Cassazione civile, sez. I, 14 Settembre 2020, n. 19020. Pres. Maria Cristina Giancola. Est. Maria Acierno.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
sul ricorso 11988/2016 proposto da:
C.P., elettivamente domiciliato in Roma, *, presso lo studio dell’avvocato S. P., rappresentato e difeso dall’avvocato R. M., giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
M.M.A., domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato S. G., giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di CATANIA, depositato il 05/11/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/07/2020 dal Cons. ACIERNO MARIA.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il Tribunale di Modica a parziale modifica del decreto di omologa della separazione consensuale tra C.P. e M.M.A. ha revocato il contributo per il mantenimento della moglie, posto a carico del C., ha ridotto a 150 Euro la somma dovuta dal C. come contributo al canone di locazione dell’immobile nel quale la stessa risiede con il figlio ed ha aumentato il contributo al mantenimento di quest’ultimo determinandolo in Euro 450 mensili.
Il provvedimento è stato reclamato dal C. sia in relazione all’integrazione del canone di locazione ritenuto non più dovuto perchè condizionato ad una migliore condizione reddituale della M. medio tempore raggiunta dovuta all’aver intrapreso una nuova convivenza, sia in relazione all’incremento dell’assegno in favore del figlio il quale non aveva mutato le proprie esigenze mentre al reclamante era nata un’altra figlia. Ha chiesto infine la precisa determinazione della decorrenza delle obbligazioni comunque accertate come dovute.
In primo luogo, la Corte d’Appello ha escluso la debenza dell’assegno in favore del figlio S., divenuto maggiorenne, che è andato a vivere con il padre a partire dal 30 agosto 2014. Da tale data deve ritenersi cessato l’obbligo di corrispondere la somma come determinata dal Tribunale. Poichè tuttavia l’evento sopravvenuto si è verificato dopo il deposito del ricorso la Corte ha ritenuto necessario statuire sulla domanda di riduzione avanzata dal reclamante, reputandola infondata fino al mutamento di residenza.
In secondo luogo la Corte ha ritenuto che il contributo al pagamento del canone di locazione dovesse essere conservato fino al 30 agosto 2014, data in cui il figlio si è trasferito, non essendo emerso un miglioramento effettivo della situazione economica e reddituale della M., come invece dedotto dal coniuge. La stessa ha avuto un incarico nel Nord Italia, dove si è trasferita per un periodo tra il febbraio ed il luglio del 2012 ma non è emerso che abbia rifiutato offerte di lavoro che avrebbero potuto determinare un miglioramento significativo delle condizioni economico – reddituali. Non è risultata infine dimostrata la stabile convivenza con il nuovo compagno. Le dichiarazioni del figlio minore al riguardo non possono qualificarsi come testimonianza, essendo la sua audizione uno strumento dettato da finalità diverse.
Viene infine rigettato il motivo di reclamo incidentale della M. volto ad incrementare il contributo di Euro 150 ma viene accolto quello finalizzato al riconoscimento di un contributo per sè, in relazione alla rilevante sperequazione economica e reddituale tra i coniugi, quantificato il Euro 200 mensili.
Ha proposto ricorso per cassazione C.P. accompagnato da memoria. Ha depositato controricorso M.M.A..
Nel primo motivo viene dedotto il vizio di omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c., in relazione alla domanda proposta nelle note conclusive del giudizio d’appello dall’appellante principale, depositate in data 26/6/2015 ed aventi ad oggetto il riconoscimento dell’obbligo a carico della moglie di un contributo in favore del figlio maggiorenne non autosufficiente con decorrenza 30/8/2014. Su tale domanda la Corte territoriale ha omesso di pronunciarsi.
La censura è infondata. Nei giudizi che hanno ad oggetto le statuizioni consequenziali alla separazione personale ed al divorzio, in applicazione del principio rebus sic stantibus possono essere proposte domande in corso di causa ove siano giustificate da sopravvenienze fattuali (ex multis Cass. 3925 del 2012) ma senza che possa alterarsi unilateralmente l’applicazione del principio del contraddittorio. Nella specie la parte ricorrente espressamente afferma di aver prospettato il diritto ad un contributo per il mantenimento del figlio maggiorenne, convivente e non autosufficiente, sopravvenuto in corso di causa, soltanto nelle note conclusive, per redigere le quali, secondo quanto emerge dalla lettura del provvedimento impugnato e dall’esame degli atti processuali, consentito in virtù del vizio denunciato, è stato dato un identico termine alle parti, così da escludere ogni possibilità d’interlocuzione alla controparte. Nè è stato dedotto od allegato che il contraddittorio sulla domanda nuova sia stato officiosamente attivato dal Collegio. Deve rinviarsi, in conclusione, all’orientamento, del tutto consolidato nella giurisprudenza di legittimità secondo il quale ove la domanda sulla quale si concentra il vizio di omessa pronuncia sia da ritenersi inammissibile od infondata, la Corte di cassazione non deve formalisticamente rilevare l’omissione ma evidenziare la correttezza, come nella specie, del provvedimento impugnato (Cass. 16171 del 2017; 9693 del 2018).
Nel secondo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 115 c.p.c., ed il vizio di motivazione per non essere state ammesse le istanze ex artt. 210 e 213 c.p.c., formulate dal C. per dimostrare il rifiuto di incarichi lavorativi in alcune scuole del Nord d’Italia da parte del coniuge. Il ricorrente ha precisato di aver provato a richiedere idonea documentazione agli istituti scolastici ma di aver ottenuto rifiuti giustificati dalla tutela della privacy. Le istanze erano state formulate in primo grado e ribadite in appello, come da puntuale riproduzione delle stesse nel motivo di ricorso. Al riguardo si lamenta che la motivazione del rigetto sia stata meramente apparente e che sia inconciliabile la rilevata mancanza di prova ed il rigetto delle istanze volte a colmare questa lacuna.
La censura deve ritenersi inammissibile. La Corte d’Appello ha ritenuto, all’esito di una valutazione complessiva delle emergenze istruttorie, che non sia stata provata da parte del ricorrente una sopravvenuta situazione di stabilizzazione economico reddituale in capo alla resistente per il periodo nel quale è stato disposto il contributo al pagamento del canone di locazione, dal momento che le dedotte occasioni di lavoro non avevano questa caratteristica, sia per la loro collocazione geografica che per il carattere episodico. La valutazione di non rilevanza delle istanze istruttorie formulate al riguardo, di conseguenza, avendo ad oggetto l’accertamento di fatto svolto nel provvedimento impugnato, è del tutto insindacabile nel giudizio di legittimità.
