Di Gianfranco Dosi
I I reati contro lo status filiationis
Nell’ambito dei delitti contro la famiglia (Titolo XI del secondo libro del codice penale1), alcune nor¬me sono rivolte all’incriminazione di comportamenti illeciti commessi contro lo “stato di famiglia” (espressione che fa riferimento allo status filiationis), includendosi in questa categoria comporta¬menti eterogenei che determinano una difformità tra quanto riportato nei registri di stato civile e la vera identità del figlio, cioè di uno dei più importanti suoi diritti della personalità2.
Si prendono qui in considerazione – per l’assoluta maggior frequenza con cui si verificano – le di¬chiarazioni all’ufficiale di stato civile non corrispondenti alla verità della procreazione.
Alcuni di questi comportamenti possono realizzarsi al momento della formazione dell’atto di nasci¬ta di un figlio (indifferentemente nato nel matrimonio o fuori dal matrimonio) ed integrano reati gravi contro lo status filiationis, il più significativo dei quali è l’alterazione di stato (art. 567, secon¬do comma, c.p.). Altri comportamenti, sempre contro lo status filiationis (false attestazioni e false dichiarazioni), possono invece realizzarsi a distanza di tempo dalla formazione dell’atto di nascita (nel caso di falso riconoscimento di un figlio nato fuori dal matrimonio da parte del genitore che non lo ha riconosciuto al momento della nascita) e possono integrare il diverso (meno grave) reato di “false dichiarazioni in atti dello stato civile” (art. 495 c.p.3).
Le disposizioni penali contro lo stato di famiglia riguardano la protezione dell’identità personale attraverso la corretta registrazione delle persone nei registri dello stato civile (essendo gli atti di stato civile destinati a documentare e provare l’identità delle persone) e sino dirette in particolare alla veritiera attribuzione dello status filiationis.
E’ opportuno ricordare che la riforma della filiazione (attuata con la legge 10 dicembre 2012, n. 219 e con il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154) ha cancellato le diversità di status collegate alla nascita nel matrimonio e fuori dal matrimonio e il nuovo art. 315 c.c. proclama so¬lennemente che “Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico”. Non ha più senso interrogarsi, quindi – come avveniva in passato – se il bene giuridico protetto da queste norme sia lo status del figlio “legittimo” o “naturale”. Lo status è oggi indiscutibilmente l’identità della persona.
Perciò alterare (in senso generale) lo status di figlio (al momento della formazione dell’atto di nascita o successivamente con un riconoscimento tardivo), significa dichiarare o attestare consa¬pevolmente una condizione diversa dalla verità della procreazione biologica.
La giurisprudenza è consolidata su questa interpretazione.
La dichiarazione falsa resa in sede di formazione dell’atto di nascita altera lo stato del neonato, attribuendo al figlio riconosciuto una discendenza che non gli è propria secondo natura, essendo l’interesse protetto dal secondo comma dell’art. 567, c.p., integrato dall’interesse del neonato a non vedersi attribuire uno stato civile difforme da quello che gli spetta in virtù dei dati costitutivi reali (Cass. pen. Sez. VI, 5 maggio 2008, n. 35806). Per configurare il reato di alterazione di stato, nell’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 567 c.p., occorre che nell’atto di nascita venga¬no attribuiti al neonato genitori diversi da quelli che lo hanno generato poiché con questa norma il legislatore ha inteso tutelare l’interesse del minore alla verità effettiva dell’ascendenza, punendo l’attribuzione al neonato di un genitore diverso da quello naturale (Cass. pen. Sez. VI, 13 dicem¬bre 2004, n. 4453 secondo cui non risponde di alterazione di stato la madre che, nel dichiarare all’ufficiale di stato civile che il figlio è stato concepito da un’unione naturale, occulti il suo stato di persona coniugata). Si tratta di una norma posta a garanzia dell’identità del neonato, del rapporto effettivo di procreazione per come naturalmente si determina e, quindi, dell’integrità dello stato di filiazione, quale attributo della personalità (Cass. pen. Sez. VI, 12 febbraio 2003, n. 17627).
Il reato è integrato anche, naturalmente, dal comportamento di chi afferma falsamente che un figlio nato nel matrimonio sarebbe invece figlio nato fuori dal matrimonio (Cass. pen. Sez. VI, 12 agosto 2009, n. 32854; Cass. pen. Sez. VI, 12 febbraio 2003, n. 17627).
Pertanto ai fini dei reati commessi contro lo stato di famiglia, si intende per status filiationis la si¬tuazione di fatto determinata dalla procreazione biologica (favor veritatis) e non anche la situazio¬ne giuridica a cui l’ordinamento ricollega diritti di famiglia e da cui fa discendere relazioni parentali giuridicamente riconosciute (favor legitimitatis). Il che – come si dirà – significa che non dichiarare al momento della nascita l’eventuale difformità biologica rispetto alla presunzione di concepimento
2 Art. 566 (Supposizione o soppressione di stato)
Chiunque fa figurare nei registri dello stato civile una nascita inesistente è punito con la reclusione da tre a dieci anni.
Alla stessa pena soggiace chi, mediante l’occultamento di un neonato, ne sopprime lo stato civile.
Art. 567 (Alterazione di stato)
Chiunque, mediante la sostituzione di un neonato, ne altera lo stato civile è punito con la reclusione da tre a dieci anni.
Si applica la reclusione da cinque a quindici anni a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità.
Art. 568 (Occultamento di stato di un figlio)
Chiunque depone o presenta un fanciullo, già iscritto nei registri dello stato civile come figlio nato nel matrimonio o riconosciuto, in un ospizio di trovatelli o in un altro luogo di beneficenza, occultandone lo stato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.
3 Art. 495 (Falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità perso¬nali proprie o di altri)
Chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la reclusione da uno a sei anni.
La reclusione non è inferiore a due anni:
1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile;
2) se la falsa dichiarazione sulla propria identità, sul proprio stato o sulle proprie qualità personali è resa all’au¬torità giudiziaria da un imputato o da una persona sottoposta ad indagini, ovvero se, per effetto della falsa dichiarazione, nel casellario giudiziale una decisione penale viene iscritta sotto falso nome.
durante il matrimonio (art. 232 c.c.) comporta l’attribuzione di responsabilità penale ove vi sia la consapevolezza di tale difformità. Lo status legitimitatis non è, perciò, uno schermo che consente l’attribuzione al figlio di una identità biologica non veritiera.
L’ordinamento di stato civile (DPR 3 novembre 2000, n. 396, cosiddetto) attribuisce all’art. 5 all’ufficiale di stato civile la funzione primaria di formare tutti gli atti concernenti lo stato civile (cittadinanza, nascita, matrimonio, unione civile, morte) nonché quella di archiviarli, conservarli, aggiornarli (con le annotazioni), rilasciarne copie e verificare le dichiarazioni delle parti4. Gli atti di nascita, in particolare, sono formati in genere nel Comune in cui la nascita avviene; se il Comu¬ne in cui l’atto è formato è diverso da quello di residenza degli interessati, gli atti devono essere comunicati dall’ufficiale di stato civile che li ha formati all’ufficiale di stato civile del Comune di residenza (art. 12 DPR 396/2000).
L’art. 7 della Convenzione internazionale del 1989 sui diritti del fanciullo (ratificata in Italia dalla Legge 27 maggio 1991, n. 176) prescrive appositamente – pur non entrando nella definizione dello status filiationis – che “Il fanciullo è registrato immediatamente al momento della sua nascita e da allora ha diritto a un nome, ad acquisire una cittadinanza e, nella misura del possibile, a conoscere i suoi genitori e a essere allevato da essi. Gli Stati parti vigilano affinché questi diritti siano attuati in conformità con la loro legislazione nazionale e con gli obblighi che sono imposti loro dagli stru¬menti internazionali applicabili in materia…”.
Il DPR 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordina¬mento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n.127) prescrive al primo comma dell’art. 30 (Dichiarazione di nascita) che “La dichiarazione di nascita è resa da uno dei genitori, da un procuratore speciale, ovvero dal medico o dalla ostetrica o da altra persona che ha assistito al parto, rispettando l’eventuale volontà della madre di non essere nominata”, con tale ultima precisazione volendo alludere al diritto della donna (previsto nel nostro ordinamento) sia di non riconoscere il figlio nato fuori del matrimonio e di escludere in futuro di essere convenuta in un giudizio tendente alla dichiarazione di maternità, sia di non voler attribuire al figlio nato nel matrimonio nemmeno lo status legitimitatis.
II Il reato di “alterazione di stato” (al momento della formazione dell’atto di nascita)
a) Il reato di “alterazione di stato”
Il reato di “alterazione di stato” (art. 567, secondo comma, c.p.5) consiste nel comportamen¬to commesso, per lo più con gli atti indicati nel secondo comma della disposizione, da parte di “chiunque nella formazione di un atto di nascita altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità”6.
Per comprendere quali possano essere gli altri autori di tali falsità – oltre alla partoriente – è op¬portuno ricordare che il sopra richiamato art. 30 dell’Ordinamento di stato civile prevede che la dichiarazione di nascita è resa “da uno dei genitori [solo da uno o entrambi i genitori se si tratta di figlio nato fuori dal matrimonio] da un procuratore speciale, ovvero dal medico o dalla ostetrica o da altra persona che ha assistito al parto…” con la conseguenza che ciascuno di questi soggetti (in genere in concorso con uno dei genitori: e quindi anche il marito della partoriente) potrebbe commettere il reato sia attraverso proprie dichiarazioni o attestazioni non veritiere sia attraverso altri comportamenti di compartecipazione consapevole all’illecito (Cass. pen. Sez. VI, 12 agosto 2009, n. 32854).
La falsità che integra nello specifico il reato di “alterazione di stato” (art. 567, secondo comma, c.p.) è quella che si realizza al momento della nascita con la formazione dell’atto di nascita ef¬fettuata ex art. 30 dell’ordinamento di stato civile, indifferentemente, come detto, per i figli nati nel matrimonio (in virtù della presunzione di paternità) o per i figli nati fuori dal matrimonio (in conseguenza del riconoscimento).
Una alterazione dello status filiationis può verificarsi anche successivamente, a distanza di tempo dalla formazione dell’atto di nascita (e per questo motivo non integra il reato di “alterazione di stato” che è contestuale alla formazione dell’atto di nascita), attraverso un “falso riconoscimento” del figlio nato fuori dal matrimonio che in tal caso integra il reato di cui all’art. 495 c.p. (“false dichiarazioni in atti dello stato civile”) in concorso con il genitore consapevole della falsità che per primo ha effettuato il riconoscimento, chiamato ad esprimere obbligatoriamente il proprio consen¬so (art. 250 c.c.).
4 La redazione degli atti di stato civile – registrazione, in senso lato – non è libera ma avviene obbligatoriamente (art. 12 DPR 396/2000) secondo formule stabilite con decreto del Ministero (attualmente il decreto che contiene tutte le formule è il decreto del 5 aprile 2002 e successive modificazioni)
5 Art. 567 (Alterazione di stato)
Chiunque, mediante la sostituzione di un neonato, ne altera lo stato civile è punito con la reclusione da tre a dieci anni.
Si applica la reclusione da cinque a quindici anni a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità.
6 Del tutto infrequenti – considerata anche l’organizzazione amministrativa degli enti ospedalieri e degli uffici di stato civile – sono gli altri pur possibili comportamenti che determinano anch’essi una “alterazione” dello status filiationis quali la “sostituzione di un neonato” (art. 567, primo comma, c.p.) o il far figurare una nascita inesistente (che in verità è una “invenzione” di uno status inesistente) ovvero l’occultamento della nascita di un neonato (art. 566 c.p) o del suo stato (art. 568 c.p.).
b) Il reato di ”alterazione di stato” assorbe quello di “false dichiarazioni in atti dello stato civile”
Come si è detto, il reato di “alterazione di stato” (art. 567, secondo comma, c.p.) si realizza necessariamente attraverso “false certificazioni, false attestazioni o altre falsità” (rese ai sensi dell’art. 30 dell’Ordinamento di stato civile) ed è per questo motivo che potrebbe porsi il problema del concorso formale con il reato di “false dichiarazioni in atti dello stato civile” (art. 495 c.p.). In effetti l’alterazione di stato del neonato si produce attraverso la falsa dichiarazione all’ufficiale di stato civile.
Il concorso formale (cioè, ai sensi dell’art. 81 c.p., un’azione che viola diverse disposizioni di legge, dando luogo all’applicazione della pena più grave prevista tra i reati commessi) è tuttavia escluso del fatto che l’alterazione di stato è un reato complesso (art. 84 c.p.) cioè un reato del quale gli elementi costitutivi (falsità e alterazione dello status filiationis) costituiscono di per sé reato. Per¬tanto non si applicano le norme sul concorso formale ma trova applicazione solo il reato complesso (appunto l’art. 567 secondo comma c.p.).
Tutto questo comporta che la falsità (benché di per sé non punibile, perché assorbita dall’altera¬zione di stato) costituisce certamente un elemento del reato e contribuisce a produrre il disvalo¬re del fatto (alterare lo stato civile di una persona con una falsa attestazione al momento della formazione dell’atto di nascita). Il concetto è sintetizzato anche in giurisprudenza da Cass. pen. Sez. V, 10 marzo 2016, n. 13525 secondo cui ai fini della configurabilità del reato ex art. 567, comma 2, c.p., occorre un’attività materiale di alterazione di stato che costituisca un quid pluris rispetto alla mera falsa dichiarazione e si caratterizzi per l’idoneità a creare una falsa attestazione, con attribuzione al figlio di una diversa discendenza, in conseguenza dell’indicazione di un genitore diverso da quello naturale.
Se la falsità non producesse l’alterazione di stato il comportamento sarebbe quindi punibile come falsità.
Queste considerazioni inducono a ritenere che la madre coniugata che partorisce ha l’obbligo di dichiarare il vero all’ufficiale di stato civile circa lo stato del neonato (non potendo rifugiarsi dietro lo schermo della presunzione di paternità del marito). Se non esistesse il reato di “alterazione di stato” la madre che non dichiarasse il vero commetterebbe quanto meno un reato di falsità in at¬testazioni all’ufficiale di stato civile.
Le stesse considerazioni – come meglio si dirà più oltre – valgono per il marito consapevole della falsità che è compartecipe del medesimo reato essendo certamente egli obbligato a impedire l’e¬vento (art. 40 c.p.).
c) La sanzione penale rivista dalla sentenza della Corte costituzionale 10 novembre 2016, n. 236
Su sollecitazione del tribunale di Varese la Corte costituzionale (Corte cost. 10 novembre 2016, n. 236) è intervenuta per scrutinare la ragionevolezza della grave sanzione prevista nell’art. 567, secondo comma, c.p. (da cinque a quindici anni di reclusione) rispetto alla meno grave sanzione prevista per un fatto analogo (alterazione di stato realizzata attraverso la sostituzione di un neo¬nato) dal primo comma del medesimo art. 567 c.p. (reclusione da tre a dieci anni).
Secondo il tribunale di Varese si tratterebbe di un trattamento sanzionatorio irragionevolmente eccessivo e sproporzionato, anche in riferimento alle altre fattispecie delittuose contenute nel Libro II, Titolo XI, Capo III, del codice penale e soprattutto in riferimento.
La medesima questione era già stata dichiarata manifestamente infondata dalla Corte costituzio¬nale con l’ordinanza n. 106 del 2007 (Corte cost. 23 marzo 2007, n. 106) in cui la Corte chiarì come le fattispecie descritte dal primo e dal secondo comma dell’art. 567 c.p. siano oggettivamen¬te diverse, perché, seppure in entrambe è tutelato il medesimo bene giuridico (l’interesse del mi¬nore alla verità dell’attestazione ufficiale della propria ascendenza), nel caso del primo comma la condotta consiste in uno scambio materiale di neonati, mentre la fattispecie prevista dal secondo comma si realizza mediante la commissione di un altro reato (quello di falso ideologico, che non concorre con quello di alterazione di stato), rivelando una più intensa carica criminosa, sicché il principio di uguaglianza appare rispettato, avendo il legislatore trattato, dal punto di vista sanzio¬natorio, situazioni diverse in modo diverso.
La Corte ha ritenuto, però, oggi, fondata la questione nuovamente posta al suo esame (Corte cost. 10 novembre 2016, n. 236 che dichiara applicabile al reato di “alterazione di stato” pre¬visto nel secondo comma dell’art. 567 c.p. la sanzione prevista nel primo comma dell’art. 567 c.p.) ritenendo manifestamente sproporzionata la pena indicata nel secondo comma (da cinque a quindici anni) alla luce del reale disvalore della condotta punita.
Si afferma nella decisione che è costante, nella giurisprudenza costituzionale, la considerazione secondo cui l’art. 3 Costituzione esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali. E la tutela del principio di proporzionalità, nel campo del diritto penale, conduce a “negare legittimità alle incriminazioni che, anche se pre¬sumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all’individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest’ultima con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni” (sentenze n. 341 del 1994 e n. 409 del 1989). Deve essere ricordato, in questa prospettiva, anche l’art. 49, numero 3), della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea – proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, e che ha ora lo stesso valore giuridico dei trattati, in forza dell’art. 6, comma 1, del Trattato sull’Unione Europea (TUE), come modificato dal Trattato di Lisbona, firmato il 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con L. 2 agosto 2008, n. 130, ed entrato in vigore il 1 dicembre 2009 – a tenore del quale “le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato”.
In questo delicato settore dell’ordinamento, il principio di proporzionalità esige un’articolazione le¬gale del sistema sanzionatorio che renda possibile l’adeguamento della pena alle effettive respon¬sabilità personali, svolgendo una funzione di giustizia, e anche di tutela delle posizioni individuali e di limite della potestà punitiva statale, in armonia con il “volto costituzionale” del sistema penale (sentenza n. 50 del 1980).
A ciò si aggiunge che, alla luce dell’art. 27 Costituzione il principio della finalità rieducativa della pena costituisce “una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo con¬tenuto ontologico, e l’accompagnano da quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue” (sentenza n. 313 del 1990; si vedano anche le sentenze n. 183 del 2011 e n. 129 del 2008). Esso, pertanto, non vale per la sola fase esecutiva, ma obbliga tanto il legislatore quanto i giudici della cognizione (sentenza n. 313 del 1990). Anche la finalità riedu¬cativa della pena, nell’illuminare l’astratta previsione normativa, richiede “un costante principio di proporzione tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra” (sentenza n. 251 del 2012 e, ancora, sentenza n. 341 del 1994), mentre la palese sproporzione del sacrificio della libertà personale produce “una vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto dall’art. 27, terzo comma, della Costituzione, che di quella libertà costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di detenzione” (sentenza n. 343 del 1993).
Laddove la proporzione tra sanzione e offesa difetti manifestamente, perché alla carica offensiva insita nella condotta descritta dalla fattispecie normativa il legislatore abbia fatto corrispondere conseguenze punitive di entità spropositata, non ne potrà che discendere una compromissione ab initio del processo rieducativo, processo al quale il reo tenderà a non prestare adesione, già solo per la percezione di subire una condanna profondamente ingiusta (sentenze n. 251 e n. 68 del 2012), del tutto svincolata dalla gravità della propria condotta e dal disvalore da essa espressa.
In tale contesto, una particolare asprezza della risposta sanzionatoria determina perciò una viola¬zione congiunta degli artt. 3 e 27 Costituzione essendo lesi sia il principio di proporzionalità della pena rispetto alla gravità del fatto commesso, sia quello della finalità rieducativa della pena (sen¬tenza n. 68 del 2012, che richiama le sentenze n. 341 del 1994 e n. 343 del 1993).
È ciò che accade nel caso della cornice edittale prevista per il delitto di cui all›art. 567, secondo comma, codice penale.
Un ruolo non secondario – nelle valutazioni del giudice a quo e, come si dirà, di questa stessa Cor¬te – è in effetti svolto dallo specifico riferimento al più mite trattamento sanzionatorio stabilito per il delitto di alterazione di stato mediante sostituzione di un neonato, significativamente presente al primo comma dello stesso articolo 567 codice penale, che riunisce, sotto la medesima rubrica, due fattispecie accomunate dall’essere indirizzate alla tutela del medesimo bene giuridico, come questa Corte ha già riconosciuto nell’ordinanza n. 106 del 2007.
La manifesta irragionevolezza per sproporzione della forbice edittale censurata si evidenzia al co¬spetto della meno severa cornice (reclusione da tre a dieci anni) che il medesimo art. 567 codice penale prevede, al primo comma, per l’altra fattispecie di alterazione dello stato di famiglia del neonato, commessa mediante la sua sostituzione.
Le fattispecie punite, rispettivamente, al primo e al secondo comma del citato articolo, non sono identiche, ma non possono considerarsi del tutto disomogenee, non fosse altro perché indirizzate a proteggere, come questa Corte ha già riconosciuto (ordinanza n. 106 del 2007), il medesimo bene giuridico.
Tutto ciò premesso, alla luce dei limiti dei poteri d’intervento di questa Corte, l’unica soluzione praticabile consiste nel parificare il trattamento sanzionatorio delle due fattispecie nelle quali si articola l’unitario art. 567 codice penale, trattandosi, appunto, di utilizzare coerentemente “gran¬dezze già rinvenibili nell’ordinamento”.
Va pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 567, secondo comma, codice penale, nella parte in cui punisce il delitto ivi descritto con la pena della reclusione da cinque a quindici anni, anziché con la pena della reclusione da tre a dieci anni.
d) La maternità surrogata non è “alterazione di stato” ove realizzata in Stati che la con¬siderano lecita
La giurisprudenza ha ritenuto che deve essere esclusa l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 567, se¬condo comma , c.p. (alterazione dello stato civile di un neonato mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità), nel caso di dichiarazioni di nascita effettuate ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. n. 396 del 2000, in ordine a cittadini italiani nati all’estero mediante la tecnica della maternità surrogata eterologa e rese all’autorità consolare sulla base di certificato redatto dalle autorità straniere che li indichi come genitori, in conformità alle norme stabilite dalla legge del luogo (Cass. pen. Sez. VI, 11 ottobre 2016, n. 48696; Cass. pen. Sez. V, 10 marzo 2016, n. 13525; Cass. pen. Sez. VI, 11 novembre 2015, n. 8060). Infatti – precisano in sostanza le sentenze – coloro che realizzano una surrogazione di maternità all’estero, conformemente alla lex loci, e si dichiarano legittimamente genitori di fronte alla competente autorità straniera ai fini della formazione dell’atto di nascita, ed infine consegnano tale atto agli uffici consolari perché venga trasmesso all’ufficiale di stato civile italiano per la trascrizione, non compiono un’ alterazione di stato (art. 567, secondo comma, c.p.), né false dichiarazioni o attestazioni ex art. 495 c.p., es¬sendo quelle loro dichiarazioni conformi a una attribuzione di genitorialità valida alla stregua della stessa legge italiana, che in tali casi rinvia alla legge dello Stato estero e prevede, poi, l’anzidetta procedura (artt. 15 e 17, D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396).
