione ma a quel fascio di funzioni genitoriali concernenti il rapporto educativo e di accudimento del figlio che sono sostanzialmente l’oggetto sia delle procedure di contrasto agli abusi genitoriali e all’abbandono, si di quelle di separazione, divorzio o in cui si discute comunque dell’affidamento. Con il che si pone certamente nel nostro ordinamento la problematica di una possibile estensione del potere di nomina di un curatore spe¬ciale al minore dal settore nel quale oggi questa nomina è prevista senza problemi (abusi della responsabilità genitoriale e adottabilità in cui il minore è considerato parte processuale) al settore dell’affidamento e delle procedure di separazione e divorzio in cui – come si dirà – la prassi giu¬diziaria prevalente, sul presupposto che il minore non è parte processuale in questi procedimenti, non è favorevole né a ritenere l’esistenza di conflitti di interessi, ne’ quindi a procedere alla nomina al minore di un “rappresentante speciale” in funzione sostitutiva dei genitori
Entrando più nel merito delle due convenzioni si osserva che la Convenzione internazionale del 1989 sui diritti dei minori (ratificata e resa esecutiva con la legge 27 maggio 1991, n. 176) contie¬ne una disposizione generale che prevede all’art. 12 il diritto del minore “di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa” e impone agli Stati di dargli “la possibilità di es¬sere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante legale o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale”. In questo timido riferimento alla necessità dell’ascolto del minore anche “tramite un rappresentante legale o un organo appropriato” la Convenzione rinvia per le modalità di attuazione di questi diritti alle legislazioni nazionali e impegna gli Stati aderenti a considerare che “in tutte le decisioni relative ai minori, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del minore deve essere una considerazione preminente”, ad assicurare al mi¬nore “la protezione e le cure necessarie al suo benessere, in considerazione dei diritti e dei doveri dei suoi genitori” (art. 3) e ad adottare “tutti i provvedimenti legislativi, amministrativi ed altri necessari per attuare i diritti riconosciuti dalla presente Convenzione” (art. 4).
È, invece, soprattutto la Convenzione europea del 1996 sull’esercizio dei diritti dei minori (ratificata e resa esecutiva con la legge 20 marzo 2003, n. 77) che opera alcuni richiami essenziali sul tema della necessaria rappresentanza del minore da parte di un “rappresentante speciale” in caso di conflitto di interessi con i genitori.
L’obiettivo che la Convenzione europea ha avuto di mira – che segnala il passaggio dall’afferma¬zione dei diritti dei minori all’indicazione concreta di come esercitarli – è proprio quello di “pro¬muovere, nell’interesse superiore dei minori, i loro diritti, di attribuire loro diritti processuali e di agevolarne l’esercizio, facendo in modo che essi possano personalmente o per mezzo di altre persone od organismi, essere informati ed autorizzati a partecipare alle procedure giudiziarie che li riguardano” cioè “quelle in materia familiare e, in particolare, quelle relative all’esercizio delle responsabilità dei genitori, specie con riferimento alla residenza ed al diritto di visita riguardo ai figli” (art. 1). La Convenzione, perciò, tende a conferire effettività al sopra richiamato principio enunciato nell’art. 12 della convenzione di New York.
La Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori si occupa concretamente di tre aree di diritti processuali.
In primo luogo garantisce a tutti minori che siano considerati dalla legge interna di uno Stato come aventi sufficiente capacità di discernimento, il diritto di ricevere tutte le informazioni pertinenti, di essere informati e consultati e di esprimere la loro opinione nel corso delle procedure giudiziarie che li riguardano, di essere informati sulle possibili conseguenze dell’attuazione dei loro diritti e sulle possibili conseguenze di ogni decisione (art. 3). Si tratta di vero e proprio diritto di natura processuale di informazione e di consultazione che corrisponde ad una obbligazione di comporta¬mento per i giudici (art. 6), per il rappresentante del minore (art. 10 comma 1) ed anche, se gli Stati lo riterranno opportuno, per i genitori stessi del minore (art. 10 comma 2).
In secondo luogo la Convenzione – ed è questa l’interferenza che qui interessa sottolineare con il tema del conflitto di interessi – garantisce ai minori il diritto, anch’esso di natura processuale, ad un rappresentante speciale, facendo, però, salva la facoltà di ogni Stato di garantire questo diritto soltanto ai minori ritenuti dotati di sufficiente capacità di comprensione. In particolare garantisce il diritto di richiedere personalmente o per mezzo di altre persone od organismi la designazione di un rappresentante speciale nelle procedure giudiziarie che li riguardano allorché il diritto interno priva i detentori di responsabilità parentali delle facoltà di rappresentarli a causa dell’esistenza di un conflitto di interessi (art. 4). Molto opportunamente la norma in questione fa espressamente salva l’applicazione dell’art. 9 della Convenzione dove si ribadisce che i genitori hanno in via prima¬ria il potere di rappresentanza processuale dei propri figli minori. Quindi se i genitori non possono, secondo il diritto interno, rappresentare il figlio a causa di un conflitto di interessi con lui o perché comunque privati del potere di rappresentanza, può essere nominato al minore un rappresentante speciale dall’autorità giudiziaria, d’ufficio (art. 9 comma 1) o su richiesta dello stesso figlio fatta personalmente o attraverso altre persone od organi (art. 4 comma 1). È opportuno osservare come la Convenzione non obblighi gli Stati a prevedere la nomina di un rappresentante speciale al di fuori delle ipotesi di conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori sebbene nel succes¬sivo articolo 9 lasci liberi gli Stati di prevedere che nelle procedure riguardanti i minori l’autorità giudiziaria abbia comunque la facoltà di nominare sempre al minore un rappresentante speciale o un avvocato. L’art. 4 prevede anche l’obbligo per gli Stati di indicare espressamente al momento della ratifica a quali procedure interne si debba applicare la norma sulla designazione al minore del rappresentante speciale.
Un elenco esemplificativo dei procedimenti giudiziari nei quali si pone il problema della nomina di un rappresentante speciale al minore – e di conseguenza in cui secondo le norme sovranazio¬nali può parlasi di conflitto di intesse tra genitori e figli – è indicato al punto 17 della relazione che accompagna il testo della Convenzione dove si afferma che le categorie di controversie cui la Convenzione è applicabile possono essere esemplificate nel modo seguente: l’affidamento, la resi¬denza, il diritto di visita, la dichiarazione e la contestazione dello stato di figlio, la legittimazione e la contestazione dello stato di figlio legittimo, l’adozione, la tutela, l’amministrazione dei beni del minore, l’educazione, la decadenza e la limitazione dell’autorità dei genitori, la protezione contro i maltrattamenti, il trattamento sanitario.
Come si può notare si tratta di controversie nelle quali si discute in sostanza soprattutto delle fun¬zioni genitoriali di carattere interno al rapporto genitori-figli, che si esercitano attraverso l’adem¬pimento quotidiano dei doveri genitoriali indicati nell’art. 315-bis c.c. (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge 10 dicembre 2012, n. 219) secondo cui “il figlio ha diritto di essere man¬tenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni”.
Per questo si può affermare che la Convenzione europea del 1996 sull’esercizio dei diritti del mi¬nore segna il momento cronologico di passaggio dalla concezione del conflitto di interessi come relegata prevalentemente alle funzioni di rappresentanza esterna (secondo l’impostazione del co¬dice civile: art. 320 e 321 c.c.) ad una concezione che abbraccia un significato molto più esteso del conflitto di interessi centrata sul rapporto interno genitori – figli a salvaguardia delle funzioni genitoriali soprattutto di educazione e di accudimento e che richiede interventi sostitutivi delle competenze genitoriali attraverso la nomina di un rappresentante speciale al minore tutte le volte in cui quelle funzioni non sono adeguatamente assolte dai genitori.
La figura del rappresentante speciale è, in sostanza, nel nostro ordinamento, la figura del curatore speciale del minore. Conseguentemente le ipotesi di nomina di un rappresentante speciale ipotiz¬zate dalla Convenzione sono riconducibili ai casi in cui nel nostro sistema processuale viene nomi¬nato al minore un curatore speciale in funzione sostitutiva dei genitori che, se in linea generale è nella prassi un avvocato, non necessariamente deve esserlo.
La Convenzione si preoccupa di indicare quali sono le funzioni del rappresentante speciale: egli deve fornire al minore considerato dalla legge interna come dotato di una sufficiente capacità di discernimento ogni informazione pertinente e spiegazioni riguardo alle possibili conseguenze dell’attuazione dei suoi desideri e alle possibili conseguenze di ogni azione del rappresentante; deve inoltre determinare il punto di vista del minore facendo sì che questo punto di vista venga portato a conoscenza dell’autorità giudiziaria (art. 10).
In terzo luogo la Convenzione prevede che gli Stati possano garantire al minore altri diritti pro¬cessuali come il diritto di essere assistiti da una persona idonea di propria scelta, al fine di essere aiutati ad esprimere la propria opinione; il diritto di chiedere personalmente o per mezzo di altre persone od organismi la nomina di un diverso rappresentante e, nei casi appropriati, la nomina di un avvocato; il diritto di nominare un proprio rappresentante; il diritto di esercitare, in tutto o in parte, le prerogative delle parti nelle procedure giudiziarie (art. 5). Questo articolo, diversamente dall’art. 4 non obbliga gli Stati a concedere i diritti specifici elencati, tuttavia li invita a valutare l’opportunità di prevedere diritti processuali supplementari rispetto a quelli minimi previsti dai precedenti articoli, lasciando poi al Comitato permanente istituito con l’art. 16 la funzione di ve¬rificare sul punto l’attuazione della Convenzione e di adottare eventualmente raccomandazioni in proposito. L’elenco dei diritti processuali elencati all’art. 5 non è evidentemente tassativo.
I diritti processuali il cui esercizio da parte dei minori è particolarmente raccomandato riguardano sostanzialmente, quindi, l’assistenza e la rappresentanza del minore da parte di un difensore nel processo e tali diritti si confermano, quindi, come i due diritti di natura processuale principali presi in considerazione dalla Convenzione quali diritti supplementari raccomandati, nella prospettiva del riconoscimento al minore, nelle procedure che lo riguardano, della qualità di parte processuale (“il diritto di esercitare, in tutto o in parte, le prerogative delle parti”).
In seguito all’approvazione della Convenzione europea del 1996 (come detto ratificata anni dopo in Italia con la legge 20 marzo 2003, n. 77) nell’ordinamento italiano negli anni 2000 si è andata realizzando una regolamentazione più attenta ai diritti del minore in ambito processuale grazie soprattutto a due riforme importanti: la prima è quella di cui alla legge 28 marzo 2001, n. 149, che ha previsto l’obbligo dell’assistenza legale per il minore e per i genitori nelle procedure di limita¬zione e di decadenza della responsabilità genitoriale e in quelle per la dichiarazione di adottabilità, e che è stata applicata faticosamente dalla giurisprudenza; la seconda è l’importante riforma sulla filiazione di cui alla legge 10 dicembre 2010, n. 219 e al decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 con cui il tema dei diritti del minore nel processo ha trovato attuazione attraverso l’elencazione puntuale dei diritti del minore (nuovo art. 315-bis c-c) e soprattutto del diritto di essere ascoltato – puntualizzato in tutti i suoi principali aspetti (articoli 336, 336-bis, 337-octies c.c., art. 38-bis disp. att. c.c.) – con ciò dandosi anche al tema del conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori una nuova impostazione. Con la nomina del curatore speciale, infatti, si consente di superare un conflitto di interessi tra i genitori e il figlio minore che nel processo ostacolerebbe la soddisfazione dei diritti del figlio minore, mentre con l’ascolto del minore si assegna al giudice la funzione di indispensabile verifica della corrispondenza delle decisioni all’interesse del figlio.
La nomina del curatore speciale nei casi di inidoneità genitoriale o di non assolvimento delle fun¬zioni genitoriali e la regolamentazione dell’ascolto del minore costituiscono i nuovi pilastri, stret¬tamente legati tra loro, sui quali si basa il processo civile in materia di tutela dei diritti del minore.
VII Il conflitto di interessi tra genitori e figli nei procedimenti di adottabilità e de potestate
Nei procedimenti per la dichiarazione di adottabilità e in quelli di controllo della responsabilità geni¬toriale (quest’ultimi denominati tradizionalmente procedimenti de potestate) il conflitto di interessi tra figli e genitori, pur presentandosi apparentemente come conflitto di interessi in un rapporto di rappresentanza, non è affatto inquadrabile nel contesto delle funzioni tradizionali della rappre¬sentanza (esterna), ma va collocato – come si è detto all’inizio – nell’ambito delle altre funzioni genitoriali interne al rapporto genitori-figli. Ed infatti quello che rileva nel conflitto che in questi procedimenti si evidenzia tra genitori e figli è proprio l’(asserita) inadeguatezza dell’esercizio delle funzioni genitoriali che proprio in quei procedimenti sono sotto osservazione (potendo portare alla dichiarazione di adottabilità o a all’assunzione di provvedimenti limitativi o ablativi della respon¬sabilità genitoriale) e che non consentono oggettivamente di lasciare ai genitori nel processo la rappresentanza dei figli.
Ciò è tanto vero che la legge ha previsto proprio per i figli in quei procedimenti l’assistenza legale obbligatoria da parte di un difensore d’ufficio nominato (questo, almeno, era il senso originario della legge 28 marzo 2001, n. 149 che ha introdotto tale obbligo) non dai genitori ma dal giudice. La legge 149/2001 si era occupata di un tema più ampio, modificando in molte parti la normativa sull’adozione e sull’affidamento dei minori e proprio all’interno di questa riforma è stata introdotta anche l’assistenza legale obbligatoria per i genitori e per i minori nelle procedure di adottabilità (nuovo testo degli articoli 8, ultimo comma e 10, comma 2, della legge 184 del 1983, come modi¬ficati rispettivamente dall’art. 8 e dall’art. 10 della legge 149 del 2001) e nei procedimenti di limi¬tazione e decadenza della responsabilità genitoriale (art. 336, ultimo comma c.c. come introdotto dall’art. 37 della legge 149 del 2001)1.
1 In particolare, nella formulazione introdotta dalla legge di riforma, l’ultimo comma dell’art. 8 della legge 4 maggio 1983, n. 184 stabilisce il principio che “il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti di cui al comma 2 dell’art. 10” (cioè i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore) mentre sempre il predetto secondo comma dell’art. 10 prevede che, all’atto dell’apertura del procedimento, i genitori e i parenti devono essere espressa¬
Quindi nel 2001 il legislatore introduceva il principio dell’assistenza legale obbligatoria per il mi¬nore (e per i genitori) nei procedimenti di adottabilità e di controllo della responsabilità genitoriale interessando, così, pressoché la totalità degli affari civili attribuiti allora e ancora oggi alla compe¬tenza del tribunale per i minorenni.
Di fronte al testo abbastanza chiaro delle nuove norme, tuttavia, la giurisprudenza ha privilegia¬to una interpretazione della riforma che, sul pacifico presupposto di un conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori nelle procedure in questione, si è orientata per il mantenimento della prassi di nominare al minore non direttamente un difensore ma un curatore speciale lasciando al curatore il compito di nominare un difensore nel procedimento. Il più delle volte il curatore è egli stesso un avvocato che, ai sensi dell’art. 86 c.p.c. si costituisce direttamente nel procedimento. In verità la legge 28 marzo 2001, n. 149 – prevedendo l’assistenza obbligatoria del difensore, nella prospettiva di un processo civile più giusto di fronte ad un tribunale per i minorenni più terzo – spostava l’attenzione dalla rappresentanza sostanziale del minore (da parte dei genitori o da parte del curatore speciale) alla difesa processuale. Ed è proprio questa prospettiva che metteva bene in evidenza come la riforma avesse un’importanza il cui significato e la cui portata storica andavano ben oltre la disciplina che veniva introdotta. Si confermava, infatti, che il minore, nei casi indicati dalla riforma, aveva certamente la qualità di parte processuale (che comunque la giurisprudenza non gli ha mai disconosciuto in questi procedimenti) e si collocava con determinazione la difesa dei suoi diritti nel contesto della giurisdizione all’interno delle regole del processo.
In tutti i casi in cui la riforma ha previsto la nomina di un difensore al minore, si è in presenza di una situazione di conflitto di interessi tra il minore i suoi genitori. Si trattava perciò di verificare se la nomina del difensore – al quale indubbiamente sono attribuite funzioni di assistenza e di rappresentanza (art. 82 c.p.c.) – dovesse considerarsi sostitutiva della nomina di un curatore speciale o se nei casi in cui il giudice è chiamato a nominare al minore un difensore sia comunque necessaria e sufficiente la nomina di un curatore speciale al quale lasciare poi la scelta del difen¬sore nel processo. E’ prevalsa la tesi secondo cui il principio dell“assistenza del minore” (nuovo art. 8 della legge 184 del 1983 e nuovo ultimo comma dell’art. 336 c.c.) non comporta il dovere del giudice di nominare egli un difensore al minore. E’ in sostanza rimasto in piedi il sistema pre¬cedente di nomina da parte del giudice del curatore speciale anche nei procedimenti di adottabilità e de potestate (oltre che in tutti gli altri in cui la legge già lo prevedeva). L’altra interpretazione avrebbe consentito al giudice di nominare egli direttamente sempre il difensore al minore sia nelle procedure di adottabilità che in quelle de potestate portando alla nascita di una nuova figura di avvocato la cui formazione e professionalità avrebbe dovuto concentrarsi sulla tutela del minore nell’ambito delle relazioni familiari.
La giurisprudenza ha privilegiato l’interpretazione secondo cui l’avvocato del minore è in sostanza l’avvocato del tutore del minore o del curatore speciale del minore.
Questa operazione interpretativa si è svolta innanzitutto nell’ambito delle procedure di adottabilità dove i giudici hanno interpretato le norme del 2001 alla luce soprattutto dei principi che erano stati già pacificamente affermati prima dell’entrata in vigore della riforma, salvo adattarli al nuovo impianto legislativo. Questi principi hanno continuato ad essere, in sostanza, applicati anche dopo la riforma del 2001 dalla giurisprudenza di legittimità la quale ha più volte ribadito che la nomina del difensore al minore è un compito del rappresentante legale e cioè, nel conflitto di interessi tra il minore e i genitori, un compito del tutore o del curatore speciale (Cass. civ. Sez. VI – 1, 8 giugno 2016, n. 11782; Cass. civ. Sez. VI, 16 giugno 2011, n. 13221; Cass. civ. Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3804; Cass. civ. Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3805 dove si precisa che la legge 28 marzo 2001, n. 149, che ha novellato la legge 4 maggio 1983, n. 184, non prevede necessariamente (come si riteneva nel sistema precedente) la nomina di un curatore speciale al minore, il quale è rappresentato in giudizio dai genitori o dal tutore. E poiché il procedimento volto all’accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l’assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento, il minore sta in giudizio, secondo le regole generali, a mezzo del rappresentante legale (genitore o tutore) e, in caso di conflitto d’interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico.
Nell’ipotesi in cui il tutore o il curatore speciale non avessero nominato un difensore Cass. civ. Sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281 precisava che la riforma del 2001 (che, come si è detto, aveva previsto all’art. 10 della legge 184/83 la nomina d’ufficio di un difensore ai genitori che non ne ave¬vano uno di fiducia) doveva essere interpretata nel senso che il dovere del presidente del tribunale di nominare un difensore d’ufficio ai genitori o ai parenti entro il quarto grado, nel caso in cui essi non vi provvedano, espressamente introdotto con riguardo a detti soggetti, “a maggior ragione sussiste nei confronti del minore (rappresentato dal tutore o dal curatore speciale), che del proce¬dimento di adozione è la parte principale”. Tuttavia – continuava la sentenza occupandosi dell’ipo¬tesi in cui tali soggetti non avessero provveduto alla nomina del difensore o vi avessero provveduto in ritardo – “alla ritardata costituzione del difensore del minore o alla mancata assistenza da parte di costui ad uno o più atti processuali, non consegue l’automatica declaratoria della nullità dell’in¬tero processo e/o dell’atto e di tutti quelli successivi, potendo tale sanzione essere invocata dal P.M. o dalle altre parti solo previa allegazione e dimostrazione del reale pregiudizio che la tardiva costituzione o la mancata partecipazione all’atto ha comportato per la tutela effettiva del minore”.
mente invitati dal giudice a nominare un difensore; in difetto deve essere loro nominato un difensore di ufficio.
Per i procedimenti di limitazione e decadenza della responsabilità genitoriale l’art. 37 della legge 149 del 2001 ha modificato l’art. 336 c.c. aggiungendovi un ultimo comma nel quale si prevede che “per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”.
Quindi in queste decisioni da un lato si conferma l’obbligo della nomina del difensore da parte del tutore o del curatore speciale, o, in difetto, da parte del giudice, fin dall’inizio del procedimento, ma dall’altro si indebolisce anche questa previsione affermando che, tuttavia, la mancata nomina può anche non avere conseguenze processuali se non si dimostra che vi è stato un deficit di tutela per il minore. Affermazione francamente incomprensibile posto che il deficit di tutela è certamente in re ipsa se manca il difensore.
Negli stessi termini successivamente si sono espresse altre sentenze (Cass. civ. Sez. I, 11 giu¬gno 2010, n. 14063 e Cass. civ. Sez. I, 19 luglio 2010, n. 16870).
Nel frattempo Cass. civ. Sez. I, 19 maggio 2010, n. 12290 – sempre nella medesima linea interpretativa – aveva precisato molto opportunamente che nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, la partecipazione del minore, necessaria fin dalla fase iniziale del giudi¬zio, richiede la nomina di un curatore speciale soltanto qualora non sia stato nominato un tutore o questi non esista ancora al momento dell’apertura del procedimento, con ciò chiarendo molto bene che il conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori va risolto con la nomina di un tutore op¬pure di un curatore speciale. Non di entrambi, come ancora la prassi prevede in molti tribunali. La sentenza affermava in particolare che il conflitto di interessi è ravvisabile “in re ipsa” nel rapporto con i genitori, portatori di un interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantag¬gioso per il minore, mentre nel caso in cui a quest’ultimo sia stato nominato un tutore il conflitto deve essere specificamente dedotto e provato in relazione a circostanze concrete, in mancanza delle quali il tutore non solo è contraddittore necessario, ma ha una legittimazione autonoma e non condizionata, che può liberamente esercitare in relazione alla valutazione degli interessi del minore”. Quanto detto riguarda le procedure di adozione a seguito della dichiarazione dello stato di adottabilità e non l’adozione ai sensi dell’art. 44 della legge 184/83 dove non è configurabile un conflitto di interessi “in re ipsa”, anche solo potenziale, tra il minore adottando ed il genitore-legale rappresentante (Cass. civ. Sez. I, 22 giugno 2016, n. 12962).
Conclusivamente la nomina di un avvocato compete, quindi, al tutore o al curatore speciale, con la precisazione che ove il tutore (caso raro) o il curatore speciale (caso molto più diffuso) siano essi stessi avvocati potranno evidentemente esercitare direttamente la difesa in giudizio. A que¬sta situazione si riferiscono anche espressamente Cass. civ. Sez. I, 14 luglio 2010, n. 16553 secondo cui qualora venga nominato, quale tutore, un avvocato, ai sensi dell’art. 86 del codice di procedura civile, egli può stare in giudizio personalmente, senza patrocinio di altro difensore, in rappresentanza del minore” e Cass. civ. Sez. I, 14 giugno 2010, n. 14216 dove si precisa che “nel procedimento di adozione, compete esclusivamente al rappresentante legale del minore la nomina di un avvocato per la difesa tecnica: infatti il genitore, il tutore ovvero il curatore speciale hanno anche la relativa rappresentanza processuale, non essendo il potere di agire e resistere in giudizio disponibile autonomamente rispetto alla titolarità del bene della vita per il quale la tutela giurisdizionale venga postulata; inoltre, i due ruoli restano distinti, pur quando cumulati nel mede¬simo soggetto che abbia il titolo, richiesto dall’art.82, secondo comma, codice di procedura civile, per esercitare la difesa tecnica”.
Per i procedimenti di limitazione e decadenza della responsabilità genitoriale l’art. 37 della legge 149 del 2001 ha modificato – come si è detto – l’art. 336 c.c. aggiungendovi un ultimo comma nel quale si prevede che “per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”.
La prassi nei tribunali per i minorenni ha finora garantito un difensore al minore solo attraverso la nomina (d’ufficio o su richiesta del PM) di un curatore speciale (in genere avvocato) al minore nei casi di conflitto di interessi con i genitori. Conflitto che non è considerato sempre in re ipsa, come avviene nel procedimento di adottabilità (secondo la giurisprudenza di legittimità che si è esaminata nei paragrafi precedenti) ma che il tribunale valuta in concreto caso per caso. Ove il curatore speciale non sia un avvocato spetterà a lui la scelta se costituirsi in giudizio o meno con un difensore.
A proposito della nomina di un curatore speciale, in una vicenda che vedeva i nonni agire davanti al tribunale per i minori di Bari in un procedimento de potestate nel quale i ricorrenti chiedevano tutela alla loro relazione con il nipote, Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097 ha ben chiarito che il minore è parte nei procedimenti de potestate e gli deve essere nominato un curatore speciale se vi è conflitto anche potenziale di interessi con i genitori. Ha fatto molto bene la Corte a ribadire che in questi procedimenti de potestate il minore è parte del processo e che proprio per questo motivo la sua partecipazione al giudizio avviene mediante il suo rappresentante legale e in caso di conflitto di interesse a mezzo del curatore speciale.