In conclusione, il ricorso proposto deve essere rigettato, con applicazione del principio della soccombenza in ordine alle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali del presente giudizio liquidandole in Euro 3000 per compensi, Euro 200 per esborsi oltre accessori di legge.
Sussistono i presupposti processuali per l’applicazione del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 16 luglio 2020.
Depositato in Cancelleria il 14 settembre 2020

Consiglio di Stato (Ad. Plen.), 25 settembre 2020, Sent. n. 19
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con la sentenza in epigrafe, il TAR per la Campania – Sezione staccata di Salerno pronunciava
definitivamente sul ricorso n. 508 del 2019, proposto dalla signora – OMISSIS – ai sensi dell’art.
116 cod. proc. amm. avverso il diniego dell’istanza presentata dalla ricorrente il 7 febbraio 2019
all’Agenzia delle entrate Direzione provinciale di Salerno – in pendenza del giudizio di separazione
giudiziale promosso dal coniuge -OMISSIS- ai sensi dell’art. 151 cod. civ. dinanzi al Tribunale
ordinario di Nocera Inferiore, nel cui ambito la ricorrente aveva formulato richiesta di addebito e
proposto domande di determinazione dell’assegno di mantenimento e di assegnazione della casa
familiare -, vòlta ad accedere ed estrarre copia (d)alla documentazione fiscale, reddituale e
patrimoniale (compresi eventuali contratti di locazione a terzi di immobili di proprietà e/o
comproprietà del coniuge) riferibile al coniuge, conservata nell’anagrafe tributaria, nonché (d)alle
comunicazioni inviate dagli operatori finanziari all’anagrafe tributaria e conservate nella sezione
archivio dei rapporti finanziari, relative alle operazioni finanziarie riferibili allo stesso coniuge.
L’Agenzia delle entrate, con nota comunicata via pec il 4 aprile 2019, aveva negato l’accesso sulla
base del rilievo che il controinteressato si era opposto e, con specifico riferimento alla
documentazione della sezione archivio dei rapporti finanziari, che era comunque necessaria la
previa autorizzazione del giudice investito della causa di separazione.
Il TAR accoglieva il ricorso, rilevando che in pendenza del giudizio di separazione o di divorzio
l’accesso alla documentazione fiscale, reddituale, patrimoniale e finanziaria dell’altro coniuge
doveva ritenersi “oggettivamente utile” al perseguimento del fine di tutela, e ordinando di
conseguenza all’amministrazione resistente di esibire alla ricorrente la documentazione da essa
richiesta con l’istanza del 7 febbraio 2019 e di consentirne l’estrazione di copia.
2. Avverso tale sentenza interponeva appello l’amministrazione soccombente, fondato su un unico
motivo, con il quale censurava l’erroneità dell’impugnata sentenza nella parte in cui aveva ritenuto
accessibili i dati dell’anagrafe tributaria, ivi compresi quelli contenuti nella sezione archivio dei
rapporti finanziari, senza l’autorizzazione del giudice della causa principale ai sensi dell’art. 492-bis
cod. proc. civ., avendo il TAR omesso di considerare il rapporto di specialità intercorrente tra la
normativa contenuta negli artt. 492-bis cod. proc. civ. e 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e la
disciplina dell’accesso documentale di cui alla legge n. 241/1990, ostativo all’applicazione di
quest’ultima disciplina, e dovendo l’indispensabilità del documento ai fini della tutela
giurisdizionale essere intesa (anche) come impossibilità di acquisire il documento attraverso le
forme processuali tipiche già previste dall’ordinamento.
L’amministrazione appellante chiedeva pertanto la riforma dell’impugnata sentenza, previa
sospensione della sua provvisoria esecutorietà.
3. L’originaria ricorrente si costituiva nel presente grado, contestando la fondatezza dell’appello e
chiedendone la reiezione.
4. La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, investita della causa d’appello, all’esito dell’udienza
camerale del 23 gennaio 2020 fissata per la discussione della domanda cautelare e previo preavviso
alle parti presenti ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., pronunciava l’ordinanza collegiale
n. 890/2020, con la quale, a fronte dei contrasti giurisprudenziali insorti sulla questione centrale di
diritto devoluta in appello, rimetteva gli atti all’Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1,
cod. proc. amm., ponendo le seguenti questioni:
“a) se i documenti reddituali (le dichiarazioni dei redditi e le certificazioni reddituali), patrimoniali
(i contratti di locazione immobiliare a terzi) e finanziari (gli atti, i dati e le informazioni contenuti
nell’Archivio dell’Anagrafe tributaria e le comunicazioni provenienti dagli operatori finanziari)
siano qualificabili quali documenti e atti accessibili ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del
1990;
b) in caso positivo, quali siano i rapporti tra la disciplina generale riguardante l’accesso agli atti
amministrativi ex lege n. 241/1990 e le norme processuali civilistiche previste per l’acquisizione dei
documenti amministrativi al processo (secondo le previsioni generali, ai sensi degli artt. 210 e 213
del cod. proc. civ.; per la ricerca telematica nei procedimenti in materia di famiglia, ai sensi del
combinato disposto di cui artt. 492-bis del cod. proc. civ. e 155-sexies delle disp. att. del cod. proc.
civ.);
c) in particolare, se il diritto di accesso ai documenti amministrativi ai sensi della legge n. 241/1990
sia esercitabile indipendentemente dalle forme di acquisizione probatoria previste dalle menzionate
norme processuali civilistiche, o anche – eventualmente – concorrendo con le stesse;
d) ovvero se – all’opposto – la previsione da parte dell’ordinamento di determinati metodi di
acquisizione, in funzione probatoria di documenti detenuti dalla Pubblica Amministrazione, escluda
o precluda l’azionabilità del rimedio dell’accesso ai medesimi secondo la disciplina generale di cui
alla legge n. 241 del 1990;
e) nell’ipotesi in cui si riconosca l’accessibilità agli atti detenuti dall’Agenzia delle Entrate
(dichiarazioni dei redditi, certificazioni reddituali, contratti di locazione immobiliare a terzi,
comunicazioni provenienti dagli operatori finanziari ed atti, dati e informazioni contenuti
nell’Archivio dell’Anagrafe tributaria), in quali modalità va consentito l’accesso ai medesimi, e cioè
se nella forma della sola visione, ovvero anche in quella dell’estrazione della copia, ovvero ancora
per via telematica”.