Non integra, pertanto, il reato di alterazione di stato, previsto dall’art. 567, secondo comma, c.p., la trascrizione in Italia di un atto di nascita legittimamente formato all’estero, non potendosi considerare ideologicamente falso il certificato conforme alla legislazione del Paese di nascita del minore, neppure nel caso in cui la procreazione sia avvenuta con modalità non consentite in Italia7.
III La presunzione di paternità nella famiglia matrimoniale non è di ostacolo alla commissione del reato di “alterazione di stato”
a) Il punto di vista della giurisprudenza sulla presunzione di paternità
La nascita di un figlio nella famiglia matrimoniale non comporta – come nel caso di nascita fuori dal matrimonio – la necessità che i genitori ne effettuino entrambi personalmente il riconoscimento all’ufficio di stato civile. L’ordinamento giuridico prevede una presunzione legale (articoli 231 e 232 c.c. 8) in base alla quale nascere nella famiglia coniugale comporta l’attribuzione per così dire au¬tomatica dello status filiationis. E’ sufficiente, quindi, dare comunicazione della nascita all’ufficiale di stato civile – chiamato a formare l’atto di nascita – con una “…dichiarazione di nascita… resa da uno dei genitori, da un procuratore speciale, ovvero dal medico o dalla ostetrica o da altra persona che ha assistito al parto…” (art. 30 Ordinamento di stato civile) e l’ufficiale di stato civile dovrà solo verificare l’esistenza del vincolo matrimoniale.
La presunzione di paternità comporta che il marito è considerato il padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio. Il che non significa, però, che il marito sia necessariamente il padre biologico del neonato. Si presume, soltanto, che lo sia.
Questa presunzione può essere vinta non soltanto con l’azione di disconoscimento ma anche – ed è questo il punto centrale della questione che qui si tratta – con la dichiarazione resa dalla madre co¬niugata, al momento della nascita del figlio, che il marito non è il padre del neonato da lei partorito.
A partire, infatti, da una lontana decisione delle Sezioni Unite della Cassazione (Cass. pen. Sez. Unite 30 maggio 1959) l’interpretazione da parte della giurisprudenza della regola contenuta nell’articolo 231 del codice civile – considerata storicamente un presidio della famiglia legittima – è nel senso che “la presunzione di paternità in tanto è operativa in quanto concorra il titolo di stato legittimo (atto di nascita o possesso di stato)”; cioè la presunzione è integrativa del titolo stesso. In altre parole la presunzione legale scatta soltanto se il neonato è indicato nell’atto di nascita come figlio nato nel matrimonio. Quindi la presunzione di paternità del marito è operativa, solo allorché il neonato è dichiarato nell’atto di nascita figlio nato nel matrimonio.
Per queste ragioni la giurisprudenza ha sempre ammesso la partoriente coniugata a dichiarare ed a riconoscere il figlio come figlio “naturale”, cioè nato fuori del matrimonio (fatto sempre salvo il dirit¬to all’anonimato) in quanto la presunzione di paternità non opera per il semplice fatto della procre¬azione da donna coniugata, ma solo quando vi sia anche un atto di nascita di figlio “legittimo” (cioè nato nel matrimonio); mentre, quando risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come “naturale” (nato da una sua relazione fuori dal matrimonio), difettando l’operatività di detta presunzione e dello status di figlio “legittimo”, non è necessario il disconoscimento ai sensi dell’art. 235 c.c. (Cass. civ. Sez. I, 27 agosto 1997, n. 8059; Cass. civ. Sez. I, 5 aprile 1996, n. 3194; Cass. civ. Sez. I, 10 ottobre 1992, n. 11073; Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 1987, n. 3184).
Il principio è stato ribadito anche in sede penale da Cass. pen. Sez. VI, 13 dicembre 2004, n. 4453 secondo cui non risponde di alterazione di stato la madre che, nel dichiarare all’ufficiale di stato civile che il figlio è stato concepito da un’unione naturale, occulti il suo stato di persona coniugata
La giurisprudenza di merito è completamente allineata su questa posizione (Trib. Milano, Sez. IX, 25 gennaio 2012; Trib. Salerno, Sez. I, 4 agosto 2008; Trib. Reggio Emilia, 30 gen¬
7 Le pratiche di maternità surrogata sono vietate dalla legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), che all’art. 12 (Divieti generali e sanzioni), comma 6, prevede che “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.
8 Art. 231 (Paternità del marito)
Il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio.
Art. 232 (Presunzione di concepimento durante il matrimonio)
Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando non sono ancora trascorsi trecento giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio.
La presunzione non opera decorsi trecento giorni dalla pronuncia di separazione giudiziale o dalla omologazione di separazione consensuale ovvero dalla data della comparizione dei coniugi avanti al giudice quando gli stessi sono stati autorizzati a vivere separatamente nelle more del giudizio di separazione o dei giudizi previsti nel comma precedente.
naio 2006; Trib. Rimini, 24 marzo 1995; Trib. Milano, 12 dicembre 1984; App. Genova, 16 ottobre 1982).
Se invece non vi è stata da parte della partoriente coniugata la dichiarazione di riconoscimento del neonato come figlio nato fuori del matrimonio l’unico modo di porre nel nulla lo status non veritiero rimane l’azione di disconoscimento (Cass. civ. Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9379).
b) Dichiarare che il figlio non è nato nel matrimonio è una facoltà o un obbligo giuridico?
Si è detto finora che la giurisprudenza ammette la madre coniugata che partorisce un figlio nato da una sua relazione extramatrimoniale a dichiarare che il figlio è nato appunto fuori dal matrimonio.
Ci si deve ora chiedere se il fatto che la madre coniugata è ammessa a dichiarare che il neonato non è figlio del marito (così superando la presunzione di paternità) sia una facoltà o un obbligo giuridico.
In altre parole si tratta di verificare se sussiste nel nostro ordinamento un obbligo per chi è chia¬mato a dichiarare lo status filiationis di garantire sempre la veridicità dell’identità del figlio, indi¬pendentemente dal fatto che figlio nasca nel matrimonio o fuori dal matrimonio.
La conseguenza è l’applicazione del secondo comma dell’art. 40 del codice penale9 nella parte in cui prescrive che “Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. In tal caso la madre coniugata che partorisce il figlio nato fuori dal matrimonio com¬metterebbe il reato di “alterazione di stato”. Altro avverrebbe se alla madre fosse naturalmente impedito di superare con tale sua dichiarazione la presunzione di paternità.
Come si è già detto all’inizio l’art. 7 della Convenzione internazionale del 1989 sui diritti del fanciullo si limita a prescrivere che “Il fanciullo è registrato immediatamente al momento della sua nascita e da allora ha diritto a un nome, ad acquisire una cittadinanza e, nella misura del possibile, a cono¬scere i suoi genitori e a essere allevato da essi….” mentre l’art. 30 dell’Ordinamento di stato civile indica chi deve fare la dichiarazione di nascita “rispettando l’eventuale volontà della madre di non essere nominata”. In nessuno dei due testi normativi si accenna alla necessaria corrispondenza tra la dichiarazione e la veridicità della procreazione biologica anche se è piuttosto evidente che questa corrispondenza sia alla base di tutta la normativa di contrasto alle falsità in atti dello stato civile.
L’approfondimento in giurisprudenza del concetto di identità personale10 consente, però – no¬nostante decisioni che ancora propongono l’opportunità di un bilanciamento tra verità biologica e interesse del minore ma che non escludono il valore, sia pure non assoluto, di rilevanza costi¬tuzionale della identità biologica 11 – di approdare a risultati piuttosto appaganti circa l’inclusione della verità biologica della procreazione nel concetto di identità personale (Cass. pen. Sez. VI, 12 febbraio 2003, n. 17627 secondo cui l’art. 567, secondo comma, c.p. è posto a garanzia dell’i¬dentità del neonato, del rapporto effettivo di procreazione per come naturalmente si determina e, quindi, dell’integrità dello stato di filiazione, quale attributo della personalità; Cass. pen. Sez. VI, 5 maggio 2008, n. 35806 secondo cui l’interesse protetto dal secondo comma dell’art. 567, c.p., è quello del neonato a non vedersi attribuire uno stato civile difforme da quello che gli spetta in virtù dei dati costitutivi reali; Cass. pen. Sez. VI, 13 dicembre 2004, n. 4453 che parla di interesse del minore alla verità effettiva dell’ascendenza).
Importanti in questa prospettiva sono alcune sentenze di merito – di cui si parlerà più oltre – rela¬tive all’affermazione del diritto al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali cagionati dalla falsità nella dichiarazione di nascita e nel riconoscimento (Trib. Trieste, 5 giugno 2018; Trib. Milano, 27 aprile 2016; Trib. Firenze, 12 febbraio 2015).
D’altra parte il dolo nel reato di alterazione di stato è costruito in giurisprudenza come dolo gene¬rico consistente nella contemporanea presenza nell’agente della consapevolezza della falsità della dichiarazione, della volontà di effettuarla e della previsione dell’evento di attribuzione al neonato di uno stato civile diverso da quello che gli spetterebbe secondo natura (Cass. pen. Sez. VI, 30 ottobre 2014, n. 51662).
Essendo ammessa, quindi, la madre del neonato, a dichiarare che il figlio non è del marito (in mancanza di un obbligo giuridico, perciò, di garantire la presunzione di paternità attraverso la prevalenza del favor legitimitatis) evidentemente l’omissione di tale dichiarazione (unita alla con¬sapevolezza della non paternità del marito) integra il reato di alterazione di stato, potendosi con¬figurare un vero obbligo di verità a carico della donna coniugata che partorisca un figlio nato da una sua relazione extraconiugale.
9 Art. 40 (Rapporto di causalità)
Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.
Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.
10 Cfr la voce IDENTITA’ PERSONALE
11 Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272 afferma che pur dovendosi riconoscere un accentuato favore dell’ordinamento per la conformità dello status alla realtà della procreazione, va escluso che quello dell’accer¬tamento della verità biologica e genetica dell’individuo costituisca un valore di rilevanza costituzionale assoluta, tale da sottrarsi a qualsiasi bilanciamento. Ed invero, l’attuale quadro normativo e ordinamentale, sia interno, sia internazionale, non impone, nelle azioni volte alla rimozione dello status filiationis, l’assoluta prevalenza di tale accertamento su tutti gli altri interessi coinvolti. In tutti i casi di possibile divergenza tra identità genetica e identità legale, la necessità del bilanciamento tra esigenze di accertamento della verità e interesse concreto del minore è resa trasparente dall’evoluzione ordinamentale intervenuta e si proietta anche sull’interpretazione delle disposizioni da applicare al caso in esame.
Altrettanto può dirsi con riferimento al comportamento del marito che nella consapevolezza della falsità non si adopera per impedire la dichiarazione non veritiera all’ufficiale di stato civile. E’ op¬portuno rinviare a tale proposito alle nozioni penali sul concorso nel reato.
Problemi tutti che vanno tenuti ben distinti da quello della prova del reato, in quanto, come è evi¬dente, la donna coniugata (ed il marito di lei) potrebbe non aver avuto consapevolezza del fatto che il neonato partorito nel matrimonio è in realtà nato da una relazione extraconiugale.
IV Il reato di “false dichiarazioni in atti dello stato civile” (successivamente alla formazione dell’atto di nascita) (art. 495 c.p.)
Può avvenire che le false dichiarazioni all’ufficiale di stato civile sullo status filiationis non si veri¬fichino al momento in cui, ai sensi dell’art. 30 del DPR 396 del 2000, avviene la dichiarazione di nascita e quindi nel momento in cui si forma l’atto di nascita, ma successivamente. Ciò avviene nei casi di filiazione fuori dal matrimonio, quando l’atto di nascita è già formato (in quanto il ricono¬scimento del figlio è stato già fatto da un genitore) e la falsa dichiarazione sia opera della persona che successivamente riconosce il figlio.
In questi casi l’autore del falso riconoscimento non risponderà di “alterazione di stato” (che, come detto, presuppone che il falso riconoscimento si verifichi al momento in cui si forma l’atto di nasci¬ta) ma del reato di cui all’art. 495 (false dichiarazioni in atti dello stato civile) secondo cui “Chiun¬que dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la reclusione da uno a sei anni. La reclusione non è inferiore a due anni: 1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile…”12.
In giurisprudenza la distinzione tra il reato di “alterazione di stato” (art. 567, secondo comma, c.p.) e il reato di “false dichiarazioni in atti dello stato civile” (l’art. 495 c.p.) è da considerare consolidato: l’elemento discriminante tra il reato di alterazione di stato e quello di false indicazioni in atti dello stato civile consiste nella contestualità o meno alla redazione dell’originario atto di na¬scita delle dichiarazioni mendaci, ideologicamente false, sul rapporto di procreazione del neonato; soltanto la falsità espressa al momento della prima obbligatoria dichiarazione di nascita è, infatti, in grado di determinare la perdita del vero stato civile del neonato (Cass. pen. Sez. VI, 5 maggio 2008, n. 35806; Cass. pen. Sez. VI, 24 ottobre 2002, n. 5356).
Anche dopo la parificazione dello status di tutti i figli, avvenuta con la legge 10 dicembre 2012, n 219 e con il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154, l’accesso allo status filiationis continua ad essere logicamente diverso a seconda che il figlio nasca nel matrimonio o fuori dal matrimonio. Nel primo caso lo status di figlio si acquista automaticamente in virtù della nascita nel corso del matrimonio (art. 232 c.c.), mentre nel secondo caso è necessario un atto di riconoscimento da parte di uno o di entrambi i genitori (art. 250 e seguenti c.c.). Conseguentemente permane anche una diversificazione dei mezzi di ripristino della verità nel caso in cui lo status legale non coincida con il dato biologico/genetico a causa di un riconoscimento non veritiero. Perciò nel caso in cui il figlio nato nel matrimonio sia biologicamente figlio di un padre diverso dal marito lo status filia¬tionis non veritiero può essere eliminato con l’azione di disconoscimento (art. 243 e seguenti c.c.) mentre nel caso in cui il figlio nato fuori dal matrimonio sia riconosciuto come figlio da persona che non ne è il genitore biologico la verità può essere ripristinata con l’impugnazione del riconoscimen¬to. In entrambi i casi l’azione è di competenza del tribunale ordinario.
Il motivo della non veridicità, e cioè della non corrispondenza del dato biologico a quello legale, può essere certamente l’errore e cioè una situazione di difformità che non è voluta da chi effettua il riconoscimento.
Il che può accadere (cfr art. 250, primo comma, c.c.) sia quando il riconoscimento viene effettuato da una sola persona, sia quando ad effettuarlo sono entrambe le persone che si ritengono genitori. Il riconoscimento può, infatti, essere stato effettuato congiuntamente da parte della madre e del padre (vero o non vero), oppure separatamente, cioè in tempi successivi. In ciascuna di queste situazioni può annidarsi la non veridicità dell’atto di riconoscimento. Ed in entrambi i casi la madre che per prima ha riconosciuto il figlio potrebbe essere chiamata anche lei a rispondere delle false dichiarazioni del padre (se ha acconsentito nella consapevolezza della falsità). Come è noto infatti la madre che per prima abbia riconosciuto il figlio deve poi dare il suo consenso all’eventuale suc¬cessivo riconoscimento tardivo paterno (art. 250 c.c.). In questo caso, come nel caso in cui abbia accettato di riconoscere il figlio congiuntamente al “falso padre” risponderà anche lei naturalmente per la falsità.
Il riconoscimento non veritiero può verificarsi, come si è detto, nella inconsapevolezza delle per¬sone che lo effettuano. Spesso, però, si tratta di una difformità voluta, una vera e propria falsità, anche se il dolo può tingersi di tinte diverse.
12 Le false dichiarazioni all’ufficiale di stato civile sembrerebbero poter integrare anche il reato di cui all’art. 483 c.p. (falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici) che punisce le false attestazioni di fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità (“Chiunque attesta falsamente al pubblico ufficiale, in un atto pubblico, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione fino a due anni. Se si tratta di false attestazioni in atti dello stato civile la reclusione non può essere inferiore a tre mesi”) ma la giurisprudenza ha chiarito che la differenza tra i due reati consiste nel fatto che nell’art. 495 le false attestazioni hanno ad oggetto specificamente l’identità, lo stato o altre qualità, mentre nell’art, 483 le falsità hanno ad oggetto altri “fatti” (Cass. pen. Sez. V, 4 dicembre 2007, n. 4420; Cass. pen. Sez. V, 16 gennaio 2001, n. 89; Cass. pen. Sez. VI, 28 giugno 1994, n. 8996).
In alcuni casi il riconoscimento falso è effettuato (in sede di formazione dell’atto di nascita) al fine di procacciarsi una genitorialità impossibile biologicamente. Ciò avviene quando una persona senza scrupoli, non potendo avere figli e utilizzando la possibilità offerta dall’art. 250 c.c. di effet¬tuare il riconoscimento anche se unito in matrimonio con altra persona13, riconosce falsamente un neonato magari corrispondendo un compenso alla madre biologica che lo ha partorito (e che non riconosce naturalmente il figlio). Qui il comportamento che dà origine ad uno status non veritiero al momento della formazione dell’atto di nascita, ha il disvalore penale dell’alterazione di stato di cui al secondo comma dell’art. 567 del codice penale.
In altri casi si è in presenza di un atto effettuato in una condizione per lo più di genitorialità co¬siddetta sociale (o affettiva) nell’intento – naturalmente sempre illegale – di evitare il ricorso alla procedura di adozione che nel caso di specie sarebbe l’unica procedura utilizzabile per creare il legame giuridico tra il genitore sociale e il minore. Si pensi alla possibilità di adottare ex art. 44 lett. b della legge 4 maggio 1983, n. 184 il figlio del proprio coniuge o ex art. 44 lett. d il figlio del proprio partner. Il falso riconoscimento, in tal caso, pur essendo una scorciatoia illegale, non ha per chi lo effettua lo stesso disvalore del falso riconoscimento effettuato al momento ella nascita per appropriarsi di un figlio. Ed infatti lo stesso codice penale tratta questo comportamento all’art. 495 in modo meno severo.
V I poteri dell’ufficiale di stato civile e del tribunale in ordine alle dichiarazioni di riconoscimento di figlio nato fuori dal matrimonio
La falsità sullo status filiationis al momento della dichiarazione di nascita e quindi della formazione dell’atto di nascita (di figlio indifferentemente nato nel matrimonio o fuori dal matrimonio) (“alte¬razione di stato”) ovvero il falso riconoscimento di un figlio nato fuori dal matrimonio da parte del secondo genitore successivamente alla formazione dell’atto di nascita (“falso ideologico commesso dal privato in atti dello stato civile”) comporta la possibilità di avviare l’azione di disconoscimento (del figlio nato nel matrimonio) ovvero di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità (del figlio nato fuori dal matrimonio).
In linea teorica l’ufficiale di stato civile, pur essendo pubblico ufficiale, ha scarse possibilità di paralizzare eventuali falsità al momento in cui vengono fatte le dichiarazioni degli interessati, non potendo certamente mettere in discussione le affermazioni degli interessati sullo status filiationis. Egli certamente deve accertare “la verità della nascita attraverso l’attestazione o la dichiarazione sostitutiva…” (art. 29 comma 6 DPR 396/2000) ma non può certo entrare nel merito della loro veri¬dicità intrinseca cioè della corrispondenza tra la dichiarazione e il dato biologico della genitorialità.
Tuttavia la legge prevede un meccanismo potenzialmente idoneo a paralizzare quanto meno eventuali falsi riconoscimenti di figli nati fuori dal matrimonio, attraverso l’imposizione all’uffi¬ciale di stato civile dell’obbligo di comunicare al tribunale il riconoscimento di figli nati fuori dal matrimonio effettuati da una persona coniugata a condizione che non siano riconosciuti dall’altro genitore (altrimenti si tratterebbe di una violazione della riservatezza collegata alla possibilità di riconoscere figli anche da parte di chi è unito in matrimonio con altra persona). Il meccanismo di controllo della eventuale falsità del riconoscimento scatta quindi sostanzialmente solo se un uomo sposato riconosce da solo un figlio nato fuori dal matrimonio. In tali casi la legge sospetta che vi possa essere stato un abbandono del neonato da parte della madre biologica o, peggio, addirittura la cessione onerosa del figlio ad una coppia che in tal modo potrebbe violare la nor¬mativa sull’adozione.
L’art. 74 della legge 4 maggio 1983, n. 184 sull’adozione dei minori prevede, infatti, che “Gli uffi¬ciali di stato civile trasmettono immediatamente al competente tribunale per i minorenni comuni¬cazione, sottoscritta dal dichiarante, dell’avvenuto riconoscimento da parte di persona coniugata di un figlio naturale non riconosciuto dall’altro genitore. Il tribunale dispone l’esecuzione di opportune indagini per accertare la veridicità del riconoscimento. Nel caso in cui vi siano fondati motivi per ritenere che ricorrano gli estremi dell’impugnazione del riconoscimento il tribunale per i minorenni assume, anche d’ufficio, i provvedimenti di cui all’articolo 264, secondo comma, del codice civile”.
L’art. 268 c.c. prevede che “Quando è impugnato il riconoscimento, il giudice può dare, in penden¬za del giudizio, i provvedimenti che ritenga opportuni nell’interesse del figlio”.
La competenza ad adottare questo tipo di provvedimenti in passato era attribuita al tribunale per i minorenni (art. 38 disp. attuazione del codice civile nel testo precedente alla riforma della filia¬zione del 2013), trattandosi di una competenza in linea con le attribuzioni che al tribunale per i minorenni la legge sull’adozione aveva affidato in materia di contrasto ai falsi riconoscimenti.
Sulla base di questa disposizione il tribunale per i minorenni adottava in genere provvedimenti di allontanamento del figlio nel caso in cui vi fossero sospetti di un falso riconoscimento.
Il nuovo testo dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile (in seguito alle modifiche operate con l’art. 3, comma 1, della legge 10 dicembre 2012, n. 219) ha espunto l’art. 264 dalle competenze attribuite al tribunale per i minorenni ed anche se l’art. 74 della legge 184 del 1983 è rimasto invariato, si dovrebbe ritenere che tale potere oggi sia passato alla competenza del tri¬bunale ordinario.
13 Art. 250 (Riconoscimento)
Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’articolo 254, dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento…
Pertanto nei casi in cui – in seguito alla trasmissione al tribunale per i minorenni della segnalazione da parte dell’ufficiale di stato civile di cui si è sopra detto – sorgesse un dubbio di falsità nel ricono¬scimento, il tribunale per i minorenni dovrebbe trasmettere la segnalazione al pubblico ministero presso il tribunale ordinario con la richiesta di nomina di un curatore speciale per il promovimento dell’azione davanti al tribunale ordinario competente all’adozione dei provvedimenti opportuni. Tuttavia nella prassi il tribunale per i minorenni si ritiene ancora competente ad adottare provvedi¬menti di allontanamento del figlio minore dal genitore che lo ha falsamente riconosciuto, sul rilievo che tale potere discende dalle norme di contrasto in tema di abusi della responsabilità genitoriale. Formalmente il genitore che riconosce un figlio ne è il genitore e questo appare sufficiente – in attesa degli sviluppi dell’azione – per legittimare l’intervento del tribunale per i minorenni.