Resta confermato quindi che nelle procedure dirette all’accertamento dello stato di adottabilità del minore e in quelle cosiddette de potestate dirette alla verifica della adeguatezza dei comportamen¬ti genitoriali il confitto di interessi tra il minore i suoi genitori nelle procedure di adottabilità (nelle quali quindi è sempre obbligatoria la nomina di un curatore speciale) è in re ipsa, mentre – in linea con la più recente giurisprudenza sopra richiamata – nelle procedure de potestate richiede sempre, ai fini della eventuale nomina di un curatore speciale, una valutazione caso per caso.
Nei procedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale a carico di entrambi i genitori il conflitto di intessei appare in re ipsa. Infatti secondo Cass. civ. Sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256 nei giudizi riguardanti l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabili¬tà genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l’art. 336, quarto comma, c.c., così come modificato dall’art. 37, comma 3 l. n. 149 del 2001, richiede la nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, sussistendo un conflitto d’interessi verso entrambi i genitori. Con la conseguenza che, nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 primo comma c.p.c. con rimessione della causa al primo giudice perché provveda all’integrazione del contraddittorio. È ravvisabile il conflitto di inte¬ressi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale ogni volta che l’incompatibilità delle rispettive posizioni sia anche solo potenziale, con conseguente necessità della nomina d’ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista il minore.
VIII L’ascolto del figlio minore nei procedimenti di separazione, divorzio e di affidamento dei figli
Si è accennato all’inizio al fatto che Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478 e Cass. civ. Sez. I, 21 aprile 2015, n. 8100 – in sintonia con la nuova ricostruzione sistematica qui proposta sul tema del conflitto di interessi – hanno escluso che il conflitto di interessi tra genitore e figlio minore possa essere risolto in sede di separazione, divorzio e procedure sull’affidamento, sulla base delle tradizionali regole sulla sostituzione della rappresentanza e hanno additato l’ascolto del minore come strumento idoneo a salvaguardare in quelle procedure i diritti del figlio minore nelle situazioni di conflitto di interesse con i genitori. A dire il vero la qualificazione del figlio come parte sostanziale anche se non parte processuale nei procedimenti di separazione (Cass. civ. Sez. Uni¬te, 21 ottobre 2009, n. 22238) avrebbe potuto anche consentire alla giurisprudenza di superare l’impostazione che a suo tempo aveva dato Corte cost. 14 luglio 1986, n. 185 che, come si dirà tra breve, aveva escluso la nomina de curatore al figlio nei procedimenti di separazione sul pre¬supposto che il figlio non è parte processuale in queste procedure. La giurisprudenza sembra più plausibilmente orientata a non istituzionalizzare nelle cause di separazione il conflitto genitori-figli attraverso la nomina di un curatore speciale.
La previsione della nomina di un rappresentante speciale al minore è, invece, avvenuta nei pro¬cedimenti di adottabilità e de potestate. A tale proposito – come anche si è visto – la legge 28 marzo 2001, n. 149 aveva previsto l’obbligo dell’assistenza legale per il minore e per i genitori nelle procedure di limitazione e di decadenza della responsabilità genitoriale (introducendo un ul¬timo comma all’art. 336 c.c. dove si prevede che “per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”) e in quelle per la dichiarazione di adottabilità (introducendo un ultimo comma all’art. 8 della legge 4 maggio 1983, n. 184 dove si indica che “il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti di cui al comma 2 dell’art. 10”) e la giurisprudenza – che riconosce pacificamente al minore in questi procedimenti la qualità di parte processuale (Corte cost. 30 gennaio 2002, n. 1; Corte cost. 12 giugno 2009, n. 179) – ha dato successivamente attua¬zione a tali norme facendo applicazione dei principi in tema di nomina del curatore speciale nei casi di conflitto di interessi tra il minore e i genitori e ritenendo che la nomina del difensore nei procedimenti de potestate e in quelli adottabilità sia un compito del curatore speciale.
La Corte costituzionale – come si è detto – ha anche imposto la nomina di un curatore speciale al minore nei procedimenti previsti per il caso di opposizione al riconoscimento tardivo del figlio nato fuori del matrimonio (art. 250 c.c.) affermando che in questi procedimenti al minore va ri¬conosciuta la qualità di parte nel giudizio e che, se di regola la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che ha effettuato il riconoscimento, qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi, anche in via potenziale, spetta al giudice procedere alla nomina di un curatore speciale (Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83 e Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 2013, n. 27729).
Sono rimasti fuori dal campo di applicazione della riforma introdotta dalla legge 28 marzo 2001, n. 149 – e quindi dall’obbligo di nominare un curatore (e tramite lui un difensore) al minore – sia le procedure di separazione e di divorzio, sia quelle per la regolamentazione dell’affidamento dei figli, tutte disciplinate negli articoli dal 337-bis al 337-octies del codice civile dopo la riforma operata con la legge10 dicembre 2012, n. 219 e con il D. Lgs. 8 dicembre 2013, n. 154.
In passato la giurisprudenza aveva ritenuto che spetta al legislatore la valutazione relativa al modo e al grado di effettiva tutela dell’interesse del minore ed aveva affermato che i giudizi di separa¬zione e di divorzio non attengono né si riflettono, quale che sia l’esito di tali giudizi, sullo stato dei figli. Il legislatore non ha, quindi, ravvisato nella separazione e nel divorzio l’opportunità di istituzionalizzare un conflitto tra genitori e figli cosa che avverrebbe certamente con l’attribuzione della qualità di parte ai figli minori (Corte cost. 14 luglio 1986, n. 185; Cass. civ. Sez. I, 4 dicembre 1985 n. 6063). Nei procedimenti di separazione e di divorzio dunque, nonché nelle procedure di regolamentazione dell’affidamento di figli nati fuori del matrimonio, il minore non è considerato parte processuale e non ha, pertanto, diritto ad un curatore speciale, essendo il con¬flitto di interessi in questi procedimenti risolto attraverso gli altri strumenti.
La Corte di cassazione ha indicato nell’ascolto del minore questa prospettiva di tutela, affermando che l’’art. 336, ultimo comma, c.c. (“per i provvedimenti di cui ai commi precedenti i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”) trova applicazione soltanto per i provvedimenti limitativi ed eliminativi della responsabilità genitoriale, ove si pone in concreto un profilo di conflitto di interessi tra genitori e minore e non in una controversia relativa al regime di affidamento e di visita del minore, figlio di una coppia che ha deciso di cessare la propria comunione di vita (nel matrimo¬nio o fuori del matrimonio). In tale ipotesi, la partecipazione del minore nel conflitto genitoriale deve esprimersi, ove ne ricorrano le condizioni di legge, solo se ne ravvisi la corrispondenza agli interessi del minore medesimo e si riscontri un grado di discernimento adeguato, mediante il suo ascolto, oltre che mediante l’esercizio dei poteri istruttori officiosi di cui il giudice può usufruire in virtù della natura e della preminenza dell’interesse da tutelare (Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478).
Questa sentenza conferma dunque la correttezza della sistematica proposta sul conflitto di interes¬si dove, accanto alla tradizionale modalità di risoluzione di tale conflitto costituita dalla nomina di un curatore speciale, sono oggi riconoscibili altre modalità (tra cui preminente l’ascolto del minore) connesse non tanto alle problematiche del potere di rappresentanza e di amministrazione quanto al controllo dell’altro fascio di importanti funzioni, interne al rapporto genitori-figli, in cui si articola l’esercizio della responsabilità genitoriale.
IX Un curatore speciale del minore nella separazione e nel divorzio?
L’art. 78 del codice di procedura civile (nell’ambito delle norme sulle “parti” del processo) prevede la nomina del curatore speciale alla parte “se manca la persona a cui spetta la rappresentanza” o “quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante”.
Nell’ambito della rappresentanza del minore nel processo civile, quindi, il denominatore comune di tutte le situazioni in cui si pone il problema della nomina di un curatore speciale del minore (in funzione sostitutiva dei genitori) è costituito dal presupposto che il minore sia “parte” del processo. Se il minore non è “parte” del processo, quindi, non si dovrebbe porre un problema di nomina di un curatore speciale.
Per questo motivo la giurisprudenza in passato non ha ritenuto ipotizzabile la nomina di un cura¬tore speciale del minore nei giudizi di separazione o di divorzio o comunque nelle procedure tra genitori per l’affidamento dei figli. Tutti procedimenti in cui il minore non è “parte processuale” ma solo soggetto coinvolto.
La stessa corte costituzionale in passato (Corte Cost. 14 luglio 1986, n. 185) non ha ritenuto illegittimo il fatto che in tali procedimenti non sia previsto dalla legge l’obbligo di nomina di un curatore speciale al minore, proprio sulla base della considerazione che il minore non è considerato “parte processuale” nei procedimenti in questione. Lo stesso principio aveva affermato in prece¬denza Cass. civ. Sez. I, 4 dicembre 1985 n. 6063.
Così si è ritenuto che in questi procedimenti il minore non essendo considerato “parte processua¬le” non ha diritto ad un curatore speciale, essendo il conflitto di interessi in questi giudizi risolto attraverso gli altri strumenti.
La Corte di cassazione ha indicato nell’ascolto del minore questa prospettiva di tutela, affermando che l’’art. 336, ultimo comma, c.c. (“per i provvedimenti di cui ai commi precedenti i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”) trova applicazione soltanto per i provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale, ove si pone in concreto un profilo di conflitto di interessi tra genitori e minore e non in una controversia relativa al regime di affidamento del figlio. In tali ipotesi lo strumento di tutela del minore è quello dell’ascolto del figlio minore (Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478).
La giurisprudenza non ha ravvisato nella separazione e nel divorzio l’opportunità di istituzionalizza¬re un conflitto tra genitori e figli cosa che avverrebbe certamente con l’attribuzione della qualità di parte ai figli minori e ha sempre ritenuto che nei procedimenti di separazione e di divorzio nonché nelle procedure di regolamentazione dell’affidamento il minore non è considerato parte proces¬suale e non ha, pertanto, diritto ad un curatore speciale, essendo il conflitto di interessi in questi procedimenti risolto attraverso altri strumenti.
A riaprire il dibattito sulla plausibilità, invece, della nomina di un curatore speciale al minore nei procedimenti di separazione e divorzio sono intervenute recentemente due decisioni: una di legit¬timità (Cass. civ. Sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957) e una di merito (Tribunale Torino, 21 dicembre 2018 pubblicata dal sito Il Caso).
Nella decisione di legittimità la questione centrale affrontata è stata quello dell’obbligo dell’ascolto del minore nei procedimenti di separazione e la Corte ha accolto tutti i motivi con i quali la ma¬dre di una ragazza (collocata presso il padre dai giudici di merito) aveva lamentato la violazione di questo obbligo nel corso del giudizio di merito. La madre aveva, però, anche sollevato in un motivo di ricorso la questione della mancata nomina alla figlia di un curatore speciale. La Corte respinge questo motivo affermando che “il giudizio di separazione, nel quale vengono adottati provvedimenti che concernono il minore, non determina automaticamente, nel caso di rilevante conflittualità fra le parti in causa, una situazione di conflitto di interesse fra genitori e figli. Deve piuttosto ritenersi che essa può determinarsi in concreto in relazione a comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice una adeguata valutazione dell’interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospettazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice. Si tratta, in questi casi, di una situazione di conflitto che richiede la nomina di un curatore speciale ma la cui individuazione è rimessa alla valutazione del giudice di merito” (Cass. civ. Sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957).
Questo spunto viene colto dalla decisione del Tribunale di Torino (Tribunale Torino, 21 dicembre 2018) che, ribadendo testualmente quanto affermato dalla decisione della Corte di cassazione conferma in una causa di separazione la nomina di un curatore speciale nominato a due minori dal tribunale per i minorenni poi dichiaratosi incompetente essendo pendente la causa di separazione.
Nella decisione di merito in questione si legge che “nel periodo più recente la Suprema Corte (Cass. 5256/2018 e Cass. 29001/2018) ha posto fortemente l’accento sull’esigenza che il minore sia adeguatamente rappresentato nei giudizi che lo riguardano, non solo minorili ma anche davanti al tribunale ordinario, in tutte le situazioni in cui si profila un conflitto di interessi con coloro che per legge lo rappresentano, ossia i genitori, orientamento che muove dal presupposto della posizione del minore quale parte processuale e dall’importanza che il medesimo possa contribuire alla defini¬zione del procedimento che lo riguarda, anche attraverso l’ascolto”. Tuttavia il riferimento al minore quale “parte processuale” è inesatto dal momento che le decisioni della Cassazione richiamate dall’estensore della decisione (Cass. civ. Sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256 e Cass. civ. Sez. I, 12 no¬vembre 2018, n. 29001) hanno ad oggetto non procedimenti di separazione (in cui il minore non è parte processuale) ma procedimenti de potestate in cui il minore è certamente “parte processuale”.
Entrambe queste decisioni sono fortemente influenzate dalla tesi che il minore, pur non essendo certamente “parte processuale” è da considerare sempre nei procedimenti in cui è coinvolto una “parte sostanziale”.
La tesi si affacciò in giurisprudenza in una vicenda in cui la Corte di cassazione dopo aver premes¬so che l’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardano, ed in particolare in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003, e dell’art. 155-sexies cod. civ., introdotto dalla legge n. 54 del 2006 [oggi artt. 315-bis, 337-octies c.c. ] salvo che l’a¬scolto possa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore, afferma che i minori pur non potendosi considerare parti del procedimento, sono portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei genitori, in sede di affidamento o di disciplina del diritto di visita del genitore non affidatario e che, per tale profilo, possono essere qualificati parti in senso sostanziale. “Costitui¬sce quindi violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto dei minori” (Cass. civ. Sez. Unite, 21 ottobre 2009, n. 22238).
La tesi che il mancato ascolto del minore costituisca un vizio di nullità per violazione del con¬traddittorio – che presuppone una dubbia distinzione tra parte in senso formale e parte in senso sostanziale – è stata di fatto abbandonata dalla giurisprudenza successiva secondo cui la nullità consegue alla violazione della norma imperativa che impone l’audizione del minore (Cass. civ. Sez. I, 27 gennaio 2012, n. 1251; Cass. civ. Sez. I, 8 marzo 2013, n. 5847; Cass. civ. Sez. I, 10 settembre 2014, n. 19006).
Naturalmente, invece, nei procedimenti de potestate davanti al tribunale per i minorenni il minore è parte vera e propria in senso processuale (tra le tante Cass. civ. Sez. I, 25 luglio 2018, n. 19780 e Cass. civ. Sez. I, 12 novembre 2018, n. 29001, Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097 dove si afferma che la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti del minore comporta la nullità del procedimento medesimo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 354, comma 1, codice procedura civile).
X Il conflitto di interessi tra genitori e figli maggiorenni: l’intervento volontario del figlio maggiorenne nel processo di separazione o divorzio
Nella ricostruzione sistematica del conflitto di interessi tra genitori e figli che si è proposta, acqui¬stano rilevanza – accanto alle tradizionali soluzioni legate alla sostituzione del rappresentante e alla nomina quindi di un curatore speciale – anche altri strumenti di tutela rivolti alla soluzione di conflitti che emergono tra genitori e figli nell’ambito dell’esercizio di quelle funzioni genitoriali più ampie di quelle collegate alla semplice rappresentanza e che investono quindi anche il rapporto tra genitori e figli maggiorenni.
Si pensi per esempio al tema dell’assegnazione della casa familiare in occasione della separazione e del divorzio in cui si prevede che “il godimento della casa familiare è attribuito tenendo priorita¬riamente conto dell’interesse dei figli” (art. 337-sexies c.c., – già art. 155-quater c.c. – come mo¬dificato dall’art. 55 del D. Lgs 28 dicembre 2013, n, 154) e che costituisce una dei rischi di conflitto più ricorrenti tra genitori e figli (soprattutto maggiorenni) per il peso che sull’assegnazione ha la decisione del figlio di voler rimanere ad abitare con l’uno o l’altro genitore.
Si consideri, poi, specificamente l’art. 337-septies c.c. (già art. 155-quinquies c.c. come modificato dall’art. 55 del D. Lgs 28 dicembre 2013, n, 15) che aveva introdotto nel contesto della riforma sull’affidamento condiviso dei figli del 2006 disposizioni “in favore dei figli maggiorenni”. Per la prima volta nell’ordinamento una norma si occupava specificamente dei figli maggiorenni in parti¬colare prevedendo che “il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggio¬renni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico” che, “salvo diversa determinazione è versato direttamente all’avente diritto” cioè – secondo l’interpretazione ormai pacifica – al figlio maggiorenne direttamente o al genitore con il quale il figlio abita, essendo la loro legittimazione considerata concorrente (tra le tante Cass. civ. Sez. I, 21 giugno 2002, n. 9067 nella quale si fa cenno per la prima volta all’ammissibilità dell’intervento del figlio maggiorenne affermandosi che “se il figlio non interviene nel giudizio pendente, e la sentenza di condanna viene emessa solo in favore del genitore convivente, nei suoi confronti non opera il giudicato formale della sentenza”).
La giurisprudenza successiva alla riforma del 2006 in tema di affidamento condiviso ha mantenuto la stessa linea interpretativa ammettendo la legittimazione concorrente del genitore convivente con il figlio maggiorenne (Cass. civ. Sez. I, 25 luglio 2013, n. 18075 che l’ha presupposta rite¬nendola esclusa solo in difetto di una stabile coabitazione e Cass. civ. Sez. VI, 28 ottobre 2013, n. 2431 che ha espressamente precisato che la mancata richiesta, da parte del figlio maggiorenne non indipendente economicamente, di corresponsione diretta dell’assegno di mantenimento giu¬stifica la legittimazione a riceverlo da parte del genitore con lui convivente).
Già era riconosciuto, naturalmente, il diritto del figlio maggiorenne al mantenimento anche oltre il compimento della maggiore età, ma è stato inevitabile che l’introduzione di una norma giuridica che richiamava espressamente questo aspetto, avesse anche ripercussioni sul tema dell’intervento del figlio maggiorenne nel processo di separazione e di divorzio ed infatti la giurisprudenza (prima di merito e poi di legittimità) ha ritenuto – dopo la novella del 2006 – ammissibile l’intervento del figlio maggiorenne nella causa di separazione dei propri genitori (App. Roma 21 giugno 2006; Trib. Napoli Sez. I, 23 luglio 2009 in Famiglia e diritto, 2009, 12, 1136, nota di Arceri; Trib. Maceratata 22 ottobre 2009 in Giur. It., 2011, 1, 81, nota di SAVI; Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2012, n. 4296). La questione della legittimazione del figlio maggiorenne (cui la legge garantiva una titolarità del diritto al mantenimento) ad intervenire nel giudizio di separazione e di divorzio dei propri genitori è intimamente connessa a quella della riconosciuta legittimazione iure proprio del genitore a richiedere anche egli stesso il contributo di mantenimento per il figlio convivente ed era perciò inevitabile che dal riconoscimento della coesistenza dei due diritti si arrivasse a preve¬derne anche processualmente la medesima contestuale possibile tutela.
D’altro lato ai fini dell’ammissibilità dell’intervento di terzo in un giudizio pendente tra altre parti, è ritenuto sufficiente che la domanda dell’interveniente presenti una connessione o un collegamento implicante l’opportunità di un simultaneus processus, indipendentemente dall’esistenza o meno nel soggetto che ha instaurato il giudizio della legitimatio ad causam. Questi principi sono stati svi¬luppati per esempio – come si è all’inizio già riferito – da Cass. civ. Sez. II, 28 dicembre 2009, n. 27398 in cui si è affermato che la facoltà d’intervento in giudizio, deve essere riconosciuta in¬dipendentemente dall’esistenza o meno, nel soggetto che ha instaurato il giudizio medesimo, della legitimatio ad causam che attiene alle condizioni dell’azione proposta nel merito e da Cass. civ. Sez. III, 27 giugno 2007, n. 14844 secondo cui la diversità dei rapporti giuridici non costitui¬sce un elemento decisivo per escludere l’ammissibilità’ dell’intervento, essendo sufficiente che la domanda dell’interveniente presenti una connessione od un collegamento con quella di altre parti relative allo stesso oggetto sostanziale, tali da giustificare un simultaneo processo.
Questi richiami servono evidentemente alla giurisprudenza per superare l’obiezione che la legiti¬matio ad causam nel processo di separazione e di divorzio appartiene certamente solo ai genitori ma che questo non impedisce l’intervento del figlio maggiorenne nel processo atteso che egli ha comunque un diritto che può essere tutelato nello stesso processo.
Facendo applicazione dei principi sopra esposti è stato quindi affermato che, in tema di separa¬zione coniugale, l’intervento in causa del figlio delle parti, per questioni attinenti il mantenimento, non si configura quale litisconsorzio necessario, bensì quale intervento volontario ai sensi dell’art. 105, sulla base della legittimazione del genitore concorrente con quella del figlio, la quale trova il suo fondamento nella titolarità del diritto al mantenimento (App. Roma 21 giugno 2006, in Plu¬ris, Wolters Kluwer Italia) e che “l’intervento in giudizio del figlio maggiorenne economicamente non autosufficiente può avvenire in tutte le forme previste dall’art. 105 c.p.c. (per far valere un di¬ritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo della controversia, o eventualmente in via adesiva) e assolve una funzione di ampliamento del contraddittorio, consentendo al giudice di provvedere in merito al mantenimento sulla base di un’approfondita ed effettiva disamina delle istanze dei sog¬getti interessati” (Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2012, n. 4296 che costituisce la prima articolata pronuncia di legittimità sul nuovo art. 155-quinquies dopo la novella del 2006). Come è stato tra l’altro ben sottolineato nel commento favorevole a queste decisioni non è di ostacolo al ricono¬scimento dell’opportunità del simultaneus processus la circostanza che il processo di separazione segua un rito speciale dal momento che la specialità attiene soprattutto alle questioni relative allo status coniugale e non all’accertamento accessorio del diritto relativo al mantenimento.
L’intervento del figlio maggiorenne (in via principale o in via adesiva) può esplicarsi, quindi, in tutti i procedimenti in cui i genitori discutono del suo mantenimento (separazione, divorzio, nullità, proce-dimenti di modifica, procedure relative al mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio) anche al¬lorché la maggiore età venga raggiunta nel corso del giudizio e costituisce certamente una modalità di risolvere anche in caso di minore età del figlio un possibile conflitto di interessi tra genitore e figlio.
XI Il conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori in ambito penale
Il diritto di querela in caso di reati commessi contro un minorenne può essere sempre esercitato da uno dei genitori, prescindendosi dall’esercizio della responsabilità genitoriale nel senso che per la presentazione della querela è sufficiente la rappresentanza legale (Cass. pen. Sez. V, 8 giu¬gno 1995, n. 7595). Naturalmente la decadenza dalla responsabilità genitoriale, invece, fa venir meno il potere di presentare querela.
L’art. 121 del codice penale prevede che se la persona offesa è minore di quattordici anni e non vi è chi ne abbia la rappresentanza, ovvero chi la esercita si trovi con la persona medesima in conflitto di interessi, il diritto di querela è esercitato da un curatore speciale. Alla nomina – in base a quanto previsto nel secondo comma dell’art. 338 c.p.p. -provvede con decreto motivato il giudice per le indagini preliminari su richiesta del pubblico ministero.
La nomina di un curatore speciale per l’esercizio del diritto di querela (art. 121 cod. pen.) tende ad evitare, per quel che riguarda il rapporto tra genitore e figlio, che il diritto di querela per fatti offensivi nei confronti del figlio non venga esercitato perché vi è un interesse contrastante del genitore (Cass. pen. Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 25936)
È stato chiarito che ai fini dell›esercizio del diritto di querela da parte del curatore speciale, non assume alcun rilievo il conflitto di interessi tra i genitori della persona offesa (minore o inferma di mente), in quanto l›unico possibile conflitto di interessi previsto dall›art. 121 cod. pen. è quello tra il curatore speciale e la persona rappresentata e non quello tra il rappresentante-curatore speciale ed altri soggetti, come l›imputato (Cass. pen. Sez. VI, 10 giugno 2014, n. 41828).
Se il minore è infraquattordicenne l’unico titolare del potere di presentare querela è il genitore. E’ valida la querela in tal caso anche se presentata dal minore infraquattordicenne ma sottoscritta dal genitore (Cass. pen. Sez. V, 28 marzo 2008, n. 16776).