5. La camera di consiglio per la trattazione della causa ex art. 87, comma 2, lettera c), cod. proc.
amm., originariamente fissata all’11 marzo 2020, è stata rinviata all’odierna udienza camerale con
d.P.C.S. n. 68 del 9 marzo 2020 (ai sensi dell’art. 3, comma 1, d.-l. n. 11/2020) e si è svolta secondo
le modalità di cui all’art. 84, commi 5, d.-l. n. 18/2020 (nella versione applicabile ratione temporis),
al cui esito la causa è stata decisa secondo le modalità di cui al comma 6 del citato art. 84.
La difesa erariale, nella memoria difensiva depositata il 22 maggio 2020, ha chiesto il differimento
dell’odierna udienza camerale “onde consentire […] – posta la complessità delle questioni giuridiche
sollevate e la rilevanza che la risoluzione delle stesse riveste per l’Amministrazione resistente – di
svolgere compiutamente il proprio diritto di difesa mediante discussione orale della controversia in
conformità ad una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 84, comma 5 del Decreto Legge n.
18/2020 recentemente fornita da Codesto Ecc.mo Consiglio (v. Cons. di Stato, Sez. VI, ord. 21
aprile 2020, n. 2539)” (v. così, testualmente, p. 1 della memoria).
6. Preliminarmente si osserva che non può trovare accoglimento l’istanza di differimento
dell’odierna udienza camerale, quale formulata dalla difesa erariale.
Infatti, considerato che si verte in fattispecie di procedimento camerale ex art. 87, comma 2, lettera
c), cod. proc. amm., assoggettato a un rito accelerato, si pone un’esigenza specifica di tutela del
diritto dell’originaria ricorrente alla ragionevole durata del processo, da ritenersi prevalente sulle
esigenze difensive prospettate in via astratta e generica a suffragio della richiesta di differimento in
funzione di una discussione orale.
A ciò si aggiunga che l’amministrazione appellante ha, comunque, svolto le proprie difese di merito
nella memoria difensiva depositata il 22 maggio 2020, sicché non si pone questione alcuna di
rimessione in termini, peraltro neppure richiesta.
6.1 In via preliminare di rito occorre, inoltre, precisare che, alla luce della situazione di
soccombenza dell’originario controinteressato -OMISSIS-, parte del giudizio di primo grado (ed ivi
non costituito in giudizio), quest’ultimo per un verso era autonomamente legittimato ad impugnare
la pronuncia ad esso sfavorevole, assumendo quindi la veste di cointeressato all’appello (in
concorso con l’amministrazione appellante), e per altro verso è privo di interesse a contraddire
rispetto all’appello proposto dall’amministrazione, con la conseguenza che la mancata notificazione
dell’appello al predetto non comporta la necessità di disporre l’integrazione del contraddittorio nei
suoi confronti (sul principio processuale amministrativo, per cui nel giudizio di appello proposto
dall’amministrazione resistente soccombente in primo grado gli originari controinteressati, avendo
una posizione coincidente con essa, sono privi di interesse a contraddire e non devono quindi essere
evocati in giudizio, v. Cons. Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2013, n. 4930; CGARS, 1° giungo 2012, n.
509).
7. La Sezione rimettente, nel deferire le questioni sub 4 all’esame all’Adunanza plenaria, ha
precisato che esse riguardano tutti i documenti dell’anagrafe tributaria oggetto dell’istanza di
accesso dell’originaria ricorrente, e non solo quelli inseriti nella sezione archivio dei rapporti
finanziari.
7.1 Sulla prima questione, relativa alla qualificazione dei documenti dell’anagrafe tributaria quali
documenti amministrativi ai fini dell’accesso difensivo, la Sezione rimettente non ha registrato
alcuno specifico contrasto giurisprudenziale, mentre in ordine alla tematica del rapporto tra l’istituto
dell’accesso difensivo di cui all’art. 24, comma 7, l. n. 241/1990 e le norme processuali disciplinanti
l’acquisizione dei documenti amministrativi al processo civile (sia secondo le previsioni generali, ai
sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ., sia secondo le previsioni speciali nei procedimenti in
materia di famiglia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 492-bis cod. proc. civ. e 155-sexies
disp. att. cod. proc. civ.), su cui s’incentra la questione principale deferita all’Adunanza plenaria, ha
segnalato un aperto contrasto di giurisprudenza insorto all’interno della Quarta Sezione, nei seguenti
termini.
7.1.1 Secondo una prima tesi, sostenuta nelle sentenze n. 2472/2014, n. 5347/2019 e n. 5910/2019 e
a favore della quale mostra di propendere il Collegio rimettente, il diritto di accesso ai documenti
amministrativi ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241/1990 è esercitabile indipendentemente dalle forme
di acquisizione probatoria previste dalle citate norme processualcivilistiche.
A suffragio di tale tesi sono addotti i seguenti argomenti:
– tra le due discipline non sussiste un rapporto di specialità, bensì di concorrenza (anche cumulativa)
e di complementarietà;
– la disciplina sull’accesso agli atti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico
interesse, costituisce – ai sensi dell’art. 22, comma 2, l. n. 241/1990 – “principio generale dell’attività
amministrativa”;
– la ratio dell’istituto può essere ravvisata nei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento
sanciti dall’art. 97 Cost. (Ad. plen. 18 aprile 2006, n. 6) e nell’esigenza di agevolare gli interessati
nell’ottenere gli atti per valutare se sia il caso di agire in giudizio a tutela di una propria posizione
giuridica (Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1455), non potendosi ravvisare ‘zone franche’ in
cui non rilevino i principi sopra richiamati (Ad. plen., 24 giugno 1999, n. 16);
– l’affermazione del diritto di accesso è estrinsecazione, oltre che del principio di effettività della
tutela giurisdizionale, anche della tutela dei diritti fondamentali dei familiari, in particolare dei figli
minorenni, questi ultimi tutelati dall’art. 5 del settimo protocollo addizionale della CEDU e dagli
artt. 29 e 30 della Costituzione;
– il consolidato indirizzo seguito dalla giurisprudenza amministrativa ammette, senza limitazioni,
l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi e la conseguente applicazione della
relativa disciplina sostanziale e processuale, anche in pendenza di un giudizio ‘principale’ civile
(Cons. Stato, Sez. VI, 15 novembre 2018, n. 6444; Cons. Stato, Sez. VI, 21 marzo 2018, n. 1805);
– l’ampliamento dei poteri istruttori del giudice ordinario civile (il cui esercizio ha natura
discrezionale) nell’acquisizione delle informazioni e dei documenti patrimoniali e finanziari nei
procedimenti in materia di famiglia (art. 337-ter, comma 6, cod. civ.; art. 5, comma 9, l. n.