VI Il dolo nei reati di “alterazione di stato” e di “false attestazioni all’ufficiale di stato civile”
a) La consapevolezza della falsità
Non possono esserci dubbi circa il fatto che sia il reato di “alterazione di stato” (art. 567, secondo comma, c.p.) che quello di “false dichiarazioni in atti dello stato civile” (art. 495 c.p.) presuppon¬gano la consapevolezza della falsità relativa allo status filiationis.
Come si è detto, anche la donna coniugata che partorisce nella consapevolezza che il figlio non è del marito e non dichiara che trattasi di figlio nato fuori del matrimonio, commette il reato di alterazione di stato.
Si è già accennato a Cass. pen. Sez. VI, 30 ottobre 2014, n. 51662 (in un caso di riconosci¬mento congiunto di figlio nato fuori dal matrimonio, che in realtà era, però, figlio nato dalla rela¬zione tra la partoriente e il suo precedente compagno) secondo cui il dolo nel reato di alterazione di stato consiste nella contemporanea presenza nell’agente della consapevolezza della falsità della dichiarazione, della volontà di effettuarla e della previsione dell’evento di attribuzione al neonato di uno stato civile diverso da quello che gli spetterebbe secondo natura.
Nello stesso senso in passato si sono espresse altre sentenze di legittimità.
Secondo Cass. pen. Sez. VI, 12 febbraio 2003, n. 17627 integra il delitto di alterazione di stato, ipotizzato dall’art. 567, secondo comma c.p. (falsità nella formazione di un atto di nascita) la falsa dichiarazione resa in sede di formazione dell’atto di nascita del neonato nella quale si attesti falsamente che il neonato sia figlio proprio e di persona che non intende essere nominata, poiché il riconoscimento di un figlio come naturale configura una dichiarazione di scienza che è rivolta ad esprimere tale rapporto di discendenza fondato nella procreazione.
In Cass. pen. Sez. VI, 12 marzo 1993, n. 5225; Cass. pen. Sez. VI, 3 luglio 1989 n. 15039 e Cass. pen. Sez. VI, 2 dicembre 1970, n. 1504 si afferma che nell’ipotesi di alterazione di stato descritta dall’art. 567, 2° comma, c.p., il dolo richiesto è quello generico e consiste nella coscienza e volontà di rendere una dichiarazione contraria alla realtà, tale da attribuire al neonato uno stato civile diverso da quello che gli spetterebbe secondo natura.
Richiamando quanto si è sopra detto trattando il tema dell’obbligo giuridico di preservare l’identità personale del neonato (in cui in cui è compresa la identità biologica) si può fondatamente ritene¬re che il dolo nel reato di alterazione di stato è non è solo commissivo ma anche omissivo con la conseguente applicazione del principio che “Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo” (art. 40 c.p.).
b) Il figlio nato attraverso la procreazione medicalmente assistita
Nel caso di figlio nato a seguito di pratiche di fecondazione eterologa, nonostante la consapevolez¬za della procreazione per il tramite di un donatore estraneo alla coppia coniugale o di fatto, non si può parlare di alterazione di stato.
A seguito, infatti, di una pronuncia della Corte costituzionale (Corte cost. 10 giugno 2014, n. 16214) che ha fatto venir meno il divieto di procreazione medicalmente assistita eterologa, la qualità di genitore prescinde dalla diretta discendenza e dal rapporto biologico, in quanto il nato da fecondazione eterologa acquisisce, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 40 del 200415, lo status di figlio. Conseguentemente la dichiarazione di paternità non integra né un’alterazione di stato ne’ una falsa attestazione in atti dello stato civile (Cass. pen. Sez. VI, 10 gennaio 2019, n. 4854).
14 La Corte costituzionale – che nel 2012 aveva dichiarato inammissibile la questione (Corte cost. 7 giugno 2012, n. 150) – chiamata successivamente di nuovo in causa ha dichiarato, infatti, con la sentenza Corte cost. 10 giugno 2014, n. 162 che è costituzionalmente illegittimo per violazione degli artt. 2, 3, 29, 31 e 32 Cost., l’art. 4, comma 3, della legge 40/2004– e la relativa incriminazione penale prevista nell’art. 9 – nella parte in cui stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili.
15 Legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita),
Art. 8. (Stato giuridico del nato)
1. I nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di fi¬gli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell’articolo 6.
VII La sospensione del processo penale per pregiudizialità dell’accertamento civile sullo status filiationis
a) La sospensione discrezionale del processo
L’articolo 3 del codice di procedura penale prevede la sospensione del processo penale fino al pas¬saggio in giudicato della sentenza civile che definisce la questione sullo status, a condizione che la questione sia ritenuta seria dal giudice e che la causa civile sia già iniziata16.
Inoltre la sentenza irrevocabile del giudice civile che ha deciso una questione sullo stato di famiglia o di cittadinanza ha efficacia di giudicato nel procedimento penale (cfr Cass. pen. Sez. III, 19 febbraio 2015, n. 27062 che ha escluso che sentenze diverse da quelle sullo stato di famiglia e sulla cittadinanza possano avere l’efficacia di giudicato nel processo penale).
In applicazione di questi principi Cass. pen. Sez. VI, 20 giugno 2007, n. 33326 ha precisato – annullando un provvedimento di merito che aveva negato la sospensione – che il processo per il delitto di alterazione di stato, commesso mediante falsa attestazione della paternità nella forma¬zione dell’atto di nascita, può essere sospeso in relazione alla controversia civile sulla questione di stato perché essa condiziona, in termini di pregiudizialità, la pronuncia sull’imputazione ed inoltre perché la sentenza del giudice civile sul rapporto di paternità naturale esplica effetti vincolanti nel procedimento penale pur non sospeso.
Viceversa il procedimento civile sullo status non può essere sospeso in attesa dell’esito di un pro-cedimento penale iniziato anteriormente in quanto nell’attuale codice di procedura penale non è stata riprodotta la disposizione di cui all’art. 3, comma 2, del codice abrogato, con conseguente soppressione di ogni riferimento alla cosiddetta pregiudiziale penale nel testo dell’art. 295 c.p.c. in sede di nuova formulazione di detto articolo da parte della riforma del codice di procedura civile operata dalla legge n. 353 del 199017.
In seguito a questa modifica si ritiene pacificamente che il nostro ordinamento non sia più ispira¬to al principio dell’unità della giurisdizione e della prevalenza del giudizio penale su quello civile, essendo stato dal legislatore instaurato il sistema della (pressoché) completa autonomia e sepa¬razione fra i due giudizi, nel senso che, tranne alcune particolari e limitate ipotesi di sospensione del processo civile previste dall’art. 75, comma 3, del nuovo codice di procedura penale (azione promossa in sede civile dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado), da un lato il processo civile deve proseguire il suo corso senza essere in¬fluenzato dal processo penale e, dall’altro, il giudice civile deve procedere ad un autonomo accer¬tamento dei fatti e della responsabilità (civile) dedotta in giudizio (cfr sul punto per esempio Cass. civ. Sez. lavoro, 14 settembre 2000, n. 12141; Cass. civ. Sez. lavoro, 7 maggio 1997, n. 3992; Tribunale Salerno Sez. I, 3 febbraio 2010).
b) La prova nel processo penale non sospeso
Se il processo civile non è iniziato prima di quello penale o se, iniziato il processo civile, il giudice penale non reputa seria la questione pregiudiziale sollevata davanti a lui, il procedimento penale non viene sospeso.
In tal caso l’accertamento della falsità avverrà secondo i criteri generali dell’acquisizione della pro¬va nel processo penale (libri terzo del codice di procedura penale) o in sede di indagini (libro quinto del codice di procedura penale). A tal fine particolare rilievo avrà la perizia anche coattiva secondo le modalità previste nell’art. 224 bis c.p.p. (e 359 bis c.p.p. su iniziativa del pubblico ministero e autorizzazione del giudice) per i casi in cui sia necessario il compimento di atti idonei ad incidere sulla libertà personale (come il prelievo di capelli, di peli, o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini della determinazione del profilo del DNA o accertamenti medici).
In passato Cass. pen. Sez. VI, 28 aprile 2005, n. 24586 (pronunciata in un caso di utilizzazione dei risultati dell’esame del DNA disposto dal P.M. sul campione ematico prelevato a fini sanitari all’imputato detenuto proprio finalizzato all’accertamento del reato di “alterazione di stato”) ha ri¬tenuto legittima, per l’accertamento del reato di cui all’art. 567 c.p., l’utilizzazione, a fini di prova, di un campione di sangue prelevato all’imputato nell’ambito degli ordinari accertamenti sanitari
16 Art. 3c.p.p. (Questioni pregiudiziali)
1. Quando la decisione dipende dalla risoluzione di una controversia sullo stato di famiglia o di cittadinanza il giudice, se la questione è seria e se l’azione a norma delle leggi civili è già in corso, può sospendere il processo fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce la questione.
2. La sospensione è disposta con ordinanza soggetta a ricorso per cassazione. La corte decide in camera di consiglio.
3. La sospensione del processo non impedisce il compimento di atti urgenti.
4. La sentenza irrevocabile del giudice civile che ha deciso una questione sullo stato di famiglia o di cittadinanza ha efficacia di giudicato nel procedimento penale.
17 L’attuale art. 295 c.p.c. (sospensione necessaria) prevede che “Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende3 la decisione della causa”.
Il precedente testo prevedeva invece – facendo anche espresso riferimento all’art. 3 c.p.p. – che “Il giudice dispone che il processo sia sospeso nel caso previsto nell’articolo 3 del codice di procedura penale e in ogni altro caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia civile o amministrativa, dalla cui definizione dipende la decisione della causa”.
effettuati ai sensi dell’ordinamento penitenziario, essendo irrilevante la mancanza di uno specifico consenso a tal fine.
Non vale per i reati contro lo stato di famiglia quanto previsto nell’ambito dei delitti contro la libertà sessuale dall’art. 540 secondo comma c.p. secondo cui il rapporto di filiazione fuori dal matrimonio è stabilito osservando i limiti di prova indicati dalla legge civile (per esempio la necessità dell’au¬torizzazione del tribunale per il riconoscimento della filiazione in caso di genitorialità incestuosa).
Inoltre è opportuno ricordare che l’art. 238, secondo comma, c.p.p. consente l’acquisizione di ver¬bali di prove assunte in un giudizio civile definito con sentenza passata in giudicato.
VIII La pena accessoria della perdita della responsabilità genitoriale
L’articolo 569 del codice penale (pena accessoria) prevede che la condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di alterazione di stato importa la perdita della responsabilità genitoriale.
La Corte costituzionale, intervenuta sul punto, ha però dichiarato incostituzionale questa disposi¬zione nella parte in cui stabilisce l’automaticità della perdita della responsabilità genitoriale così precludendo al giudice (civile) ogni possibilità di valutazione dell’interesse del minore nel caso concreto (Corte cost. 23 febbraio 2012, n. 31). Ciò in quanto – afferma la Corte – tanto nell’or¬dinamento internazionale, quanto in quello interno, è principio acquisito che in ogni atto comunque riguardante un minore deve tenersi presente il suo interesse morale e materiale, che ha assunto carattere di piena centralità ed è considerato preminente. Incidendo su di esso la pronunzia di automatica decadenza, non è conforme al principio di ragionevolezza, e quindi la norma contrasta con l’art. 3 Cost. in quanto, ignorando l’interesse del minore, statuisce la perdita della “potestà” sulla base di un mero automatismo, che preclude al giudice ogni possibilità di valutazione e di bi¬lanciamento, nel caso concreto, tra l’interesse stesso e la necessità di applicare comunque la pena accessoria in ragione della natura e delle caratteristiche dell’episodio criminoso.
La pena accessoria della perdita della responsabilità genitoriale non può estendersi, per il principio di tassatività vigente in ambito penale, al reato di cui all’art. 495 c.p. (false dichiarazioni in atti dello stato civile) che, come sopra detto, resta integrato dalla falsità sullo status commessa suc¬cessivamente alla formazione dell’atto di nascita.
IX Il risarcimento dei danni
Ci si chiede ora se sia ipotizzabile un’azione di risarcimento dei danni in seguito all’accertamento della falsità nell’attribuzione dello status filiationis.
Ciò, sia nel caso in cui la falsità (in caso di filiazione nel matrimonio o fuori dal matrimonio) sia accertata nel procedimento penale sia nel caso in cui sia accertata in una causa civile in seguito al positivo esperimento dell’azione di disconoscimento o di impugnazione del riconoscimento non veritiero.
a) Il risarcimento chiesto dal figlio
Posto che la falsità costituisce un illecito in danno dell’identità personale e biologica del figlio, il primo dei soggetti che potrebbe pretendere di essere risarcito è proprio il figlio (se minore, rappre¬sentato dal genitore che ne esercita la responsabilità o da un curatore speciale). L’attribuzione di uno status non veritiero, d’altro lato, produce un danno alla identità personale che è da annoverare indubbiamente tra le lesioni costituzionalmente protette (Cass. civ. Sez. unite, 11 novembre 2008, n. 26972) da cui discende il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale.
Ed in effetti secondo Trib. Trieste, 5 giugno 2018 in seguito al disconoscimento per difetto di veridicità può configurarsi, in capo al soggetto falsamente riconosciuto come figlio, un danno non patrimoniale, quanto all’identità personale e con riferimento al nome, alla dignità, alle relazioni sociali, che è tanto maggiore quanto più ampio è il lasso di tempo intercorso tra il riconoscimento e l’esercizio dell’azione, e che è risarcibile anche equitativamente e a mezzo di presunzioni.
Secondo Trib. Milano, 27 aprile 2016 va risarcito il danno al figlio falsamente riconosciuto da un uomo che, a distanza di anni impugni il riconoscimento disconoscendone la veridicità. L’uomo aveva riconosciuto la figlia minorenne della compagna, con la quale successivamente contraeva matrimonio. Il matrimonio era stato poi annullato con sentenza ecclesiastica e l’uomo, i cui rap¬porti con la ragazza si erano fortemente incrinati, chiedeva al Tribunale di accertare e dichiarare che la ragazza ormai maggiorenne non era sua figlia.
Da qui la richiesta risarcitoria della ragazza per il danno morale ed esistenziale patito, a fronte del falso riconoscimento.
Secondo il tribunale il falso riconoscimento integrerebbe il reato di cui all’art. 483 c.p. e cioè “falsi¬tà ideologica commessa dal privato in atto pubblico” (in verità come si è sopra detto il reato è pre¬visto nell’art. 495 c.p. e cioè “false attestazioni o dichiarazioni in atti dello stato civili”) sussistendo l’elemento oggettivo e soggettivo del reato: fatto incontestato e pienamente ammesso dall’attore è che questi aveva riconosciuto falsamente la figlia della compagna quando aveva circa un anno e mezzo, nella piena consapevolezza di non esserne il padre.
Si afferma nella sentenza che soprattutto dopo la riforma della filiazione operata con la legge 219 del 2012 va dichiarato il principio che il diritto alla propria identità personale e sociale, ove leso da una condotta dolosa o colposa non giustificata dall’ordinamento, meriti un pieno risarcimento.
Sussistono quindi nella tutti gli elementi propri della responsabilità aquiliana: il fatto ingiusto (non jure), il danno, il nesso di causa tra gli stessi, l’elemento soggettivo.
La sentenza quindi che accoglie l’impugnazione per il falso riconoscimento da parte dell’uomo determina un danno ingiusto, risarcibile secondo i consolidati principi in tema di responsabilità aquiliana, in quanto lede degli interessi meritevoli di primaria tutela e di valore preminente rispetto all’interesse alla riaffermazione del principio di verità biologica. L’interesse dell’uomo a riaffermare la verità biologica, a fronte di un rapporto con la figlia ormai divenuto distaccato, non può certo prevalere rispetto al contrapposto interesse della convenuta alla conservazione della sua identi¬tà personale e appartenenza familiare (interesse quest’ultimo da considerarsi preminente, alla luce dei valori costituzionali). La valutazione comparativa degli interessi delle parti deve peraltro compiersi avendo riguardo anche al principio di responsabilità. Alla luce di tale principio, non può essere assicurata maggior tutela al padre che, riconosciuto in malafede un figlio non suo, ritratti il suo atto per mero capriccio o valutazione di opportunità o per sopravvenute difficoltà nel rapporto genitoriale, rispetto alla posizione del figlio che, a causa del ripensamento paterno, vede sconvolta la propria identità e vede recisi legami familiari consolidatisi nel tempo.
Il Tribunale rileva, infine, che in diverse occasioni la giurisprudenza di merito ha riconosciuto, nell’ambito dei danni endofamiliari, la risarcibilità del danno arrecato dal genitore al figlio a se¬guito di falso riconoscimento, seguito da azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità; tale danno è stato qualificato come danno non patrimoniale connesso alla lesione della propria identità, alla necessità di reinserirsi nel contesto sociale con un nuovo cognome, alla sofferenza legata alla repentina scoperta di una nuova realtà circa le proprie origini, alla perdita di legami familiari consolidati, senza possibilità di crearne di nuovi.
b) Il risarcimento chiesto dalla persona ingannata dal partner
La persona ingannata dal partner con cui congiuntamente forma l’atto di nascita del figlio (nato nel matrimonio o fuori dal matrimonio) ha titolo per chiedere di essere risarcito dei danni? Il presunto padre “ingannato” che corrisponde a chi ritiene suo figlio per anni il mantenimento, potrà chiedere di essere risarcito dei danni patrimoniali che ha subìto?
Secondo Trib Firenze, 12 febbraio 2015 va risarcito il danno subìto da un uomo che, ignorando di non esserne il padre, ha riconosciuto come propria una figlia nata da una relazione a lui sotta¬ciuta della propria convivente con altra persona.
I punti su cui la sentenza si sofferma sono i seguenti:
a) L’obbligo di impedire l’evento
Si afferma che l’art. 2043 c.c. prevede che l’evento dannoso possa ritenersi cagionato sia da azioni che da omissioni, dolose o colpose. Tuttavia, l’art. 2043 c.c., non richiede un indiscriminato dovere di attivarsi a tutela delle posizioni giuridiche soggettive vantate da terzi per interrompere la serie causale originata all’esterno della propria sfera giuridica. Per integrare la violazione del principio del neminem laedere non è sufficiente il riconoscimento di una generica antidoverosità della con¬dotta omissiva, da parte del soggetto agente; è invece necessaria l’individuazione anche di un vero e proprio obbligo giuridico di impedire l’evento; obbligo che può derivare da una specifica norma, da un contratto ovvero da una specifica relazione di fatto tra le parti (art. 1173 c.c.18), come ap¬punto la convivenza di fatto. A tal proposito, assumono rilievo i diritti/doveri derivanti dalla nascita di un figlio ed i reciproci rapporti tra i genitori, anche se non inseriti all’interno di un rapporto ma¬trimoniale, quali quello di lealtà e di informazione, improntati a principi di buonafede, correttezza e tutela dell’affidamento (principi generali non circoscrivibili alla sola materia negoziale).
b) La natura della responsabilità
Sul piano della natura della responsabilità civile, occorre tuttavia specificare che, nel caso di spe¬cie, non si tratta di responsabilità da contatto sociale a cui applicare il regime di responsabilità contrattuale, istituto che ha trovato fertile applicazione giurisprudenziale soprattutto in alcune fattispecie peculiari (come ad esempio nel rapporto tra medico operante in struttura ospedaliera pubblica e paziente, pur in assenza di uno specifico contratto d’opera – o nel rapporto tra inse¬gnante e alunno in caso di autolesioni subite da quest’ultimo), bensì di responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 cc.
c) Sull’ingiustizia del danno – evento
Occorre però stabilire anche se la condotta posta in essere dalla donna, sia idonea ad ingenerare un danno ingiusto alla luce anche della peculiare relazione di fatto instauratesi tra le parti sulle quali, non essendo legate da alcun vincolo di matrimonio, non ricadono espressi obblighi giuridici
18 Art. 1173 c.c. (Fonti delle obbligazioni). Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.
così come quelli indicati nell’art 143 c.c.. Ecco, quindi, che l’attenzione si dovrà quindi spostare sul presunto diritto leso dalla condotta di parte convenuta.
Ora, nel caso in esame, presupposto per il riconoscimento del diritto al risarcimento è la sussisten¬za di un danno ingiusto subito dall’uomo ed imputabile a parte convenuta a titolo di colpa o dolo per aver nascosto informazioni che avrebbero diversamente orientato le scelte dell’uomo.
Sul punto, occorre quindi verificare se, in conseguenza della condotta tenuta dalla donna, vi sia stata una lesione di interessi tutelati dall’ordinamento giuridico che abbia dato luogo ad un danno ingiusto subito dall’uomo.
Occorre premettere che il rispetto della dignità e della personalità, nella sua interezza, costitui¬sce il presupposto logico della responsabilità civile, non potendo chiaramente ritenersi che diritti definiti come inviolabili ricevano diversa tutela a seconda che i loro titolari si pongano o meno all’interno di un contesto familiare.
Il bene giuridico che l’uomo ritiene sia stato leso in conseguenza della condotta della donna è da rinvenire sia nella propria dignità sia nel diritto di autodeterminazione, entrambi in riferimento al proprio, del tutto peculiare, ruolo genitoriale. Si tratta di diritti assoluti e pertanto tutelabili erga omnes, come si ricava dal combinato disposto di cui all’art. 2 e 13 Cost. espressione di un più generale principio di libertà, tutela dell’autonomia privata e di autodeterminazione nelle proprie scelte. La Corte costituzionale ha avuto, infatti, il merito di ricondurre nuove fattispecie al testo della Costituzione, ampliando gli spazi di tutela dei cittadini e degli individui, come testimoniano le numerose decisioni in cui si è occupata del “diritto alla vita” (sentenze nn. 27 del 1975; 35 del 1997; 223 del 1996), del diritto “all’identità personale” definito come “diritto ad essere se stessi” (sentenza n. 13 del 1994) e soprattutto, per quello che qui rileva – della libertà personale, intesa non solo come garanzia da forme di coercizione fisica della persona, ma anche come espressione della libertà morale del soggetto (sentenza n. 30 del 1962).
d) Sull’elemento soggettivo
L’elemento soggettivo della colpa della donna non può sussistere in re ipsa, per il semplice fatto di avere tradito la fiducia del partner, quanto nell’aver leso la capacità di autodeterminazione di quest’ultimo influenzando negativamente le scelte di vita effettuate in conseguenza della nascita della piccola. La donna ha rivelato al proprio compagno di avere avuto rapporti sessuali con un altro uomo solo quindici mesi dopo la nascita della piccola e circa ventiquattro mesi dall’inizio della gravidanza. Ma anche circa un anno dopo l’interruzione del rapporto sentimentale. Né del resto la donna ha mai dedotto in corso di causa che il suo compagno fosse a conoscenza di altri eventuali rapporti della stessa con altri uomini.
e) Sul risarcimento del danno.