Se la persona offesa ha più di quattordici anni la querela può essere proposta sia direttamente dal minorenne che da uno dei genitori (art. 120, comma 3, cod. pen.). La norma va pacificamente interpretata nel senso che i genitori possono esercitare il diritto di querela anche in presenza di una volontà contraria del figlio quattordicenne (Cass. pen. Sez. V, 4 ottobre 2012, n. 3207; Cass. pen. Sez. III, 20 dicembre 2001, n. 45474). L’art. 120 del codice penale prevede in¬fatti proprio la possibilità che vi possa essere una sovrapposizione di volontà diverse. Uno dei due soggetti legittimati potrebbe, infatti, voler presentare querela e l’altro no. Il conflitto di interessi è risolto in base al principio di prevalenza della volontà di chi con la decisione di presentare que¬rela consente la perseguibilità del reato. Così se il minore vuole presentare querela e i genitori no prevale la volontà del minore. Viceversa se il minore non intende avviare il procedimento ma uno dei genitori vuole presentare querela prevale la volontà di uno dei genitori, senza che mai possa prodursi alcuna invalidità della querela proposta dal genitore solo perché il figlio potrebbe avere un interesse contrario (Cass. pen. Sez. V, 26 maggio 1992). Ugualmente – in base all’art. 125 cod. pen. – il fatto che il genitore abbia rinunciato a presentare querela (art. 124 cod. pen.), “non priva il minore che ha compiuto i quattordici anni del diritto di proporre querela”.
Analogo conflitto può sorgere nel caso remissione (processuale ovvero extraprocessuale, espressa o tacita) della querela che, in base all’art. 152 del codice penale, produce l’estinzione del reato. Prevede l’art. 153 del codice penale che per i minori degli anni quattordici il diritto di rimettere e cioè ritirare la querela è esercitato dai genitori (entrambi se esercenti la responsabilità genitoriale) mentre i minorenni che hanno compiuto i quattordici anni possono anche esercitare questo diritto personalmente, anche nel caso in cui la querela sia stata presentata dai genitori. In questi casi però la remissione della querela deve essere espressamente approvata dai genitori. L’eventuale conflitto tra genitori (che per esempio volessero rimettere la querela da loro proposta o propo¬sta dal minore) e il minore (che per esempio volesse non ritirare la querela) è risolto in base al principio di conservazione del processo. Prevale quindi chi con la sua volontà mantiene in corso il processo penale. Queste disposizioni trovano applicazione anche nel caso in cui il minore abbia superato i quattordici anni dopo la presentazione della querela.
Le stesse disposizioni valgono per l’accettazione della remissione della querela (art. 155 cod. pen.). Prevale anche in questo caso il principio di conservazione del processo nel senso che pre¬vale sempre la volontà di chi mantiene in corso il procedimento rispetto a chi con la sua volontà intende porvi fine.
Come detto sopra, può avvenire che il minore di quattordici anni non abbia chi lo rappresenti o, ipotesi più frequente, che entrambi i genitori si trovino con lui in conflitto di interessi, situazione non tipicizzata dalle norme e che deve quindi essere oggetto di valutazione caso per caso. Si pensi al caso in cui un minore di quattordici anni subisca percosse o lesioni lievi o ingiurie ad opera di persona – per esempio un parente o un convivente o un vicino di casa – nei confronti della quale i genitori si trovino in difficoltà psicologica a presentare querela o non intendano proprio presen¬tarla. Oppure perché uno dei due genitori è responsabile del danno cagionato per esempio colpo¬samente (si pensi ad un incidente stradale) al figlio minore. La situazione non può verificarsi per un minorenne che ha già compiuto quattordici anni perché, come si è visto, ha egli stesso diritto di querela.
In tal caso – sulla base di quanto espressamente dispone l’art. 121 del codice penale – su solleci¬tazione di chiunque che possa far rilevare l’esistenza del conflitto di interessi, il pubblico ministero può esercitare il potere a lui attribuito dall’art. 338 del codice di procedura penale e chiedere al giudice per le indagini preliminari la nomina di un curatore speciale per la presentazione della querela. In tal caso il termine per la presentazione decorre dalla nomina del curatore speciale.
Anche i servizi socio assistenziali del territorio cui è demandata la cura e l’assistenza dei minori di età possono promuovere – segnalando la situazione al pubblico ministero – la nomina di un cura¬tore speciale (art. 338, comma 3, cod. proc. pen.).
La situazione è piuttosto delicata perché la volontà di presentare querela è sempre discrezionale e l’omessa querela da parte dei genitori potrebbe rispondere ad un intendimento non necessaria¬mente condizionato o egoistico o contrastante con quello del figlio minore, ma espressione di prin¬cipi rispettabili di libertà educativa, per esempio orientati, nei casi non gravi, a non traumatizzare con un processo il minore. Per questo è opportuno che il pubblico ministero valuti con attenzione la motivazione dell’omissione e l’esistenza del conflitto di interessi.
Naturalmente il curatore speciale non può presentare querela dopo la morte del titolare (minore o infermo di mente) (Cass. pen. Sez. II, 14 giugno 2007, n. 32873).
Il quinto comma dell’art. 338 del codice di procedura penale – che anche in questo caso prevede il meccanismo di nomina del curatore speciale su iniziativa del pubblico ministero – contempla l’ipotesi in cui la necessità della nomina del curatore speciale sopraggiunga dopo la presentazione della querela. Questo potrebbe per esempio avvenire quando nel corso del procedimento penale si intraveda un conflitto di interessi tra il genitore e il minore in ragione del quale occorre che il minore venga autonomamente rappresentato.
La stessa disciplina sopra esaminata per il minore infraquattordicenne è prevista dal codice penale (art. 120) anche per gli interdetti per infermità di mente. Quindi per l’interdetto la querela deve essere presentata dal tutore. Se manca il tutore o questi si dovesse trovare in situazione di con¬flitto di interessi verrà nominato un curatore speciale. Nel caso di infermi di mente non interdetti la giurisprudenza ha ritenuto che la querela da essi presentata sia perfettamente valida analoga¬mente a quanto prevede per i minori ultraquattordicenni (e per gli inabilitati) l’art. 120 cod. pen. (Cass. pen. Sez. III, 4 novembre 2010, n. 42440; Cass. pen. Sez. III, 12 maggio 2010, n. 27044; Cass. pen. Sez. VI, 6 aprile 2000, n. 7280) ritenendosi necessaria la nomina di un curatore “soltanto nel caso in cui la persona offesa dal reato non abbia potuto proporre querela a causa della propria infermità”
Anche nel processo penale può verificarsi una situazione di conflitto di interessi tutte le volte in cui atti o comportamenti del genitore appaiano orientati in modo disfunzionale rispetto alla tutela dell’interesse del minore.
La pratica giudiziaria e il lavoro psicoterapeutico nei casi di abuso sui minori hanno messo in luce diverse motivazioni del conflitto di interessi: a) il comportamento di omertà, di copertura e di con¬nivenza da parte del coniuge del genitore incestuoso o maltrattante; b) la circostanza che nel nu¬cleo monogenitoriale ad essere indagato di reati commessi nei confronti del figlio minore sia l’unico genitore; c) la circostanza che il genitore non indagato sia gravemente insufficiente mentale; d) la grave inadeguatezza di entrambi i genitori nella relazione di aiuto dovuta al minore vittima di reati.
In molti casi il conflitto di interessi è in re ipsa come avviene quando del reato contro il minore è indagato il genitore che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale. Si pensi ai reati in danno del figlio commessi (dall’unico genitore o) dal genitore che, a seguito di separazione, divor¬zio o scissione della coppia genitoriale naturale, abbia l’affidamento esclusivo del figlio minore. In queste ipotesi l’art. 337-quater c.c. (come modificato dall’art. 55 del D. Lgs 28 dicembre 2013, n. 154) attribuisce al genitore affidatario l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale, “salva diversa disposizione del giudice”. Il conflitto di interessi, quindi, è in re ipsa. Poiché l’ultimo com¬ma della stessa disposizione prevede in questi casi che il genitore non affidatario abbia il diritto e dovere di vigilare sull’educazione del figlio ma non gli attribuisce espressamente la rappresentanza del figlio in sostituzione del genitore affidatario, ritengo che nelle ipotesi di conflitto di interes¬si determinate dall’essere il genitore affidatario indagato di reati contro il figlio il giudice debba sempre nominare al minore un curatore speciale. Fatto sempre salvo, naturalmente, il diritto del genitore non affidatario esclusivo di promuovere un giudizio per la modifica dell’affidamento o per l’intervento giudiziario di verifica della responsabilità genitoriale.
La nomina del curatore speciale non è comunque obbligatoria – soprattutto in presenza di un genitore adeguatamente protettivo che possa rappresentare il minore – perché ciò porterebbe ad una eccessiva dilatazione dell’intervento pubblico nella famiglia e comporterebbe rischi di forte deresponsabilizzazione e di delega da parte dei genitori.
Nei soli casi, quindi, in cui l’autorità giudiziaria riscontra un concreto conflitto di interessi tra il mi¬nore vittima di un reato e le persone che lo rappresentano legalmente, si deve garantire al minore che la rappresentanza dei suoi interessi non resti inquinata dal perseguimento di interessi diversi.
Il procedimento per la nomina del curatore speciale è disciplinata dagli art. 121 c.p. e art. 77 comma 2, 90 comma 2 e 338 c.p.p. che, sia pure in modi e situazioni differenziate, si propongono di garantire la possibilità di ovviare a situazioni in cui manca la persona alla quale spetta la rap¬presentanza legale del minore e che, nel loro nucleo più significativo – analogamente a quanto previsto in sede civile – intendono soprattutto salvaguardare l’esigenza di ovviare processualmente a casi di conflitto di interessi.
Giurisprudenza
Tribunale Torino, 21 dicembre 2018 (Pres. est. Castellani) (sito Il Caso)
Il giudizio di separazione, nel quale vengono adottati provvedimenti che concernono il minore, non determina automaticamente, nel caso di rilevante conflittualità tra le parti in causa, una situazione di conflitto di interesse fra i genitori e figli”, dovendo piuttosto ritenersi che tale conflitto possa “determinarsi in concreto in relazione a comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice una adeguata valutazione dell’interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospettazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice. Si tratta, in questi casi, di una situazione di conflitto che richiede la nomina di un curatore speciale ma la cui individuazione è rimessa alla valutazione del giudice di merito.
Cass. civ. Sez. I, 12 novembre 2018, n. 29001 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché il figlio minore è parte necessaria del procedimento nei giudizi de potestate, ne discende, come logica conseguenza, che la mancata integrazione del contraddittorio nei suoi confronti comporterà la nullità del proce¬dimento medesimo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 354, comma 1, cod. proc. civ.
Cass. civ. Sez. I, 25 luglio 2018, n. 19780 (Corriere Giur., 2018, 12, 1591 nota di DANOVI)
I provvedimenti che incidono sul diritto degli ascendenti ad instaurare ed a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, ai sensi dell’art. 317-bis c.c., nel testo novellato dall’art. 42 del d.lgs. n. 154 del 2013, al pari di quelli ablativi della responsabilità genitoriale emessi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., hanno attitudine al giudicato “rebus sic stantibus”, in quanto non revocabili o modificabili salva la sopravvenienza di fatti nuovi, definendo essi procedimenti che dirimono comunque conflitti tra posizioni soggettive diverse e nei quali il minore è “parte”, sicché il decreto della corte di appello che, in sede di reclamo, conferma, revoca o modifica i predetti provvedimenti è impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost.
Cass. civ. Sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale tra coniugi, ove si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l’audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata mo¬tivazione – tanto più necessaria quanto più l’età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto – non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore, ma anche qualora il giudi¬ce opti, in luogo dell’ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che l’ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio.
Il giudizio di separazione, nel quale vengono adottati provvedimenti che concernono il minore, non determina automaticamente, nel caso di rilevante conflittualità fra le parti in causa, una situazione di conflitto di interesse fra genitori e figli. Deve piuttosto ritenersi che essa può determinarsi in concreto in relazione a comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice una adeguata valutazione dell’interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospettazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice. Si tratta, in questi casi, di una situazione di conflitto che richiede la nomina di un curatore speciale ma la cui individuazione è rimessa alla valutazione del giudice di merito.
Cass. civ. Sez. I, 11 maggio 2018, n. 11554 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sussistenza del conflitto di interessi tra i genitori ed il minore ai fini della nomina del curatore speciale ex art. 78, comma 2, c.p.c., in un procedimento nel quale si discuta del suo affidamento, deve essere valutata in concreto, avuto riguardo all’incapacità, anche temporanea dei genitori a tutelare la posizione del figlio, non po¬tendosi desumere la sussistenza del conflitto di interessi dalla mera conflittualità interna tra i genitori ove risulti la loro piena capacità ed una buona relazione con il minore.
Cass. civ. Sez. VI – 3, 5 aprile 2018, n. 8438 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il conflitto d’interessi tra padre e figlio minore che legittima la nomina di un curatore speciale sussiste sol-tanto quando i due soggetti si trovino o possano in seguito trovarsi in posizione di contrasto, nel senso che l’interesse proprio del rappresentante, rispetto all’atto da compiere, mal si concili con quello del rappresentato, cosicché il conflitto in questione non si configura quando, pur avendo tali soggetti un interesse proprio e distinto al compimento dell’atto, questo corrisponda al vantaggio comune di entrambi, per cui i due interessi secondo l’apprezzamento del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità se congruamente tra loro concorrenti e compatibili.
Cass. civ. Sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nei giudizi riguardanti l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l’art. 336, quarto comma, c.c., così come modificato dall’art. 37, comma 3 l. n. 149 del 2001, richiede la nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, sussistendo un conflitto d’interessi verso entrambi i genitori. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 primo comma c.p.c. con rimessione della causa al primo giudice perché provveda all’integrazione del contraddittorio.
È ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale ogni volta che l›incompatibilità delle rispettive posizioni sia anche solo potenziale, con conseguente necessità della nomina d›ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista il minore.
Nei cd. giudizi de potestate la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo caso stabilirsi ex ante la coincidenza e l’omogeneità dell’interesse del minore con quello dell’altro genitore (che potrebbe presentare il ricorso, o aderire a quello presentato da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali, o, per contro, in questa seconda ipotesi, chiederne la reiezione) e dovendo pertanto trovare applicazione il principio, più volte enunciato in materia, secondo cui è ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentante legale con conseguente necessità della nomina d’ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista l’incapace (art. 78 c.p.c., comma 2) – ogni volta che l’incompatibilità delle loro rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività. (Nel caso di specie, peraltro, in cui la richiesta di adozione del provvedimento proveniva dal P.M. ed era rivolta contro entrambi i genitori, la sussistenza del conflitto era certa ed era pertanto indubitabile che la rappresentanza nel procedimento del piccolo F. dovesse essere affidata ad un curatore speciale , cui il ricorso andava comunicato ed al quale spettava di esaminare gli atti processuali e di formulare le conclusioni ritenute più opportune nell’interesse del minore).
Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
E’ infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all’art. 263 c.c., che regola l’im¬pugnazione del riconoscimento di figlio naturale per difetto di veridicità, ritenendo che in detta fattispecie non è costituzionalmente ammissibile che l’esigenza di verità della filiazione si imponga in modo automatico sull’inte¬resse del minore, con la conseguenza che i due valori (verità ed interesse del minore) devono essere bilanciati mediante un adeguato giudizio comparativo, all’esito del quale non è affatto necessario che, in base alle emer¬genze del caso concreto, l’esigenza di verità dello status filiationis prevalga sull’interesse del minore a rimanere in quel contesto familiare.
Cass. civ. Sez. II, 14 dicembre 2017, n. 30068 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel valutare le condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato nel caso in cui l’istanza sia formu¬lata in una causa di separazione personale tra i coniugi, si deve escludere dal cumulo dei redditi familiari il solo reddito dell’altro coniuge, e non anche quello dei figli conviventi, essendo esclusivamente il coniuge in conflitto di interessi con l’altro che ha promosso l’azione o che è convenuto.
Cass. civ. Sez. III, 28 marzo 2017, n. 7889 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il curatore speciale che venga nominato dal giudice tutelare, ex art. 320 c.c., in una situazione di conflitto di interessi tra il minore e il genitore esercente la patria potestà, ha poteri di rappresentanza del minore identici a quelli del genitore, sicché ha legittimazione processuale quanto ai giudizi che sorgono in relazione all’atto (nella specie, una donazione) per cui sia stata disposta la nomina.
Cass. civ. Sez. III, 9 marzo 2017, n. 6020 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il comma 2 dell’art. 78 c.p.c. si riferisce ai casi in cui sorga un conflitto di interessi tra rappresentante e rappre¬sentato non altrimenti disciplinato da norme sostanziali, per cui, nei casi di conflitto, la parte non può esercitare direttamente i poteri che le norme le riconoscono, dovendo gli stessi essere esercitati da un curatore speciale, la cui mancata nomina attiene all’esercizio dei poteri processuali e non al contraddittorio; ne consegue che, in base al principio secondo il quale le ipotesi di rimessione della causa al primo giudice sono quelle tassativamente indicate nei commi 1 e 2 dell’art. 354 c.p.c. (oltre a quelle di cui al precedente art. 353), il giudice di appello, in difetto della suddetta nomina in primo grado per la risoluzione dell’indicato conflitto, deve decidere la causa nel merito, rinnovando eventualmente gli atti nulli (attività, nella specie, esclusa dall’intervenuta costituzione del curatore speciale nel giudizio di gravame, fatta valere su istanza del rappresentato, produttiva di effetto sanante ai fini della rappresentanza processuale e dei poteri del curatore in ordine all’impugnazione).
Cass. pen. Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 25936 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di nomina di un curatore speciale per l’esercizio del diritto di querela, la norma di cui all’art. 121 cod. pen. tende, per quel che riguarda il rapporto tra genitore e figlio, ad evitare che il diritto di querela per fatti offensivi nei confronti del figlio non venga esercitato perché vi è un interesse contrastante del genitore, ma non può valere a rendere invalida una querela proposta dal genitore solo perché il figlio potrebbe avere un interesse personale ad evitare la punizione del colpevole. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto legittima la querela proposta da un padre nell’interesse del figlio minore per il reato di lesioni aggravate commesso nei confronti della madre).
Cass. civ. Sez. I, 22 giugno 2016, n. 12962 (Famiglia e Diritto, 2016, 11, 1025 nota di VERONESI)
Nel procedimento di adozione in casi particolari di cui all’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, non è configurabile un conflitto di interessi “in re ipsa”, anche solo potenziale, tra il minore adottando ed il genitore-legale rappresentante, che imponga la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., dovendo, anzi, individuarsi nella necessità dell’assenso del genitore dell’adottando, di cui all’art. 46 della legge citata, un indice normativo contrario all’ipotizzabilità astratta di un tale conflitto, che, invece, va accertato in concreto da parte del giudice di merito. Tale peculiare istituto, infatti, mira a dare riconoscimento giuridico, previo accertamento della corrispondenza della scelta all’interesse del minore, a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate con quest’ultimo e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accudimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali, in quanto inteso a consolidare, ricorrendone le condizioni di legge, legami preesistenti e ad evitare che si protraggano situazioni di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 8 giugno 2016, n. 11782 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di adozione, ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, come novellati dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, il procedimento volto all’accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l’assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli ef¬fetti del procedimento, e, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo di un rappresentan¬te, secondo le regole generali, e quindi a mezzo del rappresentante legale, ovvero, in caso di conflitto d’interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico.
Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 2016, n. 1957 (Nuova Giur. Civ., 2016, 7-8, 1032 nota di NASCOSI)
Nel giudizio di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità ex artt. 263 e 264 cod. civ., così come nell’azione di disconoscimento di paternità disciplinata agli artt. 243-bis ss. cod. civ., è sempre configurabile un potenziale conflitto di interessi tra il minore ed il genitore cui spetta la rappresentanza processuale, quali sog¬getti legittimati passivi e litisconsorti necessari, con la conseguenza che il minore ha il diritto di contraddire nel giudizio attraverso la nomina di un curatore speciale, nonostante la lacuna normativa sul punto.
In tema di impugnativa di riconoscimento di figlio nato fuori dal matrimonio, per difetto di veridicità, è neces¬saria, a pena di nullità del relativo procedimento per violazione del principio del contraddittorio, la nomina di un curatore speciale per il minore, legittimato passivo e litisconsorte necessario, dovendosi colmare la mancanza di una espressa previsione in tal senso dell’art. 263 c.c. (anche nella formulazione successiva al d.lgs. n. 154 del 2013) mediante una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata in quanto la posizione del minore si pone, in via generale ed astratta, in potenziale conflitto di interessi con quella dell’altro genitore legittimato passivo, non potendo stabilirsi “ex ante” una coincidenza ed omogeneità d’interessi in ordine né alla conservazione dello “status”, né alla scelta contrapposta, fondata sul “favor veritatis” e sulla conoscenza della propria identità e discendenza biologica.
Cass. civ. Sez. II, 29 gennaio 2016, n. 1721 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La verifica del conflitto del conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale va operata in concreto, alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa, e non in astratto ed “ex ante”, ponendosi una diversa soluzione in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo.
Cass. civ. Sez. I, 4 novembre 2015, n. 22566 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È inammissibile il ricorso per cassazione ai sensi dell›art. 111 Cost. contro il decreto di nomina di curatore speciale ex art. 78 c.p.c., perché tale provvedimento non attribuisce o nega un bene della vita, ma assicura la rappresentanza processuale all›incapace che ne sia privo o al rappresentato che sia in conflitto d›interessi con il rappresentante, ha una funzione strumentale al singolo processo, destinata ad esaurirsi nell›ambito del processo medesimo, ed è sempre revocabile o modificabile ad opera del giudice che l›ha pronunciato, anche d›ufficio in primo grado e, successivamente, su gravame di parte, ad opera dei giudici di merito e di legittimità. (Nella specie, era stato nominato un curatore speciale alla società costituita in giudizio in persona del suo amministratore unico, a sua volta convenuto da un socio per danni procurati anche alla medesima società).
Cass. civ. Sez. I, 21 aprile 2015, n. 8100 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 336, ultimo comma c.c. che prevede la nomina di un difensore del minore, trova applicazione solo relativa¬mente ai provvedimenti limitativi della potestà genitoriale, nel caso in cui si ravvisi un concreto profilo di conflitto di interessi tra genitori e minore, e non anche alle controversie relative al regime di affidamento e di visita del minore, nelle quali la partecipazione del minore si esprime mediante l’ascolto dello stesso, quale adempimento già previsto dall’art. 155-sexies c.c., divenuto necessario ai sensi dell’art. 315-bis c.c., in tutte le questioni e procedure che lo riguardano, in attuazione dell’art. 2 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo.
Cass. civ. Sez. III, 13 aprile 2015, n. 7362 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Allorquando l’esigenza della nomina di un curatore speciale ex art. 78 cod. proc. civ. si manifesti nel corso del giudizio ed in relazione ad esso, la corrispondente istanza deve essere proposta al giudice (monocratico o colle¬giale nelle ipotesi di cui all’art. 50 bis cod. proc. civ.) della causa pendente, a tanto non ostando la riconducibilità alla giurisdizione volontaria del provvedimento di cui all’art. 80 cod. proc. civ.
Cass. civ. Sez. I, 7 ottobre 2014, n. 21101 (Famiglia e Diritto, 2015, 4, 324 nota di TOMMASEO)
Al minore va riconosciuta la qualità di parte nel giudizio sull’opposizione al riconoscimento successivo di cui all’art. 250 c.c. parte che, di regola, è rappresentata dal genitore che per primo ha effettuato il riconoscimento oppure da un curatore speciale, nominato ai sensi della norma generale di cui all’art. 78 c.p.c. tutte le volte in cui si profili in concreto un conflitto d’interessi tra il minore e il genitore rappresentante.
Cass. civ. Sez. I, 10 settembre 2014, n. 19006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La nullità della sentenza per la violazione dell’obbligo di audizione può essere fatta valere nei limiti e secondo le regole fissate dall’art. 161 c.p.c. ed, dunque, è deducibile con l’appello.
Trib. Milano Sez. IX Decreto, 19 giugno 2014 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il giudice, nel suo prudente apprezzamento e previa adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, può sempre procedere alla nomina di un curatore speciale in favore del fanciullo, avvalendosi della disposizione dettata dall’art. 78 c.p.c., che non ha carattere eccezionale, ma costituisce piuttosto un istituto che è espres¬sione di un principio generale, destinato ad operare ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all’incapace; la nomina del curatore speciale prescinde da un’istanza di parte e può essere disposta d’ufficio dal giudice, In particolare, il curatore speciale può essere designato quando appaia necessario che sia una terza persona a rappresentare il minore. Il contenuto delle misure protettive del minore non deve essere stereotipato e automatico ma mirare, nel caso concreto, ad offrire una soluzione effettiva e celere del problema.
Cass. pen. Sez. VI, 10 giugno 2014, n. 41828 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai fini dell’esercizio del diritto di querela da parte del curatore speciale, non assume alcun rilievo il conflitto di interessi tra i genitori della persona offesa (minore o inferma di mente), in quanto l’unico possibile conflitto di interessi previsto dall’art. 121 cod. pen. è quello tra il curatore speciale e la persona rappresentata e non quello tra il rappresentante-curatore speciale ed altri soggetti, come l’imputato. (In applicazione del principio, la Corte ha ritenuto valida, pur se in assenza di un’autorizzazione del giudizio tutelare, la querela sporta da un genitore, nei confronti dell’altro genitore per l’inadempimento degli obblighi di assistenza gravanti su quest’ultimo).
Cass. civ. Sez. II, 9 giugno 2014, n. 12953 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È configurabile, e opponibile al minore rappresentato, la simulazione assoluta di un atto, eccedente i limiti dell’ordinaria amministrazione, compiuto dal legale rappresentante, preventivamente e regolarmente autorizzato dal giudice tutelare.
Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La disposizione di cui all’art. 336, ultimo comma, c.c. – che richiede l’assistenza di un difensore – trova applica¬zione soltanto per i provvedimenti limitativi ed eliminativi della potestà genitoriale, ove si pone in concreto un profilo di conflitto di interessi tra genitori e minore, e non già in una controversia relativa al regime di affidamen¬to e di visita del minore, figlio di una coppia che ha deciso di cessare la propria comunione di vita.
Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento finalizzato all’accertamento del diritto del minore a conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti del genitore scomparso, il comportamento ostativo del genitore superstite costituisce una condotta pregiudizievole secondo la previsione degli artt. 330 e segg. cod. civ., poiché comporta la rescissione, nella fase evolutiva della formazione della personalità del ragazzo, di una sfera affettiva e identitaria assolu¬tamente significativa, e lo espone a una vicenda esistenziale particolarmente dolorosa. In tale procedimento il minore assume la qualità di parte e, in quanto tale, come affermato anche dall’art. 315 bis cod. civ., introdotto dalla legge 10 dicembre 2012, n. 219, ha diritto di essere ascoltato, purché abbia compiuto gli anni dodici, ov¬vero, sebbene di età inferiore, sia comunque capace di discernimento, cosicché la sua audizione non può – anche nel caso in cui il giudice disponga, secondo il suo prudente apprezzamento, che l’audizione avvenga a mezzo di consulenza tecnica – in alcun modo rappresentare una restrizione della sua libertà personale ma costituisce, al contrario, un’espansione del diritto alla partecipazione nel procedimento che lo riguarda, quale momento formale deputato a raccogliere le sue opinioni ed i suoi effettivi bisogni.
Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 2013, n. 27729 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’opposizione al riconoscimento ex art. 250 c.c. può essere accolta in caso di giudizio di inidoneità genitoriale del padre e di pericolo di compromissione dello sviluppo psico-fisico della minore in caso di riconoscimento della stessa da parte del genitore.
Nella interpretazione che è stata offerta dalla Corte costituzionale all’art. 250 c.c., con la sentenza n. 83 del 2011 – che ne ha per tale via confermato la conformità a Costituzione – essendo implicati nel procedimento de quo rilevanti diritti ed interessi del minore, ed in primo luogo quello all’accertamento del rapporto genitoriale con tutte le implicazioni connesse, questi, anche se di età inferiore a sedici anni, costituisce un centro autonomo di imputazione giuridica: sicché, in caso di opposizione dell’altro genitore al riconoscimento, egli gode di piena tutela dei suoi diritti ed interessi. Ne deriva che al detto minore va riconosciuta la qualità di parte nel giudizio di opposizione di cui all’art. 250 cod. civ. E, se di regola la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che ha effettuato il riconoscimento (artt. 317-bis e 320 cod. civ.), qualora si prospettino situazioni di conflitto di interessi, anche in via potenziale, la tutela della sua posizione può essere in concreto attuata soltanto se sia autonomamente rappresentato e difeso in giudizio, mediante nomina di un terzo rappresentante.
Cass. civ. Sez. VI, 28 ottobre 2013, n. 2431 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La mancata richiesta, da parte del figlio maggiorenne non indipendente economicamente, di corresponsione diretta dell’assegno di mantenimento giustifica la legittimazione a riceverlo da parte del genitore con lui convi¬vente, il quale anticipa le spese per il suo mantenimento e le programma d’accordo con lui, e, di conseguenza, il genitore obbligato non ha alcuna autonomia nella scelta del soggetto nei cui confronti adempiere.
Cass. civ. Sez. I, 25 luglio 2013, n. 18075 (Famiglia e Diritto, 2014, 2, 135, nota di CARPENTIERI)
La legittimazione del genitore a richiedere “iure proprio” all’ex coniuge separato o divorziato la revisione del contributo per il mantenimento del figlio maggiorenne, non ancora autosufficiente economicamente, va esclusa in difetto del requisito della coabitazione con il figlio, la quale sussiste solo in presenza di un collegamento stabile di questi con l’abitazione del genitore, compatibile con l’assenza anche per periodi non brevi, purché, tuttavia, si ravvisi la prevalenza temporale dell’effettiva presenza, in relazione all’unità di tempo considerata. (Nella specie, la S.C. ha rigettato il motivo di ricorso avverso la decisione della corte di merito, che aveva ritenuto cessato il requisito della coabitazione per effetto del trasferimento del figlio maggiorenne, per ragioni di studio, in altra località, ove aveva preso in locazione un appartamento).
Cass. civ. Sez. I, 8 marzo 2013, n. 5847 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La nullità della sentenza per la violazione dell’obbligo di audizione può essere fatta valere nei limiti e secondo le regole fissate dall’art. 161 c.p.c. ed, dunque, è deducibile con l’appello.
Cass. pen. Sez. V, 4 ottobre 2012, n. 3207 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di titolarità del diritto di querela, la previsione di cui all’art. 120, comma terzo, cod. pen. – per la quale il diritto di querela può essere esercitato dai minori che hanno compiuto gli anni quattordici e dagli inabilitati oltre che, in loro vece, dal genitore, tutore o curatore – non può essere intesa nel senso che questi ultimi possono esercitare tale diritto soltanto nel caso in cui i rappresentati non lo abbiano fatto, trattandosi di diritto distinto ed autonomo che può essere esercitato anche in presenza di una volontà contraria o a seguito dell’avvenuto esercizio da parte dei rappresentati.
Cass. civ. Sez. II, 27 luglio 2012, n. 13520 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La competenza ad autorizzare la vendita di immobili ereditati dal minore soggetto alla potestà dei genitori appartiene al giudice tutelare del luogo di residenza del primo, a norma dell’art. 320, terzo comma, cod. civ., unicamente per quei beni che, provenendo da una successione ereditaria, si possono considerare acquisiti al suo patrimonio. Ne consegue che, ai sensi del primo comma dell’art. 747 cod. proc. civ., la competenza spetta, sentito il giudice tutelare, al tribunale del luogo di apertura della successione, ove il procedimento dell’acquisto “iure hereditario” non si sia ancora esaurito per essere pendente la procedura di accettazione con beneficio di inventario, in quanto, in tale ipotesi, l’indagine del giudice non è circoscritta soltanto alla tutela del minore, ai sensi dell’art. 320 cod. civ., ma si estende a quella degli altri soggetti interessati alla liquidazione dell’eredità, così evitandosi una disparità di trattamento fra minori “in potestate” e minori sotto tutela, con riguardo alla di¬versa competenza a provvedere per i primi (giudice tutelare ai sensi dell’art. 320 cod. civ.) e i secondi (tribunale quale giudice delle successioni, in base all’art. 747 cod. proc. civ.).
Cass. civ. Sez. I, 13 aprile 2012, n. 5884 (Famiglia e Diritto, 2012, 7, 653, nota di CARBONE)
Nel giudizio di opposizione al secondo riconoscimento di figlio naturale, ai sensi dell’art. 250, comma 4, c.c. il minore degli anni sedici dev’essere obbligatoriamente sentito, salvo che ne sia incapace per età o per altre ra¬gioni che il giudice di merito deve indicare in motivazione.
Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2012, n. 4296 (Giur. It., 2012, 6, 1288, nota di SAVI)
È ammissibile nei giudizi di separazione e divorzio l’intervento del figlio maggiorenne che abbia diritto al mantenimento, in tale veste legittimato in via prioritaria a ottenere il versamento diretto del contributo. L’intervento in giudizio del figlio maggiorenne economicamente non autosufficiente può avvenire in tutte le forme previste dall’art. 105 c.p.c. (per far valere un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo della controversia, o eventualmente in via adesiva) e assolve una funzione di ampliamento del contraddittorio, consentendo al giudice di provvedere in merito all’entità e al versamento del contributo al mantenimento sulla base di un’approfondita ed effettiva disamina delle istanze dei soggetti interessati.
Nei giudizi di separazione o di divorzio, alla luce della introduzione dell’art. 155-quinquies c.c., l’intervento in giudizio, per far valere un diritto relativo all’oggetto della controversia, o eventualmente in via adesiva, del figlio maggiorenne, il quale, in quanto economicamente dipendente e sotto certi aspetti assimilabile al minorenne (in ordine al quale, proprio in epoca recente, in attuazione del principio del giusto processo, si tende a realizzare forme di partecipazione e di rappresentanza sempre più incisive), assolve, latu sensu, una funzione di amplia¬mento del contraddittorio, consentendo al giudice di provvedere in merito all’entità e al versamento – anche in forma ripartita – del contributo al mantenimento, sulla base di un’approfondita ed effettiva disamina delle istanze dei soggetti interessati.
È legittimo l’intervento in giudizio ex art. 105 c.p.c. sia principale che litisconsortile, del figlio maggiorenne non ancora autosufficiente economicamente, nella causa di separazione coniugale dei propri genitori, volto ad otte¬nere il contributo al proprio mantenimento, per proseguire gli studi universitari; detto intervento, inquadrabile nella fattispecie sostanziale di cui all’art. 155 quinquies, comma 1, c.c., concerne un diritto relativo all’oggetto della lite ed ampliando il contraddittorio consente un simultaneus processus avanti al giudice del merito che deve decidere in ordine all’entità e al versamento dell’assegno di mantenimento, sulla base dell’analisi delle istanze proposte da tutti gli interessati.
Cass. civ. Sez. II, 19 gennaio 2012, n. 743 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di rappresentanza processuale del minore, l’autorizzazione del giudice tutelare ex art. 320 cod. civ. è neces¬saria per promuovere giudizi relativi ad atti di amministrazione straordinaria, che possono cioè arrecare pregiudizio o diminuzione del patrimonio e non anche per gli atti diretti al miglioramento e alla conservazione dei beni che fanno già parte del patrimonio del soggetto incapace. Ne consegue che si atteggiano ad atti di ordinaria amministrazione, per i quali non è necessaria la predetta autorizzazione, tanto l’azione di rivendica finalizzata ad accrescere o a tute¬lare in senso migliorativo il patrimonio dell’incapace, quanto l’assunzione di una posizione processuale assimilabile a quella di un convenuto, come l’intervento volontario in giudizio per contrastare la domanda dell’attore di ricono¬scimento di un diritto di proprietà, giacché il provvedimento del giudice tutelare è richiesto solo quando il minore assuma la veste di attore in primo grado, ma non per le difese e gli atti diretti a resistere all’azione avversaria.
Cass. civ. Sez. VI, 16 giugno 2011, n. 13221 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nei giudizi riguardanti lo stato di adottabilità, il tutore provvisorio è legittimato a rappresentare il minore, salvo che sussista in concreto il conflitto d’interessi tra esso e il minore. (Principio espresso ai sensi dell’art. 360 bis, n. 1, cod. proc. civ.).
Cass. civ. Sez. I, 13 maggio 2011, n. 10654 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il genitore, autorizzato dal tribunale ai sensi dell’art. 320, quinto comma, cod. civ., alla continuazione dell’eser¬cizio dell’impresa commerciale del minore, può compiere, senza necessità di specifica autorizzazione del giudice tutelare, anche i singoli atti strettamente collegati a tale esercizio, stante il carattere dinamico dell’impresa e la necessità di assumere decisioni pronte e tempestive, le quali sarebbero gravemente ostacolate, o addirittura paralizzate qualora, per ogni singolo atto, occorresse rivolgersi all’autorità giudiziaria; pertanto, non necessita di previa autorizzazione la stipula del contratto di apertura di credito bancario, essendo strumento fondamentale e presupposto per l’esercizio dell’attività imprenditoriale, la quale non potrebbe svolgersi senza i fondi necessari. È, inoltre, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 320, quinto comma, cod. civ., sollevata con riferimento all’art. 3 Cost., per violazione del principio di uguaglianza tra minore esercente e minore non esercente un’attività commerciale, dal momento che nel primo caso è prevista dalla legge una du¬plice autorizzazione (provvisoria da parte del giudice tutelare, definitiva da parte del tribunale in composizione collegiale che, in detta sede, può controllare e valutare l’attività svolta dopo la prima autorizzazione) e che, in forza dell’art. 334 cod. civ., in ipotesi di cattiva amministrazione del patrimonio del minore, il tribunale per i minorenni può stabilire condizioni e prescrizioni ai genitori e, nei casi più gravi, rimuovere entrambi o uno di essi dall’amministrazione, come pure il curatore speciale esercente l’impresa.
Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83 (Foro It., 2011, 5, 1, 1289)
È infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 250 c.c., in quanto nel giudizio promosso dal genitore naturale, a seguito dell’opposizione dell’altro genitore che abbia già operato il riconoscimento, al fine di effettuare a propria volta il riconoscimento, il giudice ha il potere di nominare un curatore speciale del minore, in riferimento agli artt. 2, 3, 24, 30, 31 e 111 Cost..
Non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 250 del codice civile, sollevata in riferimento agli articoli 2, 3, 24, 30, 31 e 111 della Costituzione, in quanto per la fattispecie prevista dall’art. 250, quarto comma, cod. civ., il giudice, nel suo prudente apprezzamento e previa adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, può procedere alla nomina di un curatore speciale, avvalendosi della disposizione dettata dall’art. 78 cod. proc. civ. che non ha carattere eccezionale, ma costituisce piuttosto un istituto che è espressione di un principio generale, destinato ad operare ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all’incapace. Invero, già la norma censurata stabilisce che debba essere sentito il minore in contraddittorio con il genitore che si oppone al riconoscimento (salvo che, per ragioni di età o per altre circostan¬ze da indicare con specifica motivazione, il minore stesso non sia in grado di sostenere l’audizione). Tale adem¬pimento, la cui importanza emerge dalla citata normativa convenzionale, dimostra che il minore infrasedicenne, nella vicenda sostanziale e processuale che lo riguarda, costituisce un centro autonomo di imputazione giuridica, essendo implicati nel procedimento suoi rilevanti diritti e interessi, in primo luogo quello all’accertamento del rapporto genitoriale con tutte le implicazioni connesse. Ne deriva che al detto minore va riconosciuta la qualità di parte nel giudizio di opposizione di cui all’art. 250 cod. civ. E, se di regola la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che ha effettuato il riconoscimento (artt. 317-bis e 320 cod. civ.), qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi, anche in via potenziale, spetta al giudice procedere alla nomina di un curatore speciale. Il che può avvenire su richiesta del pubblico ministero, o di qualunque parte che vi abbia interesse (art. 79 cod. proc. civ.), ma anche di ufficio, avuto riguardo allo specifico potere attribuito in proposito all’autorità giudiziaria dall’art. 9, primo comma, della citata Convenzione di Strasburgo.
Cass. civ. Sez. I, 3 febbraio 2011, n. 2645 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il riconoscimento del figlio naturale, ai sensi dell’art. 250, quarto comma, cod. civ., costituisce un diritto sog¬gettivo sacrificabile solo in presenza di un pericolo di danno gravissimo per lo sviluppo psico-fisico del minore, correlato alla pura e semplice attribuzione della genitorialità. Pertanto, la mera pendenza di un processo penale a carico del genitore richiedente (nella specie concorso in alterazione di stato, abbandono ed illecito affidamen¬to di neonato a terzi) non integra condizione “ex sé” ostativa all’autorizzazione al riconoscimento; neppure la valutazione del rischio di un eventuale distacco del minore dall’attuale contesto di affidamento deve costituire interferenza ostativa al riconoscimento, posto che non vi è alcun nesso con il diritto alla genitorialità, potendo invece tale valutazione costituire oggetto di giudizio in diverso procedimento “ad hoc”.
Cass. pen. Sez. III, 4 novembre 2010, n. 42440 (Dir. Pen. e Processo, 2011, 11, 1359, nota di BOZHEKU)
È valida la querela presentata in proprio dall’infermo di mente, non dichiarato interdetto né inabilitato, in quanto la nomina di un curatore speciale, su istanza del P.M., è necessaria solo nel caso in cui la persona offesa non possa proporre querela a causa della propria infermità.
Soltanto nel caso in cui la persona offesa dal reato non abbia potuto proporre querela a causa della propria infer¬mità è necessaria la nomina di un curatore speciale, su istanza del P.M., a norma del combinato disposto dell’art. 121 c.p. e dell’art. 388 c.p. Quando, invece, l’interessato, anche se infermo di mente, abbia presentato querela non occorre la nomina di un curatore speciale, neanche per la ratifica dell’atto.
Cass. civ. Sez. I, 19 luglio 2010, n. 16870 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il minore è parte a tutti gli effetti del nuovo procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, al quale partecipa dalla fase iniziale. Il giudizio, sin dalla sua apertura, deve, pertanto, svolgersi con l’assistenza legale del minore che, in mancanza di previsioni di segno contrario, partecipa a mezzo di un rappresentante secondo le regole generali, quindi a mezzo del genitore o del tutore, ovvero, in caso di conflitto di interessi, di un curatore speciale, soggetti questi ai quali compete la nomina del difensore tecnico. Quanto al conflitto di interessi deve rilevarsi che quello tra il minore ed in genitore è in re ipsa, per incompatibilità anche solo potenziale delle rispettive posizioni, mentre quello tra minore e tutore deve essere specificamente ed imme¬diatamente denunciato dal Pubblico Ministero, accertato in concreto dal Giudice e ritenuto idoneo a determi¬nare la possibilità che il potere rappresentativo del tutore sia da questi esercitato in contrasto con il minore. La denuncia in oggetto non può, pertanto, come nella specie, essere prospettata nelle fasi e nei gradi ulteriori del giudizio al solo fine di conseguire la dichiarazione di nullità degli atti compiuti sulla base di una situazione non tempestivamente denunciata.
Cass. civ. Sez. I, 14 luglio 2010, n. 16553 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento di adozione, mentre il conflitto d’interessi tra minore e genitore è “in re ipsa”, quello con il tutore è solo potenziale ed il relativo accertamento deve essere compiuto in astratto ed “ex ante” e non in con¬creto ed a posteriori, alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti in causa; pertanto, deve escludersi che il tutore (nella specie un ente territoriale), pur se nominato nel corso del procedimento, versi sempre e comun¬que, anche soltanto potenzialmente, in conflitto d’interessi con il minore. (In applicazione del principio la Corte ha cassato la pronuncia della Corte d’appello, sezioni minori che aveva dichiarato la nullità del procedimento di primo grado per difetto di integrità del procedimento dovuta alla costituzione di un unico difensore nella duplice veste di legale del minore e del tutore).
Cass. civ. Sez. I, 14 giugno 2010, n. 14216 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento di adozione, compete esclusivamente al rappresentante legale del minore la nomina di un avvocato per la difesa tecnica: infatti il genitore, il tutore ovvero il curatore speciale hanno anche la relativa rappresentanza processuale, non essendo il potere di agire e resistere in giudizio disponibile autonomamente rispetto alla titolarità del bene della vita per il quale la tutela giurisdizionale venga postulata; inoltre, i due ruoli restano distinti, pur quando cumulati nel medesimo soggetto che abbia il titolo, richiesto dall’art.82, secondo comma, cod.proc.civ., per esercitare la difesa tecnica.
Cass. civ. Sez. I, 11 giugno 2010, n. 14063 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, così come profondamente novellato dalla legge n. 149 del 2001, si caratterizza, vista la soppressione della previgente fase dell’opposizione, come unico ed imme¬diatamente contenzioso. Il minore, nell’ambito di siffatto sistema, è rappresentato in giudizio da un rappresen¬tante legale, il genitore o il tutore, non necessariamente un curatore speciale, il quale è quindi investito tanto dell’apertura del procedimento quanto della rappresentanza del minore, secondo le regole generali, nell’ambito del giudizio. La nomina di un curatore speciale si impone solo nell’ipotesi in cui sussista un conflitto di interessi tra il rappresentante legale ed il minore stesso (conflitto che nel caso di genitore sussiste in re ipsa) nel qual caso posto che compete al rappresentante legale la nomina, sin dall’apertura del procedimento, di un difensore tecnico, tale onere ricadrà, ove necessario, sul curatore speciale all’uopo nominato.
Cass. civ. Sez. I, 19 maggio 2010, n. 12290 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, la partecipazione del minore, necessaria fin dalla fase iniziale del giudizio, richiede la nomina di un curatore speciale soltanto qualora non sia stato nominato un tutore o questi non esista ancora al momento dell’apertura del procedimento, ovvero nel caso in cui sussista un conflitto d’interessi, anche solo potenziale, tra il minore ed il suo rappresentante legale. Tale conflitto è ravvisa¬bile “in re ipsa” nel rapporto con i genitori, portatori di un interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per il minore, mentre nel caso in cui a quest’ultimo sia stato nominato un tutore il conflitto dev’essere specificamente dedotto e provato in relazione a circostanze concrete, in mancanza delle quali il tutore non solo è contraddittore necessario, ma ha una legittimazione autonoma e non condizionata, che può libera¬mente esercitare in relazione alla valutazione degli interessi del minore.
Cass. pen. Sez. III, 12 maggio 2010, n. 27044 (in Foro It., 2011, 5, 2, 310)
È valida la querela presentata personalmente dal maggiorenne infermo di mente e non dichiarato interdetto, in quanto la situazione d’infermità, impeditiva dell’esercizio del diritto di querela implica l’incapacità di autodeterminazione consapevole e volontaria. (In motivazione la Corte ha precisato che sarebbe incongruo affermare che la volontà di un soggetto, che pure ha compreso il disvalore sociale di atti da cui risulta danneggiato, una volta espressa, debba soccombere di fronte all’astratta considerazione che la sua volizione sia legalmente viziata).
Cass. civ. Sez. III, 13 aprile 2010, n. 8720 (Giur. It., 2011, 1, 56, nota di SGOBBO)
La transazione avente ad oggetto la controversia relativa al risarcimento del danno, stipulata dal genitore nell’in¬teresse del figlio minore, costituisce atto di straordinaria amministrazione quando abbia ad oggetto un danno che, per la sua natura e la sua entità, possa incidere profondamente sulla vita presente e futura del minore danneggiato. In questo caso è necessaria, per la validità della transazione, l’autorizzazione del giudice tutelare ex art. 320 cod. civ.
Cass. civ. Sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento di adozione, mentre il conflitto d’interessi tra minore e genitore è “in re ipsa”, per incompatibilità anche solo potenziale delle rispettive posizioni, il conflitto d’interessi tra minore e tutore deve essere dedotto dal P.M. ovvero da uno dei soggetti indicati dall’art.10 della legge 28 marzo 2001, n.149, ed accertato in concreto dal giudice, come idoneo a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal tutore in contra¬sto con l’interesse del minore; in tal caso, tuttavia, la denuncia, tendendo alla rimozione preventiva del conflitto, nonché alla immediata sostituzione del rappresentante legale con il curatore speciale dal momento in cui la situa¬zione d’incompatibilità si è determinata, non può più essere prospettata nelle ulteriori fasi del giudizio al solo fine di conseguire la declaratoria di nullità degli atti processuali compiuti in seguito ad una situazione non denunciata.
Cass. civ. Sez. I, 17 febbraio n. 3805 (Famiglia e Diritto, 2010, 6, 554, nota di FIGONE)
La previsione di un’”assistenza legale” del minore, fin dall’inizio del procedimento adozionale non significa che debba nominarsi un difensore d’ufficio del minore all’atto dell’apertura del procedimento: il minore è parte a tutti gli effetti della procedura, ma, secondo le regole generali, sta in giudizio a mezzo del tutore, ovvero, in mancanza o in caso di conflitto di interessi, del curatore speciale.
Il tutore del minore, ove nominato nel corso della procedura adozionale non può considerarsi sempre e comun¬que in conflitto di interessi con il minore: l’eventuale conflitto dovrà accertarsi caso per caso.
Cass. civ. Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3804 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di adozione, ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, come novellati dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, il procedimento volto all’accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l’assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento, e, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo di un rappre¬sentante, secondo le regole generali, e quindi a mezzo del rappresentante legale, ovvero, in caso di conflitto d’interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza della corte territoriale che aveva ritenuto spettasse al giudice il potere di nominare d’ufficio un difensore al minore).
Cass. civ. Sez. II, 28 dicembre 2009, n. 27398 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Per l’ammissibilità dell’intervento di un terzo in un giudizio pendente tra altre parti è sufficiente che la domanda dell’interveniente presenti una connessione od un collegamento implicante l’opportunità di un “simultaneus pro¬cessus”. In particolare, la facoltà di intervento in giudizio, per far valere nei confronti di tutte le parti o di alcune di esse un proprio diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto in causa, deve essere riconosciuta indipendentemente dall’esistenza o meno nel soggetto che ha instaurato il giudizio della “legitimatio ad causam”, attenendo questa alle condizioni dell’azione e non ai presupposti processuali.
Cass. civ. Sez. Unite, 21 ottobre 2009, n. 22238 (Famiglia e Diritto, 2010, 4, 364 nota di GRAZIOSI
Nei processi che hanno per oggetto l’affidamento dei minori, e comunque in tutti i giudizi destinati a regolare in via esclusiva o prevalente interessi primari degli stessi, i minori, anche quando non sono parti del procedimento, devono considerarsi portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei genitori e per tale profilo devono quindi essere qualificati parti in senso sostanziale.
L’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardino, ed in particolare in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003, e dell’art. 155-sexies cod. civ., introdotto dalla legge n. 54 del 2006, salvo che l’ascolto possa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore. Costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione, in quanto il minore è portatore d’interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale.