898/1970; art. 736-bis, comma 2, cod. proc. civ.; art. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. in relazione
all’art. 492-bis cod. proc. civ.) rispetto ai poteri istruttori generali già previsti dagli artt. 210, 211 e
213 cod. proc. civ. (anch’essi, parimenti, di natura discrezionale) non può costituire un ostacolo
all’accesso difensivo (anche a prescindere dalla circostanza che le istanze istruttorie proposte nel
giudizio non siano state accolte), né dar luogo ad ipotesi derogatorie alla disciplina in materia di
accesso alla documentazione (salvo, in ipotesi, predicare un ingiustificato ridimensionamento della
disciplina generale sull’accesso, fuori dei casi e dei modi contemplati dall’ordinamento);
– la piena esplicazione del diritto di difesa non può dipendere dalla spontanea produzione in
giudizio della controparte, né dall’esercizio discrezionale del potere acquisitivo da parte del giudice,
il quale potrebbe non consentire l’accesso secondo le logiche tipiche che ispirano il giudizio civile
nella formazione e nell’acquisizione della prova, con effetti deteriori sulla piena esplicazione del
diritto di difesa;
– l’accesso ai documenti, inoltre, potrebbe essere esperito anche prima e indipendentemente dalla
pendenza del procedimento civile, allo scopo di impedire il verificarsi degli effetti negativi
discendenti dal cd. ricorso ‘al buio’ e di poter valutare, a monte, la convenienza o l’opportunità
dell’instaurazione del processo, con effetti deflattivi sul contenzioso giudiziario (Cons. Stato, Sez.
V, 18 dicembre 1997, n. 1591; Cons. Stato, Sez. IV, 6 marzo 1995, n. 158);
– l’accesso pieno ed integrale alla condizione reddituale, patrimoniale ed economico-finanziaria
delle parti processuali – siano essi coniugi o conviventi di fatto, anche rispetto ai figli minorenni o
maggiorenni ma non economicamente indipendenti – è da considerare precondizione necessaria per
l’uguale trattamento giuridico nell’ambito di tutti i procedimenti di famiglia;
– nei procedimenti in materia di famiglia, connotati dall’attribuzione al giudice civile di ampi e
specifici poteri istruttori esercitabili anche d’ufficio (v. sopra), le lacune istruttorie spesso si
verificano a cagione del comportamento processuale di una parte a danno dell’altra, inottemperante
o parzialmente ottemperante agli obblighi di deposito, il cui superamento postula l’utilizzo di
tecniche di indagine molto invasive, soprattutto per la sfera giuridica dei terzi estranei (es. le
indagini fiscali e tributarie), con notevole dispiegamento dell’energia della forza pubblica (ad es.
Guardia di Finanza); inoltre, occorre considerare che tali indagini difficilmente sono autorizzate dal
giudice civile in assenza di puntuali, specifici e ben motivati elementi conoscitivi (Cass. Civ., Sez.
1, 6 giugno 2013, n. 14336; id., Sez. 1, 20 settembre 2013, n. 21603; id., Sez. 6, 15 novembre 2016,
n. 23263; id., Sez. 1, 4 aprile 2019, n. 9535);
– con specifico riferimento alla documentazione finanziaria detenuta dall’Agenzia delle entrate, il
divieto contenuto nella circolare del 10 ottobre 2017, relativo all’accesso alle “risultanze derivanti
dall’Archivio dei rapporti finanziari”, in assenza dell’autorizzazione del Tribunale, è privo di base
legale;
– la questione va risolta facendo applicazione dell’art. 24, comma 7, l. n. 241/1990, procedendo al
bilanciamento degli interessi contrapposti sulla base degli artt. 59 e 60 d. lgs. n. 196/2003 e del d.m.
29 ottobre 1996, n. 603, il cui art. 5, per un verso, sottrae tali documenti all’accesso inteso come
diritto alla copia, ma, corrispondentemente, garantisce “la visione degli atti dei procedimenti
amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per la cura o la difesa degli interessi giuridicamente
rilevanti propri di coloro che ne fanno motivata richiesta”.
7.1.2 Secondo la tesi opposta, propugnata dalla sentenza n. 3461/2017 della Quarta Sezione, la
previsione da parte dell’ordinamento di determinati metodi di acquisizione, in funzione probatoria,
di documenti detenuti dalla pubblica amministrazione, esclude invece l’azionabilità del rimedio
dell’accesso ai documenti medesimi secondo la disciplina di cui alla legge n. 241/1990.
Tale tesi parte dalla considerazione (richiamando Ad. plen. 18 aprile 2006, n. 6) che il diritto di
accesso è una situazione soggettiva che, più che fornire utilità finali, risulta caratterizzata per il fatto
di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla
tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi), e ne trae i seguenti corollari:
– il diritto di accesso si presenta come posizione strumentale riconosciuta ad un soggetto che sia già
titolare di una diversa situazione giuridicamente tutelata (diritto soggettivo o interesse legittimo, e,
nei casi ammessi, titolarità esponenziale di interessi collettivi o diffusi), e che abbia, in
collegamento a quest’ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso
uno o più documenti amministrativi;
– la posizione giuridica soggettiva preesistente, cui strumentalmente inerisce il diritto di accesso,
non può essere individuata nel mero e autonomo ‘diritto all’informazione’, né nell’accesso civico a
dati e documenti dell’amministrazione;
– il “diritto” di accesso si presenta privo di una sua sostanziale autonomia, essendo esso sempre
ricollegato, appunto, a status e posizioni soggettive, alla cui affermazione e/o tutela
strumentalmente si accompagna, di modo che proprio perché è esso stesso posizione strumentale
non può essere configurato come diritto fondamentale e autonomo rispetto a qualsiasi altro tipo di
azione;
– il problema da sciogliere è quindi se, allorché l’ordinamento giuridico preveda particolari
procedimenti e modalità di acquisizione di documenti detenuti dalla pubblica amministrazione, il
diritto di accesso sia esercitabile (o meno) indipendentemente dalle forme di acquisizione probatoria
previste dalle norme processuali, ovvero anche in modo concorrente e complementare con queste
ultime.