Il danno patrimoniale dedotto è costituito da oltre 40.000 euro che l’uomo deduce di aver soppor¬tato per adempiere ai suoi compiti di “padre”.
f) Il risarcimento del danno non patrimoniale
L’uomo rileva, inoltre, di aver subito, in conseguenza della condotta della madre della bambina un danno non patrimoniale, sia nella componente biologica che in quella morale ed esistenziale, per una somma complessiva di euro 128.141,00.
Il pregiudizio alla salute psicofisica, il pregiudizio morale ed il pregiudizio alla vita di relazione sono distinti profili della stessa unica voce risarcitoria raccolta nella definizione di danno non patrimo¬niale. Occorre rilevare che, nel caso di specie, sia il presunto danno biologico che il presunto danno morale, non sembrano porsi in rapporto diretto rispetto ai fatti costitutivi posti a fondamento della domanda di parte attrice. Se non per il danno morale da sofferenza temporanea, nei limiti che si perviene ad argomentare…. Non può negarsi però che la sofferenza derivante dalla immediata percezione di non essere il padre biologico della bambina è qualcosa di diverso dalla stessa per¬cezione avvenuta però successivamente ad un lungo periodo nel quale il soggetto danneggiato ha comunque instaurato un legame affettivo con il figlio ritenuto come proprio.
È vero infatti che la relazione affettiva con la neonata (che è il bene presupposto dalla domanda di tutela) tra l’uomo e la piccola è stata resa possibile solo dalla condotta colposa di parte convenuta. Ma la presa di coscienza dell’uomo di non essere il padre biologico della bambina, nei cui confronti ha compiuto un legittimo e comprensibile “investimento” emotivo, costituisce sicuramente un danno non patrimoniale posto in una relazione di immediatezza e stringente connessione (ex art. 1223 c.c.) con il fatto illecito, che deve trovare legittimo ristoro. Ad avviso del giudicante la valutazione equitativa considerata la durata temporale del rapporto con la piccola è stimabile in euro 5.000,00.
Per quanto riguarda invece il presunto danno biologico, parte attrice ha prodotto una consulenza tecnica di parte in cui si fa riferimento al fatto che, in conseguenza dell’evento lesivo addebitato a parte convenuta, sarebbe emerso un danno da invalidità permanente nella percentuale del 20% e un danno da invalidità temporanea pari a 90 gg al 75 % e a 90 gg. al 50 %. Questo Giudice rileva che dalla relazione tecnica prodotta in atti da parte attrice non risulta sufficientemente provato il presunto danno biologico…
Per quanto riguarda il danno esistenziale, si è statuito in giurisprudenza che questo possa trovare ristoro risarcitorio anche in assenza di alcun danno biologico e cioè anche qualora il diritto costituzionalmente protetto risulti diverso da quello di cui all’art. 32 Costituzione. Ciò che rileva è che tali componenti del danno non patrimoniale siano, da un punto di vista dell’an risarcitorio, espres¬sione di una lesione di un diritto costituzionalmente tutelato, in assenza di un fatto di reato o di una norma che preveda espressamente il ristoro economico e provati anche a mezzo presunzioni, nella loro verificazione secondo un’entità tale da superare la soglia della normale tollerabilità (cfr. Cass. n. 22585/2013).
Richiamando quanto già detto precedentemente in merito alla connotazione ingiusta del danno subito da parte attrice (ingiustizia che, ai sensi dell’art. 2043 c.c. costituisce uno degli elementi necessari per l’an risarcitorio), si ritiene che la risarcibilità del danno non patrimoniale non può esaurirsi nel ristoro della sofferenza indotta dalla falsa rappresentazione perché la condotta della madre della bambina ha prodotto una temporanea lesione del diritto di autodeterminazione nelle proprie scelte esistenziali che trova copertura costituzionale negli artt. 2 e 13 Costituzione, soddi¬sfacendo così l’esigenza di tipicità richiesta dall’art.2059 c.c..
Per quanto riguarda la prova del danno esistenziale lamentato, risultano agli atti i numerosi viag¬gi effettuati da parte attrice in Firenze dopo il periodo della nascita della piccola, l’esternazione della propria paternità sia nei confronti dei familiari della compagna., che soprattutto dei propri parenti e amici. Si tratta di un insieme di dati fattuali da cui risulta inconfutabilmente che l’uomo ha modificato la propria quotidiana “routine”, in conseguenza della nascita di una bambina di cui ritenne, ragionevolmente, di essere il padre, per oltre un anno. Tuttavia, tale corredo probatorio, non è idoneo ad avviso del giudicante a provare la sussistenza di un danno esistenziale. Difatti, per poter parlare di danno esistenziale è necessario che il soggetto danneggiato abbia subito uno stravolgimento in pejus della propria condizione relazionale in conseguenza della condotta tenuta dal soggetto danneggiante. Nel caso di specie, sulla base delle stesse allegazioni di parte attrice, le relazioni dell’uomo con la piccola, sono sorte proprio in conseguenza della condotta colposa della madre della bimba che ha ingenerato in lui l’erronea convinzione di esserne il padre. Si può para¬dossalmente affermare che, nella situazione in esame, manchi il peggioramento del proprio stile di vita che in verità, sarebbe migliorato proprio in conseguenza della convinzione, seppur erronea, di essere padre e quindi del verificarsi dell’evento dannoso. Mentre come si è detto l’eventuale sussistenza del danno esistenziale, derivante dallo sconvolgimento della propria progettualità esi¬stenziale in funzione dell’acquisizione della posizione di padre, in verità, troverebbe fondamento non tanto nella condotta omissiva della donna, quanto nella sua infedeltà, aspetto non oggetto della presente controversia.
Giurisprudenza
Cass. pen. Sez. VI, 10 gennaio 2019, n. 4854 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
A seguito di una pronuncia della Consulta con efficacia invalidante ex tunc del divieto di procreazione medical¬mente assistita eterologa, la qualità di genitore prescinde dalla diretta discendenza e dal rapporto biologico, in quanto il nato da fecondazione eterologa acquisisce, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 40 del 2004 lo status di figlio, nato durante il matrimonio. conseguentemente la dichiarazione di paternità resa in tal senso, non integra un’alterazione di stato né una falsa attestazione in atti dello stato civile.
Trib. Trieste, 5 giugno 2018 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In seguito al disconoscimento per difetto di veridicità può configurarsi, in capo al soggetto falsamente riconosciu¬to come figlio, un danno non patrimoniale, quanto all’identità personale e con riferimento al nome, alla dignità, alle relazioni sociali, che è tanto maggiore quanto più ampio è il lasso di tempo intercorso tra il riconoscimento e l’esercizio dell’azione, e che è risarcibile anche equitativamente e a mezzo di presunzioni.
Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 263 cod. civ. – sollevata dalla Corte d’appello di Milano, in riferimento agli artt. 2, 3, 30, 31 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – nella parte in cui non consentirebbe di valutare il concreto interesse del minore a mantenere l’identità relazionale e lo status di una riconosciuta filiazione materna (in un caso di maternità surrogata), impedendo, così, che tale interesse pos¬sa essere realizzato con l’ampiezza di tutele riconosciute da plurimi principi costituzionali. Infatti, pur dovendosi riconoscere un accentuato favore dell’ordinamento per la conformità dello status alla realtà della procreazione, va escluso che quello dell’accertamento della verità biologica e genetica dell’individuo costituisca un valore di rilevanza costituzionale assoluta, tale da sottrarsi a qualsiasi bilanciamento. Ed invero, l’attuale quadro norma¬tivo e ordinamentale, sia interno, sia internazionale, non impone, nelle azioni volte alla rimozione dello status filiationis, l’assoluta prevalenza di tale accertamento su tutti gli altri interessi coinvolti. In tutti i casi di possibile divergenza tra identità genetica e identità legale, la necessità del bilanciamento tra esigenze di accertamento della verità e interesse concreto del minore è resa trasparente dall’evoluzione ordinamentale intervenuta e si proietta anche sull’interpretazione delle disposizioni da applicare al caso in esame.
Corte cost. 10 novembre 2016, n. 236 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È costituzionalmente illegittimo l›art. 567, comma 2, c.p., nella parte in cui punisce il reato di alterazione di stato mediante falsificazione con la pena della reclusione da cinque a quindici anni, anziché con la pena della reclusione da tre a dieci anni.
La severa cornice edittale censurata dal rimettente Tribunale ordinario di Varese – mentre non può ritenersi anacronistica in rapporto al mutato contesto normativo, tecnico e scientifico (giacché il disvalore della condotta sanzionata e l’inerente allarme sociale non sono attenuati né dall’astratta possibilità delle prove genetiche per l’accertamento della filiazione, né dalle riforme del diritto di famiglia intervenute nel diverso settore del diritto civile) – risulta, sul piano della ragionevolezza intrinseca, manifestamente sproporzionata al reale disvalore della condotta punita, ledendo congiuntamente il principio di proporzionalità della pena rispetto alla gravità del fatto commesso (art. 3 Cost.) e quello della finalità rieducativa della pena (art. 27 Cost.). Pertanto, alla luce dei poteri di intervento della Corte costituzionale, l’unica soluzione praticabile per eliminare la manifesta irragionevolez¬za denunciata, utilizzando coerentemente grandezze già rinvenibili nell’ordinamento, consiste nel parificare il trattamento sanzionatorio delle due fattispecie incriminatrici nelle quali si articola l’unitario art. 567 cod. pen. È auspicabile un intervento del legislatore che, riconsiderando funditus, ma complessivamente, il settore dei delitti in esame, potrà introdurre i diversi trattamenti sanzionatori ritenuti adeguati,
Cass. pen. Sez. VI, 11 ottobre 2016, n. 48696 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Deve essere esclusa l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 567, comma 2, c.p. ( alterazione dello stato civile di un neonato mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità), nel caso di dichiarazioni di nascita ef¬fettuate ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. n. 396 del 2000, in ordine a cittadini italiani nati all’estero mediante la tecnica della maternità surrogata eterologa (utero in affitto) e rese all’autorità consolare sulla base di certificato redatto dalle autorità ucraine che li indichi come genitori, in conformità alle norme stabilite dalla legge del luogo.
Trib. Milano, 27 aprile 2016 (Pres. Canali, est. Stella) (www.osservatoriofamiglia.it)
Va riconosciuta, nell’ambito dei danni endofamiliari, la risarcibilità del danno arrecato dal genitore al figlio a seguito di falso riconoscimento, seguito da azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità; tale danno è stato qualificato come danno non patrimoniale connesso alla lesione della propria identità, alla necessità di reinse¬rirsi nel contesto sociale con un nuovo cognome, alla sofferenza legata alla repentina scoperta di una nuova realtà circa le proprie origini, alla perdita di legami familiari consolidati, senza possibilità di crearne di nuovi.
Deve ritenersi adeguatamente dimostrata la sussistenza di un danno non patrimoniale, riconducibile, in termini descrittivi, al danno morale (quale sofferenza
interiore conseguente alla condotta del … e al fatto costituente reato), al danno da lesione alla propria identità personale e al danno da perdita del rapporto parentale con l’attore.
Cass. pen. Sez. V, 10 marzo 2016, n. 13525 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non integra il reato di alterazione di stato la circostanza che all’estero (nella specie, in Ucraina) una coppia italiana abbia reso all’autorità consolare dichiarazione di nascita di un bambino ivi nato, e di cui risultano essere i genitori alla stregua dell’atto di nascita, redatto conformemente alla legge locale, e quindi trascritto in Italia, pur se solo l’uomo è il padre anche biologico, in quanto la nascita è avvenuta a mezzo di maternità surrogata, con l’utilizzo di gameti femminili estranei alla coppia (la corte ha anche escluso – pure confermando la sentenza di merito – il reato di cui all’art. 495 c.p., presupponente una falsa dichiarazione, nella specie non intervenuta).
Cass. pen. Sez. VI, 11 novembre 2015, n. 8060 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non integra il reato di alterazione di stato, non ravvisandosi l’induzione in errore dell’ufficiale di statocivile, la trascrizione in Italia di un falso atto di nascita formato all’estero in forza di una richiesta presentata da parte del solo padre biologico del neonato, corredata da documenti che dimostravano che la madre effettiva del ne¬onato era diversa da quella indicata nell’atto. (Nella fattispecie, dopo la formazione in Ucraina di un falso atto di nascita, alla prima richiesta di trascrizione presentata dagli imputati, coniugi che si dichiaravano genitori del bambino, è seguita una seconda istanza da parte solo del solo padre biologico, con la produzione di documenti che dimostravano chi era la madre effettiva del neonato).
Cass. pen. Sez. III, 19 febbraio 2015, n. 27062 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il giudicato civile fa stato sulle sole questioni concernenti lo stato di famiglia o di cittadinanza. (Fattispecie nella quale la S.C. ha ritenuto che il passaggio in giudicato della sentenza civile, che aveva accertato la simulazione di alcuni contratti di compravendita immobiliare, non avesse efficacia vincolante in sede penale, dove all’esito dell’istruttoria era emersa l’effettività dei trasferimenti immobiliari).
Trib. Firenze, 12 febbraio 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Va risarcito il danno subìto da un uomo che, ignorando di non esserne il padre, ha riconosciuto come propria una figlia nata da una relazione a lui sottaciuta della propria convivente con altra persona.
Cass. pen. Sez. VI, 30 ottobre 2014, n. 51662 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il delitto di alterazione di stato previsto dall’art. 567, comma secondo, cod. pen., richiede il dolo generico che consiste nella contemporanea presenza nell’agente della consapevolezza della falsità della dichiarazione, della volontà di effettuarla e della previsione dell’evento di attribuire al neonato uno stato civile diverso da quello che gli spetterebbe secondo natura, mentre l’intenzione di favorire il neonato mediante l’attribuzione di un genitore diverso da quello naturale può essere valutata solo per l’eventuale concessione dell’attenuante di cui all’art. 62 n. 1) cod. pen.
Corte cost. 10 giugno 2014, n. 162 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 4, comma 3, della L. n. 40 del 2004, ove si stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo anche quando necessarie per superare specifici problemi di sterilità e infertilità della coppia, nonché gli artt. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole “in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3”, e 12, comma 1, di detta legge, che configura appunto l’illecito amministrativo di fecon¬dazione eterologa, sono incostituzionali per violazione degli artt. 2, 3, 29, 31, 32 Cost.
Cass. civ. Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9379 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La presunzione legale di paternità di cui all’articolo 231 codice civile, a norma della quale il marito della madre è padre del figlio da essa concepito durante il matrimonio, può essere vinta soltanto con l’azione di disconosci¬mento di cui all’articolo 235 codice civile e, quindi, da parte dei soggetti, nei termini e nelle condizioni all’uopo previste, ancorché vi sia stata declaratoria di nullità del matrimonio tra i coniugi.
Corte cost. 7 giugno 2012, n. 150 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
A seguito della sentenza 3 novembre 2011 con cui la grande camera della Corte europea dei diritti dell’uomo ha fornito una diversa interpretazione – rispetto a quella seguìta sullo stesso caso dalla prima sezione della stessa corte e posta a fondamento delle questioni di costituzionalità – in ordine alla compatibilità con la Cedu di una normativa nazionale che escluda la tecnica della inseminazione eterologa, vanno restituiti ai giudici a quibus gli atti relativi alla questione di legittimità costituzionale degli artt. 4, 3 comma, 9, 1 e 3 comma, e 12, 1 comma, legge 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui vietano il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistite di tipo eterologo, stabilendo sanzioni per chiunque utilizzi a fini procreativi gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente, esclu¬dono, in caso di ricorso alla inseminazione eterologa, il disconoscimento di paternità allorché il consenso del coniuge o convivente sia ricavabile da atti concludenti e prevedono che il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi, in riferimento agli artt. 2, 3, 29, 31, 32 Cost. e, in relazione agli artt. 8 e 14 Cedu, all’art. 117, 1 comma, Cost..
Corte cost. 23 febbraio 2012, n. 31 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È costituzionalmente illegittimo l›art. 569 c.p., nella parte in cui stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di alterazione di stato, previsto dall›art. 567, secondo comma, c.p., consegua di diritto la perdita della potestà genitoriale, così precludendo al giudice ogni possibilità di valutazione dell›interesse del minore nel caso concreto (La pronuncia è stata resa nel giudizio di legittimità costituzionale dell›articolo 569 c.p. promosso dal Tribunale di Milano con ordinanza del 31 gennaio 2011, iscritta al n. 141 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell›anno 2011).
Trib. Milano, Sez. IX, 25 gennaio 2012(Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La presunzione di paternità di cui all’articolo 231 codice civile non opera per il semplice fatto della procreazione da donna coniugata, ma solo quando vi siano anche un atto di nascita di figlio legittimo o, in difetto, il relativo possesso di stato, mentre, quando risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come naturale, difettando l’o¬peratività di detta presunzione e dello “status” di figlio legittimo, non è necessario il disconoscimento ai sensi dell’articolo 235 codice civile, né si frappone alcun ostacolo all’azione per la dichiarazione giudiziale della pater¬nità naturale di persona diversa dal marito.
Tribunale Salerno Sez. I, 3 febbraio 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il testo originario dell’art. 295 c.p.c., che, sul presupposto della prevalenza dell’accertamento penale, nel richia¬mare l’art. 3 c.p.p. prevedeva la sospensione obbligatoria del processo civile nel caso di pendenza di giudizio pe¬nale, è stato sostituito dalla attuale previsione che, sul diverso presupposto dell’autonomia dei due accertamenti, subordina la sospensione del processo civile alla condizione della dipendenza dell’accertamento civile da quello penale, ovverosia, della sussistenza di una pregiudizialità logico-giuridica dell’accertamento penale.
Cass. pen. Sez. VI, 12 agosto 2009, n. 32854 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Concorre nel reato di alterazione di stato mediante falso di cui all’art. 567, comma secondo, cod. pen., chiunque, pur senza rendere alcuna falsa dichiarazione di nascita, contribuisca, materialmente o moralmente, con adeguata efficienza causale, all’evento tipico realizzato dall’autore della dichiarazione che altera lo stato di nascita.
Cass. civ. Sez. unite, 11 novembre 2008, n. 26972 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente eti¬chettate. In particolare, non può farsi riferimento ad una generica sottocategoria denominata danno esistenziale perché attraverso questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell’atipicità, sia pure attraver¬so l’individuazione della apparente tipica figura categoriale del danno esistenziale, in cui tuttavia confluiscono fattispecie non necessariamente previste dalla norma ai fini della risarcibilità di tale tipo di danno, mentre tale situazione non è voluta dal legislatore ordinario né è necessitata dall’interpretazione costituzionale dell’art. 2059 c.c., che rimane soddisfatta dalla tutela risarcitoria di specifici valori della persona presidiati da diritti inviolabili secondo Costituzione. Il riferimento a determinati tipi di pregiudizio, in vario modo denominati (danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale), risponde ad esigenze descrittive, ma non implica il riconoscimento di distinte categorie di danno. È compito del giudice accertare l’effettiva consistenza del pregiu¬dizio allegato, a prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul valore-uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione.
Trib. Salerno, Sez. I, 4 agosto 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La presunzione di paternità di cui all’articolo 231 codice civile non opera per il semplice fatto della procreazione da donna coniugata, ma solo quando vi siano anche un atto di nascita di figlio legittimo o, in difetto, il relativo possesso di stato, mentre, quando risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come naturale, difettando l’o¬peratività di detta presunzione e dello “status” di figlio legittimo, non è necessario il disconoscimento ai sensi dell’articolo 235 codice civile, né si frappone alcun ostacolo all’azione per la dichiarazione giudiziale della pater¬nità naturale di persona diversa dal marito.
Cass. pen. Sez. VI, 5 maggio 2008, n. 35806 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il reato di alterazione di stato di cui all’art. 567, comma secondo cod. pen. non è configurabile in relazione alle false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese quando l’atto di nascita è già formato, potendo tale condotta rientrare invece nella previsione dell’art. 495, comma terzo, n. 1 cod.pen..(Fattispecie nella quale la Corte ha qualificato ai sensi dell’art. 495 cod. pen. la falsa dichiarazione di paternità naturale resa all’ufficiale di stato civile a distanza di due anni dalla nascita della bambina).
Cass. pen. Sez. V, 4 dicembre 2007, n. 4420 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La mancata indicazione, nell’apposito modulo di richiesta del passaporto, dell’esistenza di precedenti penali dà luogo alla configurabilità del reato di cui all’art. 495, ultimo comma, cod. pen., trattandosi di implicita, falsa at¬testazione inerente ad una qualità personale del dichiarante, con esclusione, quindi, tanto del reato di cui all’art. 483 cod. pen. (poiché la falsa attestazione non ha per oggetto “fatti”), quanto di quello di cui all’art. 496 cod. pen., configurabile solo in via residuale quando la falsità non abbia alcuna attinenza, né diretta né indiretta, con la formazione di un atto pubblico, inteso in senso lato.
Cass. pen. Sez. VI, 20 giugno 2007, n. 33326 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il processo per il delitto di alterazione di stato, commesso mediante falsa attestazione della paternità nella formazione dell’atto di nascita, può essere sospeso in relazione alla controversia civile sulla questione di stato perché essa condiziona, in termini di pregiudizialità, la pronuncia sull’imputazione e la sentenza del giudice civile sul rapporto di paternità naturale esplica effetti vincolanti nel procedimento penale pur non sospeso.
Corte cost. 23 marzo 2007, n. 106 (Famiglia e Diritto, 2007, 8-9, 761 nota di PITTARO)
È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell›art. 567, secondo comma, c.p., censurato, in riferimento all›art. 3 Cost., nella parte in cui commina la reclusione da cinque a quindici anni a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato mediante false dichiarazioni, in quanto la pena sarebbe irragionevolmente elevata rispetto a quella prevista per altre condotte non solo simili ma anche più gravi. Posto che la determinazione del trattamento sanzionatorio per condotte penalmente rilevanti rientra nella discrezionalità legislativa, censurabile solo in caso di scelte manifestamente arbitrarie, nella specie il giudice a quo ha richiamato, quali tertia comparationis, fattispecie non assimilabili, per la diversità delle condotte (art. 567, primo comma, e art. 578 c.p.) e del bene giuridico protetto (art. 578 c.p.).
Trib. Reggio Emilia, 30 gennaio 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non opera la presunzione di paternità di cui all’articolo 231 codice civile per il semplice fatto della procreazione da donna coniugata, ma solo quando vi sia anche un atto di nascita di figlio legittimo o, in mancanza, il rela¬tivo possesso di stato, mentre, quando risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come naturale, difettando l’operatività di detta presunzione e dello “status” di figlio legittimo, non è necessario il disconoscimento ai sensi dell’articolo 235 codice civile né si frappone alcun ostacolo all’azione per la dichiarazione giudiziale della pater¬nità naturale di persona diversa dal marito.
Cass. pen. Sez. VI, 28 aprile 2005, n. 24586 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È utilizzabile, a fini di prova, il campione di sangue prelevato all›imputato nell›ambito degli ordinari accertamenti sanitari effettuati ai sensi dell›ordinamento penitenziario, essendo irrilevante la mancanza di uno specifico consenso a tal fine. (Nel caso di specie, la Corte ha ritenuto legittima, per l›accertamento del reato di cui all›art. 567 cod. pen., la utilizzazione dei risultati dell›esame del DNA disposto dal P.M. sul campione ematico prelevato a fini sanitari all›imputato detenuto).