È obbligatoria l’audizione dei figli minori nel procedimento ex art. 710 c.p.c. di modifica delle condizioni di separazione tra i coniugi, e la sua omissione determina la nullità del provvedimento decisorio per violazione dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 1996 sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, dell’art. 155-sexies c.c., oltreché dei principi del contraddittorio e del giusto processo.
Corte cost. 12 giugno 2009, n. 179 (Famiglia e Diritto, 2009, 10, 869, nota di ARCERI)
È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 336 c.c., in riferimento agli artt. 3, 30 e 31 Cost. nella parte in cui “non prevede che il Tribunale, in caso di urgente necessità di tutela del minore e di mancato esercizio di azione di potestà da parte dei genitori, dei parenti entro il quarto grado o del Pubblico Ministero, possa d’ufficio nominare curatore al minore affinché tale organo valuti la proposizione di azione a tutela di quest’ultimo”. Invero, da un lato, il giudice a quo non descrive in modo sufficiente la fattispecie oggetto del procedimento principale e ciò determina un difetto di motivazione sulla rilevanza della questione sollevata; dall’altro, il medesimo rimettente non ha valutato – incorrendo in tal modo in un ulteriore difetto di motivazione sulla rilevanza della questione – l’incidenza, sulla fattispecie concreta, della normativa introdotta dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 e dalla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996, convenzioni, dotate di efficacia imperativa nell’ordinamento interno e, quindi, recanti una disciplina integrativa rispetto alla previsione dell’art. 336 c.c., col quale devono essere coordinate.
Cass. pen. Sez. V 28 marzo 2008, n. 16776 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La querela presentata ad un organo di polizia da minore infraquattordicenne e sottoscritta da un genitore pre¬sente al fine di assisterlo “per ogni effetto di legge” rileva come querela presentata dal genitore ai sensi dell’art. 120, comma secondo, codice penale.
Cass. civ. Sez. I, 3 gennaio 2008, n. 4 (Famiglia e Diritto, 2008, 3, 298)
L’interesse del figlio minore infrasedicenne al riconoscimento della paternità naturale, di cui all’art. 250 c.c. è definito dal complesso dei diritti che a lui derivano dal riconoscimento stesso, e, in particolare, dal diritto alla identità personale nella sua precisa e integrale dimensione psicofisica. Pertanto, in caso di opposizione al riconoscimento da parte dell’altro genitore, che lo abbia già effettuato, il mancato riscontro di un interesse del minore non costituisce ostacolo all’esercizio del diritto del genitore richiedente, in quanto il sacrificio totale della genitorialità può essere giustificato solo in presenza di gravi e irreversibili motivi che inducano a ravvisare la forte probabilità di una compromissione dello sviluppo del minore, e in particolare della sua salute psicofisica. La relativa verifica va compiuta in termini concreti dal giudice del merito, le cui conclusioni, ove logicamente e compiutamente motivate, si sottraggono a ogni sindacato di legittimità.
Cass. civ. Sez. III, 27 giugno 2007, n. 14844 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai fini dell’intervento principale o dell’intervento litisconsortile nel processo, anche se l’articolo 105 cod. proc. civ. esige che il diritto vantato dall’interveniente non sia limitato ad una meramente generica comunanza di riferimento al bene materiale in relazione al quale si fanno valere le antitetiche pretese delle parti, la diversa natura delle azioni esercitate, rispettivamente, dall’attore in via principale e dal convenuto in via riconvenzio¬nale rispetto a quella esercitata dall’interveniente, o la diversità dei rapporti giuridici con le une e con l’altra dedotti in giudizio, non costituiscono elementi decisivi per escludere l’ammissibilità’ dell’intervento, essendo sufficiente a farlo ritenere ammissibile la circostanza che la domanda dell’interveniente presenti una connes¬sione od un collegamento con quella di altre parti relative allo stesso oggetto sostanziale, tali da giustificare un simultaneo processo.
Cass. pen. Sez. II, 14 giugno 2007, n. 32873 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il curatore speciale nominato per l’esercizio del diritto di querela, di cui è titolare la persona offesa minore degli anni quattordici o inferma di mente, non può proporre querela una volta che il relativo diritto si è estinto per morte del titolare.
Cass. civ. Sez. II, 5 giugno 2007, n. 13154 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il genitore autorizzato alla continuazione dell’esercizio dell’impresa commerciale del minore ex art. 320, co. 4, c.c. può compiere, senza necessità di specifica autorizzazione giudiziale, anche gli atti che non rientrano fra quelli di c.d. straordinaria amministrazione purché si tratti di atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, ov¬vero direttamente a quest’ultimo ricollegatisi, restando viceversa escluso che l’autorizzazione si estenda ad atti privi, secondo una valutazione di fatto riservata al giudice di merito, di collegamento funzionale all’atto d’impresa.
Corte cost. 6 luglio 2006, n. 266 (Giur. It., 2007, 8-9, 1901)
È costituzionalmente illegittimo l’art. 235 c.c., 1° comma, n. 3 nella parte in cui, ai fini dell’azione di disconoscimento della paternità, subordina gli accertamenti istruttori sulla paternità effettiva, da cui risulta che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, alla previa dimostrazione dell’adulterio della moglie.
Corte cost. 10 febbraio 2006, n. 50 (Foro It., 2006, 4, 1, 966)
È costituzionalmente illegittimo l’art. 274 c.c., che disciplina il giudizio di ammissibilità dell’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità naturale, per violazione degli artt. 3, co. 2, 24 e 111 Cost. La norma si presenta intrinsecamente e manifestamente irragionevole, e si risolve in un grave ostacolo all’esercizio del diritto di azione garantito dall’ art. 24 Cost., per giunta in relazione ad azioni volte alla tutela di diritti fondamentali, attinenti allo status ed alla identità biologica; da tale manifesta irragionevolezza discende inoltre la violazione del precetto (art. 111, co. 2 , Cost.) sulla ragionevole durata del processo, gravato di una autonoma fase, articolata in più gradi di giudizio, prodromica al giudizio di merito, e tuttavia ormai priva di qualsiasi funzione.
Cass. civ. Sez. Unite, 3 novembre 2005, n. 21287 (Corriere Giur., 2006, 3, 347, nota di FERRANDO)
Nel caso in cui il presunto genitore sia deceduto e siano morti anche i suoi eredi diretti l’azione di dichiarazione giudiziale di paternità esercitata dal figlio non è proponibile, per mancanza di legittimati passivi, non essendo tali gli “eredi degli eredi”.
Cass. civ. Sez. I, 15 aprile 2005, n. 7924 (Famiglia e Diritto, 2005, 4, 436)
È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 263, commi 2 e 3, c.c, con riferimento agli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost., nella parte in cui prevede che l’impugnazione del riconoscimento del figlio per difetto di veridicità possa essere proposta da chiunque vi abbia interesse.
Cass. civ. Sez. II, 15 novembre 2004, n. 21614 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di amministrazione dei beni dei figli “ex” art. 320 c.c., al di fuori dei casi specificamente individuati ed inquadrati nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione dal legislatore, vanno considerati di ordi¬naria amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patri¬monio predetto. Vanno invece considerati di straordinaria amministrazione gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteristiche.
Cass. civ. Sez. I, 4 agosto 2004, n. 14934 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento previsto dall’art. 250 c.c., quarto comma, il minore infrasedicenne non assume la qualità di parte, divenendo tale solamente all’esito della nomina del curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c., secondo comma, in presenza di un conflitto d’interessi con il genitore legale rappresentante che si oppone al riconosci¬mento da parte dell’altro genitore naturale, determinandosi in tal caso una sorta di intervento “iussu iudicis” del minore stesso, a mezzo del suddetto curatore. Ne consegue che la sentenza emessa a chiusura del procedimento deve essere notificata, ai fini della decorrenza del termine breve per la relativa impugnazione, anche al suddetto curatore, non determinandosi in difetto il passaggio in giudicato e la conseguente definitività della decisione, in ragione del mancato decorso di detto termine rispetto a tutte le parti in causa. [Principio enunciato nell’ambito di un giudizio concernente la domanda di equa riparazione dei danni (lamentati per effetto di una durata del giu¬dizio ex art. 250 c.c., quarto comma, prolungatasi, anche in ragione della condotta degli addetti alla Cancelleria, per quattro anni e cinque mesi e dedotta come irragionevole in considerazione pure della particolare semplicità del rito camerale e della delicatezza della vicenda in questione), proposta seppur in difetto di notificazione della sentenza emessa a conclusione del giudizio (anche) al curatore speciale nominato alla minore, e dal giudice di merito dell’impugnazione nondimeno ritenuta conclusiva del procedimento all’esito del decorso del termine breve per l’impugnazione fatto decorrere dalla relativa notifica effettuata solamente ai genitori e al P.M.).
Cass. civ. Sez. II, 30 maggio 2003, n. 8803 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In caso di omessa nomina di un curatore speciale previsto dall’art. 78 c.p.c. quando vi sia conflitto d’interessi con il rappresentante, il vizio di costituzione del rapporto processuale, determinando la nullità dell’intero giudizio per violazione della garanzia costituzionale del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., deve essere rilevato dal giudice d’ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio ed anche in sede di legittimità, sempreché sulla questione non si sia formato il giudicato interno, atteso che si verte in tema di rappresentanza sostanziale nel processo e non di rappresentanza sostanziale, essendo invece in quest’ultima ipotesi rimessa all’apprezzamento del giudice di merito – come tale non deducibile per la prima volta né rilevabile d’ufficio in sede di legittimità – l’indagine sulla compatibilità o meno dell’interesse del rappresentante con quello del rappresentato. Nella specie la S.C., nel dichiarare la nullità dell’intero giudizio, ha rilevato d’ufficio l’omessa nomina da parte del giudice di merito del curatore, avendo ravvisato il conflitto d’interessi di cui all’art. 78 c.p.c. fra la società cooperativa convenuta, che aveva dedotto il difetto di titolarità del rapporto per essere stato il contratto – posto a base della domanda dall’attore – sottoscritto, a titolo personale e non quale organo rappresentativo della società stessa dalla mede¬sima persona fisica che nel giudizio ne aveva assunto la rappresentanza legale
Cass. civ. Sez. III, 14 marzo 2003, n. 3795 (Guida al Diritto, 2003, 27, 89)
La transazione dell’esercente la potestà genitoriale sui minori, costituisce atto di straordinaria amministrazione quando abbia per oggetto un danno che, per la natura ed entità, possa incidere profondamente nella vita pre¬sente e futura del minore danneggiato. Pertanto una transazione non autorizzata ai sensi dell’articolo 320 del c.c., dovrà ritenersi invalida nei confronti dei minori e tale invalidità è rilevabile d’ufficio da parte del giudice della cognizione.
Corte cost., 28 novembre 2002, n. 494 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È costituzionalmente illegittimo l’art. 278, comma 1, c.c. nella parte in cui esclude la dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità naturali e le relative indagini, nei casi in cui, a norma dell’art. 251, comma 1, c.c. il riconoscimento dei figli incestuosi è vietato. Infatti la “capitis deminutio perpetua” e irrimediabile imposta ai cosiddetti figli incestuosi come conseguenza oggettiva di comportamenti di terzi soggetti, costituisce una evidente violazione del diritto a uno “status filiationis” e del principio costituzionale di uguaglianza, come pari dignità sociale di tutti i cittadini e come divieto di differenziazioni legislative basate su condizioni personali e sociali.
Cass. civ. Sez. I, 21 giugno 2002, n. 9067 (Famiglia e Diritto, 2002, 6, 651)
Nelle ipotesi di separazione o divorzio, il figlio divenuto maggiorenne ma non economicamente autosufficien¬te acquista una legittimazione “iure proprio” all’azione per ottenere dall’altro genitore il contributo al proprio mantenimento (che trova il suo fondamento nella titolarità del diritto al mantenimento), concorrente con la legittimazione, anch’essa iure proprio, del genitore convivente; peraltro se il figlio non interviene nel giudizio pendente, e la sentenza di condanna viene emessa solo in favore del genitore convivente, nei suoi confronti non opera il giudicato formale della sentenza, e pertanto egli non ha titolo per richiedere direttamente il pagamento del contributo al mantenimento al genitore obbligato non convivente, non potendosi ravvisare nel caso in esame una ipotesi di solidarietà attiva (che, diversamente da quella passiva, non si presume).
Corte cost., 30 gennaio 2002, n. 1 (Foro It., 2002, I, 3302)
Poiché deve ritenersi che la disposizione di cui all’art. 336 comma 2 c.c. è integrata dall’art. 12 della conven¬zione sui diritti del fanciullo, resa esecutiva con l. n. 176 del 1991, nel senso che il minore costituisce una parte del procedimento camerale in esito al quale il tribunale per i minorenni pronuncia provvedimenti ablativi o modificativi della potestà dei genitori, con la conseguente necessità del contraddittorio nei suoi confronti, se del caso previa nomina di un curatore speciale, la q.l.c. dell’art. 336 comma 2 c.c., in riferimento agli art. 2, 3, comma 2, 24 comma 2, 30 comma 1 e 111 commi 1 e 2 cost., nella parte in cui non prevede a pena di nullità rilevabile d’ufficio che i genitori e il minore che abbia compiuto gli anni dodici siano sentiti in quei procedimenti resta assorbita, mentre spetta al giudice “a quo” stabilire, applicando le norme generali sulle nullità processua¬li, quali conseguenze esplichi sul provvedimento reclamato l’inosservanza della disposizione censurata, come sopra interpretata.
Cass. pen. Sez. III, 26 novembre 2001, n. 45474 (in Pluris Cedam Utet, 2013, massima redazionale)
In tema di titolarità del diritto di querela, la previsione di cui all’art. 120, comma terzo, c.p. (per la quale in caso di persona offesa ultraquattordicenne o inabilitata il diritto di querela può essere esercitato, oltre che da quest’ultima in loro vece, dal genitore, tutore o curatore) non può essere intesa nel senso che tali soggetti pos¬sano esercitare tale diritto soltanto nel caso in cui i rappresentati non lo abbiano fatto, bensì nel senso che quel diritto è distinto ed autonomo potendo essere esercitato anche in presenza di una volontà contraria o dopo il già avvenuto esercizio da parte dei rappresentati.
Cass. civ. Sez. I, 10 maggio 2001, n. 6470 (Nuova Giur. Civ., 2002, II, 294, nota di LENA)
Nel procedimento previsto dall’art. 250, comma 4, c.c. per conseguire una pronuncia che tenga luogo del man¬cato consenso dei genitore, che abbia già riconosciuto il figlio infrasedicenne, al riconoscimento dello stesso mi¬nore da parte dell’altro genitore, il minore non assume la qualità di parte, ma ne è prevista l’audizione, sempre che ne sia capace per ragioni di età o per altre cause, sicchè in tale procedimento non insorge l’esigenza della nomina di un curatore speciale del minore nè la mancata previsione della necessità di tale nomina si pone in contrasto con gli art. 3, 31 e 111 cost., atteso che il minore risulta adeguatamente protetto dalla verifica che il tribunale per i minorenni è chiamato a compiere circa l’effettiva rispondenza all’interesse dei minore medesimo del secondo riconoscimento.
Cass. civ. Sez. I, 13 aprile 2001, n. 5533 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il conflitto di interessi nel rapporto processuale tra genitore esercente la potestà e figlio è ipotizzabile non già in presenza di un interesse comune, sia pure distinto ed autonomo, di entrambi al compimento di un determinato atto, ma soltanto allorché i due interessi siano nel caso concreto incompatibili tra loro, nel senso che l’interesse del rappresentante, rispetto all’atto da compiere, non si concili con quello del rappresentato; l’esistenza di una siffatta situazione di conflitto, il cui apprezzamento è rimesso al giudice di merito, non è normativamente pre¬sunta nel caso dell’azione di impugnazione del riconoscimento del figlio naturale per difetto di veridicità, la quale non rientra tra le ipotesi, tassativamente indicate dal legislatore, nelle quali il giudizio deve essere proposto, in rappresentanza del minore, nei confronti di un curatore speciale nominato al riguardo dal giudice; ne conse¬gue che, in ordine a tale azione, trova applicazione, in mancanza della deduzione di una concreta situazione di conflitto di interessi, la regola secondo cui il genitore esercente la potestà è legittimato, nell’interesse del figlio minore, a resistere al giudizio da altri intentato.
Cass. civ. Sez. II, 6 agosto 2001, n. 10822 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di rappresentanza sostanziale nel processo, va ravvisata una situazione di conflitto di interessi tra rap¬presentante e rappresentato, tale da comportare la necessità della nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., ogni volta che sia dedotta in giudizio una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal rappresentante in contrasto con l’interesse del rappresentato, e, quindi, anche se il conflitto si configuri come solo potenziale, non essendo necessaria la evidente ricorrenza di sintomi indicativi della effettività del conflitto stesso nomina.
Cass. civ. Sez. II, 16 novembre 2000, n. 14866 (Giust. Civ., 2001, I, 695)
In tema di rappresentanza sostanziale nel processo, va ravvisata una situazione di conflitto di interessi tra rap¬presentante e rappresentato, tale da comportare la necessità della nomina di un curatore speciale, ogniqualvolta sia dedotta in giudizio una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal rappresentante in contrasto con l’interesse del rappresentato, essendo il primo portatore di un interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per il secondo, dovendosi dichiarare, anche d’ufficio, la nullità dell’intero giudizio in mancanza della suddetta nomina.
Cass. pen. Sez. VI, 6 aprile 2000, n. 7280 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È valido l’atto di querela proposto in proprio dalla persona offesa inferma di mente.
Cass. civ. Sez. I, 29 settembre 1999, n. 10786 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 273 c.c. con riferimento agli art. 2 e 24 cost. nella parte in cui, in ipotesi di figlio minorenne, attribuisce al genitore la legittimazione ad agire per la dichiarazione giudiziale di maternità o paternità naturale senza prevedere la necessità della nomina di un curatore speciale per il minore e, in caso di inattività del sostituto processuale, la sospensione dei termini fino al raggiungimento della maggiore età del sostituito; infatti, l’interesse del minore risulta adeguatamente protetto, nel caso di promovimento dell’azione da parte del genitore attraverso la verifica della sua rispondenza a quell’interesse demandata al tribunale per i minorenni (a seguito della sentenza della Corte cost. n. 341 del 1990), nel caso contrario con la possibilità per il figlio, una volta divenuto maggiorenne, di promuovere l’azione, per lui imprescrittibile ai sensi dell’art. 270 c.c.; nella prima ipotesi, inoltre, la scelta di non affiancare obbligatoriamente il rappresentante del minore con un curatore speciale, che ne controlli le iniziative processuali, è ragionevole e coerente con la qualità soggettiva del rappresentante e la sua natura di sostituto processuale, mentre la previsione di una sospensione dei termini o di una rimessione in termini a favore del minore, divenuto maggiorenne, per esercitare le attività (in particolare le impugnazioni) da cui il genitore è decaduto, contrasterebbe con le esigenze di certezza del diritto e costituirebbe violazione del diritto di difesa della controparte, soggetta ad unilaterale possibilità di riesame di una sentenza passata in giudicato.
Cass. civ. Sez. II, 6 agosto 1999, n. 8484 (Famiglia e Diritto, 1999, 6, 576)
L’autorizzazione del giudice tutelare ex art. 320 c.c. è necessaria per promuovere giudizi relativi ad atti di am¬ministrazione straordinaria, che possono cioè arrecare pregiudizio e diminuzione del patrimonio e non anche per gli atti diretti al miglioramento e alla conservazione che fanno già parte del patrimonio del minore. Ne consegue che l’autorizzazione non è necessaria per proporre domanda di demolizione di opere costruite dal vicino in viola¬zione delle norme legali sulle distanze, giacchè con detta azione si mira a impedire l’assoggettamento del fondo dell’incapace a vantaggio del fondo altrui.
Cass. civ. Sez. III, 9 giugno 1999, n. 5694 (Danno e Resp., 1999, nota di VIOLANTE)
È manifestamente infondata la questione di costituzionalità della norma di cui all’art. 2942 c.c. – sollevata con riferimento agli art. 2, 3, 10, 24 e 30 della Carta fondamentale – nella parte in cui non prevede la sospensione del corso della prescrizione in favore del minore in caso di inattività dei genitori esercenti la relativa potestà che versino, rispetto al predetto, in una situazione di conflitto di interessi (nella specie, per essersi reso responsabile del danno causato al minore un altro figlio, anch’egli minorenne), e di conseguente, mancata nomina, al minore stesso, di un curatore speciale da parte del giudice tutelare: dal combinato disposto di cui agli art. 320 e 321 c.c., può desumersi, difatti, anche con riferimento all’ipotesi in parola, la esistenza, in seno all’ordinamento, di un idoneo rimedio, costituito dalla facoltà di nomina di un curatore speciale, da parte del giudice tutelare, su istanza del figlio stesso, del p.m., o di uno dei parenti del minore. Il citato art. 2942 c.c. non può, inoltre, legittimamente ritenersi integrato, sul punto, dall’art. 6 della convenzione europea dei diritti dell’uomo, nella parte in cui tale norma prevede “il diritto di ogni persona alla tutela giurisdizionale dei propri diritti”, al fine di ritenere implicita¬mente recepito, in seno alla norma statuale, il principio di sospensione della prescrizione “de quo”.
Cass. civ. Sez. III, 4 novembre 1998, n. 11071 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La competenza ad autorizzare la vendita di beni ereditati dal minore soggetto alla potestà dei genitori appartiene al giudice tutelare del luogo di residenza del minore stesso unicamente per i beni che si possono considerare definitivamente acquisiti al patrimonio di questi, mentre appartiene al tribunale del luogo dell’apertura della successione allorchè l’acquisto “iure hereditatis” non sia ancora perfezionato, come quanto penda procedura di accettazione con beneficio d’inventario, perchè, in tal caso, l’indagine el giudice adito non è limitata alla tutela del minore – alla quale soltanto è circoscritta dall’art. 320 c.c. – ma si estende a quella degli altri soggetti inte¬ressati alla liquidazione dell’eredità.
Cass. civ. Sez. I, 25 giugno 1998, n. 6292 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il mandato “ad litem” rilasciato al difensore dal legale rappresentante di una società non si estingue per il so¬pravvenuto mutamento della persona fisica che rappresenta la società, ma continua a produrre effetti finchè non sia revocato dal nuovo rappresentante, con la conseguenza che la sostituzione dell’amministratore unico di una società di capitali che sia parte in giudizio, intervenuta al momento della notifica dell’atto d’appello, non incide in alcun modo nella procedibilità del gravame.
Cass. civ. Sez. I, 19 settembre 1997, n. 9316 (Famiglia e Diritto, 1998, 2, 175)
Nel giudizio per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, la nomina (o il diniego di nomina) del cura¬tore speciale, secondo il testuale tenore dell’art. 274 comma 4 c.c., costituisce esercizio di un potere discrezio¬nale del giudice di merito, che può farvi luogo anche prima di ammettere l’azione, ai fini della rappresentanza in giudizio. Si tratta di un atto che non incide sui diritti del minore e che non ha alcuna autonomia nell’ambito del procedimento (in quanto la rappresentanza del minore è in ogni caso affidata al genitore esercente la po¬testà, ai sensi dell’art. 273 comma 1 c.c.) e che è privo di efficacia decisoria, non spiegando riflessi di sorta sul provvedimento che dichiara ammissibile o inammissibile l’azione. Conseguentemente, trattandosi di un atto a carattere meramente ordinatorio, esso è insuscettibile di ricorso per cassazione anche con riguardo al rimedio straordinario stabilito dall’art. 111 cost
Cass. civ. Sez. III, 22 maggio 1997, n. 4562 (Famiglia e Diritto, 1998, 1, 80)
La transazione avente ad oggetto la controversia relativa al risarcimento del danno, stipulata dal genitore nell’in¬teresse del figlio minore, costituisce atto di straordinaria amministrazione quando abbia ad oggetto un danno che, per la sua natura e la sua entità, possa incidere profondamente sulla vita presente e futura del minore danneggiato. In questo caso è necessaria, per la validità della transazione, l’autorizzazione del giudice tutelare ex. art. 320 c.c.
Cass. civ. Sez. II, 9 luglio 1997, n. 6201(Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Configura vizio insanabile della costituzione del rapporto processuale e perciò determina la nullità del relativo giudizio per violazione del principio del contraddittorio, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimen¬to, l’omessa nomina di un curatore speciale (art. 78 c.p.c.) ad una società, convenuta in giudizio dal preteso simulato alienante per accertare la simulazione di una vendita con essa intercorsa – e quindi recuperare il bene trasferitole – che contemporaneamente rivesta la qualità di amministratore unico e rappresentante legale della medesima società, essendo evidente la mera apparenza del contraddittorio – (tant’è che nella specie la società era rimasta contumace) – e il conflitto di interessi tra essa e il suo predetto rappresentante.
Cass. pen. Sez. V, 8 giugno 1995, n. 7595 (in Cass. Pen., 1997, 77)
Con la parola “genitore”, adoperata per designare la persona legittimata a proporre la querela in vece del minore ultraquattordicenne, l’art. 120 comma 3 c.p. prescinde dall’esercizio della patria potestà, riconoscendo la rap¬presentanza legale necessaria e sussidiaria ad entrambi i genitori. (Fattispecie relativa alla querela proposta dal genitore separato, non affidatario del figlio minore ultraquattordicenne, in ordine al delitto di lesioni volontarie).