Dati i presupposti in ragione dei quali l’acquisizione di documenti amministrativi al processo civile
è disciplinata dal codice di rito, e considerato che il giudizio nel cui ambito una delle parti intende
utilizzare documenti detenuti da pubbliche amministrazioni è un giudizio tra soggetti privati, al
quale la pubblica amministrazione è totalmente estranea, l’orientamento all’esame perviene
all’affermazione dei seguenti principi:
– la disciplina codicistica garantisce la necessaria tutela giurisdizionale anche in punto di
acquisizione di documenti detenuti dalla pubblica amministrazione;
– proprio in quanto i documenti da utilizzare nel processo (e detenuti dalla pubblica
amministrazione) riguardano una delle due parti private in giudizio, al diritto alla tutela
giurisdizionale del soggetto, che intende avvalersi dei documenti amministrativi, occorre
contrapporre l’altrettanto riconosciuto e tutelato diritto di difesa dell’altra parte;
– infatti, le norme processualcivilistiche sottopongono alla valutazione del giudice la esibizione di
documenti ordinata al terzo (artt. 211, 213, 492-bis cod. proc. civ.), in quanto l’acquisizione di
prove documentali non può che avvenire se non nella sede tipica processuale e nel rispetto del
principio del contraddittorio, e il giudice “deve cercare di conciliare nel miglior modo possibile
l’interesse della giustizia col riguardo dovuto ai diritti del terzo”, se del caso ordinandone la
citazione in giudizio (art. 211 cod. proc. civ.);
– la possibilità di acquisire extra iudicium i documenti amministrativi, dei quali una delle parti
intende avvalersi in giudizio, si tradurrebbe in una forma di singolare “aggiramento” delle norme
che governano l’acquisizione delle prove e costituirebbe un vulnus al diritto di difesa dell’altra parte,
la quale, lungi dal potersi difendere nella sede tipica prevista dall’ordinamento processuale, si
troverebbe a dover esporre le proprie ragioni non già dinanzi ad un giudice, bensì dinanzi alla
pubblica amministrazione, in qualità di soggetto controinteressato;
– se l’accesso ai documenti amministrativi è riconosciuto in funzione di una “situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” (art. 22, comma 1,
lettera b), l. n. 241/1990), appare evidente come l’esigenza di tutela risulti già ampiamente
assicurata attraverso i mezzi tipici previsti nel processo instaurato;
– nei procedimenti familiari e, in genere, nelle cause tra privati, l’accesso ai documenti
amministrativi non ha “rilevante finalità di pubblico interesse”, né è volto a “favorire la
partecipazione” del privato all’attività dell’amministrazione, né ad “assicurarne l’imparzialità e la
trasparenza” (art. 22, comma 2, l. n. 241/1990);
– in siffatte fattispecie, l’accesso documentale, lungi dall’essere volto alla tutela (procedimentale e/o
processuale) del privato nei confronti della pubblica amministrazione, tende ad alterare la parità
processuale delle parti in un giudizio civile, garantita (anche) dalla previa valutazione del giudice;
– le predette considerazioni, riferite a un giudizio tra privati (e, dunque, con riferimento a norme
processualcivilistiche), non sono immediatamente applicabili al processo amministrativo, né, per
converso, la possibilità di instaurare un giudizio avverso la pubblica amministrazione e, in parallelo,
esercitare il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce elemento per contraddire tali
conclusioni.
8. Occorre premettere che l’oggetto della prima questione, di cui sopra sub 4.a), si estende a tutti i
documenti dell’anagrafe tributaria, contenenti sia i dati patrimoniali e fiscali sia i dati finanziari
della sezione archivio rapporti finanziari, e, nel caso di specie (a differenza dalle due cause
parallele, pure chiamate all’odierna udienza camerale), coincide interamente con i limiti oggettivi
del devolutum.
8.1 La questione, sulla quale non si registrano contrasti giurisprudenziali, deve essere risolta in
senso affermativo, atteso il concetto ampio di “documento amministrativo” delineato negli artt. 22,
comma 1, lettera d), l. n. 241/1990 e 1, comma 1, lettera a), d.P.R. n. 445/2000.
8.2 Sul piano del diritto positivo, si osserva quanto segue.
L’art. 22, comma 1, lettera d), l. n. 241/1990 (che introduce il capo V della legge, rubricato
“Accesso ai documenti amministrativi”), come sostituito dall’art. 15, comma 1, l. 11 febbraio 2005,
n. 15, testualmente recita: “Ai fini del presente capo si intende: […] d) per “documento
amministrativo”, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di
qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico
procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse,
indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”
L’art. 1, lettera a), d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di documentazione amministrativa), come sostituito dall’articolo 1 d.P.R. 7
aprile 2003, n. 137 – nel quadro della disciplina generale della formazione, rilascio, tenuta e
conservazione, gestione trasmissione di atti e documenti da parte di organi della pubblica
amministrazione (art. 2) – statuisce: “1. Ai fini del presente testo unico si intende per: a)
DOCUMENTO AMMINISTRATIVO ogni rappresentazione, comunque formata, del contenuto di
atti, anche interni, delle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività
amministrativa. […]”.
L’art. 2, comma 2, d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (Regolamento recante la disciplina di accesso ai
documenti amministrativi), stabilisce che l’accesso si esercita con riferimento ai documenti
amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una
pubblica amministrazione.
8.3 Dal descritto quadro normativo si può trarre una considerazione decisiva ai fini della soluzione
al primo quesito interpretativo posto dalla Sezione rimettente, e cioè che, sotto il profilo oggettivo,
la nozione normativa di “documento amministrativo” suscettibile di formare oggetto di istanza di
accesso documentale è ampia e può riguardare ogni documento detenuto dalla pubblica
amministrazione o da un soggetto, anche privato, alla stessa equiparato ai fini della specifica
normativa dell’accesso agli atti, e formato non solo da una pubblica amministrazione, ma anche da
soggetti privati, purché lo stesso concerna un’attività di pubblico interesse o sia utilizzato o sia
detenuto o risulti significativamente collegato con lo svolgimento dell’attività amministrativa, nel
perseguimento di finalità di interesse generale.
8.4 Nella presente causa vengono in rilievo, in particolare, i documenti contenenti i dati reddituali,
patrimoniali e finanziari, acquisiti e conservati nell’anagrafe tributaria gestita dall’Agenzia delle
entrate. Segnatamente, si tratta dei documenti delle banche dati dell’anagrafe tributaria, le quali – per
quanto qui interessa – includono la banca dati reddituale (che contiene tutte le dichiarazioni
presentate dai contribuenti comprese eventuali dichiarazioni sostitutive e/o integrative), la banca
dati imposte registro (che contiene la registrazione di atti scritti di qualsiasi natura produttivi di
effetti giuridici) e l’archivio dei rapporti finanziari.