Cass. pen. Sez. VI, 13 dicembre 2004, n. 4453 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La fattispecie delittuosa di cui all’art. 567 cod. pen. punisce l’attribuzione al neonato di un genitore diverso da quello naturale. Ne consegue che non risponde del suddetto delitto la madre che, nel dichiarare all’ufficiale di stato civile che il figlio è stato concepito da un’unione naturale, occulti il suo stato di persona coniugata. Nè il silenzio serbato su tale circostanza, concomitante al fatto regolarmente attestato, può integrare una reticenza punibile ai sensi dell’art. 495 cod. pen., trattandosi di dichiarazione che non incide sull’essenza del documento e non è lesiva della funzione probatoria dell’atto in relazione allo specifico contenuto per cui esso è stato formato.
Cass. pen. Sez. VI, 12 febbraio 2003, n. 17627 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Integra il delitto di alterazione di stato, ipotizzato dall’art. 567, secondo comma c.p. (falsità nella formazione di un atto di nascita) la falsa dichiarazione resa in sede di formazione dell’atto di nascita del neonato nella quale si attesti falsamente che il neonato sia figlio proprio e di persona che non intende essere nominata, poiché il riconoscimento di un figlio come naturale configura una dichiarazione di scienza che è rivolta ad esprimere tale rapporto di discendenza fondato nella procreazione.
Cass. pen. Sez. VI, 24 ottobre 2002, n. 5356 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il reato di alterazione di stato di cui all’art. 567 c.p., comma 2 si commette nella formazione dell’atto di nasci¬ta. Pertanto, le false dichiarazioni incisive sullo stato civile di una persona, rese quando l’atto di nascita è già formato, esulano dalla sfera specifica di tutela dell’alterazione di stato e rientrano nella previsione dell’art. 495 c.p., comma 3, n. 1.
Cass. pen. Sez. V, 16 gennaio 2001, n. 89 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
E’ configurabile il delitto di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico con riferimento a una dichia¬razione sostitutiva di atto di notorietà, allorché la falsità riguardi fatti (che siano a diretta conoscenza dell’inte¬ressato) diversi da quelli personali. Infatti, l’art. 26 della l. n. 15 del 1968, nel prevedere le sanzioni penali per la falsità delle attestazioni, rinvia genericamente al codice penale (e alle leggi speciali): sicché sarà applicabile l’art. 495 c.p. quando la falsa dichiarazione riguardi l’identità, lo stato o altre qualità personali; sarà invece applicabile l’art. 483 c.p. quando la falsità riguardi altri fatti.
Cass. civ. Sez. lavoro, 14 settembre 2000, n. 12141 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché nel nuovo codice di procedura penale non è stata riprodotta la disposizione di cui all’art. 3, comma 2, del codice abrogato, nè sono state reiterate le altre disposizioni alla stessa collegate e contenute nel capo secondo del Titolo primo del Libro primo del medesimo codice, con conseguente soppressione di ogni riferimento alla cosiddetta pregiudiziale penale nel testo dell’art. 295 c.p.c. in sede di nuova formulazione di detto articolo da parte della no¬vella introdotta dalla l. n. 353 del 1990, si deve ritenere che il nostro ordinamento non sia più ispirato al principio dell’unità della giurisdizione e della prevalenza del giudizio penale su quello civile, essendo stato dal legislatore instaurato il sistema della (pressoché) completa autonomia e separazione fra i due giudizi, nel senso che, tranne alcune particolari e limitate ipotesi di sospensione del processo civile previste dall’art. 75, comma 3, del nuovo codice di procedura penale (azione promossa in sede civile dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado), da un lato il processo civile deve proseguire il suo corso senza essere influenzato dal processo penale e, dall’altro, il giudice civile deve procedere ad un autonomo accertamento dei fatti e della responsabilità (civile) dedotta in giudizio. Ne deriva che è illegittima, non ricorrendo alcuna delle sopra indicate ipotesi di sospensione necessaria, l’ordinanza che abbia sospeso il processo civile ex art. 295 (nuovo testo) c.p.c. sul presupposto della mera presentazione in sede penale di un esposto- querela, non essendosi neppure in presenza di un processo penale effettivamente pendente, non essendo stata ancora esercitata l’azione penale.
Cass. civ. Sez. I, 27 agosto 1997, n. 8059 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La presunzione di paternità di cui all’articolo 231 codice civile non opera per il semplice fatto della procreazione da donna coniugata, ma solo quando vi siano anche un atto di nascita di figlio legittimo o, in difetto, il relativo possesso di stato, mentre, quando risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come naturale, difettando l’o¬peratività di detta presunzione e dello “status” di figlio legittimo, non è necessario il disconoscimento ai sensi dell’articolo 235 codice civile, né si frappone alcun ostacolo all’azione per la dichiarazione giudiziale della pater¬nità naturale di persona diversa dal marito.
Cass. civ. Sez. lavoro, 7 maggio 1997, n. 3992 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché nel nuovo codice di procedura penale non è stata riprodotta la disposizione di cui all’art. 3, comma 2, del codice abrogato, né sono state reiterate le altre disposizioni alla stessa collegate e contenute nel capo II del titolo I del libro I del medesimo codice, con conseguente soppressione di ogni riferimento alla cosiddetta pregiudiziale penale nel testo dell’art. 295 c.p.c. in sede di nuova formulazione di detto articolo da parte della novella introdotta dalla legge n. 353 del 1990, si deve ritenere che il nostro ordinamento non sia più ispirato al principio dell’unità della giurisdizione e della prevalenza del giudizio penale su quello civile, essendo stato dal legislatore instaurato il sistema della (pressoché) completa autonomia e separazione fra i due giudizi, nel senso che, tranne alcune particolari e limitate ipotesi di sospensione del processo civile previste dall’art. 75, comma 3, del nuovo codice di procedura penale (azione promossa in sede civile dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado), da un lato il processo civile deve proseguire il suo corso senza essere influenzato dal processo penale e, dall’altro, il giudice civile deve procedere ad un autonomo accertamento dei fatti e della responsabilità (civile) dedotta in giudizio. Resta peraltro ferma la possibilità per il giudice civile di disporre la sospensione facoltativa del giudizio.
Cass. civ. Sez. I, 5 aprile 1996, n. 3194 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La presunzione di paternità di cui all’articolo 231 codice civile non opera per il semplice fatto della procreazione da donna coniugata, ma solo quando vi siano anche un atto di nascita di figlio legittimo o, in difetto, il relativo possesso di stato, mentre, quando risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come naturale, difettando l’o¬peratività di detta presunzione e dello “status” di figlio legittimo, non è necessario il disconoscimento ai sensi dell’articolo 235 codice civile, né si frappone alcun ostacolo all’azione per la dichiarazione giudiziale della pater¬nità naturale di persona diversa dal marito.
Trib. Rimini, 24 marzo 1995 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La presunzione di paternità di cui all’art. 231 c.c. non opera per il solo fatto della procreazione da donna co¬niugata, essendo necessario un conforme atto di nascita che attesti la paternità del marito; integra quindi gli estremi del reato di alterazione di stato la denuncia come legittimo del figlio procreato a seguito di fecondazione artificiale eterologa, anche se nato in costanza di matrimonio.
Cass. pen. Sez. VI, 28 giugno 1994, n. 8996 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il privato può commettere il reato di cui all’art. 479 c.p. (falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici) solo quale concorrente del pubblico ufficiale, ex art. 117 c.p., ovvero inducendolo in errore, ex art. 48 c.p.Tale ultima ipotesi ricorre soltanto ove le false dichiarazioni del privato siano integrate da un’attestazione del pubblico ufficiale sulla loro intrinseca rispondenza al vero, rientrandosi invece nell’ambito delle fattispecie previste dagli artt. 483 e 495 c.p. quando la falsa dichiarazione riguarda fatti o qualità personali che il pubblico ufficiale si limita a riportare nell’atto pubblico, senza che rientri nelle sue funzioni di attestarne la veridicità.
Cass. civ. Sez. I, 10 ottobre 1992, n. 11073 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La presunzione di paternità di cui all’art. 231 c. c. non opera per il semplice fatto della procreazione da donna coniugata, ma solo quando vi sia anche un atto di nascita di figlio legittimo o, in difetto, il relativo possesso di stato, mentre, quando risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come naturale, difettando l’operatività di detta presunzione e dello status di figlio legittimo, non è necessario il disconoscimento ai sensi dell’art. 235 c. c., né si frappone alcun ostacolo all’azione per la dichiarazione giudiziale della paternità naturale di persona diversa dal marito.
Cass. pen. Sez. VI, 3 luglio 1989 n. 15039 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai fini della sussistenza del dolo nel delitto di alterazione di stato è sufficiente la coscienza e volontà di rendere una dichiarazione contraria alla realtà, tale da attribuire al neonato uno stato civile diverso da quello che gli spetterebbe secondo natura. (Nella specie, la madre del neonato lo aveva dichiarato all’ufficiale dello stato civile come figlio del marito dal quale viveva separata e con il quale aveva in corso giudizio rotale di annullamento del matrimonio, pur sapendo che il bambino era figlio di altra persona).
Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 1987, n. 3184 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La presunzione di paternità contemplata dall’articolo 231 codice civile non opera, qualora dall’atto di nascita risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come figlio naturale, e quindi come non concepito ad opera del ma¬rito, atteso che in tale ipotesi viene a mancare il titolo attributivo dello status di figlio legittimo, senza che sia necessaria alcuna azione di disconoscimento.
Trib. Milano, 12 dicembre 1984 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La presunzione di paternità del marito non opera per il semplice fatto della nascita da donna coniugata, ma entra in funzione solo allorquando il nato viene denunciato come figlio della donna unita in matrimonio.
App. Genova, 16 ottobre 1982 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La donna coniugata può riconoscere nell’atto di nascita il proprio figlio naturale, non ostandovi la presunzione di paternità del marito.
Cass. pen. Sez. VI, 2 dicembre 1970, n. 1504 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di alterazione di stato descritta dall’art. 567, 2° comma, c.p., il dolo richiesto è quello generico e consiste nella coscienza e volontà di rendere una dichiarazione contraria alla realtà, tale da attribuire al neonato uno stato civile diverso da quello che gli spetterebbe secondo natura
Cass. pen. Sez. Unite 30 maggio 1959 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Lo stato di figlio legittimo, in relazione alla presunzione di paternità contemplata dall’articolo 231 codice civi¬le, non sussiste quando facciano difetto sia l’atto di nascita, contenente il nome della madre coniugata, sia il possesso di stato (considerato quale titolo sussidiario equivalente), giacché la presunzione in parola in tanto è operativa in quanto concorra il titolo di stato legittimo (atto di nascita o possesso di stato); cioè è integrativa del titolo stesso. Pertanto non commette delitto di alterazione di stato il celibe che denunzia all’ufficio dello stato civile l’infante, nato dalla relazione di lui con donna coniugata, come figlio proprio e di donna che non consente di essere nominata. In tale caso, non sussistendo il titolo che costituisce il presupposto perché funzioni la “prae¬sumptio juris” suddetta, l’infante non ha assunto lo stato di figlio legittimo e quindi non è alterato uno stato che a lui spetti legalmente; viceversa, il titolo derivante dalla dichiarazione fatta nell’atto di nascita è conforme allo stato che all’infante realmente compete tramite il riconoscimento che il dichiarante opera nell’esercizio di un suo diritto (articolo 252 codice civile) che, per ciò stesso, non può costituire reato (articolo 51 codice penale). Non è di ostacolo al riconoscimento suddetto, né quindi all’esercizio del diritto in questione, il disposto dello articolo 253 codice civile (inammissibilità di riconoscimento “in contrasto con lo stato di figlio legittimo in cui la persona si trova”), giacché la locuzione “trovarsi nello stato di figlio legittimo” va intesa nel significato di “essere legalmente investito del titolo relativo”.

Corte Cost., sent. del 7 marzo 2019 n. 97
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici : Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario
Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS,
Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Francesco VIGANÒ, Luca
ANTONINI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 1, lettera b), del decreto-legge 21 giugno
2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, nella legge 9
agosto 2013, n. 98, che inserisce il comma 1-bis all’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28
(Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla
conciliazione delle controversie civili e commerciali), dell’art. 84, comma 1, lettera i), dello stesso d.l. n. 69
del 2013, nella parte in cui aggiunge il comma 4-bis, secondo periodo, all’art. 8 del citato d.lgs. n. 28 del
2010, nonché del comma 2 del medesimo art. 84 e dell’art. 5, comma 4, lettera a), del citato d.lgs. n. 28 del
2010, promossi dal Tribunale ordinario di Verona con ordinanze del 30 gennaio e del 23 febbraio 2018,
iscritte, rispettivamente, ai numeri 62 e 98 del registro ordinanze 2018 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica numeri 16 e 27, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 6 marzo 2019 il Giudice relatore Luca Antonini.
Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza iscritta al n. 62 r.o. 2018, il Tribunale ordinario di Verona ha sollevato – in
riferimento agli art. 3 e 77, secondo comma, della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale
dell’art. 84, comma 1, lettera i), del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio
dell’economia), convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 98, nella parte in cui aggiunge il
comma 4-bis, secondo periodo, all’art. 8 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione
dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali), nonché del comma 2 del medesimo art. 84.
2.– Il rimettente premette di essere chiamato a decidere la controversia instaurata da una società a
responsabilità limitata nei confronti di una banca per ottenere l’accertamento della nullità, per difetto della
forma scritta, di un contratto di conto corrente e di «due contratti di apertura di conto corrente», nonché la
condanna della convenuta alla restituzione delle somme indebitamente percepite, nel corso dei rapporti
originati da tali contratti, a titolo di interessi usurari e di commissione di massimo scoperto.
Quindi, il giudice a quo riferisce che la parte attrice ha attivato vanamente, prima della instaurazione
della controversia, il procedimento di mediazione previsto quale condizione di procedibilità della domanda
dall’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, non avendovi la convenuta partecipato.
Dopo avere precisato che la causa oggetto del processo principale è «giunta a decisione», il Tribunale
ordinario di Verona osserva che la mancata partecipazione al procedimento di mediazione non sarebbe
sorretta da giustificato motivo, non essendo questo ravvisabile nelle ragioni, specificamente indicate
nell’ordinanza di rimessione, addotte dalla società convenuta al fine di legittimare il proprio comportamento
omissivo: essa, pertanto, ai sensi dell’art. 8, comma 4-bis, secondo periodo, del d.lgs. n. 28 del 2010,
dovrebbe essere condannata, anche d’ufficio e a prescindere dalla sua eventuale soccombenza, al
versamento, in favore dello Stato, di un importo corrispondente a quello del contributo unificato dovuto per
il giudizio.
2.1.– In ordine alla non manifesta infondatezza delle questioni sollevate, il giudice rimettente ricorda,
anzitutto, che il comma 4-bis è stato aggiunto all’art. 8 del d.lgs. n. 28 del 2010 dall’art. 84, comma 1, lettera
i), del d.l. n. 69 del 2013.
Quindi, sostiene che il secondo periodo del citato comma 4-bis – a mente del quale «[i]l giudice
condanna la parte costituita che […] non ha partecipato al procedimento [preliminare di mediazione] senza
giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo
corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio» – violerebbe l’art. 77, secondo comma, Cost.
per difetto dei requisiti di necessità e d’urgenza.
Al riguardo, il rimettente – richiamato l’orientamento della giurisprudenza costituzionale sui presupposti
della decretazione d’urgenza – premette che questa Corte avrebbe anche precisato che l’urgente necessità di
provvedere in via legislativa presupporrebbe la «intrinseca coerenza delle norme contenute in un
decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico»: i
requisiti cui è subordinata la legittimità dell’adozione del decreto-legge potrebbero, pertanto, anche
riguardare una pluralità di norme, purché queste siano, tuttavia, accomunate, sul piano obiettivo, «dalla
natura unitaria delle fattispecie disciplinate», ovvero, sul piano teleologico, in caso di interventi eterogenei
afferenti a materie diverse, «dall’unico scopo di approntare rimedi urgenti a situazioni straordinarie venutesi
a determinare» (viene richiamata la sentenza n. 22 del 2012).
Ad avviso del giudice a quo, peraltro, la «uniformità teleologica» che deve accomunare le norme
contenute in un decreto-legge sarebbe vanificata ove, come nel caso in esame, esse non abbiano «il
medesimo termine di efficacia».
Fatte tali premesse, il Tribunale di Verona evidenzia come l’entrata in vigore delle disposizioni dettate
dall’art. 84, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013 sia stata differita, dal successivo comma 2, al decorso «di trenta
giorni rispetto al momento della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale» (recte: rispetto al momento della
entrata in vigore della legge di conversione del d.l.): questo differimento rappresenterebbe un elemento
sintomatico della «manifesta insussistenza», nel caso di specie, dei requisiti di necessità e d’urgenza, tanto
più in considerazione della distonia con la diversa scelta di attribuire, invece, efficacia immediata alle altre
norme contenute nel medesimo decreto-legge.
Del resto, prosegue il giudice rimettente, la posticipazione in parola contrasterebbe anche con l’art. 15,
comma 3, della legge 22 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della
Presidenza del Consiglio dei Ministri), che, nella parte in cui stabilisce che i decreti-legge devono contenere
misure di immediata applicazione, espliciterebbe «ciò che deve ritenersi intrinseco alla natura stessa» di tali
provvedimenti normativi.
2.1.1.– Il giudice a quo ritiene, inoltre, che l’art. 84, comma 2, del d.l. n. 69 del 2013 – che, come detto,
ha procrastinato l’applicabilità delle disposizioni di cui al precedente comma 1 al decorso di trenta giorni
«[…] dall’entrata in vigore della legge di conversione[…]» – recherebbe un vulnus all’art. 3 Cost., in
relazione al principio di ragionevolezza.
A suo parere, la scelta, operata con la norma censurata, di differire l’efficacia delle disposizioni dettate
dal precedente comma 1, peraltro difforme da quella adottata per le altre norme del medesimo d.l. aventi «la
stessa finalità di contribuire a rendere maggiormente efficiente il sistema giudiziario», sarebbe, difatti,
«immotivata e priva di una ragione logica».
3.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura
generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate manifestamente inammissibili e, comunque,
infondate.
3.1.– L’eccezione preliminare d’inammissibilità è basata, innanzitutto, sulla asserita erroneità di una
delle argomentazioni addotte dal Tribunale rimettente.
Contrariamente a quanto da esso sostenuto, infatti, a mente dell’art. 86 del d.l. n. 69 del 2013, le
disposizioni poste dall’art. 84, comma 1, sarebbero entrate in vigore, come del resto tutte le altre norme
contenute nel medesimo decreto-legge, il giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana, mentre ne sarebbe stata posticipata soltanto l’efficacia: il legislatore
avrebbe, pertanto, disposto «semplicemente […] un differimento nella efficacia di talune disposizioni […]»
contenute nel d.l.
3.1.1.– Sotto altro profilo, la difesa statale ritiene che sia inammissibile la questione, avente ad oggetto
l’art. 84, comma 2, del d.l. n. 69 del 2013, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost.
L’irragionevolezza della norma censurata sarebbe stata, infatti, dedotta in maniera apodittica, essendosi
il giudice a quo in sostanza limitato a sostenere che, in sede di decretazione d’urgenza, non possa essere
procrastinata l’applicabilità di alcune disposizioni, senza illustrare i motivi per cui siffatta scelta sarebbe
illogica.
In proposito, l’Avvocatura generale osserva altresì che le ragioni dell’evidenziato differimento, la cui
valutazione è d’altro canto rimessa al discrezionale apprezzamento del legislatore, sarebbero ravvisabili, per
un verso, in «comprensibili problemi organizzativi»; per altro verso, nella necessità, correlata alla natura
sanzionatoria della condanna conseguente alla mancata partecipazione al procedimento di mediazione, che
le parti siano tempestivamente rese edotte degli obblighi su di esse incombenti.
Del resto, prosegue la difesa statale, il Tribunale rimettente avrebbe trascurato di rilevare che il
legislatore non avrebbe posticipato l’efficacia soltanto dell’art. 84, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, ma
anche di altre norme contenute nel medesimo decreto-legge.
3.2.– Ad avviso dell’interveniente, le questioni di legittimità costituzionale sarebbero, in ogni caso,
prive di fondamento.
La non immediata applicabilità delle disposizioni recate dal comma 1 dell’art. 84 del d.l. n. 69 del 2013
non sarebbe, infatti, sufficiente, da sola, a rendere evidentemente insussistenti i presupposti, richiesti
dall’art. 77, secondo comma, Cost., della straordinaria necessità e urgenza, tanto più in considerazione della
breve durata di tale dilazione e della sua riconducibilità a ragionevoli motivi.
3.2.1.– Quanto, invece, al vulnus asseritamente arrecato all’art. 3 Cost. dall’art. 84, comma 2, del d.l. n.
69 del 2013, la difesa statale richiama le considerazioni, dianzi illustrate, svolte in punto di ammissibilità
con riguardo a tale parametro, le quali sarebbero idonee a disvelare anche l’insussistenza della denunciata
irragionevolezza.
In proposito, essa evidenzia, inoltre, come la particolarità dei precetti normativi contenuti del
decreto-legge in parola e le esigenze a essi sottese giustifichino e rendano razionale la scelta di prevedere
differenti termini di applicabilità.
4.– Con successiva ordinanza n. 98 del 23 febbraio 2018, il Tribunale di Verona ha sollevato – in
riferimento agli art. 3 e 77, secondo comma, Cost. – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 84,
comma 1, lettera b), del d.l. n. 69 del 2013, che ha inserito il comma 1-bis all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010,
nonché dell’art. 84, comma 2, del medesimo decreto-legge.
In via subordinata, ha, inoltre, censurato – in riferimento all’art. 3 Cost. – anche l’art. 5, comma 4,
lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010.
4.1.– In punto di rilevanza, il giudice a quo premette di essere chiamato a decidere, in sede di
opposizione a decreto ingiuntivo, sulla istanza di concessione della esecuzione provvisoria del decreto
stesso, avente ad oggetto un credito derivante da un contratto di anticipazione bancaria e ottenuto da una
banca nei confronti di una società a responsabilità limitata e della sua garante.
Il rimettente precisa, inoltre, che, una volta assunta la decisione in merito alla suddetta richiesta, egli
dovrebbe assegnare alle parti un termine di quindici giorni per intraprendere il procedimento di mediazione.
Secondo quanto previsto dall’art. 5, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, infatti, la mediazione – cui
la controversia sarebbe assoggettata, ratione materiae, ai sensi del precedente art. 5, comma 1-bis –, benché
non obbligatoria nella fase monitoria, tornerebbe ad essere tale nell’eventuale giudizio di opposizione a
decreto ingiuntivo, dopo la pronuncia del giudice sulle istanze di concessione o di sospensione della sua
provvisoria esecuzione.
4.2.– Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente – dopo aver rilevato che l’art. 84,
comma 1, lettera b), del d.l. n. 69 del 2013 ha inserito il comma 1-bis all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 –
sostiene che tale norma recherebbe un vulnus all’art. 77, secondo comma, Cost. per carenza dei requisiti di
necessità e d’urgenza.