Cass. civ. Sez. II, 6 aprile 1995, n. 4015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il genitore, non avendo il potere di disporre dei beni dei figli minori senza l’autorizzazione del giudice tutelare ( art. 320 c.c.), non ha neppure il potere di confessare (giudizialmente o extragiudizialmente), senza tale autoriz¬zazione, fatti dalla cui prova il diritto del figlio possa risultare pregiudicato, perché l’art. 2731 c.c., nel prevedere che la confessione non è efficace se non proviene da persona che è capace di disporre del diritto, equipara la con¬fessione ad un atto di disposizione, che, come è precisato nel comma 2 del medesimo articolo, il rappresentante può compiere solo nei limiti in cui dispone del potere di vincolare il rappresentato, e si riferisce, perciò, non solo ai diritti indisponibili considerati dagli art. 2733 e 2735 c.c. (a norma dei quali la confessione a piena prova con¬tro colui che l’ha fatta purché non verta su fatti relativi a diritti non disponibili) ma, più in generale, alla capacità correlata allo stato del soggetto confitente, cioè alla capacità di disporre. Il genitore, conseguentemente, non può confessare la gratuità di un atto di alienazione apparentemente oneroso se tale diversa natura dell’atto ne comportasse la nullità per vizio di forma (nella specie, perché stipulato senza i due testimoni prescritti dall’art. 48 legge 16 febbraio 1913 n. 89) con effetti pregiudizievoli per il minore, essendo sufficiente, per qualificare come confessorio il predetto fatto, l’accertamento delle sue pratiche conseguenze sfavorevoli in relazione all’og¬getto della controversia ed ai termini della contestazione, anche quando queste conseguenze siano collegate a profili ed elementi strettamente giuridici dell’istituto del tutto estranei al contenuto della dichiarazione.
Cass. civ. Sez. I, 3 agosto 1994, n. 7204 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La competenza ad autorizzare il genitore esercente la patria potestà alla prosecuzione dell’esercizio dell’impresa per conto dei figli minori spetta al tribunale ordinario e non a quello per i minorenni, trattandosi di provvedi¬mento previsto dall’art. 320, comma 5, c.c., non richiamato nella tassativa elencazione di cui all’art. 38 disp. att. stesso codice.
Cass. civ. Sez. I, 16 marzo 1994, n. 2515 (Pluris, Wolters Kluwer Italia) Trotta c. Generoso
Nell’impugnazione del riconoscimento di figlio naturale, l’espressione “chiunque vi abbia interesse”, usata dall’art. 263 c.c. per indicare i soggetti che vi sono legittimati, non può ritenersi comprensiva del P.M., essendo essa riferibile ai soli soggetti privati che abbiano un interesse individuale qualificato (concreto, attuale e legittimo) sul piano del diritto sostanziale, di carattere patrimoniale o morale, all’essere o al non essere dello status, del rapporto, dell’atto dedotto in giudizio (ad es. gli eredi e i parenti di chi risulti il genitore legittimo o l’autore del riconoscimento, colui che allega di essere il vero genitore ecc.), con la conseguenza che trova applicazione, in mancanza di una deroga esplicita, la regola generale prevista dall’art. 70 n. 3 c.p.c. secondo la quale nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone il P.M. deve (soltanto) intervenire sotto pena di nullità, e non può, quindi, (anche) esercitare l’azione e proporre impugnazione, senza neppure essere legittimato a proporre domande nuove o riconvenzionali, che comportino l’obbligo ex art. 292 c.p.c..
Cass. civ. Sez. I, 12 marzo 1994, n. 2430 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione prevista dal codice civile in relazione ai beni degli incapaci non coincide con quella applicabile in tema di determinazione dei poteri attribuiti agli amministra¬tori delle società. Tali poteri, pertanto, devono essere determinati con riferimento all’oggetto sociale e non alla mera rilevanza economica dell’atto.
Cass. civ. Sez. I, 2 marzo 1993, n. 2576 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’azione per la dichiarazione della paternità o maternità naturale ha carattere personalissimo e la legittimazione al suo esercizio compete esclusivamente al figlio e, dopo la sua morte, ai suoi discendenti; se il soggetto legitti¬mato è legalmente incapace, essa può essere promossa, nel suo interesse, unicamente dal genitore che esercita la potestà o dal tutore, in forza delle tassative ipotesi di sostituzione processuale previste dall’art. 273 c.c.; ne consegue che l’eventuale nomina di curatore speciale (art. 274, ult. comma, c.c.) comporta la necessità della presenza di questi in giudizio – per tutelare l’incapace da possibili conflitti d’interesse con chi ha proposto l’azio¬ne – ma non determina una legittimazione attiva concorrente con quella del genitore o del tutore, né escludente la stessa.
Cass. pen. Sez. V, 26 maggio 1992 (Giust. Pen., 1993, II, 348)
In tema di nomina di un curatore speciale per l’esercizio del diritto di querela, la norma di cui all’art. 121 c.p.tende, per quel che riguarda il rapporto tra genitore e figlio, ed evitare che il diritto di querela per fatti offen¬sivi nei confronti del figlio non venga esercitato perchè vi è un interesse contrastante del genitore, ma non può valere a rendere invalida una querela proposta dal genitore solo perchè il figlio potrebbe avere un interesse per¬sonale ad evitare la punizione del colpevole. Una invalidità del genere non è prevista nè può dedursi dal sistema, il quale tende anzi a favorire la proposizione della querela, stabilendo (art. 120 comma 3 c.p.) che il minore che ha compiuto gli anni quattordici può proporre personalmente la querela, ma non può anche impedire che contro la sua volontà la proponga il genitore. (Fattispecie in cui una madre aveva proposto nell’interesse dei figli minori querela per lesioni e percosse nei confronti del padre, con il quale aveva in atto procedimento di separazione personale, e costui assumeva che sarebbe stata necessaria la nomina di un curatore speciale ex art. 121 c.p. in quanto, avendo la moglie un interesse personale alla sua punizione, sussisteva un conflitto di interessi con i figli, dato che questi erano portatori di un proprio interesse al rispetto ed alla tutela della personalità del padre che avrebbero potuto far prevalere su quello alla sua punizione; la Cassazione ha ritenuto infondato tale assunto enunciando il principio di cui in massima).
Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 1992, n. 3416 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel giudizio sull’ammissibilità dell’azione di dichiarazione giudiziale di paternità (o maternità), l’art. 273, 1° comma c. c. prevede la autorizzazione del tribunale e, la nomina, facoltativa, di un curatore speciale qualora l’azione sia esercitata dal tutore, mentre non prevede la necessità di un’autorizzazione, né la nomina del curatore quando l’azione è esercitata dal genitore esercente la potestà; si configura così una estensione, rispetto ad un diritto strettamente personale del figlio, del potere di rappresentanza ex lege spettante al genitore stesso: ne deriva che né la nomina del curatore speciale disposta al di fuori della previsione normativa, né la valutazione dell’interesse del minore infrasedicenne da parte del giudice, da annoverarsi fra le condizioni di ammissibilità dell’azione nel quadro dell’art. 274 c. c. possono riflettersi negativamente sulla legittimazione del genitore eser¬cente la potestà a promuovere l’azione.
Cass. civ. Sez. I, 13 marzo 1992, n. 3079 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai sensi dell’art. 321 c. c., così come modificato dall’art. 144 l. 19 maggio 1975 n. 151, giudice competente a nominare un curatore speciale al minore, nel caso in cui entrambi i genitori, o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà, non possono o non vogliono compiere uno o più atti di interesse del figlio, eccedenti l’or¬dinaria amministrazione, è il tribunale ordinario e non il tribunale dei minorenni, né il giudice tutelare, atteso che il riferimento ai provvedimenti del giudice tutelare a proposito dell’art. 321 c. c., contenuto nell’art. 45, 1° comma, disp. att. c. c., deve intendersi fatto con riferimento al 1° comma di detto articolo, non più sussistente nella unitaria formulazione del nuovo testo dell’art. 321, con la conseguenza che questo deve essere inteso, in mancanza di un’espressa attribuzione della detta competenza al tribunale dei minorenni o a diversa autorità giudiziaria, come riferito al tribunale ordinario.
Cass. civ. Sez. III, 28 febbraio 1992, n. 2489 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non si configura conflitto di interessi tra il genitore ed il minore da lui legalmente rappresentato, e non è conse¬guentemente, necessaria la nomina di un curatore speciale, ai sensi dell’art. 320 ultimo comma c. c. quando il compimento dell’atto, pur avendovi i due soggetti un interesse proprio e distinto, realizza un vantaggio comune di entrambi senza danno reciproco (nella specie, costituzione della madre, in proprio ed in rappresentanza dei figli minori, nel giudizio di risarcimento di danno extracontrattuale instaurato contro il padre poi deceduto).
Cass. civ. Sez. I, 22 gennaio 1992, n. 711 (Giur. It., 1993, I,1, 138, nota di SESTA)
L’azione ex art. 580 c.c. può essere esercitata anche dal figlio naturale che abbia lo stato di figlio legittimo altrui, purché il richiedente non abbia omesso consapevolmente e volontariamente di esercitare l’azione di discono¬scimento della paternità, così rendendo impossibile la proposizione dell’azione di dichiarazione giudiziale della paternità naturale.
Corte cost., 27 novembre 1991, n. 429 (Foro It., 1992, I, 2908)
In caso di azione di disconoscimento della paternità di minore infrasedicenne iniziata dal P.M., il diritto vigente fornisce strumenti sufficienti per proteggere lo stesso contro iniziative avventate e a loro volta i genitori legittimi contro azioni temerarie o ricattatorie. Quando, infatti, la domanda di nomina del curatore speciale è proposta dal pubblico ministero nel presunto interesse di un minore infrasedicenne, il giudice, a tutela dello stesso, prima di emettere il decreto motivato previsto dall’art. 737 cod. proc. civ., deve allargare il campo di acquisizione delle sommarie informazioni, includendovi tutti gli elementi necessari o utili per valutare la sussistenza del suo inte¬resse all’esperimento di un’azione che lo spoglierebbe dello stato di figlio legittimo senza garantirgli l’acquisto dello stato di filiazione nei confronti del padre naturale. All’uopo il giudice deve, tra l’altro, ordinare l’audizione dei genitori legittimi ed eventualmente anche delle persone interessate che hanno eccitato l’iniziativa del pubbli¬co ministero per accertarsi della purezza delle loro intenzioni in quanto il tramite del pubblico ministero, di per sé solo, non è sufficiente garanzia. (Non fondatezza, nei sensi di cui in motivazione, della questione di legittimità costituzionale dell’art. 244, ultimo comma, cod. civ., nel testo sostituito dall’art. 81 della legge 4 maggio 1983, n. 184, “in parte qua”, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost.).
È inammissibile, in quanto implicante scelte discrezionali proprie del legislatore, la questione di legittimità co¬stituzionale dell’art. 244, 4° comma, c. c., nella parte in cui, non prevede un giudizio preliminare di delibazione dell’ammissibilità dell’azione di disconoscimento di paternità promossa dal curatore speciale di soggetto infrase¬dicenne, in riferimento all’art. 3 cost.
La determinazione dei soggetti legittimati a proporre l’azione di disconoscimento della paternità è una scelta insindacabile del legislatore che ha ritenuto di riservare ai soli soggetti direttamente interessati, e cioè ai membri della famiglia legittima, il potere di decidere circa la prevalenza della verità “biologica” o della verità “legale”: una innovazione, che attribuisse direttamente la legittimazione ad agire a soggetti privati estranei alla famiglia legittima, quale è il presunto padre naturale, rappresenterebbe la scelta di un criterio diverso, legato ad una ul¬teriore evoluzione della coscienza collettiva, che solo il legislatore può compiere. Né vale opporre che l’equilibrio tra verità legale, che tutela l’unità della famiglia legittima (art. 29 Cost.) e verità biologica (art. 30 Cost.) è stato già modificato dalla legge n. 184 del 1983 con l’ammettere la promozione dell’azione di disconoscimento della paternità su iniziativa del P.M., fino a quando il figlio non abbia compiuto sedici anni, giacché la nuova norma, prevedendo che l’azione sia poi esercitata non dal pubblico ministero, ma, in nome e nell’interesse del figlio, da un curatore speciale, è rimasta formalmente nei limiti del criterio di determinazione dei soggetti titolari dell’azio¬ne assunto dalla legge n. 151 del 1975. FONTI
Corte cost., 20 luglio 1990, n. 341 (Foro It., 1992, I, 2,5 nota di FORMICA)
È illegittimo, per violazione degli art. 3 e 30 cost., l’art. 274, 1° comma, c. c., nella parte in cui non subordina l’ammissibilità dell’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale, oltre che al concorso specifico di circostanze tali da farla apparire giustificata, anche alla condizione che ne sia valutata la rispondenza all’interesse del minore.
Cass. civ. Sez. I, 16 giugno 1990, n. 6093 (Corriere Giur., 1990, 1026)
Il riconoscimento da parte del secondo genitore, seppure è condizionato all’interesse del minore, costituisce pur sempre un diritto soggettivo primario della personalità (art. 30 cost.) ed il sacrificio di tale diritto può avvenire solo in presenza di un fatto impeditivo di importanza proporzionata al suo valore e cioè solo nell’ipotesi in cui dallo stesso possa derivare al minore un trauma così grave da pregiudicare in modo serio il suo sviluppo psico¬fisico e non anche in considerazione dell’interesse del minore stesso a continuare la convivenza con il genitore che per primo lo ha riconosciuto.
Cass. civ. Sez. III, 11 gennaio 1989, n. 59 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La proposizione dell’azione diretta ad ottenere il risarcimento del danno subito da un minore, mirando alla rein¬tegrazione del patrimonio del minore leso dall’atto dannoso, rientra tra gli atti di ordinaria amministrazione e, pertanto, può essere effettuata dal genitore esercente la patria potestà senza autorizzazione del giudice tutelare, la quale non è necessaria neppure affinché il suddetto genitore possa transigere la relativa lite.
Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 1988, n. 2869 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’esercizio di un’azione giudiziaria in rappresentanza di un figlio minore di età da parte del genitore esercente la patria potestà non costituisce atto eccedente l’ordinaria amministrazione quando persegua delle finalità di conservazione del patrimonio del minore e può quindi proporsi in base ai poteri di rappresentanza del genitore, senza che sia necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare ai sensi dell’art. 320 c. c.
Cass. civ. Sez. III, 28 luglio 1987, n. 6542 (Giust. Civ., 1988, I, 454)
Nonostante l’espressa inclusione di tale tipo di negozio nell’elencazione fatta dall’art. 320 c. c. degli atti ecce¬denti l’ordinaria amministrazione, la concessione di mutui a minori resta esentata dalla preventiva autorizzazione del giudice tutelare qualora il prestito, per la sua incidenza economica, sia passibile di restituzione mediante impiego dei redditi del minore, senza pericolo di decurtazione dei suoi capitali o di diminuzione del valore del suo patrimonio; trattasi, peraltro, di eccezione, la cui ricorrenza richiede una specifica prova, da parte di chi resiste all’annullabilità del contratto (di mutuo) non autorizzato, onde superare la presunzione di appartenenza del tipo negoziale al novero degli atti di straordinaria amministrazione.
Cass. civ. Sez. I, 18 giugno 1987, n. 5353 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione prevista dal c. c. agli art. 320, 374 e 394 a proposito dei beni degli incapaci, non è applicabile nella stessa precisa portata al fine di determinare la sfera dei poteri attribuiti dalla legge agli amministratori delle società in genere e della società per azioni in particolare, i quali vanno stabiliti con riferimento agli atti che rientrano nell’oggetto sociale, pur se eccedono i limiti della c. d. ordinaria amministrazione, con la conseguenza che, salve le limitazioni previste nello statuto della società, devono ritenersi rientranti nella competenza degli amministratori tutti gli atti che ineriscono alla gestione della società, ed eccedenti i loro poteri (e quindi riservati all’assemblea) quelli di disposizione è di alienazione di beni strumentali o suscettibili di modificare la struttura della società.
Cass. civ. Sez. I, 13 marzo 1987, n. 2654 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché per l’art. 250 c. c. il genitore che ha per primo riconosciuto il figlio naturale non può rifiutare il consen¬so al riconoscimento dell’altro genitore ove tale riconoscimento risponda all’interesse del figlio, a rendere non conveniente il riconoscimento stesso non è decisivo che il minore si sia inserito stabilmente nella famiglia del primo, dovendo tale elemento essere valutato unitamente ad altri, con riguardo principalmente agli effetti che il riconoscimento di entrambi i genitori può produrre in termine di educazione, istruzione e mantenimento del minore e tenuto, in ogni caso, presente che l’esigenza di evitare turbamenti o conflittualità psicologiche pregiudi¬zievoli all’armonioso sviluppo della personalità dello stesso deve prevalere sul fatto oggettivo della generazione.
Corte cost., 14 luglio 1986, n. 185 (Giur. It., 1988, I,1, 1112)
Non è fondata, in riferimento agli art. 3, 1° e 2° comma, 24, 2° comma, e 30 cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, 1° comma (in relazione all’art. 6, 2° comma) l. 1° dicembre 1970, n. 898 (disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio) e dell’art. 708 c. p. c. (in relazione all’art. 155 c. c.), nella parte in cui, rispettivamente nel giudizio di cessazione degli effetti civili del matrimonio e nel giudizio di separazione per¬sonale dei coniugi, non prevedono la nomina di un curatore speciale che rappresenti in giudizio il minore figlio delle parti, in ordine alla pronuncia sull’affidamento e ad ogni altro provvedimento che lo riguardi; i giudizi in questione, infatti, non attengono né si riflettono sullo status dei figli, ed inoltre, essendo preordinati a scegliere la soluzione migliore per gli interessi del minore, gli interessi di quest’ultimo non rimangono senza tutela, ma sono garantiti da una serie non indifferente di misure.
Cass. civ., 4 dicembre 1985, n. 6063 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento di separazione personale dei coniugi, l’affidamento dei figli minori è rimesso alla decisione del giudice e non è configurabile né un diritto dei genitori all’affidamento stesso né un diritto dei figli alla scelta del genitore (nella specie, la corte ha escluso, sulla scorta di detto principio, che i minori fossero titolari di un interesse ad agire in giudizio e conseguentemente la necessità della nomina di un curatore speciale al fine della loro costituzione nel processo quali litisconsorti necessari).
Cass. civ. Sez. Unite,16 ottobre 1985, n. 5073 (Foro It., 1985, I, 2550, nota di COSTANTINO)
Nel caso di conflitto di interessi tra genitori e figli, i poteri di rappresentanza del curatore speciale, nominato per il compimento di un atto sostanziale, pur nei limiti del provvedimento di nomina, si estendono ai giudizi che sorgono in relazione a quell’atto, avendo funzione e contenuto identici a quelli del genitore sostituito.
Cass. civ., 17 maggio 1985, n. 3020 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato non si configura quando, pur avendo tali soggetti un interesse proprio e distinto al compimento dell’atto, questo corrisponde al vantaggio comune di entrambi, con la conseguenza che i due interessi, secondo l’apprezzamento del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità, siano tra loro compatibili.
Cass. civ., 18 febbraio 1985, n. 1357 (Giust. Civ., 1985, I, 2579)
Nel caso di conflitto di interessi tra genitori e figli, la rappresentanza del minore affidata al curatore speciale per il compimento di un atto si estende anche al giudizio sorto a seguito e in relazione a quell’atto (nella specie: la corte ha rigettato il ricorso avverso la decisione di merito che, sulla base del provvedimento di nomina del cu¬ratore speciale, nominato per il compimento di un atto, ne aveva ritenuto sussistente anche la rappresentanza processuale).
Nella controversia promossa nei confronti del curatore speciale del minore, nominato ai sensi dell’art. 320 ultimo comma c. c., con riguardo a contratto che il primo abbia stipulato in nome e per conto del secondo, l’eventuale invalidità dell’autorizzazione richiesta per detta stipulazione (nella specie: sotto il profilo che competeva al tri¬bunale e non al giudice tutelare, trattandosi di negozio di straordinaria amministrazione) può essere fatta valere come ragione di annullabilità (relativa) dell’atto, ai sensi e nei limiti di cui agli art. 322 e 377 c. c., ma non incide sulla rappresentanza processuale del curatore medesimo, e, pertanto, non è invocabile come causa di nullità del giudizio.
Cass. civ., 15 maggio 1984, n. 2936 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’autorizzazione alla continuazione dell’impresa nell’interesse del minore richiesta dall’art. 320, comma 5, c.c., perché questi possa acquistare la qualità di imprenditore, attesa la funzione dell’intera disciplina contenuta nella norma anzidetta, diretta a garantire la conservazione ed un’oculata gestione dei beni costituenti il patrimonio del minore, presuppone che l’azienda cui si riferisce l’impresa da continuare faccia già parte del patrimonio dell’in¬capace, e quindi, ove si tratti di azienda devoluta al minore per successione ereditaria, che l’eredità sia stata accettata dal rappresentante legale con beneficio di inventario; sicché, ove il tribunale autorizzi la continuazione di un’impresa relativa ai beni aziendali che non sono di proprietà del minore perché fanno parte di una succes¬sione rispetto alla quale non è intervenuta l’accettazione beneficiata, il provvedimento autorizzativo, riguardando in sostanza non la mera continuazione di un’impresa preesistente ma l’esercizio di una nuova impresa, è invalido per effetto dell’accennato presupposto essenziale, e quindi, in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento del minore in cui si contesti che quest’ultimo abbia acquistato la qualità di imprenditore, deve essere disapplicata dal giudice la circostanza che il rappresentante legale del minore abbia svolto nel suo nome ed interessi atti di gestione dell’impresa in pendenza di procedura di accettazione dell’eredità, perché il chiamato, o il suo rappre¬sentante legale, può compiere soltanto atti con finalità puramente conservative del patrimonio ereditario previa autorizzazione del giudice tutelare: atti che, quindi, non possono anticipare l’effetto di fare acquistare al minore la qualità di imprenditore, giuridicamente possibile solo quando la fattispecie da cui dipende sia perfezionata.
Cass. civ., 15 settembre 1983, n. 5582 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di rappresentanza processuale, il conflitto d’interessi tra il figlio minore ed il genitore che su di lui eser¬cita la potestà, tale da rendere necessaria la nomina di un curatore speciale, si ricollega alla titolarità, in capo al genitore, di una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia in contrasto con l’interesse del minore e, pertanto, presuppone che il genitore sia interessato ad un esito della lite diverso da quello che avvantaggi il rappresentato; un conflitto di tale natura, che è rilevante anche quando sia soltanto potenziale, non è configurabile in relazione al genitore che (nella qualità) avendo promosso il giudizio per il risarcimento del danno subito dal figlio resista, in appello, all’impugnazione del terzo ritenuto responsabile, ancorché il giudice di primo grado abbia affermato un concorso di colpa di esso genitore.
Cass. civ., 9 giugno 1983, n. 3977 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare perché il genitore possa agire in giudizio per ottenere il ristoro dei danni subiti dal figlio minore.
Cass. civ., 10 agosto 1982, n. 4491 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso di conflitto di interessi fra un minore ed il genitore esercente la potestà, insorto in relazione ad un giu¬dizio pendente, la nomina del curatore speciale del minore compete, a norma dell’art. 320 ultimo comma c. c., unicamente al giudice tutelare, in quanto la norma di cui all’art. 78 ultimo comma c. p. c. ha carattere sussidiario e non è quindi applicabile al conflitto di interessi fra il genitore ed il minore, che è espressamente contemplato dal cit. art. 320; pertanto, la nomina del curatore speciale da parte del presidente dell’ufficio giudiziario dinanzi a cui pende la causa, invece che da parte del giudice tutelare, comporta un vizio del procedimento che determina la nullità della sentenza, la quale può essere dedotta da qualsiasi parte, attenendo alla regolarità del contraddit¬torio sulla quale il giudice deve, a norma dell’art. 182 c. p. c., indagare anche d’ufficio.
Cass. civ., 30 gennaio 1982, n. 599 (Giust. Civ., 1982, I, 2147)
L’azione diretta a fare rientrare nella disponibilità del minore un cespite immobiliare locato a terzi non è soggetta alla preventiva autorizzazione del giudice tutelare.
Cass. civ., 16 dicembre 1981, n. 6660 (Giust. Civ., 1982, I, 626)
Nel giudizio diretto ad ottenere, in caso di rifiuto del consenso da parte del genitore che per primo ha effettuato il riconoscimento, al riconoscimento ad opera dell’altro genitore, una sentenza che tenga luogo del consenso mancante, sono parti necessarie il genitore che si oppone ed il p. m., ma non anche il minore infrasedicenne del cui riconoscimento si tratta e che deve essere solamente sentito.
Nel procedimento previsto dall’art. 250 4° comma c. c., in tema di riconoscimento del figlio minore, per con¬seguire dal tribunale una pronuncia che tenga luogo del mancato consenso al riconoscimento stesso da parte del genitore che abbia già riconosciuto il minore, quest’ultimo non assume la qualità di parte, ma deve essere soltanto sentito per ragioni istruttorie, sempreché ciò sia necessario e possibile, anche in relazione alla sua età; in tale procedimento, pertanto, non insorge l’esigenza della nomina di un curatore speciale del minore.