8.5 Secondo l’art. 1, comma 1, d.P.R. n. 605/1973, l’anagrafe tributaria raccoglie e ordina su scala
nazionale i dati e le notizie risultanti dalle dichiarazioni e dalle denunce presentate agli uffici
dell’amministrazione finanziaria e dai relativi accertamenti, nonché i dati e le notizie che possono
comunque assumere rilevanza ai fini tributari. Il comma 2 stabilisce che i dati e le notizie raccolti
sono comunicati agli organi dipendenti dal Ministro per le finanze preposti agli accertamenti ed ai
controlli relativi all’applicazione dei tributi, e, in particolare, ai fini della valutazione della
complessiva capacità contributiva e degli adempimenti conseguenziali di rettifica delle
dichiarazioni e di accertamento, all’ufficio distrettuale delle imposte nella cui circoscrizione il
soggetto ha il domicilio fiscale.
8.6 Con riferimento all’archivio dei rapporti finanziari, alla luce di quanto disposto dall’art. 6,
comma 7, d.P.R. n. 605/1973 e ss. mm. ii. deve ritenersi che le dichiarazioni, le comunicazioni e gli
atti acquisiti dall’amministrazione finanziaria e i relativi dati inseriti e conservati nell’anagrafe
tributaria – secondo la sopra richiamata disciplina in punto di forma, contenuti, modalità di
trasmissione e di archiviazione – rientrano, senza particolari dubbi esegetici, nella sopra riportata
ampia nozione di documenti amministrativi, rilevante ai fini dell’accesso documentale ai sensi degli
artt. 22 ss. l. n. 241/1990, in quanto preordinati all’esercizio, a norma dell’art. 1, comma 2, d.P.R. n.
605/1973, delle ivi enunciate funzioni istituzionali dell’amministrazione finanziaria, ancorché non
formati da quest’ultima.
8.7 Il conseguente corollario è che, a norma dell’art. 22, comma 3, l. n. 241/1990, secondo cui
“[t]utti i documenti amministrativi sono accessibili […]”, la qualificazione dei documenti in
questione come “documenti amministrativi” comporta la loro piena accessibilità, proprio in ragione
di tale loro qualità oggettiva, salve le eccezioni di cui all’art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, nonché – con
specifico riferimento all’accesso necessario per curare e difendere i propri interessi giuridici – nel
rispetto dei limiti e delle condizioni previste al comma 7 del citato art. 24.
9. La seconda e centrale questione della controversia attiene ai rapporti tra l’istituto dell’accesso
documentale difensivo ex art. 24, comma 7, l. n. 241/1990 e lo strumento processuale delineato
dall’art. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. (inserito dal d.-l. n. 132/2014 convertito dalla legge n.
162/2014, e modificato dall’art. 5, comma 1, d.-l. n. 59/2016 convertito dalla legge n. 119/2016),
con il quale sono stati ampliati i poteri istruttori del giudice ordinario ai fini della ricostruzione della
situazione patrimoniale ed economico-finanziaria (la norma parla di “ricostruzione dell’attivo e del
passivo”) delle parti processuali nei procedimenti in materia di famiglia, attraverso il ricorso allo
strumento di cui all’art. 492-bis cod. proc. civ. (inserito dal d.-l. n. 132/2014 convertito nella legge
n. 162/2014), costituito dall’accesso, con modalità telematiche, “ai dati contenuti nelle banche dati
delle pubbliche amministrazioni e, in particolare, nell’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei
rapporti finanziari” (v. così, testualmente, il comma 2 dell’art. 492-bis cod. proc. civ.). La questione
si inquadra nella più generale problematica costituita dai rapporti tra l’accesso documentale ex artt.
22 ss. l. n. 241/1990 e gli strumenti di acquisizione dei documenti amministrativi nel processo
civile, sia secondo le disciplina generale ex artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ., sia secondo la
richiamata disciplina particolare introdotta nel settore dei procedimenti in materia di famiglia.
Al riguardo, occorre procedere, sul piano logico-giuridico: in primo luogo, all’inquadramento
generale dell’istituto dell’accesso amministrativo; in secondo luogo, a verificare se sia possibile
individuare, all’interno della fattispecie giuridica ‘generale’ dell’accesso amministrativo, due ipotesi
‘particolari’ di accesso agli atti, rispondenti a rationes legis diverse e basate su elementi, requisiti e
condizioni di esercizio differenziato; in ultimo, a confrontare la fattispecie amministrativistica
dell’accesso agli atti con quella processualcivilistica dell’acquisizione probatoria dei mezzi istruttori,
al fine di stabilire, attraverso le assonanze e le dissonanze, quale sia il rapporto giuridico esistente
tra le stesse, se cioè i due strumenti giuridici si escludano a vicenda, ovvero possano operare in
modo concorrente o complementare o anche alternativo tra di loro.
9.1 Con riguardo al primo profilo, e cioè l’inquadramento generale dell’istituto dell’accesso
amministrativo, l’art. 22, comma 2, l. n. 241/1990 contiene una definizione positiva della natura,
dell’oggetto e della funzione dell’istituto: “L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue
rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al
fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”.
Più in particolare, con riguardo alla natura giuridica è chiarito che l’accesso è il principio regolatore
dell’attività amministrativa; quanto all’oggetto, che l’accesso soddisfa finalità di pubblico interesse;
in relazione alla funzione, che l’accesso favorisce la partecipazione e assicura l’imparzialità e la
trasparenza.
La funzione in parola (e cioè l’essere, l’accesso, strumento di partecipazione, di imparzialità e di
trasparenza) trova una più compiuta definizione contenutistica nel successivo comma 3, il quale
stabilisce il principio della generale accessibilità agli atti, “ad eccezione di quelli indicati all’articolo
24, commi 1, 2, 3, 5 e 6”.
Nel suo ultimo comma, invece, l’art. 24 cit. enuclea un’autonoma funzione dell’accesso, diversa da
quella per l’innanzi disciplinata, e la costruisce tecnicamente come una ‘eccezione’ rispetto all’elenco
delle esclusioni dal diritto di accesso che danno la rubrica all’articolo in parola.
Il comma 7 è netto nello stabilire che “[d]eve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai
documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri
interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito
nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto
legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita
sessuale”.