Ciò sulla scorta di argomentazioni pressoché identiche a quelle, dianzi descritte, addotte a sostegno della
questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto l’art. 84, comma 1, lettera i), del d.l. n. 69 del 2013.
4.2.1.– Ad avviso del giudice a quo, inoltre, l’art. 84, comma 2, del d.l. n. 69 del 2013 contrasterebbe
l’art. 3 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza.
Anche in relazione a tale censura, vengono spesi argomenti sostanzialmente coincidenti con quelli
illustrati in precedenza.
4.2.2.– In via subordinata, il Tribunale ordinario di Verona dubita, infine, della legittimità costituzionale
dell’art. 5, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, in riferimento all’art. 3 Cost., in relazione al
principio di uguaglianza.
La compromissione di tale principio emergerebbe dal raffronto con la disciplina legislativa della
procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, introdotta dall’art. 2 del decreto-legge 12
settembre 2014, n. 132 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione
dell’arretrato in materia di processo civile), convertito, con modificazioni, nella legge 10 novembre 2014, n.
162.
Anche tale istituto – applicabile alle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di
veicoli e natanti nonché, fuori da questa ipotesi e da quelle di cui all’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del
2010, alle domande aventi ad oggetto il pagamento, a qualsiasi titolo, di somme non eccedenti
cinquantamila euro e in seguito esteso alle controversie «in materia di contratto di trasporto o di
sub-trasporto» dall’art. 1, comma 249, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, recante «Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015)» – costituirebbe, infatti,
come la mediazione civile, una condizione di procedibilità.
Tuttavia, ai sensi dell’art. 3, comma 3, lettera a), «della legge n. 162/2014» (recte: del d.l. n. 132 del
2014, convertito nella legge n. 162 del 2014), nei procedimenti per ingiunzione la negoziazione assistita non
sarebbe obbligatoria né nella fase monitoria né nel successivo, eventuale giudizio di opposizione al decreto
ingiuntivo.
Al contrario, in virtù della disposizione censurata, il procedimento preliminare di mediazione, benché
non applicabile alle domande proposte in via monitoria, dovrebbe essere intrapreso nel giudizio di
opposizione al decreto ingiuntivo, sia pure dopo la pronuncia del giudice, ai sensi degli artt. 648 e 649 del
codice di procedura civile, sulle istanze di concessione e di sospensione della provvisoria esecuzione del
decreto stesso.
Tenuto conto dell’analoga funzione svolta sia dalla mediazione che dalla negoziazione assistita, la
diversa disciplina appena descritta sarebbe, ad avviso del giudice a quo, del tutto ingiustificata e,
conseguentemente, manifestamente irragionevole.
5.– Anche in questo giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili e,
comunque, manifestamente infondate.
5.1.– Quanto alle censure aventi ad oggetto l’art. 84, commi 1, lettera b), e 2, del d.l. n. 69 del 2013, la
difesa dello Stato è basata su argomentazioni sostanzialmente sovrapponibili a quelle sostenute con riguardo
alle medesime questioni, prima considerate, oggetto del giudizio incidentale iscritto al n. 62 del registro
ordinanze 2018.
5.2.– In relazione, invece, alla questione di legittimità costituzionale che investe l’art. 5, comma 4,
lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, l’Avvocatura generale anzitutto ne eccepisce l’inammissibilità per difetto
di rilevanza o, comunque, per difetto di motivazione su di essa: il rimettente non avrebbe, infatti, indicato il
valore della causa sottoposta alla sua cognizione, sicché non sarebbe dato comprendere se nella fattispecie
concreta possa, o meno, trovare applicazione la norma, evocata quale tertium comparationis, che disciplina
la negoziazione assistita.
5.2.1.– Nel merito, la difesa statale ritiene insussistente l’asserito vulnus all’art. 3 Cost., dal momento
che il procedimento di negoziazione assistita sarebbe basato su presupposti diversi da quelli della
mediazione e sorretto da una differente ratio.
Né sarebbe stato, d’altro canto, superato il limite di quella manifesta irragionevolezza che, secondo il
consolidato orientamento di questa Corte, il legislatore incontra nel disciplinare gli istituti processuali.
Considerato in diritto
1.– Il Tribunale ordinario di Verona, con due distinte ordinanze di cui si è detto in narrativa, solleva – in
riferimento agli artt. 3 e 77, secondo comma, della Costituzione – sostanzialmente identiche questioni di
legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 1, lettera b), del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69
(Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto
2013, n. 98, che inserisce il comma 1-bis all’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione
dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali), dell’art. 84, comma 1, lettera i), dello stesso d.l. n. 69 del 2013,
nella parte in cui aggiunge il comma 4-bis, secondo periodo, all’art. 8 del citato d.lgs. n. 28 del 2010, nonché
del comma 2 del medesimo art. 84.
Nella sola ordinanza iscritta al n. 98 r.o. 2018, subordinatamente alla questione avente ad oggetto l’art.
84, comma 1, lettera b), del d.l. n. 69 del 2013, il Tribunale rimettente dubita, inoltre, della legittimità
costituzionale dell’art. 5, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, in riferimento all’art. 3 Cost.
2.– In considerazione della parziale identità delle norme denunciate e delle censure formulate, i giudizi
devono essere riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.
3.– Con la disposizione di cui all’art. 84, comma 1, lettera b), del d.l. n. 69 del 2013, il legislatore –
mosso dalla necessità, cui fa riferimento il preambolo del decreto-legge stesso, di adottare «misure per
l’efficienza del sistema giudiziario e la definizione del contenzioso civile» finalizzate, unitamente alle altre
contestualmente previste, a «dare impulso al sistema produttivo del Paese attraverso il sostegno alle imprese,
il rilancio delle infrastrutture, operando anche una riduzione degli oneri amministrativi per i cittadini e le
imprese» – ha inserito il comma 1-bis all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010.
È stata così reintrodotta nell’ordinamento – dopo la declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 5,
comma 1, del citato del d.lgs. n. 28 del 2010 pronunciata da questa Corte, per eccesso di delega, con la
sentenza n. 272 del 2012 – la mediazione civile quale condizione di procedibilità delle domande giudiziali
relative a talune materie, tra le quali quella dei contratti bancari oggetto dei giudizi a quibus, specificamente
individuate dalla norma.
La parte che intende esercitare in giudizio una delle azioni indicate dall’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n.
28 del 2010 è, dunque, tenuta preliminarmente a tentare la composizione stragiudiziale della controversia
mediante l’esperimento del procedimento disciplinato dal d.lgs. medesimo, il cui svolgimento è affidato ad
appositi organismi di mediazione e, al loro interno, ai mediatori. È, infatti, presso l’organismo
territorialmente competente che devono essere depositate le istanze di mediazione, ricevute le quali il
responsabile designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti, che si deve tenere, nella sede
dell’organismo stesso (o nel luogo indicato nel regolamento da esso adottato), entro trenta giorni (artt. 4 e 8
del d.lgs. n. 28 del 2010).
L’art. 84, comma 1, lettera i), del d.l. n. 69 del 2013, nella parte in cui aggiunge il comma 4-bis, secondo
periodo, all’art. 8 del d.lgs. n. 28 del 2010, riproduce, invece, la norma – in precedenza espressa dal comma
5 dello stesso art. 8, parimenti dichiarato incostituzionale, in via consequenziale, con la citata sentenza n.
272 del 2012 – che prevede che il giudice «condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5
[del d.lgs. n. 28 del 2010], non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento
all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto
per il giudizio».
3.1.– Tanto la lettera b) dell’art. 84, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, quanto il secondo periodo del
comma 4-bis aggiunto all’art. 8 del d.lgs. n. 28 del 2010 dalla lettera i) dello stesso art. 84, comma 1,
difetterebbero, ad avviso del giudice a quo, «dei requisiti di necessità ed urgenza legittimanti la [loro]
adozione con decreto legge», così ledendo l’art. 77, secondo comma, Cost., segnatamente in quanto il
successivo comma 2, peraltro anch’esso autonomamente censurato, avrebbe posticipato la loro entrata in
vigore di trenta giorni rispetto alla data di entrata in vigore del decreto-legge stesso (recte: rispetto alla data
della entrata in vigore della legge di conversione del d.l.).
Il denunciato vulnus si apprezzerebbe, nella prospettiva del rimettente, sotto un duplice profilo.
Il suddetto differimento, infatti, per un verso, sarebbe incompatibile con l’urgenza del provvedere, che
presupporrebbe, al contrario, l’immediata applicabilità delle norme dettate dal decreto-legge, anche alla luce
di quanto disposto dall’art. 15, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di
Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri). Sotto altro aspetto, determinerebbe la
carenza della omogeneità finalistica tra le norme censurate e le altre introdotte dal d.l. n. 69 del 2013, la cui
efficacia non sarebbe stata procrastinata.
3.2.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha in limine sollevato, in entrambi i giudizi, eccezione di
inammissibilità delle questioni, in quanto basate su un argomento fallace.
Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice a quo, infatti, le disposizioni di cui all’art. 84, comma 1,
del d.l. n. 69 del 2013 sarebbero entrate in vigore, ai sensi del successivo art. 86, come tutte le altre norme
contenute nel medesimo decreto-legge, il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana: il legislatore, con il comma 2 dell’art. 84, avrebbe, pertanto, disposto
«semplicemente […] un differimento nella efficacia di talune disposizioni […]».
3.2.1.– Le eccezioni non sono pertinenti e non possono essere accolte, dal momento che
l’argomentazione su cui riposano non incide sul nucleo fondante la censura formulata, ravvisabile piuttosto
nell’asserita necessità che tutte le norme contenute nel decreto-legge abbiano la stessa, immediata efficacia.
3.3.– Nel merito, le questioni non sono fondate.
3.3.1.– Esse devono essere scrutinate alla stregua del consolidato orientamento di questa Corte secondo
cui «[…] il sindacato sulla legittimità dell’adozione, da parte del Governo, di un decreto-legge va limitato ai
casi di evidente mancanza dei presupposti di straordinaria necessità e urgenza richiesti dall’art. 77, secondo
comma, Cost., o di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della loro valutazione» (sentenza n. 99 del
2018).
3.3.2.– Tanto premesso in linea generale, va rilevato che non può condividersi, quanto al primo profilo
in cui è articolata la censura, la tesi del rimettente secondo cui l’insussistenza della straordinaria necessità e
urgenza sarebbe desumibile dal mero differimento dell’efficacia delle disposizioni censurate.
Al contrario, questa Corte – anche laddove ha ricordato che l’art. 15, comma 3, della legge n. 400 del
1988, nel prescrivere, tra l’altro, che i decreti devono contenere misure di immediata applicazione,
costituisce esplicitazione della ratio implicita nel secondo comma dell’art. 77 Cost. – ha tuttavia precisato
che la necessità di provvedere con urgenza «non postula inderogabilmente un’immediata applicazione delle
disposizioni normative contenute nel decreto-legge» (sentenza n. 170 del 2017; nello stesso senso sentenze
n. 5 del 2018, n. 236 e n. 16 del 2017).
Mette conto, d’altra parte, osservare che, nel caso di specie, la norma che ha reintrodotto l’obbligatorietà
della mediazione avrebbe evidentemente comportato un significativo incremento delle istanze di accesso al
relativo procedimento: la decisione di procrastinarne, peraltro per un periodo contenuto, l’applicabilità è,
pertanto, ragionevolmente giustificata dall’impatto che essa avrebbe avuto sul funzionamento degli
organismi deputati alla gestione della mediazione stessa.
Del resto, una volta posticipata l’efficacia della mediazione obbligatoria, diviene con riguardo a essa
coerente il differimento anche della connessa disciplina, posta dal secondo periodo del comma 4-bis dell’art.
8 del d.lgs. n. 28 del 2010, come introdotto dall’art. 84, comma 1, lettera i), del d.l. n. 69 del 2013, delle
conseguenze della mancata partecipazione, senza giustificato motivo, al relativo procedimento.
3.3.3. – Nemmeno condivisibile è l’assunto, su cui è basato il secondo profilo in cui è articolata la
censura in esame, in forza del quale le disposizioni sottoposte all’odierno scrutinio difetterebbero di
coerenza funzionale rispetto alle altre norme contenute nel d.l. n. 69 del 2013 in quanto il legislatore avrebbe
differito l’applicabilità solo delle prime.
Dalla «uniformità teleologica» che deve accomunare le norme contenute in un decreto-legge (sentenza
n. 22 del 2012) non si può inferire, contrariamente a quanto sostenuto dal rimettente, un generale corollario
per cui queste dovrebbero tutte necessariamente sottostare al medesimo termine iniziale di efficacia. La
omogeneità finalistica che deve connotare le norme introdotte con la decretazione d’urgenza non
presuppone, infatti, indefettibilmente l’uniformità di tale termine, ben potendo alcune di esse risultare
comunque funzionali all’unico scopo di approntare rimedi urgenti anche là dove ne sia stata procrastinata
l’applicabilità.
Il disposto differimento delle norme qui censurate trova del resto fondamento, come poc’anzi osservato,
nell’esigenza di assicurare il corretto funzionamento degli organismi di mediazione: dunque, non solo non è
sintomatico dell’assenza di coerenza finalistica, ma, al contrario, concorre a garantirla.
Deve quindi ritenersi che esso non abbia compromesso la matrice funzionale unitaria delle disposizioni
denunciate, anch’esse finalizzate, unitamente alle altre adottate in materia di giustizia, alla realizzazione dei
comuni e urgenti obiettivi – a loro volta preordinati al rilancio dell’economia – del miglioramento
dell’efficienza del sistema giudiziario e dell’accelerazione dei tempi di definizione del contenzioso civile.
Le norme oggetto dell’odierno incidente di costituzionalità si collocano, pertanto, coerentemente
all’interno di tale cornice finalistica, risultante dal preambolo e dal Titolo III (Misure per l’efficienza del
sistema giudiziario e la definizione del contenzioso civile) del decreto-legge in cui sono contenute.
D’altro canto, proprio la considerazione delle peculiari conseguenze – differenti rispetto a quelle
prodotte dalle altre misure adottate – derivanti dalle disposizioni in parola e prima ricordate concorre a
rendere ragionevole la scelta di differirne l’applicabilità.
3.3.4.– Alla luce dei rilievi che precedono, deve escludersi sia l’evidente difetto dei presupposti di
straordinaria necessità e urgenza richiesti dall’art. 77, secondo comma, Cost., sia l’esistenza di una
disomogeneità finalistica delle norme censurate rispetto alle altre contenute nel decreto-legge.
4.– Entrambe le ordinanze di rimessione del Tribunale di Verona reputano, altresì, «immotivata e priva
di una ragione logica» la previsione dell’art. 84, comma 2, del d.l. n. 69 del 2013, che posticipa, come si è
visto, di trenta giorni rispetto all’entrata in vigore della legge di conversione l’applicabilità delle disposizioni
di cui al precedente comma 1: e la censurano perciò per contrasto con l’art. 3 Cost.
4.1.– In entrambi i giudizi l’Avvocatura generale ha eccepito l’inammissibilità delle questioni per difetto
di motivazione sulla non manifesta infondatezza, giacché il Tribunale rimettente si sarebbe in sostanza
limitato a sostenere che, in sede di decretazione d’urgenza, non possa essere procrastinata l’applicabilità di
alcune disposizioni, senza tuttavia adeguatamente illustrare i motivi per cui siffatta scelta sarebbe illogica.
4.1.1.– Le eccezioni vanno disattese.
Malgrado la obiettiva sinteticità che connota la censura in esame, formulata in maniera pressoché
identica in entrambe le ordinanze di rimessione, da una lettura complessiva di queste ultime si evince,
infatti, che il giudice a quo, sulla base di un argomento sostanzialmente sovrapponibile a quello sviluppato
in merito all’asserita violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost., reputa illogica, e perciò in contrasto con
l’art. 3 Cost., la decisione di differire l’applicabilità di una norma adottata in sede di decretazione d’urgenza,
evidenziando, quale indice sintomatico di tale irragionevolezza, la diversa soluzione prescelta dal legislatore
con riguardo ad altre norme contenute nel medesimo testo normativo.
Sulla scorta della considerazione che precede, deve ritenersi assolto l’onere di motivazione che grava sul
giudice rimettente.
4.2.– Le questioni, tuttavia, sono inammissibili per altre e diverse ragioni.
Va al riguardo rilevato che il rimettente non motiva in alcun modo sull’applicabilità, nei giudizi
pendenti dinanzi a sé, della norma censurata.
Né d’altra parte ciò sarebbe stato possibile: dalle ordinanze di rimessione emerge, infatti, come i
processi a quibus siano stati rispettivamente iscritti al ruolo generale degli anni 2014 e 2017; emerge quindi
per tabulas che questi sono stati instaurati successivamente al periodo in cui ha prodotto effetti il
differimento (trenta giorni dall’entrata in vigore, avvenuta il 21 agosto 2013, della legge di conversione)
disposto dalla norma censurata.
Tale disposizione, pertanto, aveva ormai esaurito i propri effetti e di essa il giudice a quo non deve,
conseguentemente, fare applicazione, sicché le questioni che la investono sono prive di rilevanza.
5.– In via subordinata, con l’ordinanza di rimessione iscritta al n. 98 r.o. 2018, il Tribunale rimettente
dubita, in riferimento all’art. 3 Cost., in relazione al principio di uguaglianza, della legittimità costituzionale
dell’art. 5, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, che esclude l’obbligatorietà della mediazione,
limitatamente alla fase monitoria, nei procedimenti per ingiunzione.
5.1.– Benché tale disposizione non sia indicata nel dispositivo dell’ordinanza di rimessione, dalla lettura
della sua motivazione si desume con chiarezza come le censure formulate investano anche questa,
specificamente nella parte in cui prevede l’obbligatorietà della mediazione nei giudizi di opposizione a
decreto ingiuntivo.
Deve conseguentemente ritenersi che il presente scrutinio di costituzionalità investa anche l’art. 5,
comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, segnatamente laddove prevede l’obbligatorietà della
mediazione nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo. Infatti, per un verso, il «thema decidendum, con
riguardo alle norme censurate, va identificato tenendo conto della motivazione delle ordinanze» (sentenza n.
238 del 2014; nello stesso senso, ex plurimis, sentenza n. 203 del 2016; ordinanze n. 169 del 2016 e n. 162
del 2011); per altro verso, sulla base di tale motivazione è «ben possibile circoscrivere l’oggetto del giudizio
di legittimità costituzionale ad una parte della disposizione censurata» (ex plurimis, sentenza n. 35 del
2017).
5.2.– Secondo il giudice rimettente, la compromissione del principio di uguaglianza emergerebbe dal
raffronto con la disciplina legislativa della negoziazione assistita da uno o più avvocati, applicabile, ai sensi
dell’art. 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri
interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile), convertito, con modificazioni, nella
legge 10 novembre 2014, n. 162, alle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di
veicoli e natanti, nonché, fuori da questo caso e da quelli previsti dall’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28
del 2010, alle domande aventi a oggetto il pagamento, a qualsiasi titolo, di somme non eccedenti
cinquantamila euro.
Anche la negoziazione assistita costituirebbe, infatti, come la mediazione, una condizione di
procedibilità della domanda giudiziale.
Tuttavia, nei procedimenti per ingiunzione, la procedura di negoziazione assistita, secondo quanto
disposto dall’art. 3, comma 3, lettera a), del d.l. n. 132 del 2014, non deve essere esperita né nella fase
monitoria né nel successivo, eventuale giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo.
Al contrario, in virtù della disposizione censurata, il procedimento preliminare di mediazione, benché
parimenti non applicabile alle domande proposte in via monitoria, deve essere intrapreso nel giudizio di
opposizione al decreto ingiuntivo, sia pure dopo la pronuncia del giudice, ai sensi degli artt. 648 e 649 del
codice di procedura civile, sulle istanze di concessione e di sospensione della provvisoria esecuzione del
decreto stesso.
La descritta diversità tra le due discipline, ad avviso del giudice a quo, integrerebbe, come detto, una
violazione dell’art. 3 Cost., determinando una disparità di trattamento manifestamente irragionevole e in
quanto tale incidente anche nell’ambito della disciplina degli istituti processuali.
5.3.– L’Avvocatura generale ha sollevato preliminarmente eccezione d’inammissibilità della questione
per difetto di rilevanza – o, comunque, per difetto di motivazione su di essa – rimarcando l’omessa
indicazione, da parte del Tribunale rimettente, del valore della causa oggetto del giudizio a quo, che non
consentirebbe di comprendere se nella fattispecie concreta possa, o meno, trovare applicazione la norma,
evocata quale tertium comparationis, che disciplina la negoziazione assistita.
5.3.1.– L’eccezione non è pertinente.
A prescindere dal tertium comparationis, evocato solo quale indice di una rottura della coerenza
dell’ordinamento, il giudice a quo è infatti chiamato a decidere, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo,
sulla istanza di concessione della esecuzione provvisoria del decreto stesso, avente ad oggetto un credito
derivante da un contratto di anticipazione bancaria. Assunta la decisione in merito a tale richiesta, egli
dovrebbe quindi assegnare alle parti il termine per intraprendere il procedimento di mediazione, secondo
quanto previsto dal disposto dei commi 1-bis e 4, lettera a), dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010.
Tanto chiarito, si deve osservare che è ben vero che il rimettente non indica specificamente il valore
della causa sottoposta alla sua cognizione, ma è altrettanto vero che ciò è ininfluente, giacché questa ha ad
oggetto un contratto bancario: a prescindere dal suo valore, essa rientra quindi, in ogni caso, nel novero di
quelle soggette alla mediazione.
Pertanto, ove dovesse essere ritenuta sussistente la dedotta irragionevole disparità di trattamento, con la
conseguente espunzione di quella parte della norma censurata da cui deriva l’obbligatorietà della mediazione
nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, si espanderebbe la disciplina generale dell’accesso
incondizionato alla giurisdizione. È dunque palese che, nonostante l’omissione evidenziata dalla difesa
statale, la questione è rilevante, giacché dal suo accoglimento deriverebbe che il giudice rimettente non
dovrebbe assegnare il termine per intraprendere il procedimento di mediazione.
Da questo punto di vista, la censura supera il vaglio di ammissibilità.
5.4.– Al pari di quelle già esaminate, neppure essa è, tuttavia, fondata.
5.4.1.– Entrambi gli istituti processuali posti a raffronto sono diretti a favorire la composizione della lite
in via stragiudiziale e sono riconducibili alle «misure di ADR (Alternative Dispute Resolution)» (sentenza n.
77 del 2018). Entrambi, inoltre, costituiscono condizioni di procedibilità della domanda giudiziale, il cui
difetto ha peraltro conseguenze analoghe, con finalità deflattiva.