Cass. civ., 26 ottobre 1981, n. 5591(Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il conflitto d’interessi tra padre e figlio minore che legittima la nomina di un curatore speciale sussiste soltanto quando i due soggetti si trovino o possano in seguito trovarsi in posizione di contrasto, nel senso che l’interesse proprio del rappresentante, rispetto all’atto da compiere, mal si concili con quello del rappresentato; pertan¬to, il conflitto in questione non si configura quando, pur avendo tali soggetti un interesse proprio e distinto al compimento dell’atto, questo corrisponda al vantaggio comune di entrambi, per cui i due interessi, secondo l’apprezzamento del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità se congruamente motivato, siano tra loro concorrenti e compatibili; (nella specie: in cui il genitore resisteva in giudizio nell’interesse proprio di erede e nell’interesse dei figli minori, legatari, il supremo collegio, enunciando il surriportato principio, ha ritenuto correttamente escluso dai giudici del merito il conflitto di interessi tra il primo ed i secondi).
Cass. civ., 19 gennaio 1981, n. 439 (Dir. Famiglia, 1981, 471)
Competente per la nomina del curatore speciale per l’accettazione della donazione fatta da uno o entrambi i genitori ai figli minori è il giudice tutelare (nella specie: la donazione era stata fatta da entrambi i genitori).
Cass. civ. Sez. III, 13 gennaio 1981, n. 294 (Foro It., 1981, I, 1325)
Il ricorso per cassazione, proposto dal genitore in un giudizio relativo al risarcimento del danno subìto dal patri¬monio del minore, non costituisce atto eccedente l’ordinaria amministrazione.
Cass. civ., 15 dicembre 1980, n. 6503 (Giur. It., 1981, I,1, 1453)
L’azione di risarcimento del danno subìto da un minore rientra negli atti di ordinaria amministrazione che non richiedono l’autorizzazione del giudice tutelare.

Cass. civ. Sez. III, 7 marzo 2019, n. 6598
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 3258-2017 proposto da:
L.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MANLIO DI VEROLI 2, presso lo studio dell’avvocato Liuzzi Gianfranco difensore di sè medesimo;
– ricorrente –
contro
I.C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 7, presso lo studio dell’avvocato LORETTA INNAMORATI, che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso;
SOC COOP ARL CATTOLICA DI ASSICURAZIONE, SOC COOP PA CATTOLICA SERVICES, entrambe in persona del Dott. C.M., nella qualità di Direttore Generale della Società Cattolica Assicurazione e Amministratore Delegato della Cattolica Service, elettivamente domiciliate in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 1, presso lo studio dell’avvocato FEDERICO GHERA, che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato GUGLIELMO BURRAGATO giuste procure speciali in calce al controricorso;
B.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VITTORIO COLONNA 39, presso lo studio dell’avvocato MARCO PASSALACQUA, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANGELO BONETTA, GIULIO PONZANELLI giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrenti –
avverso la sentenza n. 4357/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 34/07/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/12/2018 dal Consigliere Dott. LINA RUBINO.
Svolgimento del processo
1. Il giudizio di primo grado.
1.1.Nel 2010 L.G. convenne in giudizio la moglie I.C., dalla quale si era separato, e B.A., nonché la società Cattolica Services, della quale entrambi erano dipendenti, e la società capogruppo di quest’ultima, Cattolica Assicurazioni S.p.a., per ottenere la condanna di tutti i convenuti, in solido tra loro, al risarcimento dei danni subiti in conseguenza della violazione del dovere di fedeltà coniugale da parte della moglie, a causa della relazione da lei intrattenuta per anni con il collega B., il quale l’avrebbe anche favorita nell’avanzamento in carriera.
1.2. In particolare, il L. addusse che la moglie gli aveva confessato la relazione, che la suddetta relazione si era protratta dalla fine del 2003, ossia circa quattro mesi prima del concepimento del loro figlio G.M., al periodo compreso tra gli ultimi mesi del 2007 e i primi mesi del 2008; che, pertanto, il L. aveva chiesto di essere sottoposto, insieme al bambino, al test di accertamento della paternità biologica; e che, a fronte di tale richiesta, la I. aveva elaborato una nuova versione del fatto, secondo cui la relazione col B. sarebbe stata frutto della sua fantasia, motivato da risentimento nei confronti del L..
L’attore affermava che dalla scoperta della relazione extraconiugale gli era derivato un disturbo depressivo cronico. Individuava la responsabilità delle società datrici di lavoro nella mancata vigilanza sui propri dipendenti al fine di evitare le conseguenze pregiudizievoli per i terzi.
Ciò premesso il L. chiese, al suddetto titolo, il pagamento della somma di Euro 14.642,02, di cui Euro 4.642,00 per il danno alla salute e Euro 10.000 per il danno morale.
1.3. Costituitisi in giudizio, tutti i convenuti chiesero il rigetto della domanda; il B., inoltre, propose in riconvenzionale domanda di risarcimento danni per la lesione al proprio onore derivante dai fatti attribuitigli nell’atto di citazione; lo stesso B. e le società di assicurazione chiesero, inoltre, la condanna dell’attore per lite temeraria.
1.4. A seguito delle domande riconvenzionali avanzate, il L. formulò istanza di chiamata in causa a fini di garanzia della società Cattolica Assicurazioni, in virtù di una polizza per responsabilità civile in essere, e della convenuta I., perché responsabile dei fatti costitutivi della pretesa da lui azionata, per essere da entrambi manlevato da eventuali condanne; istanza, peraltro, respinta dal Giudice istruttore.
1.5. Il Tribunale rigettò la domanda risarcitoria e dichiarò inammissibile la domanda exart. 89 c.p.c.proposta dall’attore; rigettò altresì la domanda di risarcimento proposta in via riconvenzionale dal convenuto B.; e condannò il L. al pagamento delle spese processuali in favore di ciascuna parte e alla somma di Euro 1.500 ciascuno ai sensidell’art. 96 c.p.c.in favore dei convenuti B., Cattolica Services e Cattolica Assicurazioni.
2. Il giudizio di appello.
2.1. Avverso la sentenza n. 10733/2014, depositata il 10.05.2014, del Tribunale di Roma, Sezione 1 civile, il L. propose appello. Si costituirono gli appellati, chiedendo il rigetto dell’appello, e il B. reiterando altresì la richiesta di condanna dell’appellante exart. 96 c.p.c..
2.2. La Corte d’appello accolse parzialmente l’appello del L., riducendo la liquidazione delle spese in favore di Cattolica Services e Cattolica Assicurazioni, confermando per il resto la sentenza impugnata, da intendersi di rigetto della domanda anche nei confronti della I., e condannando l’appellante al risarcimento del danno per lite temeraria in favore del B. anche in appello, nonché alla rifusione delle spese legali in favore dei convenuti.
2.2.1. In particolare, la Corte d’appello -pur richiamando Cass. n. 18853/2011 (secondo cui, poiché i doveri derivanti dal matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non trova necessariamente sanzione solo nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, la relativa violazione, ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti, può integrare gli estremi dell’illecito civile e dar luogo a un’autonoma azione volta al risarcimento dei danni non patrimoniali exart. 2059 c.c., senza che la mancanza di pronuncia di addebito in sede di separazione sia a questa preclusiva), e tenuto conto che, ai fini della risarcibilità del danno, è altresì necessario che la lesione abbia determinato un’offesa che superi la soglia minima di tollerabilità e che il danno possa considerarsi giuridicamente apprezzabile – riteneva doversi escludere che, nel caso di specie, la violazione del dovere di fedeltà coniugale attribuita al coniuge avesse costituito la causa della separazione e che, ove corrispondente al vero, fosse stata attuata con modalità tali da poter generare effetti lesivi della dignità dell’altro coniuge, in quanto scoperta da quest’ultimo alcuni mesi dopo la separazione legale e per rivelazione della stessa coniuge nel contesto di una conversazione privata, e non da parte di terzi in un contesto di riferimento sociale-personale del L., o comune dei coniugi-.
2.2.2. Il Giudice d’appello escludeva pertanto ab origine la sussistenza di una condotta illecita tale da configurare una potenzialità lesiva dei diritti -alla dignità e alla salute- rappresentati dal L., e riconduceva il nesso di causalità delle lesioni asseritamente sofferte alla condizione di dispiacere e difficoltà assolutamente soggettiva rientrante in una soglia di tollerabilità giuridicamente non apprezzabile.
2.2.3. La Corte d’appello reputava, inoltre, che non fosse giuridicamente configurabile una condotta illecita in capo al B. o una responsabilità, quali datori di lavoro, delle società convenute, soggetti del tutto estranei all’obbligo di fedeltà coniugale tra i coniugi L.- I..
2.2.4. Il Giudice d’appello affermava altresì la correttezza della pronuncia impugnata, ritenendo inconferente l’intera attività istruttoria richiesta dall’attore ai fini della decisione in merito della domanda principale risarcitoria, alla stregua del percorso logico sotteso al convincimento giudiziale del Tribunale.
2.2.5. La Corte d’appello, infine, reputava corretta la condanna in primo grado del L. exart. 96 c.p.c., ricorrendo nella specie (oltre alla soccombenza) la coscienza dell’infondatezza delle tesi sostenute a fondamento della pretesa azionata nei confronti dei soggetti estranei al rapporto coniugale.
3. Il giudizio di legittimità.
Avverso la sentenza n. 4375/2016, emessa dalla Corte d’appello civile di Roma, depositata il 15.06 – 04.07 2016, propone ricorso per Cassazione, con otto motivi, L.G..
Resistono con controricorso I.C., B.A., Cattolica Services e Cattolica Assicurazioni.
Sia il ricorrente principale, avv. L., che il controricorrente B. hanno depositato memoria.
Il ricorso è stato trattato in adunanza camerale non partecipata.
Motivi della decisione
I motivi.
1.Costituzione di parte civile nel processo penale.
1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce, ai sensidell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, l’omessa pronuncia su un motivo di gravame e la violazione degliartt. 306 e 307 c.p.c.eart. 75 c.p.p., comma 2.
Il ricorrente deduce che il B. avesse dato avvio ad un processo penale nei suoi confronti per i medesimi fatti per i quali il L. aveva formulato domanda risarcitoria, costituendosi parte civile in quel processo; che il Giudice di prime cure non si fosse pronunciato sull’eccezione, sollevata dal L., di estinzione della domanda riconvenzionale del B. in conseguenza del trasferimento della stessa in sede penale nel corso del giudizio di primo grado, respingendo nel merito la domanda risarcitoria del B.; che, nell’atto di appello, il L. avesse dedotto l’omessa pronuncia; che tuttavia la Corte d’appello, esaminato il motivo di impugnazione, lo avesse respinto per carenza di interesse.
In proposito, il ricorrente lamenta che, omettendo di pronunciarsi sull’eccezione, il Tribunale abbia violato il dispostodell’art. 112 c.p.c.; e che, affermando invece la carenza di interesse ad impugnare, la Corte d’appello abbia dimostrato di non aver colto la ragione sottesa alla richiesta di diversa pronuncia (di rito e non di merito), precludendo per l’effetto all’odierno ricorrente di ottenere l’obbligatoria condanna del convenuto al rimborso delle spese di lite connesso con la rinuncia del B. exart. 75 c.p.p..
2. Produzione del verbale del processo penale.
2. Con il secondo motivo, si deduce, ai sensidell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazionedell’art. 112 c.p.c. consistente nella l’omessa pronuncia su un motivo di gravame e la violazionedell’art. 153 c.p.c., comma 2.
Il ricorrente lamenta di aver denunciato, nell’atto di appello, l’illegittimità dell’affermazione, contenuta nella sentenza di primo grado, secondo cui l’istanza di produzione del verbale del processo penale (e contestuale remissione in termini, poiché prodotto solo dopo la sua giuridica venuta a esistenza) sarebbe stata inaccoglibile attesa la mancata definizione del processo stesso.
Il ricorrente deduce che, poiché l’utilizzabilità processuale di tale documento era da ritenersi conseguenza diretta e immediata del suo rilascio da parte della cancelleria del Giudice titolare di quel processo, la sentenza di primo grado avrebbe dovuto essere riformata sul punto, affermando la tempestività e ritualità del deposito del suddetto verbale di udienza, contenente dichiarazioni (testimoniali e di parte) rilevanti per la decisione sulla domanda attorea.
Il L. lamenta che, omettendo di pronunciarsi sul punto, la Corte d’appello abbia violatol’art. 112 c.p.c., impedendo l’acquisizione al materiale probatorio di un documento (un verbale di udienza di un processo penale, contenente deposizioni testimoniali) il cui esame avrebbe introdotto nel processo elementi a sostegno della fondatezza della domanda dell’istante (in particolare, dall’esame delle deposizioni testimoniali contenute in quel verbale si sarebbe potuto desumere agevolmente l’intervento attivo del B. nell’iter per la promozione a funzionario della I., circostanza questa sempre negata dagli interessati).
3. Conseguenze della violazione del dovere di fedeltà.
3. Con il terzo motivo, si deduce, ai sensidell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione degliartt. 2043 e 2059 c.c., nonché l’errata e illegittima motivazione relativamente a un punto decisivo della controversia.
Il ricorrente lamenta che la Corte d’appello -pur affermando di condividere il principio di diritto secondo cui una relazione extraconiugale assurge a fatto illecito produttivo di obbligo risarcitorio se l’infedeltà per le sue modalità abbia trasmodato in comportamenti che, oltrepassando i limiti dell’offesa di per sé insita nella violazione dell’obbligo in questione, si siano concretizzati in atti specificamente lesivi della dignità della persona, costituente bene costituzionalmente protetto- abbia tuttavia statuito che, laddove il coniuge vittima dell’infedeltà ne abbia conoscenza dal coniuge (e non da terzi) e in una conversazione privata (e non aperta al pubblico ascolto), quei limiti possano ritenersi ab origine non oltrepassati.
Il ricorrente deduce viceversa che, da un lato, sia irrilevante che la vittima dell’illecito abbia saputo del fatto presto o tardi, dal coniuge o da un terzo, in pubblico o in privato; e, dall’altro, non si possa da ciò solo dedurre che nessun altro, a parte i tre soggetti coinvolti, ne fosse a conoscenza.
Lamenta inoltre che, nonostante fossero state articolate prove dirette a dimostrare l’ostentazione in pubblico, né il Tribunale né la Corte d’appello abbiano ritenuto di dover condurre alcuna indagine.
Il ricorrente deduce infine che un fatto produttivo di danno exart. 2043 c.c.comporti sempre l’obbligo del suo risarcimento; che l’infedeltà sia comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio in quanto violazione dell’obbligo della fedeltà coniugale, costituente una regola di condotta imperativa, oltre che una direttiva morale di particolare valore sociale; che, secondo la giurisprudenza di legittimità, l’illecito sia considerato di una gravità ancora maggiore allorché venga attuato in maniera reiterata, o addirittura attraverso una stabile relazione extraconiugale (Cass. n. 7859/2000), e l’infedeltà assurga a illecito risarcibile qualora, per le sue modalità e in relazione alla specificità della fattispecie, abbia dato luogo a lesione della salute del coniuge (Cass. 18853/2001), circostanze asseritamente verificatesi nel caso di specie, come dimostrerebbero anche le perizie medico-legali.
Il ricorrente lamenta pertanto che, affermando la legittimità di un fatto illecito senza alcuna indagine che ne accertasse le modalità di esecuzione, la Corte d’appello abbia creato una fattispecie di infedeltà legittima, un’area di danno da non risarcire che l’altro coniuge deve tollerare e non lamentare, così violandol’art. 29 Cost.,artt. 2043 e 2059 c.c., e falsamente applicando i principi di diritto posti dalla giurisprudenza di legittimità.
4. Corresponsabilità nella violazione del dovere di fedeltà.
4. Con il quarto motivo, si deduce, ai sensidell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione degliartt. 2055 e 2049 c.c., nonché l’errata e illegittima motivazione relativamente a un punto decisivo della controversia.
Il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata, laddove esclude la configurabilità di una condotta illecita con riguardo al B. e alle società convenute in giudizio, presupponga una valutazione errata del concetto di “corresponsabile”.
Deduce che, se il titolo per ottenere l’affermazione di responsabilità del coniuge èl’art. 2043 c.c., allora sia anche ipotizzabile l’altrui concorso nella condotta colposa exart. 2055 c.c..
Il ricorrente lamenta che, viceversa, affermare che di un’infedeltà possa rispondere solo colui o colei che abbia violato il patto di fedeltà significhi connotare questa responsabilità di una natura contrattuale.
Deduce che lo stesso valga per la negazione di una responsabilità concorrente exart. 2049 c.c.delle società convenute, datrici di lavoro del B. e della I.; ciò in quantol’art. 2049 c.c.esclude la responsabilità del datore di lavoro solo quando l’illecito non sia stato commesso “nell’esercizio delle incombenze a cui sono stati adibiti” i dipendenti, laddove invece il B., nella prospettazione del ricorrente, aveva la posizione per procurare alla I. un avanzamento in carriera.
Lamenta pertanto che la pronuncia della Corte d’appello abbia aprioristicamente escluso, dal novero dei possibili responsabili, alcuni soggetti del processo solo perché non legati all’attore da un vincolo di natura contrattuale.
5.Rilevanza della confessione stragiudiziale di violazione del dovere di fedeltà.
5. Con il quinto motivo, si deduce, ai sensidell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazionedell’art. 2735 c.c., nonché l’errata e illegittima motivazione relativamente a un punto decisivo della controversia.
Il ricorrente lamenta che, anche volendo restare sul piano della responsabilità contrattuale (per ciò che attiene alla I.), dimostrato il fatto della confessione dell’infedeltà (che, peraltro, la stessa sentenza impugnata ritiene pacifico), in assenza di prova di efficace revoca e in presenza, invece, di un’allegazione (perizia medica) che da questa confessione fa derivare un danno alla salute, la Corte d’appello non avrebbe potuto ritenere legittimo il precedente rigetto, da parte del Tribunale, della domanda risarcitoria nei confronti della convenuta e che il rigetto della domanda nei confronti di chi abbia confessato stragiudizialmente un illecito causativo di danno apparirebbe contra legem. Ciò in quanto, ai sensidell’art. 2735 c.c., la confessione (e non già la sua ritrattazione) stragiudiziale fatta alla parte o a chi la rappresenta ha la medesima efficacia probatoria di quella giudiziale; né rileverebbe nella specie che il fatto confessato sia vero o falso, circostanza che al più avrebbe potuto rilevare nei confronti degli altri convenuti, ma non della I., responsabile di un’azione (il fatto-confessione) che, unitamente al suo contenuto, avrebbe determinato il danno lamentato dall’istante.
6. Diniego delle prove sulla violazione del dovere di fedeltà.
6. Con il sesto motivo, si deduce, ai sensidell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione degliartt. 2730, 2731 e 2733 c.c.e degliartt. 230 e 244 c.p.c.ovvero l’omessa ammissione di interrogatorio formale e prove testimoniali.
Il ricorrente lamenta di aver denunciato invano, nel proprio atto d’appello, l’illegittimità della pronuncia di primo grado nella parte in cui aveva negato l’ammissione di tredici capitoli di prova per interrogatorio formale e per testi.
Il ricorrente lamenta quindi che il giudizio della Corte d’appello sul punto sia stato errato tanto sotto il profilo della ammissibilità che della rilevanza.
Il ricorrente deduce pertanto che risulti contra legem il rigetto, aprioristico e cumulativo, di tutte le istanze istruttorie da parte della sentenza impugnata.
7. La condanna per responsabilità processuale aggravata.
7. Con il settimo motivo, si deduce, ai sensidell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione la violazionedell’art. 96 c.p.c..
Il ricorrente lamenta che l’affermazione della temerarietà della lite nei confronti dei destinatari delle azioni exartt. 2055 e 2049 c.c.appaia ispirata a una visione contrattualistica, ossia basata sul “contratto di matrimonio”, dell’azione giudiziaria proposta dall’istante; laddove invece, nel caso di specie, per la giurisprudenza di legittimità si è in presenza di un illecito aquiliano o, al più, avente natura insieme contrattuale ed extracontrattuale.
Il ricorrente deduce pertanto l’erroneità della sentenza impugnata sia nella parte in cui ha confermato la condanna di primo grado, sia nella parte in cui ha nuovamente condannato il ricorrente per appello temerario.
8. Condanna alle spese.
8. Con l’ottavo motivo, si deduce, ai sensidell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazionedell’art. 91 c.p.c..
Il ricorrente lamenta che, in conseguenza dell’erroneo rigetto della propria domanda, sia stato condannato al pagamento delle spese di lite per entrambe le fasi di giudizio; e che, dal riconoscimento dell’erroneità di detto presupposto, dovrà conseguire la condanna degli intimati al rimborso di ogni somma a tale titolo percepita.
Al termine della esposizione dei motivi, il ricorrente reitera tutte le difese già svolte nel secondo grado di giudizio, affinché non si considerino abbandonate o non impugnate e rinnova la richiesta di cancellazione delle espressioni sconvenienti e offensive, formulata in primo grado e riproposta inutilmente in appello.
Il ricorso deve essere rigettato, in quanto la sentenza resiste alle critiche mosse con i numerosi motivi di ricorso, tra i quali è preliminare l’esame del motivo n. 3, l’infondatezza del quale rende in larga parte superfluo, per le ragioni che si diranno, l’esame degli altri.
Con il terzo motivo, il ricorrente censura la sentenza impugnata laddove ha escluso che la violazione del dovere di fedeltà, perpetrata dalla moglie nei suoi confronti, abbia integrato la violazione di un diritto costituzionalmente protetto e sia da considerarsi pertanto fonte di un danno risarcibile.
La sentenza impugnata muove dall’affermazione contenuta in Cass. n. 18853 del 2011, secondo la quale “I doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non trova necessariamente sanzione solo nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quale l’addebito della separazione, discendendo dalla natura giuridica degli obblighi suddetti che la relativa violazione, ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti, possa integrare gli estremi dell’illecito civile e dare luogo ad un’autonoma azione volta al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensidell’art. 2059 c.c., senza che la mancanza di pronuncia di addebito in sede di separazione sia a questa preclusiva”.
Da questa affermazione, pienamente condivisa (richiamata da ultimo da Cass. n. 4470 del 2018, che puntualizza che i danni alla persona, come danni conseguenza, debbano essere specificamente allegati e provati, anche a mezzo di presunzioni) ed alla quale si intende dare continuità, discendono alcune conseguenze.
La violazione dei doveri discendenti dal matrimonio rileva in primo luogo all’interno del rapporto matrimoniale stesso.
Anche nell’ambito della famiglia i diritti inviolabili della persona rimangono tali, e danno diritto alla protezione prevista dall’ordinamento, cosicché la loro lesione da parte di altro componente della famiglia può costituire presupposto di responsabilità civile.
I doveri che derivano dal matrimonio non costituiscono però in capo a ciascun coniuge e nei confronti dell’altro coniuge automaticamente altrettanti diritti, costituzionalmente protetti, la cui violazione è di per sé fonte di responsabilità aquiliana per il contravventore, ma la violazione di essi può rilevare, oltre che in ambito familiare, come presupposto di fatto della responsabilità aquiliana, qualora ne discenda la violazione di diritti costituzionalmente protetti, che si elevi oltre la soglia della tollerabilità e possa essere in tal modo fonte di danno non patrimoniale.
– La mera violazione dei doveri matrimoniali non integra quindi di per sé ed automaticamente una responsabilità risarcitoria, dovendo, in particolare, quanto ai danni non patrimoniali, riscontrarsi la concomitante esistenza di tutti i presupposti ai qualil’art. 2059 c.c.riconnette detta responsabilità, secondo i principi affermati nella sentenza 11 novembre 2008, n. 26972 delle Sezioni Unite, la quale ha ricondotto sotto la categoria e la disciplina dei danni non patrimoniali tutti i danni risarcibili non aventi contenuto economico.
Isolando, tra i vari doveri che derivano dal matrimonio, il dovere di fedeltà, del quale si assume la violazione nel caso in esame, ne discende che la violazione del dovere di fedeltà, sebbene possa indubbiamente essere causa di un dispiacere per l’altro coniuge, e possa provocare la disgregazione del nucleo familiare, non automaticamente è risarcibile, ma in quanto l’afflizione superi la soglia della tollerabilità e si traduca, per le sue modalità o per la gravità dello sconvolgimento che provoca nell’altro coniuge, nella violazione di un diritto costituzionalmente protetto, primi tra tutti il diritto alla salute o alla dignità personale e all’onore, richiamati del resto nelle stesse prospettazioni del ricorrente.
La risarcibilità di tali violazioni, si è detto altresì, esula e prescinde dall’ambito dei rimedi endofamiliari, quindi da un lato la mera violazione di tale dovere, o anche l’addebito della separazione in conseguenza della violazione di tale dovere non sono automaticamente fonte di responsabilità aquiliana (v. Cass. n. 610 del 2012, che ha escluso il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale in tesi connesso con l’infedeltà del coniuge cui la separazione per tale motivo era stata addebitata, in mancanza di prova della lesione dei diritti fondamentali e segnatamente dell’integrità psicofisica, e della conseguente ingiusta lesione di un suo diritto costituzionalmente protetto, ossia di circostanze atte ad integrare gli estremi dell’invocata tutela risarcitoria; v. anche Cass. n. 8862 del 2012), e per contro l’azione risarcitoria può essere promossa anche autonomamente ed a prescindere dal giudizio di addebito della responsabilità della separazione personale.