L’utilizzo dell’avverbio “comunque” denota la volontà del legislatore di non ‘appiattire’ l’istituto
dell’accesso amministrativo sulla sola prospettiva della partecipazione, dell’imparzialità e della
trasparenza, e corrobora la tesi che esistano, all’interno della fattispecie giuridica generale
dell’accesso, due anime che vi convivono, dando luogo a due fattispecie particolari, di cui una (e
cioè quella relativa all’accesso cd. difensivo) può addirittura operare quale eccezione al catalogo di
esclusioni previste per l’altra (e cioè, l’accesso partecipativo), salvi gli opportuni temperamenti in
sede di bilanciamento in concreto dei contrapposti interessi (v. Cons. Stato, Sez. VI, ord. 7 febbraio
2014, n. 600).
In conclusione, dunque, sono due le logiche all’interno delle quali opera l’istituto dell’accesso: la
logica partecipativa e della trasparenza e quella difensiva.
Ad entrambe è preposto l’esercizio del potere amministrativo, secondo regole procedimentali
nettamente differenziate.
La logica partecipativa è imperniata sul principio generale della massima trasparenza possibile, con
il solo limite rappresentato dalle esclusioni elencate nei commi 1, 2, 3, 5 e 6 dell’art. 24 della
medesima legge n. 241.
La logica difensiva è costruita intorno al principio dell’accessibilità dei documenti amministrativi
per esigenze di tutela e si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava
sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario
(o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la
difesa dei propri interessi.
La tecnica legislativa utilizzata nel comma 7, rispetto ai precedenti commi del medesimo art. 24,
avvalora la tesi che questo aggravamento probatorio in tanto si giustifica, proprio in quanto si
fuoriesce dalla stretta logica partecipativa e di trasparenza, per entrare in quella, diversa, difensiva.
9.2 Con riguardo a questo aspetto, che concerne – come sopra anticipato – il secondo profilo sul
quale occorre soffermarsi, vanno fatte alcune considerazioni.
In primo luogo, l’accesso difensivo è costruito come una fattispecie ostensiva autonoma,
caratterizzata (dal lato attivo) da una vis espansiva capace di superare le ordinarie preclusioni che si
frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi; e connotata (sul piano degli oneri) da una
stringente limitazione, ossia quella di dovere dimostrare la ‘necessità’ della conoscenza dell’atto o la
sua ‘stretta indispensabilità’, nei casi in cui l’accesso riguarda dati sensibili o giudiziari.
In secondo luogo, la conoscenza dell’atto non è destinata a consentire al privato di partecipare
all’esercizio del pubblico potere in senso ‘civilmente’ più responsabile, ossia per contribuire a
rendere l’esercizio del potere condiviso, trasparente e imparziale, ma rappresenta il tramite per la
cura e la difesa dei propri interessi giuridici.
La mancata specificazione dell’ambito entro il quale tali interessi vanno curati è, inoltre, indicativa
del fatto che il legislatore ha voluto appositamente trascendere la dimensione partecipativa
procedimentale e la stessa logica della trasparenza della funzione amministrativa, e costruire
l’accesso agli atti, piuttosto, come una pretesa ostensiva, finalizzata anche – eventualmente – alla
difesa in giudizio, ed a sua volta autonomamente tutelata con una specifica azione avverso il
diniego o il silenzio della pubblica amministrazione (si tratta dell’azione prevista dall’art. 116 cod.
proc. amm.).
Senza addentrarsi nella questione dogmatica della natura della situazione giuridica soggettiva
dell’accesso documentale, e se cioè si tratti di diritto soggettivo o di interesse legittimo, è sufficiente
in questa sede ricordare il fondamentale approdo al quale è pervenuto questa Adunanza plenaria
nella sentenza n. 6 del 18 aprile 2006, che ha costruito l’istituto come situazione soggettiva
strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione
finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
Appare sufficiente rifarsi, sotto questo profilo, alla puntuale disciplina positiva sopra riportata: l’art.
24, comma 7, legge n. 241 garantisce “l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia
necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”; l’art. 22, comma 1, lettera d), della
medesima legge, con formula replicata anche dall’art. 2, comma 1, d.P.R. n. 184/2006, definisce
l’ambito soggettivo dei legittimati all’accesso documentale, individuandoli in “tutti i soggetti privati,
compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi”, nonché l’interesse legittimante all’accesso,
indicandolo in “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
Il rovesciamento dell’impostazione classica è immediatamente percepibile ed irreversibile.
Da un lato, sul piano della logica ‘partecipativa’, il legislatore supera l’idea dell’interesse privato
‘occasionalmente protetto’ in dipendenza dell’esercizio del potere, tracciando la strada, viceversa,
per una tutela ‘occasionalmente protetta’ della legittimità amministrativa, divenendo – la conoscenza
e la partecipazione del privato – momento fondante la trasparenza e l’imparzialità
dell’amministrazione (v. l’art. 22, comma 2, della legge n. 241 cit.).
Dall’altro lato, sul piano della logica ‘difensiva’, il legislatore inserisce all’interno di una norma di
natura sostanziale uno strumento di valenza tipicamente processuale, fornendo ‘azione’ alla ‘pretesa’,
anche in senso derogatorio in concreto (v. Cons. Stato, ord. n. 600/2014, cit.) rispetto ai classici casi
di esclusione procedimentale (“Deve comunque essere garantito […]”). Ciò, naturalmente, come già
illustrato, entro gli stringenti limiti in cui la parte interessata all’ostensione dimostri la necessità (o
la stretta indispensabilità per i dati sensibili e giudiziari), la corrispondenza e il collegamento tra la
situazione che si assume protetta ed il documento di cui si invoca la conoscenza.
La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di
strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del
documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come
il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti
(principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’
controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è
condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa.
La corrispondenza e il collegamento fondano, invece, l’interesse legittimante, che scaturisce dalla
sussistenza, concreta e attuale, di una crisi di cooperazione, quanto meno da pretesa contestata (in
ipotesi suscettibile di sfociare in un’azione di accertamento), che renda la situazione soggettiva
‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, concretamente e obiettivamente incerta e controversa
tra le parti, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva.
Ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito
dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza
di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di
una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per
valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne
rappresenta la precondizione tipica.