A fronte di tali profili di omogeneità, è tuttavia ravvisabile nella mediazione un fondamentale elemento
specializzante, che assume rilievo al fine di escludere che si sia al cospetto di situazioni sostanzialmente
identiche disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, ovvero che la scelta legislativa di trattare
diversamente, con riguardo al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, le due fattispecie possa ritenersi
manifestamente irragionevole e arbitraria, «questo essendo il parametro di riferimento in materia, tenuto
conto che si discute di istituti processuali, nella cui conformazione […] il legislatore fruisce di ampia
discrezionalità» (sentenza n. 12 del 2016; nello stesso senso, sentenza n. 164 del 2017).
5.4.2.– Più precisamente, il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un
soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura
dell’avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita.
Il mediatore, infatti, ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. n. 28 del 2010, da un lato, non può «assumere diritti
od obblighi connessi […] con gli affari trattati […]» né percepire compensi direttamente dalle parti (comma
1); dall’altro, è obbligato a sottoscrivere, per ciascuna controversia affidatagli, un’apposita «dichiarazione di
imparzialità» e a informare l’organismo di mediazione e le parti delle eventuali ragioni che possano minare
la sua neutralità (comma 2, lettere a e b).
Tale neutralità, oltre ad essere sancita anche dall’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 28 del 2010, è peraltro
altresì precisata dalla disciplina posta dall’art. 14-bis del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010,
n. 180 (Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro
degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle
indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28),
adottato, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del medesimo d.lgs., di concerto con il Ministro per lo sviluppo
economico, che regola le cause di incompatibilità e le ipotesi di conflitti di interesse in capo al mediatore.
Mentre, dunque, nella mediazione il compito – fondamentale al fine del suo esito positivo – di assistenza
alle parti nella individuazione degli interessi in conflitto e nella ricerca di un punto d’incontro è svolto da un
terzo indipendente e imparziale, nella negoziazione l’analogo ruolo è svolto dai loro stessi difensori: è
conseguentemente palese come, pur versandosi in entrambi i casi in ipotesi di condizioni di procedibilità con
finalità deflattive, gli istituti processuali in esame siano caratterizzati da una evidente disomogeneità.
La lumeggiata eterogeneità, nei termini appena illustrati, trova d’altro canto un chiaro riscontro nella giurisprudenza costituzionale. Questa Corte, esaminando la mediazione tributaria disciplinata dall’art. 17-bis del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), ha difatti rimarcato che la mancanza, in essa, «di un soggetto terzo che, come avviene per la mediazione delle controversie civili e commerciali disciplinata dal d.lgs. n. 28 del 2010 […], svolga la mediazione», se da un lato «comporta l’impossibilità di ricondurre la mediazione tributaria al modello di quella civilistica», dall’altro «induce a dubitare della stessa riconducibilità dell’istituto all’àmbito mediatorio propriamente inteso» (sentenza n. 98
del 2014).
L’evidenziata disomogeneità delle due fattispecie poste a confronto ne preclude, dunque, una
comparabilità idonea a integrare l’asserita violazione dell’art. 3 Cost. e induce a escludere che sia stato irragionevolmente riservato un trattamento differenziato alla mediazione e, quindi, che la scelta legislativa denunciata dal rimettente abbia valicato il confine dell’arbitrarietà.
5.4.3.– D’altra parte, il tratto differenziale appena rilevato conferma la ratio che sostiene il diverso
regime giuridico di cui, invece, si duole il giudice a quo: la presenza di un terzo del tutto indipendente rispetto alle parti giustifica, infatti, le maggiori possibilità della mediazione, rispetto alla negoziazione assistita, di conseguire la finalità cui è preordinata e, pertanto, la scelta legislativa di rendere obbligatoria solo la prima, e non la seconda, anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.
In tale ultimo giudizio, in altri termini, il legislatore ha ritenuto inutile imporre la negoziazione assistita, giacché essa è condotta direttamente dalle parti e dai loro avvocati, senza l’intervento di un terzo neutrale.
Anche alla luce della considerazione che precede, deve dunque escludersi che il differente trattamento normativo portato all’attenzione di questa Corte possa essere ritenuto manifestamente irragionevole e arbitrario.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 2, del
decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con
modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 98, sollevate, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal
Tribunale ordinario di Verona con le ordinanze indicate in epigrafe;
2) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 1, lettera b), del d.l.
n. 69 del 2013, come convertito, che inserisce il comma 1-bis all’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010,
n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla
conciliazione delle controversie civili e commerciali), e dell’art. 84, comma 1, lettera i), dello stesso d.l. n.
69 del 2013, nella parte in cui aggiunge il comma 4-bis, secondo periodo, all’art. 8 del citato d.lgs. n. 28 del
2010, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 77, secondo comma, Cost., dal Tribunale ordinario di Verona
con le ordinanze indicate in epigrafe;
3) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 4, lettera a), del
d.lgs. n. 28 del 2010, sollevata, in riferimento all’art. 3 Cost., dal Tribunale ordinario di Verona con
l’ordinanza iscritta al n. 98 del registro ordinanze 2018.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 marzo 2019.
F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Luca ANTONINI, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 18 aprile 2019.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 28 gennaio – 13 marzo 2019, n. 7196
Presidente Giancola – Relatore Scalia
Fatti di causa
1. La Corte di appello di Bari con il decreto in epigrafe indicato ha respinto il reclamo proposto da R.M.
avverso il provvedimento del Tribunale per i minorenni di Bari, depositato il 1 luglio 2016, che l’aveva
dichiarata decaduta dall’esercizio della responsabilità genitoriale sul figlio F.G. , ed ha confermato i
precedenti provvedimenti di collocamento del minore presso altra famiglia.
Il decreto è stato impugnato con ricorso straordinario per cassazione affidato ad unico articolato motivo.
Le parti intimate non hanno svolto attività difensiva.
Ragioni della decisione
1. Va in via preliminare affermata, in adesione a consolidato indirizzo di legittimità, di cui costituisce
ormai tranquillo approdo la pronuncia da questa Corte resa a Sezioni Unite al n. 32359 del 13/12/2018,
l’impugnabilità per cassazione, ai sensi dell’art. 111 c.c., comma 7, del decreto della Corte territoriale che
si trovi a confermare, revocare o modificare il provvedimento ablativo della responsabilità genitoriale che
sia stato emesso dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., nell’attitudine al giudicato rebus
sic stantibus di quest’ultimo.
2. Logico corollario dell’indicato principio resta l’ulteriore affermazione di questa Corte finalizzata a
rimarcare del procedimento ex art. 336 c.c., la natura comunque contenziosa, con la conseguente
necessaria partecipazione allo stesso di parti processuali tra loro in conflitto, genitori e minori, rispetto ai
quali vi è obbligo di audizione e di ascolto, nell’assistenza di un difensore.
L’immediata reclamabilità o revocabilità del provvedimento adottato dal primo giudice ad istanza del
genitore interessato, nella natura personalissima, di rango costituzionale dei diritti su cui incide definisce
nel carattere contenzioso del procedimento, la necessità che allo stesso partecipi il minore rispetto al
quale deve assicurarsi il contraddittorio, previa eventuale nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c..
I giudizi de potestate vedono la posizione del figlio potenzialmente contrapposta a quella di entrambi i
genitori sulla scorta di un giudizio che non può che essere di prognosi nella impossibilità di stabilirsi,
altrimenti, coincidenza ed omogeneità degli interessi del minore con quello del genitore e con
conseguente necessitata nomina di un curatore speciale per far fronte ad una situazione di incompatibilità
potenziale tra colui che sia incapace di stare in giudizio ed il suo rappresentante legale (arg. ex Cass.
02/02/2016 n. 1957).
3. Per gli indicati estremi di struttura del procedimento deve darsi continuità, nella sua applicazione, al
principio di diritto già fatto proprio da questa Corte di legittimità e per il quale, “nei giudizi riguardanti
l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, riguardanti
entrambi i genitori, l’art. 336 c.c., comma 4, così come modificato dalla L. n. 149 del 2001, art. 37,
comma 3, richiede la nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un
tutore provvisorio, sussistendo un conflitto d’interessi verso entrambi i genitori. Ne consegue che,
nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354
c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo entrambi i genitori. Ne consegue che, nell’ipotesi in
cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 c.p.c., comma 1,
con rimessione della causa al primo giudice perché provveda all’integrazione del contraddittorio” (Cass.
06/03/2018 n. 5256).
4. Non risultando agli atti, il cui esame discende dalla natura procedurale del rilevato vizio, che la
pronuncia del primo giudice sia stata adottata a contraddittorio integro, con conseguente nullità
dell’intero procedimento ex art. 354 c.p.c., comma 1, il decreto impugnato deve essere cassato e
ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 383 c.p.c., comma 3, il processo deve essere rinviato al Tribunale per i
minorenni di Bari, in diversa composizione, perché provveda all’integrazione del contraddittorio nei
confronti del minore, previa nomina di un curatore speciale che ne rappresenti gli interessi.
5. Questa Corte nell’intervenuto affidamento del minore presso una famiglia, come risulta dal testo del
proposto ricorso, nell’osservanza del disposto di cui alla L. n. 184 del 1983, art. 5, comma 1, ult. parte,
come novellato dalla L. 19 ottobre 2015, n. 173, – dettata sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e
delle bambine in affido familiare -, nella nullità ivi espressamente contemplata e per la quale in tema di
adozione di minori, il giudice deve disporre l’audizione degli affidatari o della famiglia collocataria L. n.
184 del 1983, ex art. 5, comma 1, ult. parte, come modificato dalla L. n. 173 del 2015, art. 2, la cui
natura processuale ne legittima l’applicazione immediata ai processi in corso” (Cass. 29/09/2017 n.
22934), dispone altresì che il giudice di primo grado provveda a curare anche siffatto ulteriore
adempimento.
P.Q.M.
La Corte dichiara nullo l’intero procedimento e rinvia, anche per le spese di questa fase, al Tribunale per i
Minorenni di Bari, in diversa composizione, che provvederà ad integrare il contraddittorio nei confronti del
minore ed a convocare la famiglia affidataria nei termini di cui in parte motiva.
Dispone che ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52, siano omessi le generalità e gli altri dati
identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 4 febbraio – 17 aprile 2019, n. 10776
Presidente Valitutti – Relatore Parise
Fatti di causa
1. Con decreto emesso ai sensi dell’art. 337 bis c.c. del 1/12 giugno 2017, il Tribunale di Vicenza
accoglieva parzialmente le istanze di B.V. nei confronti di Z.A. e per l’effetto disponeva l’affidamento
condiviso dei due figli minori con collocamento prevalente presso la madre e regolamentazione dei
contatti con il padre, imponendo a quest’ultimo il contributo mensile di mantenimento di Euro 150 per
ciascun figlio annualmente rivalutabili in base agli indici Istat, oltre al 50% delle spese straordinarie. Il
Tribunale accoglieva altresì l’istanza materna di iscrizione del figlio N. alla scuola secondaria del Comune
di residenza ((omissis) ).
2. Il reclamo proposto da Z.A. è stato rigettato dalla Corte di appello di Venezia, con decreto del 9-10-
2017, depositato in data 27-2-2018 e comunicato dalla cancelleria a mezzo pec in data 13-3-2018. La
Corte territoriale ha confermato in ogni sua parte il decreto impugnato, che ha integrato con l’espressa
autorizzazione alla madre di avvalersi del sostegno psicoterapico dei servizi sociali territoriali a favore di
entrambi i figli. La Corte d’appello, acquisita in data 21-9-2017 la relazione sociale di aggiornamento, ha
condiviso le valutazioni espresse dal Tribunale di Vicenza con riferimento all’autorizzazione all’iscrizione
scolastica del figlio minore N. , infradodicenne, presso la scuola media statale più vicina alla casa della
madre. Ha rilevato, da un lato, che era così consentito al minore di farsi nuovi amici e coltivare anche i
suoi interessi musicali e, dall’altro, ha evidenziato, pur dando atto dei progressi raggiunti nei rapporti tra
padre e figli; la persistenza di carenze correlate sia alla mancata elaborazione delle vicende pregresse,
sfociate, nei confronti dello Z. , in provvedimento cautelare di allontanamento e nel processo penale
concluso con patteggiamento, sia al rifiuto persistente del padre di avviare un percorso di valutazione
psicologica e di provvedere al mantenimento della prole, per la parte di sua spettanza. Con riferimento
all’istanza del reclamante Z. di riduzione del contributo di mantenimento, la Corte veneziana ha ritenuto
non insostenibile la misura del suddetto contributo fissata dal Tribunale e qualificata minima (Euro 150
per ciascuno dei due figli), considerando che il ricorrente aveva un lavoro stabile e competenze tali da
consentirgli di incrementare il proprio reddito, mentre non erano state documentate e dimostrate la
causale e la durata del finanziamento (rate di circa Euro 150 mensili), opposto dallo Z. a sostegno delle
addotte difficoltà a sostenere il contributo e le spese poste a suo carico.
3. Avverso questo decreto ricorre ai sensi dell’art. 111 Cost. Z.A. , affidandosi a quattro motivi, resistiti
con controricorso da B.V. . Non ha presentato conclusioni scritte la Procura Generale. Le parti non hanno
depositato memorie.
Ragioni della decisione
1. Con il primo motivo il ricorrente Z.A. , sulla premessa dell’impugnabilità del decreto della Corte
d’appello di Venezia ai sensi dell’art. 111 Cost., stante la decisorietà e definitività di detto provvedimento,
denuncia la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 2, con riferimento agli artt. 3, 21 e 111 Cost.,
all’art. 12 Convenzione di New York del 20-11-1989, all’art. 6 Convenzione di Strasburgo del 25-1-1996 e
all’art. 23 regolamento CE n. 2001/2003, per l’omessa audizione del minore N. in ordine alla scelta della
scuola media da frequentare. Il minore, all’epoca di 11 anni, anche in allora era dotato di sufficiente
discernimento ed aveva manifestato agli assistenti sociali, come risultava dalle relazioni depositate agli
atti, la volontà di frequentare la scuola media nello stesso Comune ((omissis) ) ove aveva terminato le
scuole elementari. Rileva il ricorrente di aver avanzato, in subordine, richiesta di iscrivere il bambino alla
scuola media di (omissis) , prospettando così una soluzione di compromesso tra i desideri di N. e le
esigenze della madre. Lamenta lo Z. che la Corte d’appello di Venezia abbia disatteso l’istanza di
audizione diretta del minore senza fornire spiegazione di tale decisione. Formula il ricorrente il quesito di
diritto consistente “nel richiedere l’accertamento circa il fatto che il mancato ascolto nel procedimento
dinanzi alla Corte d’appello del minore e comunque il mancato accertamento della capacità di
discernimento di quest’ultimo ai fini dell’ascolto, non avendo ancora compiuto i 12 anni, possa essere
considerato violazione del principio dell’ascolto introdotto nell’ordinamento dalle Convenzioni
Internazionali”.
2. Con il secondo motivo il ricorrente, denunciando la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5,
censura il decreto impugnato per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto
decisivo della controversia, con riferimento alla mancata audizione diretta del minore, non avvenuta in
primo grado. Ad avviso del ricorrente in modo contraddittorio la Corte d’appello ha valorizzato che la
questione della scelta della scuola fosse stata censurata con il reclamo solo per il minore N. , e non anche
per la figlia S. . Rileva che la situazione dei due minori era diversa in quanto S. aveva da sempre vissuto
con la madre a (omissis) ed invece N. aveva vissuto a lungo con il padre a (omissis) , frequentando la
scuola elementare di (omissis) . Solo l’audizione diretta del minore avrebbe potuto consentire
l’accertamento delle reali aspettative del figlio N. e di valutarne la reale capacità di discernimento.
Secondo la prospettazione dello Z. , la Corte d’appello non ha fornito motivazione sulla mancata
audizione del minore, mentre si tratta di un punto decisivo, in relazione alla scelta della scuola, da
valutarsi nell’interesse del figlio N. per garantire allo stesso una situazione di stabilità.
3. Con il terzo motivo il ricorrente, denunciando la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, censura
il decreto impugnato per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della
controversia, con riferimento alla scelta della scuola media da frequentarsi da parte del minore N. .
Assume che la motivazione del decreto impugnato sul punto sia prevalentemente un integrale richiamo al
provvedimento di primo grado, senza effettiva specificazione delle ragioni della scelta suddetta, atteso
che la Corte d’appello si è limitata ad evidenziare, ad avviso del ricorrente in modo carente e
contraddittorio, la valutazione negativa della condotta del padre.
4. Con il quarto motivo il ricorrente, denunciando la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5,
censura il decreto impugnato con riferimento “al rigetto della richiesta di mantenimento diretto a carico
dei genitori o quantomeno di riduzione dell’assegno di mantenimento a suo carico o in subordine di
collocamento alternato”. Ad avviso dello Z. anche in ordine a tali richieste la Corte d’appello si è limitata
genericamente a fare riferimento alla stabilità del suo lavoro ed alle sue competenze, senza esaminare le
condizioni economiche della B. , che poteva contare sull’appoggio dei suoi genitori e non sosteneva le
spese di locazione dell’abitazione, pagate dal ricorrente. Neppure la Corte veneziana ha preso in
considerazione le richieste svolte in via subordinata.
5. Preliminarmente deve esaminarsi l’eccezione, formulata nel controricorso, di inammissibilità del
ricorso, che è stato proposto ai sensi dell’art. 111 Cost. avverso il decreto emesso dalla Corte d’appello in
sede di reclamo a norma degli artt. 719 e 719 c.p.c..
L’eccezione è priva di fondamento.
Questa Corte ha ripetutamente chiarito che il decreto pronunciato dalla Corte d’appello in sede di reclamo
avverso il provvedimento del Tribunale in materia di modifica delle condizioni della separazione personale
concernenti l’affidamento dei figli ed il rapporto con essi, ovvero la revisione delle condizioni inerenti ai
rapporti patrimoniali fra i coniugi ed al mantenimento della prole, ha carattere decisorio e definitivo, ed è
pertanto ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. (v. Cass., sent. n. 23673 e n. 18627 del
2006; Cass. n. 11218 del 2013 e n. 28998 del 2018).
6. Sempre in via preliminare, ugualmente infondata è l’eccezione, sollevata dalla resistente, di
inammissibilità del ricorso per l’errato richiamo dell’art. 360 c.p.c., n. 2 e per l’errata proposizione, con il
primo motivo, del quesito di diritto.
L’indicazione delle norme di legge che si assumono violate non costituisce, infatti, un requisito autonomo
ed imprescindibile del ricorso, ma è solo funzionale a chiarirne il contenuto e a identificare i limiti della
censura formulata, sicché la relativa omissione può comportare l’inammissibilità della singola doglianza
solo nel caso, qui non ricorrente, in cui gli argomenti addotti non consentano di individuare le norme e i
principi di diritto asseritamente trasgrediti, e di delimitare le questioni sollevate (così Cass. n. 18140 del
2018; Cass. n. 21819 del 2017; n. 25044 del 2013).
Riguardo al secondo profilo di inammissibilità prospettato, è noto che l’art. 366 bis c.p.c., introdotto dal
D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 6, e contenente la previsione della formulazione del quesito di diritto,
come condizione di ammissibilità del ricorso per cassazione, si applica ratione temporis ai ricorsi proposti
avverso sentenze e provvedimenti pubblicati a decorrere dal 2 marzo 2006 (data di entrata in vigore del
2
menzionato decreto) e fino al 4 luglio 2009, data dalla quale opera la successiva abrogazione della
norma, disposta dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 47. La giurisprudenza di questa Corte ha tuttavia
precisato che non è inammissibile il ricorso per cassazione i cui motivi siano stati illustrati con la
formulazione dei quesiti di diritto, ai sensi dell’abrogato art. 366-bis c.p.c., seppur non richiesti dalla
norma processuale applicabile ratione temporis, secondo la disciplina transitoria dettata dall’art. 58,
comma 5, della L. 18 giugno 2009, n. 69, per essere stata la sentenza impugnata pubblicata
successivamente all’entrata in vigore di tale legge. In particolare, esclusa qualsivoglia invalidità espressa,
anche la nullità a rilevanza variabile, prevista dall’art. 156 c.p.c., comma 2, in relazione al difetto dei
requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo, non è configurabile nel caso, come nella
specie scrutinata, in cui l’atto, munito del contenuto prescritto dalla legge, contenga altresì elementi
sovrabbondanti, ma privi di riflesso negativo su quelli essenziali (così Cass. n. 16122 del 2012 e Cass. n.
24597 del 2014).
7. I primi tre motivi, da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono fondati.
La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente affermato che l’audizione dei minori, già prevista
nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario
nelle procedure giudiziarie che li riguardino ed, in particolare, in quelle relative al loro affidamento ai
genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. n. 77
del 2003, nonché dell’art. 315-bis c.c. (introdotto dalla L. n. 219 del 2012) e degli artt. 336-bis e 337-
octies c.c. (inseriti dal D.Lgs. n. 154 del 2013, che ha altresì abrogato l’art. 155-sexies c.c.).
Ne consegue che l’ascolto del minore di almeno dodici anni, e anche di età minore ove capace di
discernimento, costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto
fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano,
nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse, salvo che il giudice non
ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con
l’interesse del minore (tra le tante Cass. n. 6129 del 2015; Cass. n. 19327 del 2015; Cass. S.U. n. 22238
del 2009).
Inoltre secondo l’orientamento più recente espresso da questa Corte, a cui si intende dare continuità, “il
giudice deve motivare le ragioni per cui ritiene il minore infra-dodicenne incapace di discernimento, se
decide di non disporne l’ascolto, così come deve motivare perché ritiene l’ascolto effettuato nel corso
delle indagini peritali idoneo a sostituire un ascolto diretto ovvero un ascolto demandato a un esperto al
di fuori del contesto relativo allo svolgimento di un incarico peritale. Tale motivazione appare, in
generale, tanto più necessaria quanto più l’età del minore, come nel caso in esame, si approssima a
quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto. È vero inoltre che il giudice non
è tenuto a recepire, nei suoi provvedimenti, le dichiarazioni di volontà che emergono dall’ascolto del
minore, così come non è tenuto a recepire le conclusioni dell’indagine peritale. Tuttavia qualora il giudice
intenda disattendere tali dichiarazioni e tali conclusioni ha l’obbligo di motivare la sua decisione con
particolare rigore e pertinenza” (Cass. ord. n. 12957 del 2018).
Nel decreto impugnato è omessa la motivazione giustificativa della mancata audizione diretta del minore
infradodicenne in ordine alla scelta della scuola media da frequentare, e ciò nonostante che l’età di N.
fosse prossima a quella dei dodici anni, oltre la quale ricorre l’obbligo di ascolto. Peraltro risulta, in base a
quanto affermato dal ricorrente e non contestato dalla controricorrente, che il minore, sentito dagli
assistenti sociali, avesse espresso una sua opzione in ordine alla scuola da frequentare, manifestando la
preferenza per la scuola sita a (omissis) , anche perché propedeutica all’insegnamento di uno strumento
musicale.
Nello sviluppo argomentativo della pronuncia impugnata non vi è alcun riferimento all’ascolto indiretto
effettuato nel grado precedente, per giustificarne l’idoneità a sostituire l’ascolto diretto, nè sono
esplicitate eventuali ragioni di manifesta superfluità dell’esame diretto o della contrarietà di quest’ultimo
all’interesse del minore o di incapacità di discernimento dello stesso.