– L’autonomia delle due forme di tutela non implica naturalmente una impermeabilità delle circostanze eventualmente accertate in un giudizio rispetto all’altro, nel senso che i fatti che vengono in considerazione all’interno del giudizio di separazione personale, possono essere gli stessi, per la loro offensività, a rilevare nel diverso giudizio risarcitorio.
Il bene tutelato è però diverso: nel primo caso, ad essere invocate sono le conseguenze giuridiche che l’ordinamento specificamente ricollega alla pronuncia di addebito (e che sono, per il coniuge a carico del quale venga presa, l’esclusione del diritto al mantenimento -con salvezza del solo credito alimentare, ove ne ricorrano i requisiti- e la perdita della qualità di erede riservatario e di erede legittimo, con salvezza del diritto ad un assegno vitalizio in caso di godimento degli alimenti al momento dell’apertura della successione -artt. 156, 548 e 585 c.c.-); nel secondo, invece, viene in rilievo il risarcimento del pregiudizio non patrimoniale da lesione di diritti costituzionalmente garantiti.
Soprattutto, l’ordinamento non tutela il bene del mantenimento della integrità della vita familiare fino a prevedere che la sua violazione di per sé possa essere fonte di una responsabilità risarcitoria per dolo o colpa in capo a chi con la sua volontà contraria o comunque con il suo comportamento ponga fine o dia causa alla fine di tale legame. L’ammissione di una tale affermazione incondizionata di responsabilità potrebbe andare a confliggere con altri diritti costituzionalmente protetti, quali la libertà di autodeterminarsi ed anche la stessa libertà di porre fine al legame familiare, riconosciuta nel nostro ordinamento fin dal 1970.
Per contro, l’ordinamento protegge e sostiene dall’esterno il bene della vita familiare, con misure anche materiali a tutela del nucleo familiare e dei soggetti che fanno parte di tale essenziale formazione sociale.
Il dovere di fedeltà non trova il suo corrispondente quindi in un diritto alla fedeltà coniugale costituzionalmente protetto, piuttosto la sua violazione è sanzionabile civilmente quando, per le modalità dei fatti, uno dei coniugi ne riporti un danno alla propria dignità personale, o eventualmente un pregiudizio alla salute.
Nel caso di specie, la corte d’appello, attenendosi a questi principi, ha escluso in radice che la violazione del dovere di fedeltà fosse stata causa della separazione (perché la moglie avrebbe svelato al marito il suo tradimento solo mesi dopo la separazione), ed ha escluso anche che il tradimento, per le sue modalità, avesse potuto recare un apprezzabile pregiudizio all’onore e alla dignità del coniuge, in quanto non noto neppure nell’ambiente circostante e di lavoro o comunque non posto in essere con modalità tali da poter essere lesivo della dignità della persona.
Parimenti infondata è la contestazione contenuta nel sesto motivo, con la quale il L. si duole di non essere stato ammesso a provare il pregiudizio subito: la corte d’appello ha valutato, con suo apprezzamento discrezionale, e dato atto in motivazione, che i capitoli di prova erano volti a provare circostanze che, di per sé, non sarebbero state sufficienti ad integrare la prova di un rilevante pregiudizio alla dignità del L. per le caratteristiche del tradimento, e per il fatto che, anche se i testi avessero ammesso le circostanze oggetto di prova, ne sarebbe emersa la conoscenza della situazione non da parte del suo ambiente di lavoro ma di quello della moglie.
Il rigetto del terzo motivo porta con sé anche l’irrilevanza del quarto motivo in relazione alla posizione del B..
In proposito, è opportuno rilevare che, in sé, l’amante non è ovviamente soggetto all’obbligo di fedeltà coniugale – il quale riveste un evidente carattere personale-, e pertanto non potrebbe essere chiamato a rispondere per la violazione di tale dovere.
Laddove si alleghi, correttamente, che il diritto violato non è quello alla fedeltà coniugale, bensì il diritto alla dignità e all’onore, non può escludersi, in astratto, la configurabilità di una responsabilità a carico dell’amante. Essa, peraltro, potrà essere affermata soltanto se l’amante stesso, con il proprio comportamento e avuto riguardo alle modalità con cui è stata condotta la relazione extraconiugale, abbia leso o concorso a violare diritti inviolabili -quali la dignità e l’onore- del coniuge tradito (si pensi, per esempio, all’ipotesi in cui egli si sia vantato della propria conquista nel comune ambiente di lavoro o ne abbia diffuso le immagini), e purché risulti provato il nesso causale tra tale condotta, dolosa o colposa, e il danno prodotto. In caso contrario, infatti, il comportamento dell’amante è inidoneo a integrare gli estremi del danno ingiusto, costituente presupposto necessario del risarcimento exart. 2043 c.c., avendo egli semplicemente esercitato il suo diritto, costituzionalmente garantito, alla libera espressione della propria personalità, diritto che può manifestarsi anche nell’intrattenere relazioni interpersonali con persone coniugate; allo stesso modo in cui, sia pure entro i limiti delineati, resta libero di autodeterminarsi ciascun coniuge.
Ciò premesso, il quarto motivo è comunque, in parte qua, irrilevante, dal momento che avrebbe potuto farsi questione dell’esclusa corresponsabilità dell’amante della controricorrente, come co-artefice della distruzione del nucleo familiare o come corresponsabile delle lesioni ai valori costituzionalmente protetti riportate dal marito, soltanto qualora la moglie stessa fosse stata ritenuta responsabile di ciò, in accoglimento del terzo motivo di ricorso, non essendo mai stata allegata una autonoma condotta denigratoria o diffamatoria del B. Quanto alla posizione delle due società, il quarto motivo è comunque infondato, in quanto non è configurabile, in ogni caso, una responsabilità (concorrente con quella del danneggiante principale) della società datrice di lavoro per non aver sorvegliato e evitato che tra i dipendenti si instaurassero relazioni personali lesive del diritto alla fedeltà coniugale; e ciò anche nel più limitato ambito della rilevanza solo indiretta della violazione di tali doveri, qualora la violazione di essi abbia dato causa alla violazione del rispetto alla dignità personale dell’altro coniuge. L’ingerenza del datore di lavoro nelle scelte di vita personali dei dipendenti integrerebbe di per sé, al contrario, la violazione di altri diritti costituzionalmente protetti, quali il diritto alla privacy nel luogo di lavoro.
Il rigetto del terzo motivo porta con sé l’irrilevanza del quinto motivo. Dalla sentenza impugnata non emerge affatto che corte d’appello abbia attribuito una scarsa rilevanza alla confessione stragiudiziale della I. in ragione della sua revoca è stato invece escluso che i fatti integranti la violazione del dovere di fedeltà, per come si erano svolti, avessero potuto comportare una violazione del diritto alla propria dignità personale del L..
Riprendendo l’esame del primo motivo, sulla omessa declaratoria di estinzione nei confronti della riconvenzionale del B., che si era costituito parte civile nel processo penale, il ricorso è eccessivamente generico.
Anche il secondo motivo è eccessivamente generico e inoltre è irrilevante, perché la finalità cui era tesa la produzione documentale richiesta e non ammessa era provare che tutti sapessero, nell’ambiente di lavoro della moglie, che la stessa avesse conseguito un avanzamento in carriera solo grazie al supporto dell’uomo col quale aveva una relazione, circostanza ritenuta irrilevante dalla corte d’appello ai fini della prova della lesione del diritto alla dignità personale del marito.
Il settimo motivo, con il quale il ricorrente lamenta di aver subito una ingiusta condanna per lite temeraria nei confronti degli appellati, è infondato: in primo luogo, è stato condannato exart. 96 c.p.c.nei soli confronti del B., in secondo luogo, la sentenza di appello, che conferma il rigetto della sua domanda, ha valutato la sussistenza dei presupposti della responsabilità processuale aggravata per aver evocato e costretto a resistere ad una impugnazione infondata, situazione valutabile dalla parte, anch’essa avvocato. L’ottavo, con il quale si lamenta la condanna alle spese, conseguente all’esito negativo del giudizio di merito, è inammissibile perché è strumentale alla contestazione dell’esito stesso del giudizio, ed infondato laddove non c’è stata alcuna violazione delle regole di soccombenza.
Il ricorso va pertanto rigettato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come al dispositivo. Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e il ricorrente risulta soccombente, pertanto egli è gravato dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis delD.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1quater.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Pone a carico del ricorrente le spese di giudizio sostenute dalle tre parti controricorrenti, che liquida in complessivi Euro 1.800,00 per ciascuno, oltre 200,00 per esborsi, oltre contributo spese generali ed accessori.
Dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte de ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Corte di Cassazione, il 11 dicembre 2018.
Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2019

Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2019, n. 6386
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 2688/2017 proposto da:
M.M.E., domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dagli avvocati De Nittis Donata, Angioni Nicola, giusta procura in calce al ricorso e sull’atto di costituzione;
– ricorrente –
contro
A.P., elettivamente domiciliato in Roma, Via di San Basilio n. 61, presso lo Studio Proff.ri Avvocati Di Giovanni-Picozza, rappresentato e difeso dagli avvocati Di Giovanni Pietro Maria, Mulazzani Luca, giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 08/11/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/12/2018 dal cons. IOFRIDA GIULIA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, che ha concluso per l’accoglimento per quanto di ragione;
udito, per la ricorrente, l’Avvocato Angioni Nicola che ha chiesto l’accoglimento;
udito, per il controricorrente, l’Avvocato Di Giovanni Pietro Maria che ha chiesto il rigetto.
Svolgimento del processo
La Corte d’appello di Bologna, con decreto n. 224/2016, pronunciato in un giudizio promosso, ex art. 9, L.div., da A.P. nei confronti di M.M.E., al fine di sentire disporre la cessazione dell’obbligo del medesimo di corresponsione all’ex coniuge di un assegno divorzile nella misura di iniziali Euro 700,00 mensili, rivalutati al 2015, in circa Euro 880,00 mensili, per effetto dell’intervenuto pensionamento del ricorrente, ha accolto il reclamo proposto dall’ A. avverso il decreto del Tribunale di Rimini, che aveva soltanto ridotto l’assegno divorzile ad Euro 580 mensili, con decorrenza dalla domanda, ferma la rivalutazione monetaria.
La Corte territoriale ha, invece, disposto la cessazione, dalla domanda, dell’obbligo dell’ A. di corresponsione alla M. dell’assegno divorzile, attesa la sua natura e funzione, non perequativa, come l’assegno di mantenimento in sede di separazione, ma assistenziale, essendo esso diretto “a conservare tendenzialmente al coniuge, da sé incapace, il tenore di vita effettivo o potenziale, dell’epoca della convivenza”. La Corte d’appello ha, quindi, dato rilevo, da un lato, alla dimostrata riduzione della situazione reddituale dell’obbligato, passato da un reddito “da lavoro pari ad Euro 52.000,00/53.400,00” a quello attuale, da pensione, pari a circa Euro 2.900,00 netti mensili, essendo rimaste mere allegazioni della M. “la titolarità in capo a A.P. di tre pensioni, di cui due dello Stato italiano e una della Repubblica di San Marino, la titolarità di un patrimonio immobiliare “ingente” per successione dalla deceduta madre; la compartecipazione ai costi per la costruzione dell’attuale abitazione coniugale”, essendo stata dimostrata l’alienazione di altro immobile, in comproprietà dell’ A. con la di lui sorella, nonché “avendo formato oggetto di specifica e documentata contestazione” la titolarità di quota di società anonima per azioni di San Marino, cosicché il tenore di vita del medesimo (evidenziato attraverso il possesso di autovetture di pregio, viaggi di piacere, etc…) si spiegava con la capacità di spesa e di risparmio dedotti dall’ A., e, dall’altro lato, al fatto che la M. risultava, invece, percepire, per gli anni dal 2012 al 2015, un reddito netto mensile “nell’ordine, di circa Euro 3.320, 3374, 2742 e 2659”.
Avverso il suddetto decreto, M.M.E. propone ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, nei confronti di A.P. (che resiste con controricorso).
Con ordinanza interlocutoria del 13/04/2018 della Sesta Sezione di questa Corte, il procedimento è stato rinviato alla pubblica udienza in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite della Corte sulla questione relativa ai presupposti dell’assegno divorzile. Entrambe le parti hanno depositato memorie, ma in data 10/12/2018, fuori del termine di legge.
Motivi della decisione
1. La ricorrente lamenta,: 1) con il primo motivo, sia l’omesso esame, exart. 360 c.p.c., n. 5, di fatto decisivo oggetto di discussione, rappresentato dalla situazione reddituale e patrimoniale dell’ A. (inclusa la sua partecipazione “a società anonime”) e dalle mutate condizioni di reddito della M. (che aveva visto venir meno il reddito da locazione di due immobili), sia la nullità della sentenza, exart. 360 c.p.c., n. 4, per motivazione apparente e/o inesistente; 2) con il secondo motivo, sia la violazione exart. 360 c.p.c., n. 3,dell’art. 116 c.p.c., sia l’omesso esame, exart. 360 c.p.c., n. 5, di fatto decisivo rappresentato dalla mancata produzione, da parte dell’ A., delle dichiarazioni dei redditi relative all’anno 2015 ovvero l’anno del pensionamento del medesimo; 3) con il terzo motivo, la violazione, exart. 360 c.p.c., n. 3,dell’art. 2909 c.c., in relazione al giudicato sostanziale formatosi con la sentenza n. 1056/2006 della Corte d’appello di Bologna, avendo, nella decisione qui impugnata, la Corte territoriale preso in considerazione non tanto circostanze sopravvenute, quanto situazioni che erano già state considerate nella decisione del 2006, quali il patrimonio immobiliare acquistato dalla M. con la successione ereditaria, resa nel procedimento volto alla determinazione dell’assegno dovuto all’esito della pronuncia di cessazione degli effetti civile del matrimonio, il patrimonio mobiliare dell’ A.; 4) con il quarto motivo, la falsa applicazione, exart. 360 c.p.c., n. “5”, dell’art. 9, L.div., per erronea applicazione dei parametri su cui fondare la richiesta di modifica dell’assegno divorzile, non avendo la Corte d’appello operato la necessaria verifica in ordine all’eventuale maturata “indipendenza” dell’ex coniuge beneficiario dell’assegno, ed omessa valutazione delle circostanze di fatto esistenti, quali ad es. il miglioramento della situazione personale economica dell’ A., conseguente alla creazione di un nuovo nucleo familiare, con persona agiata e benestante ed autonoma economicamente; come considerazione riassuntiva, la ricorrente denuncia il “radicale stravolgimento delle norme e dei principi di diritto, con sostanziale denegata giustizia”.
2. Preliminarmente, va respinta l’istanza della ricorrente di rimessione in termini in relazione al deposito tardivo della memoria, exart. 378 c.p.c..
La memoria risulta invero spedita, a mezzo posta, il 4 dicembre 2018, ma è pervenuta in cancelleria il 10/12/2018, oltre il termine di legge. Ora, va ribadito chel’art. 134 disp. att. c.p.c., comma 5, a norma del quale il deposito del ricorso e del controricorso, nei casi in cui sono spediti a mezzo posta, si ha per avvenuto nel giorno della spedizione, non è applicabile per analogia al deposito della memoria, poiché quest’ultimo termine è diretto esclusivamente ad assicurare al giudice ed alle altre parti la possibilità di prendere cognizione dell’atto con il congruo anticipo, rispetto all’udienza di discussione, ritenuto necessario dal legislatore (Cass.7704/2016; Cass. 19988/2017, con specifico riguardo all’inoperatività del c.d. processo telematico per il giudizio di legittimità).
3. Tanto premesso, la prima censura è infondata.
Anzitutto, la sentenza non risulta affetta da vizio di motivazione del tutto illogica ed incoerente. Questa Corte, a Sezioni Unite, ha di recente chiarito (SS.UU. 22232 del 03/11/2016) che “la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perché affetta da “error in procedendo”, quando, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture (nella specie la S.C. ha ritenuto tale una motivazione caratterizzata da considerazioni affatto incongrue rispetto alle questioni prospettate, utilizzabili, al più, come materiale di base per altre successive argomentazioni, invece mancate, idonee a sorreggere la decisione)”.
Nella fattispecie de qua, invero, la Corte d’appello. ha espresso, in modo sintetico ma comunque esaustivo, le ragioni giuridiche poste a fondamento della propria decisione, non potendo conseguentemente prospettarsi, sotto tale profilo, alcun vizio comportante la nullità della pronuncia medesima.
Né risulta sussistere il vizio di omesso esame, exart. 360 c.p.c., n. 5, di fatti storici decisivi.
Occorre premettere che la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involge apprezzamenti di fatto riservati al giudice del merito, il quale è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove che ritenga più attendibili, senza essere tenuto ad un’esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti (così, da ultimo, Cass. 4 luglio 2017, n. 16467) e dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e le circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata (Cass. 2 agosto 2016, n. 16056; Cass. 21 luglio 2010, n. 17097).
Ora, il mancato esame di un documento può essere denunciato per cassazione solo nel caso in cui determini l’omissione di motivazione su un punto decisivo della controversia e, segnatamente, quando il documento non esaminato offra la prova di circostanze di tale portata da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l’efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la “ratio decidendi” venga a trovarsi priva di fondamento, con la conseguenza che la denunzia in sede di legittimità deve contenere, a pena di inammissibilità, l’indicazione delle ragioni per le quali il documento trascurato avrebbe senza dubbio dato luogo a una decisione diversa (Cass. 25756/2014; Cass.19150/2016; Cass. 16812/2018).
Nella specie, da un lato, la Corte d’appello ha valutato la circostanza relativa alla partecipazione dell’ A. in società anonime, ritenendola non dimostrata, a fronte di “specifica e documentata contestazione”, mentre, quanto alla incidenza dell’allegato peggioramento delle condizioni di reddito della M. (che aveva visto venir meno il reddito da locazione di due immobili), la doglianza difetta di specificità, non spiegando le ragioni per le quali tale dato, asseritamente non vagliato dal giudice di merito, avrebbe avuto valore decisivo.
4. Anche la seconda censura è infondata.
Quanto al vizio di violazione di legge.L’art. 116 c.p.c., prescrive che il giudice deve valutare le prove secondo prudente apprezzamento, a meno che la legge non disponga altrimenti. La sua violazione è concepibile solo se il giudice di merito valuta una determinata prova, ed in genere una risultanza probatoria, per la quale l’ordinamento non prevede uno specifico criterio di valutazione diverso dal suo prudente apprezzamento, pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore, ovvero il valore che il legislatore attribuisce ad una diversa risultanza probatoria, ovvero se il giudice di merito dichiara di valutare secondo prudente apprezzamento una prova o risultanza soggetta ad altra regola, così falsamente applicando e, quindi, violando detta norma (cfr. Cass. 8082/2017; Cass. 13960 /2014; Cass., 20119/ 2009).
La doglianza invece tende solo a sollecitare una rivalutazione dei documenti prodotti, esaminati dal giudice di merito.
Questa Corte ha poi osservato (Cass. 13592/2006; Cass. 18196/2015; Cass.) che “le dichiarazioni dei redditi dell’obbligato hanno una funzione tipicamente fiscale, sicché nelle controversie relative a rapporti estranei al sistema tributario (nella specie, concernenti l’attribuzione o la quantificazione dell’assegno di mantenimento) non hanno valore vincolante per il giudice, il quale, nella sua valutazione discrezionale, può fondare il suo convincimento su altre risultanze probatorie” (in applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto insindacabile la valutazione del giudice della separazione personale tra coniugi, il cui convincimento si era fondato, ai fini della quantificazione dell’assegno di mantenimento, sull’alto tenore di vita ed il rilevante potere di acquisto dimostrato dal coniuge onerato).
Neppure ricorre il vizio motivazionale, nei limiti dell’attuale formulazionedell’art. 360 c.p.c., n. 5.
5. Il terzo motivo è, del pari, infondato.
Invero, in riferimento al giudicato formatosi sulle condizioni economiche del divorzio, questa Corte ha osservato che, “ai sensi dellaL. n. 898 del 1970,art.9, (così come modificato dallaL. n. 436 del 1978,art.2, e dallaL. n. 74 del 1987,art.13), le sentenze di divorzio passano in cosa giudicata “rebus sic stantibus”, rimanendo cioè suscettibili di modifica quanto ai rapporti economici o all’affidamento dei figli in relazione alla sopravvenienza di fatti nuovi, mentre la rilevanza dei fatti pregressi e delle ragioni giuridiche non addotte nel giudizio che vi ha dato luogo rimane esclusa in base alla regola generale secondo cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile” (Cass. 2953/2017; Cass. 17320/2005).
Ora, nella specie, la Corte d’appello ha ritenuto che fossero intervenute le sopravvenienze legittimanti la revisione delle condizioni economiche tra gli ex coniugi, per effetto del sopravvenuto pensionamento dell’ A., il che risulta conforme al disposto normativo.
6. Anche il quarto motivo è infondato.
Viene censurato, al di là della rubrica (ove si fa riferimento ad un vizio exart. 360 c.p.c., n. 5), un vizio di violazione dell’art. 9 L.div..
Ora, questa Corte, a Sezioni Unite, con la recente sentenza n. 18287/2018, ha chiarito, con riferimento ai dati normativi già esistenti, che: 1) “il riconoscimento dell’assegno di divorzio in favore dell’ex coniuge, cui deve attribuirsi una funzione assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa, ai sensi dellaL. n. 898 del 1970,art.5, comma 6, richiede l’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi dell’ex coniuge istante, e dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, applicandosi i criteri equiordinati di cui alla prima parte della norma, i quali costituiscono il parametro cui occorre attenersi per decidere sia sulla attribuzione sia sulla quantificazione dell’assegno. Il giudizio dovrà essere espresso, in particolare, alla luce di una valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare ed alla formazione del patrimonio comune, nonché di quello personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio ed all’età dell’avente diritto”; 2) “all’assegno divorzile in favore dell’ex coniuge deve attribuirsi, oltre alla natura assistenziale, anche natura perequativo-compensativa, che discende direttamente dalla declinazione del principio costituzionale di solidarietà, e conduce al riconoscimento di un contributo volto a consentire al coniuge richiedente non il conseguimento dell’autosufficienza economica sulla base di un parametro astratto, bensì il raggiungimento in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali sacrificate”; 3) “la funzione equilibratrice del reddito degli ex coniugi, anch’essa assegnata dal legislatore all’assegno divorzile, non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale, ma al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale degli ex coniugi”.
La Corte d’appello ha ritenuto integrati i presupposti per la cessazione dell’obbligo dell’ A. di corrispondere un assegno, avente natura essenzialmente assistenziale, di mantenimento all’ex coniuge M., essendo sopravvenuta una riduzione della capacità reddituale del coniuge obbligato, conseguente al suo pensionamento (Cass. 8754/2011; Cass. 17030/2014), e risultando la M. del tutto autosufficiente economicamente, in quanto titolare di reddito medio di Euro 3.000,00 mensili, con eliminazione del divario che in passato aveva giustificato l’attribuzione alla stessa dell’assegno divorzile.
Ora, in relazione all’ulteriore funzione dell’assegno perequativo-compensativa, quale enucleata dalle Sezioni Unite nel recente arresto, nel motivo di ricorso la ricorrente nulla deduce ed allega, in merito alla necessità di “raggiungimento in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, diritto”; 2) “all’assegno divorzile in favore dell’ex coniuge deve attribuirsi, oltre alla natura assistenziale, anche natura perequativo-compensativa, che discende direttamente dalla declinazione del principio costituzionale di solidarietà, e conduce al riconoscimento di un contributo volto a consentire al coniuge richiedente non il conseguimento dell’autosufficienza economica sulla base di un parametro astratto, bensì il raggiungimento in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali sacrificate”; 3) “la funzione equilibratrice del reddito degli ex coniugi, anch’essa assegnata dal legislatore all’assegno divorzile, non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale, ma al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale degli ex coniugi”.
La Corte d’appello ha ritenuto integrati i presupposti per la cessazione dell’obbligo dell’ A. di corrispondere un assegno, avente natura essenzialmente assistenziale, di mantenimento all’ex coniuge M., essendo sopravvenuta una riduzione della capacità reddituale del coniuge obbligato, conseguente al suo pensionamento (Cass. 8754/2011; Cass. 17030/2014), e risultando la M. del tutto autosufficiente economicamente, in quanto titolare di reddito medio di Euro 3.000,00 mensili, con eliminazione del divario che in passato aveva giustificato l’attribuzione alla stessa dell’assegno divorzile.
Ora, in relazione all’ulteriore funzione dell’assegno perequativo-compensativa, quale enucleata dalle Sezioni Unite nel recente arresto, nel motivo di ricorso la ricorrente nulla deduce ed allega, in merito alla necessità di “raggiungimento in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali sacrificate”, non essendo spiegato neppure quale sia stata il contributo dato alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale dell’ex coniuge.
7. Per tutto quanto sopra esposto, va respinto il ricorso. Le spese del presente giudizio di legittimità, in considerazione del recente intervento delle Sezioni Unite nella materia, vanno integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso; dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità.
Ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1quater, dà atto della ricorrenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.