Neppure, e di conseguenza, nel decreto impugnato è giustificata “con particolare rigore e pertinenza” la
soluzione prescelta anche alla luce dell’opinione espressa, tramite ascolto indiretto, ove idoneo nei
termini precisati, dal minore, sia pure al fine, del tutto legittimo, di contrastarla. Dunque manca sul punto
ogni motivazione, che invece si impone con peculiari connotazioni di specificità. I Giudici d’appello hanno
infatti confermato le valutazioni espresse dal Tribunale “nell’autorizzare l’iscrizione scolastica di N. presso
la scuola media statale più vicina alla casa della madre, dove ha modo di farsi nuovi amici e di coltivare
anche i suoi interessi musicali” (pag. 2 del decreto impugnato), senza altro precisare.
Ne consegue la fondatezza delle censure relative alla violazione dei principi sopra enunciati in tema di
audizione del minore ed all’omesso esame di un fatto decisivo, consistente nella valutazione del
contenuto dell’audizione stessa, stante la riscontrata anomalia motivazionale rilevante ai sensi dell’art.
360 c.p.c., comma 1, n. 5 – nel testo, qui applicabile ratione temporis, successivo alle modifiche
apportategli dal D.L. n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 134 del 2012 – come
circoscritto dalla giurisprudenza di legittimità consolidatasi dopo la pronuncia resa Cass., SU, n. 8053 del
2014, le cui argomentazioni, condivise da questo Collegio, possono, per brevità, integralmente intendersi
richiamate.
8. Il quarto motivo è inammissibile.
La censura presuppone un apprezzamento delle risultanze probatorie la cui valutazione può essere
sottoposta al sindacato di legittimità solo attraverso il paradigma del vizio motivazionale, nei limiti
consentiti dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Nel decreto impugnato la statuizione sul contributo di
mantenimento è specificatamente motivata mediante esame degli elementi istruttori, valutati come
rilevanti (lavoro stabile del ricorrente e mancanza di prova su durata e causale del finanziamento). Nella
specie, pertanto, non ricorre il vizio motivazionale denunciato e si è al di fuori del limitato perimetro
operativo della citata norma.
9. In conseguenza dell’accoglimento dei primi tre motivi di ricorso il decreto impugnato è cassato con
rinvio alla Corte d’appello di Venezia, in diversa composizione, anche per la decisione sulle spese del
giudizio di cassazione.
10. Va disposta, infine, per l’ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l’omissione delle generalità
e degli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.
P.Q.M.
accoglie i primi tre motivi di ricorso e dichiara inammissibile il quarto, cassa il decreto impugnato e rinvia
alla Corte d’Appello di Venezia, in diversa composizione, anche per la decisione sulle spese del giudizio di
cassazione.
Dispone, per l’ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l’omissione delle generalità e degli altri
dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Corte di Cassazione, 27 marzo 2019 n. 8473
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –
Dott. RUBINO Lina – rel. Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 27762-2017 proposto da:
GAIA ENERGY ENGINEERING SRL, in persona dell’Amministratore Unico e Legale Rappresentante
Dott. D.Z.A., domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI
CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato CARLO ONESTI giusta procura speciale in
calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
EUREKA SRL;
– intimata –
avverso la sentenza n. 210/2017 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE, depositata il 25/05/2017;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/02/2019 dal Consigliere Dott.
LINA RUBINO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, che ha concluso
per l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avvocato CARLO ONESTI;
Svolgimento del processo
1.Il giudizio di primo grado.
Nel 2016 Gaia Energy Engineering S.r.l. depositò dinanzi al Tribunale di Udine ricorso ex art. 447-
bis c.p.c., rappresentando di aver concesso in locazione un’unità immobiliare sita in (OMISSIS) a
Eureka S.r.l. e chiedendo la risoluzione del contratto per mancata prestazione del deposito
cauzionale, il rilascio dell’immobile e la condanna della controparte alle spese del giudizio. Eureka
si costituì in giudizio, eccependo l’avvenuta costituzione, benchè solo in corso di causa, del
deposito cauzionale e l’improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento del
tentativo obbligatorio di mediazione previsto dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche.
Il Giudice assegnò alle parti il termine di 15 giorni per l’avvio della procedura di
mediazione D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 5, con conseguente differimento dell’udienza di
discussione.
Gaia avviava la procedura di mediazione; al primo incontro fissato dall’Organismo di mediazione
in data 5/07/2016 parteciparono i soli procuratori delle parti, chiedendo un breve rinvio e
successivamente questi comunicavano telefonicamente al mediatore l’impossibilità delle parti di
raggiungere un accordo stragiudiziale. Il secondo incontro non ebbe mai luogo (nè si fa
riferimento, nel ricorso o nella sentenza, all’esistenza di un verbale di mancata conciliazione).
Alla successiva udienza il difensore di Eureka eccepì nuovamente l’improcedibilità della domanda
promossa dalla ricorrente sul rilievo che nel procedimento di mediazione non fossero comparse le
parti personalmente ma solo i difensori, eccezione alla quale Gaia si oppose.
In sede di precisazione delle conclusioni Gaia, stante l’avvenuta costituzione (benchè tardiva) del
deposito cauzionale ad opera della controparte, rinunciò alla domanda di risoluzione del contratto e insistette soltanto per ottenere la condanna di Eureka alla rifusione delle spese legali, liquidate
in base al principio della soccombenza virtuale.
Il Tribunale dichiarò cessata la materia del contendere, rilevando, in rito, che non si fosse
verificata la condizione di procedibilità della domanda di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5,
comma 1-bis, con conseguente improcedibilità della domanda attorea. Compensò per intero tra le parti le spese di lite, osservando che “entrambe le domande di parte si sono alfine rivelate
inammissibili per ragioni di rito”.
2. L’appello.
Avverso la sentenza n. 1418/2016 del Tribunale di Udine propose appello Gaia, assumendo che la
mediazione obbligatoria si fosse effettivamente svolta, avendo le parti legittimamente partecipato
al procedimento di mediazione a mezzo dei rispettivi difensori (in particolare asserì che il
difensore di Gaia fosse munito di una procura speciale, conferente tutti i poteri per definire e
trattare questioni giudiziali e stragiudiziali, e che pertanto lo stesso fosse dotato di
rappresentanza formale e sostanziale) e contestando il capo relativo alle spese. Eureka si costituì
in giudizio.
La Corte d’appello di Trieste, con la sentenza n. 2010 del 2017 qui impugnata, rigettò l’appello,
condannando Gaia al pagamento delle spese del secondo grado di giudizio.
In particolare, il Giudice d’appello affermava che il D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8, prevede la
presenza personale delle parti, assistite dal proprio difensore (in tal senso deponendo l’uso della
congiunzione “e”, laddove si precisa che il mediatore “invita le parti e i loro avvocati”), atteso che
nel primo incontro informativo il mediatore necessita di contatto diretto con le parti sostanziali, al
fine di verificare la fattibilità dell’inizio della procedura di mediazione vera e propria; che
pertanto, pur potendo la parte farsi rappresentare dal difensore, non sia sufficiente a tal fine una
semplice procura speciale alle liti rilasciata ex art. 185 c.p.c., contenente i poteri di transigere e
conciliare la lite, trattandosi di procura con valenza processuale e non sostanziale, essendo
necessaria una procura speciale notarile che conferisca al difensore la rappresentanza sostanziale
della parte; che nel caso di specie peraltro, a prescindere dalla partecipazione personale delle
parti, dovesse ritenersi che la mediazione non fosse mai iniziata essendovi stato un primo
incontro informativo e preliminare, senza discussione di alcuna questione relativa alla
controversia, alla sola presenza degli avvocati, mentre all’incontro successivo fissato al
18/07/2016 per lo svolgimento della mediazione in senso stretto nessuna delle parti si era
presentata.
3. Il giudizio di legittimità. Avverso la sentenza n. 210/2017 della Corte d’appello di Trieste,
pubblicata in data 25/05/2017, propone ricorso per Cassazione, con due motivi, Gaia Energy
Engineering S.r.l.
Eureka S.r.l. non ha svolto in questa sede attività difensiva.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione del D.Lgs. n. 28 del 2010, artt. 5 e 8 e
successive modifiche, nonchè degli artt. 185 e 83 c.p.c. Sostiene che la Corte d’appello,
soffermandosi sul solo elemento testuale, abbia stravolto la finalità del tentativo di mediazione
previsto a pena di improcedibilità della domanda giudiziale dal D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8; e
che tale articolo non preveda un obbligo di partecipazione personale delle parti al procedimento
di mediazione al fine di potersi ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità, prevedendo solo
che la parte debba essere idoneamente informata sulla possibilità, o necessità, a seconda dei
casi, di ricorrere alla procedura di mediazione e sulle agevolazioni fiscali che ne derivano, e che
possa consapevolmente scegliere di delegare tale adempimento al proprio avvocato.
Aggiunge che se effettivamente la norma imponesse la presenza personale di entrambe le parti, il
convenuto sarebbe arbitro di decidere se e quando consentire il perfezionamento della condizione di procedibilità, potendo lo stesso farsi rappresentare dal proprio difensore anzichè presentarsi personalmente.
Evidenzia che, se la sanzione prevista per il comportamento più grave della mancata
partecipazione senza giustificato motivo è, D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 8, la condanna al
pagamento del contributo unificato e la possibilità per il Giudice di trarre argomenti di prova dal
suddetto comportamento, non potrebbe essere sanzionata con la più grave pena
dell’improcedibilità la condotta più lieve della mancata comparizione personale.
Deduce che la Corte d’appello finisca per avallare la tesi da essa stessa respinta laddove afferma
che al primo incontro siano comparsi i soli difensori, ma al contempo sostiene (usando peraltro le
stesse parole del verbale di intermediazione del 05/07/2016) che “le parti” dichiarano di voler
procedere con la mediazione (ciò significando, infatti, che gli avvocati abbiano agito in
rappresentanza delle parti); e che non si capisca perchè al primo incontro la procedura di
mediazione abbia potuto prendere avvio senza la presenza materiale di Gaia ed Eureka ma al
successivo incontro fosse necessaria la loro presenza per poter dare atto dell’esito negativo del
procedimento ex D.Lgs. n. 28 del 2010.
La ricorrente contesta inoltre l’individuazione della fonte normativa della procura rilasciata al
proprio avvocato nell’art. 185 c.p.c.rubricato “Tentativo di conciliazione” anzichè nell’art. 83
c.p.c. Lamenta infine che, seguendo la tesi ex adverso propugnata, la Corte d’appello avrebbe
potuto disporre essa stessa, ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. n. 28 del 2010, l’esperimento della
mediazione ex lege.
Con il secondo motivo, deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5), l’omesso esame di un fatto
decisivo indicato nella procura speciale alle liti, il cui testo non riproduce, ma che indica come
prodotta nel giudizio di cassazione come allegato al ricorso, al n. 5.
La ricorrente deduce che il difensore di Gaia, in virtù della procura speciale notarile rilasciata allo
stesso e depositata in giudizio, avesse non solo ricevuto procura per rappresentare Gaia in
giudizio, ma gli fossero stati conferiti tutti i poteri di disporre dei diritti materiali di Gaia oggetto
della causa, anche nelle procedure stragiudiziali qual è quella di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010 e
quindi che fosse non solo una procura processuale ma contenesse anche il conferimento di poteri
sostanziali e che pertanto l’avvocato, munito di una tale procura, fosse legittimato a sostituire la
parte nel procedimento di mediazione obbligatoria. Al terzo punto del ricorso, la ricorrente, ad
evitare che sulla questione si formi il giudicato, ripropone, fidando nell’accoglimento dei due
precedenti motivi, la domanda di condanna alle spese del giudizio di appello dell’avversaria, sulla
base della soccombenza virtuale della stessa, con eventuale esame della stessa da parte del
giudice del rinvio.
Il ricorso pone per la prima volta a questa Corte la necessità di affrontare alcune questioni in
tema di mediazione obbligatoria, introdotta come condizione di procedibilità di una vasta serie di
controversie dal D.Lgs. n. 28 del 2010 (Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 60, in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) e
successive modifiche.
In particolare, la questione giuridica che il ricorso impone di risolvere è se, nel suddetto
procedimento di mediazione, il cui preventivo esperimento è previsto obbligatoriamente, a pena
di improcedibilità, per le controversie nelle materie indicate dal D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5,
comma 1 bis, (introdotto dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, art. 84, convertito con modificazioni
della L. 9 agosto 2013, n. 98, dopo che la Corte Cost. con sentenza n. 272 del 2012 ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale del comma 1 del medesimo articolo) e disciplinato, in particolare, dagli
artt. 5 e 8 dello stesso, la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente
davanti al mediatore, affinchè il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità
dell’azione proposta senza previo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, o se la
stessa possa – e in che modo – farsi sostituire.
Qualora si ammetta che la parte possa farsi sostituire, ovvero che sia un atto delegabile ad altri,
occorre individuare i modi e le forme di tale sostituzione, ovvero se possa essere sostituita da
chiunque, ed in particolare se possa farsi sostituire anche dal suo avvocato e, qualora si ammetta
che possa essere sostituita dal suo avvocato, con quale atto tali poteri possano essere conferiti. Il
legislatore con il decreto legislativo menzionato ha cercato di accelerare, se non forzare, la
creazione di una cultura di risoluzione alternativa delle controversie, con finalità deflattiva,
imponendo per una vasta serie di controversie questa ipotesi di mediazione come obbligatoria, il
cui mancato esperimento è stato sanzionato con l’improcedibilità. Dalla lettura delle disposizioni
ad essa dedicate, emerge l’adozione di un procedimento deformalizzato che si svolge davanti al
mediatore, in cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto dalla stessa
professionalizzazione delle figura del mediatore, e dall’offerta alle parti di un momento di
incontro, perchè potessero liberamente discutere prima che le rispettive posizioni risultassero
irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle linee difensive adottate, nonchè da
agevolazioni fiscali. Il successo dell’attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti
e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse,
aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là
delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l’acuirsi della
conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca
soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali.
Quanto alla presenza dell’avvocato, essa originariamente non era neppure prevista; è stata infatti
introdotta nell’art. 5 dal comma 1 bis, che prevede che chi intenda esercitare l’azione debba
promuovere preventivamente la mediazione obbligatoria assistito dal proprio avvocato. Si può
osservare che la novella del 2013, che introduce la presenza necessaria dell’avvocato, con
l’affiancare all’avvocato esperto in tecniche processuali che “rappresenta” la parte nel processo,
l’avvocato esperto in tecniche negoziali che “assiste” la parte nella procedura di mediazione,
segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte
diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano,
inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche
avanzate.
Non è questa la sede per valutare le probabilità di successo delle creazione forzosa di una cultura
della mediazione. Occorre prendere atto che la legge impone in una vasta serie di casi, come
momento necessario e significativo precedente alla possibilità stessa di introdurre il giudizio, la
necessità di esperire la mediazione e sciogliere alcuni nodi del rapporto tra mediazione
obbligatoria e giudizio, per individuare quando la condizione di procedibilità possa ritenersi
soddisfatta e in particolare se, nel caso di specie, il giudice abbia correttamente ritenuto che
l’azione proposta fosse improcedibile (valutazione effettuata ai soli fini della soccombenza
virtuale, perchè qui la domanda di merito era stata alla fine rinunciata).
Come si è detto, il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al
mediatore, perchè solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa
trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia
ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti.
Ha imposto quindi alle parti (o meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno
preliminare mediante il quale fida di poter evitare (alle parti, e allo Stato più in generale) un buon
numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi della mediazione obbligatoria.
L’art. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al
mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati.
La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della
realizzazione delle condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al
mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato.
Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non
delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto
strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la
rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o
per l’attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha
ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla
sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c., sulla
risposta all’interrogatorio formale: “La parte interrogata deve rispondere personalmente” e il
successivo art. 232 che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della
parte a rendere interrogatorio): v. Cass. n. 15195 del 2000: “L’interrogatorio formale non può
essere reso a mezzo di procuratore speciale atteso che il soggetto cui è deferito deve rispondere
ad esso oralmente e personalmente, in base all’art. 231 c.p.c..
Non è previsto, nè escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore.
Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l’azione, ma
identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa
partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a
sua scelta e quindi anche ma non solo – dal suo difensore.
Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la
parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della
partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che
ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito
dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della Commissione Alpa
sulla riforma delle ADR all’art. 84). Quindi il potere di sostituire a sè stesso qualcun altro per la
partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale.
Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al
procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla
legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata,
benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale.
Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo
scopo non può essere autenticata dal difensore, perchè il conferimento del potere di partecipare
in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti
autenticabili direttamente dal difensore.
Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi
liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a
questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato
neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.
Ciò detto, il primo motivo è infondato, il secondo inammissibile laddove tendente ad una diretta
interpretazione dell’atto (la procura) da parte della Corte.
La sentenza impugnata si è attenuta infatti ai principi di diritto sopra enunciati.
Ha ritenuto che la presenza della parte sia necessaria davanti al mediatore, e che tuttavia essa
potesse essere sostituita, eventualmente anche dall’avvocato.
Ha del pari ritenuto, esaminando la procura notarile rilasciata in favore dell’avvocato Onesti ed
oggi prodotta in allegato al ricorso per cassazione, che l’atto di conferimento di potere pur
avendo la forma della procura notarile fosse in realtà una semplice, benchè ampia, procura alle
liti, comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la
controversia (da qui il richiamo corretto all’art. 185 c.p.c.), ma comunque una procura dal valore
meramente processuale, che non attribuiva all’avvocato la rappresentanza sostanziale della
parte.
C’è poi un altro passaggio motivazionale che merita attenzione.
Lo stesso non è direttamente censurato e quindi, di per sè avrebbe potuto condurre al rigetto del
ricorso in quanto la decisione poteva fondarsi su tale autonoma ratio decidendi non impugnata.
Esso consente di esaminare e sciogliere un altro degli interrogativi che la nuova disciplina pone, e
dei punti in cui si stanno registrando orientamenti non convergenti nelle ormai numerose
sentenze di merito che si sono già occupate della mediazione obbligatoria.
La corte d’appello ha ritenuto che, non essendosi le parti presentate al primo incontro, solamente
informativo e preliminare, che si era svolto alla presenza dei soli avvocati, e non avendo mai
avuto luogo il secondo incontro, perchè le parti avevano comunicato preventivamente e
oralmente al mediatore, a mezzo dei rispettivi avvocati, l’impossibilità di pervenire ad un accordo,
la mediazione di fatto non si fosse svolta. Ha ritenuto, di conseguenza (ai limitati fini della
soccombenza virtuale) che la condizione di procedibilità non si fosse verificata.
La seconda questione da risolvere è dunque quella del quando: quando si può ritenere che il
tentativo di mediazione obbligatoria sia utilmente concluso, ai fini di ritenere soddisfatta la
condizione di procedibilità? E’ sufficiente che le parti compaiano, assistite dai loro avvocati, per il
primo incontro davanti al mediatore o è necessario che si dia effettivo corso alla mediazione. In
altri termini, è sufficiente che il futuro attore (o l’attuale attore, come nel nostro caso, qualora le
parti siano stata rimesse in mediazione dal giudice, a causa già iniziata) sia fisicamente presente,
in proprio o delegando la presenza ad altra persona, e possa, finite la formalità preliminari
illustrative delle finalità e delle modalità della mediazione, limitarsi comunicare al mediatore di
non aver nessuna intenzione di procedere oltre e di provare a trovare una soluzione, o è
necessario che la mediazione sia “effettiva”, che le parti provino quanto meno a discutere per
trovare una soluzione, per poi poter dare atto a verbale della impossibilità di addivenire ad una
soluzione positiva? Sia l’argomento letterale – il testo dell’art. 8 – che l’argomento sistematico la
necessità di interpretare la presente ipotesi di giurisdizione condizionata in modo non estensivo,
ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l’accesso alla tutela
giurisdizionale – depongono nel senso che l’onere della parte che intenda agire in giudizio (o che,
avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata
rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi
adempiuto con l’avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro
davanti al mediatore, all’esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in
merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare
il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di
mediazione.
In questo senso depongono sia la struttura del procedimento, disciplinata dall’art. 8 e suddivisa in
un primo incontro preliminare davanti al mediatore (“Durante il primo incontro il mediatore
chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore,
sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla
possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo
svolgimento.”) e in uno o più incontri successivi di effettivo svolgimento della mediazione. Solo se
le parti gli danno il via per procedere alla successiva fase di discussione, il mediatore andrà
avanti, interloquendo con le parti fino a proporre o a far loro proporre una possibile soluzione,
altrimenti si arresterà alla fase preliminare (all’esito della quale sono dovute solo le spese, e non
anche il compenso del mediatore).
Non andrà in ogni caso avanti, dando atto dell’esito negativo della mediazione, se il potenziale
convenuto non compare, o se compare e dichiara di non essere interessato alla mediazione. Di
questo comportamento si potrà eventualmente tenere conto nel successivo giudizio, come
prevede il comma 4 bis dell’art. 8 (“Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al
procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio
ai sensi dell’art. 116 c.p.c., comma 2. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti
dall’art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento
all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato
dovuto per il giudizio.”).
Se anche il convenuto compare ed è l’attore che dichiara di non intendere impegnarsi nella
mediazione deve ritenersi che il mediatore debba prenderne atto e che l’attività si concluda anche
in questo caso al termine dell’incontro preliminare, che la mediazione sia stata esperita e che
abbia dato esito negativo, e che quindi la condizione di procedibilità sia soddisfatta.
Quindi, è richiesta l’attivazione del procedimento di mediazione, la scelta del mediatore, la
convocazione della controparte; è richiesta oltre la comparizione personale davanti al mediatore
(con le possibilità alternative sopra enunciate)e la partecipazione al primo incontro, nel corso del
quale la parte riottosa può liberamente convincersi di provare effettivamente e fino in fondo la
strada della soluzione alternativa alla controversia. Non può invece ritenersi che al fine di ritenere
soddisfatta la condizione di procedibilità sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno
in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio.
Non costituisce per contro idonea modalità di svolgimento della mediazione la mera
comunicazione di aver sondato l’altra parte ed avere concordemente escluso la possibilità di
addivenire ad un accordo, perchè in questo modo si elude l’onere di comparire personalmente
davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro.
Nel caso di specie, la corte d’appello ha ritenuto che non si sia arrivati neppure a questa fase,
perchè le parti non sono mai comparse, personalmente o idoneamente rappresentate, davanti al
mediatore, tant’è che non è stato neppure redatto un verbale negativo.
Il ricorso va complessivamente rigettato. I principi di diritto enunciati possono essere riepilogati
come segue:
– nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive
modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal
difensore;
– nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un
proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che
l’assiste nel procedimento di mediazione, purchè dotato di apposita procura sostanziale;
– la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata alla termine del primo incontro davanti al
mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state
adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere
oltre.
Nulla sulle spese, in difetto di attività processuale da parte dell’intimata.
Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e la ricorrente
risulta soccombente, pertanto è gravata dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di
contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis
del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
Dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore
importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di cassazione, il 6 febbraio 2019.
Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2019