Più in particolare, dalle previsioni normative sopra illustrate emerge una disciplina dell’accesso
difensivo nel senso di:
a) esigere la sussistenza del solo nesso di necessaria strumentalità tra l’accesso e la cura o la difesa
in giudizio dei propri interessi giuridici (v. art. 24, comma 7, legge n. 241/1990 e s.m.i.);
b) ricomprendere, tra i destinatari, tutti i soggetti privati, ivi compresi quelli portatori di interessi
pubblici o diffusi, senza alcuna ulteriore esclusione (art. 22, comma 1, lettera d), con formula
replicata dall’art. 2, comma 1, d.P.R. n. 184/2006);
c) circoscrivere le qualità dell’interesse legittimante a quelle ipotesi che – sole – garantiscono la
piena corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e
secondari) di cui la stessa fattispecie si compone, atteso il necessario raffronto che l’interprete deve
operare, in termini di pratica sussunzione, tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda la tutela
in giudizio e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale.
Siffatto giudizio di sussunzione, che costituisce la base fondante dell’accesso difensivo, è regolato
in ogni suo aspetto dalla legge (e dal rispettivo regolamento di attuazione), mostrandosi privo di
tratti ‘liberi’ lasciati alla interpretazione discrezionale dell’autorità amministrativa, ovvero alla
prudente interpretazione del giudice.
Più in particolare, la legge ha proceduto a selezionare, tra i canoni ermeneutici in astratto possibili,
quelli della immediatezza, della concretezza e dell’attualità (art. 22, comma 1, lettera d), legge n.
241 cit.), in modo tale da ancorare il giudizio sull’interesse legittimante a due parametri fissi, rigidi
e predeterminati quanto al loro contenuto obiettivo.
La ‘corrispondenza’ circoscrive esattamente l’interesse all’accesso agli atti in senso “corrispondente
ad una situazione giuridicamente tutelata”.
In tal modo – ritornando allo specifico settore dei procedimenti in materia di famiglia – l’accesso di
un privato agli atti reddituali, patrimoniali e lato sensu finanziari di un altro soggetto privato sarà
strettamente ancorato e non fuoriuscirà dalla necessità della difesa in giudizio di situazioni
riconosciute dall’ordinamento come meritevoli di tutela. Il legislatore medesimo, infatti, si è
preoccupato di disciplinare il fenomeno giuridico della ‘famiglia’ in senso omnicomprensivo, e cioè
tale da ricomprendere il momento della sua formazione, quello del suo svolgimento e quello,
eventuale, della crisi e del suo scioglimento. Si tratta, all’evidenza, di situazioni giuridiche
soggettive predeterminate e costruite secondo il modello dell’astratto paradigma legale, sotto il
quale vengono sussunte le singole fattispecie concrete. Al realizzarsi di una di queste fattispecie
predeterminate, che giuridicamente corrispondono a necessità e bisogni sociali particolarmente
avvertiti dalla comunità (quali, ad esempio, l’equità nella gestione dei rapporti personali e
patrimoniali tra i coniugi o i conviventi e rispetto ai figli), l’unico interesse legittimante all’accesso
difensivo sarà quello che corrisponderà in modo diretto, concreto ed attuale alla cura in giudizio di
tali predeterminate fattispecie, in chiave strettamente difensiva.
Tale ultimo aspetto, più in particolare, è chiarito dal secondo dei parametri al quale si è fatto cenno,
e cioè quello riguardante il cd. ‘collegamento’.
Il legislatore ha ulteriormente circoscritto l’oggetto della situazione legittimante l’accesso, esigendo
che la stessa, oltre a corrispondere – come finora è stato detto – al contenuto dell’astratto paradigma
legale, sia anche “collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”, in modo tale da evidenziare
in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale
al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in
quanto situazione strumentale, fa da tramite.
Questa esigenza è soddisfatta, sul piano procedimentale, dal successivo art. 25, comma 2, l. n.
241/1990, ai sensi del quale “[l]a richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata”. La
volontà del legislatore è di esigere che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentate dalla
parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, e suffragate con idonea
documentazione (ad es. scambi di corrispondenza; diffide stragiudiziali; in caso di causa già
pendente, indicazione sintetica del relativo oggetto e dei fatti oggetto di prova; ecc.), onde
permettere all’amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità
necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione ‘finale’
controversa. In questa prospettiva, pertanto, va escluso che possa ritenersi sufficiente un generico
riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo
già pendente oppure ancora instaurando.
9.3 Passando ad esaminare il terzo dei profili cui è stato fatto cenno, e cioè i rapporti tra l’accesso
difensivo e i metodi di acquisizione probatoria previsti dalle menzionate disposizioni del codice di
procedura civile, depongono nel senso della complementarietà tra i due istituti, anziché nel senso
della loro reciproca esclusione, le seguenti considerazioni.
9.3.1 In primo luogo, da un punto di vista sistematico, va rilevato che nei due sistemi processuali, e
cioè quello processualcivilistico e quello amministrativistico, la situazione legittimante all’accesso è
autonoma e distinta da quella legittimante l’impugnativa giudiziale (in particolare, dall’azione di
annullamento nel processo amministrativo) e dal relativo esito, con la conseguenza che il diritto di
accesso difensivo non è riducibile a un mero potere processuale (v. Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno
2018, n. 3956). Ciò vale anche rispetto al giudizio civile, in cui – parimenti – l’azione volta a far
valere la pretesa sostanziale è autonoma rispetto a quella volta a reperire la documentazione utile a
sostenere le allegazioni difensive (in generale nel processo, ma in quello civile in particolare modo,
vige il principio dispositivo, sicché è onere della parte provare i fatti che assume e dovere del
giudice quello di decidere la controversia secundum alligata et probata). Ne discende che – come
sottolineato anche nella giurisprudenza civile – il diritto di accesso cd. difensivo ex l. n. 241/1990 è
strumentale alla difesa di una situazione giuridica tutelata dall’ordinamento ed è azionabile dinanzi
al giudice amministrativo, a prescindere dalla circostanza che la situazione giuridica finale si
configuri come diritto soggettivo o interesse legittimo, e che quindi rientri nell’ambito di
giurisdizione del giudice amministrativo e di quello ordinario (v. Sez. Un. Civ., 14 aprile 2011, n.
8487; id., 28 maggio 1998, n. 5292).
Va in secondo luogo considerato che, proprio per la rilevata autonomia della situazione
legittimante, l’accesso difensivo non presuppone necessariamente l’instaurazione o la pendenza in
concreto di un giudizio. La disposizione di cui al comma 7 dell’art. 24 cit., nel contemplare la
necessità sia di “curare”, sia di “difendere” un interesse giuridicamente rilevante, lascia intendere la
priorità logica della conoscenza degli elementi che occorrono per decidere se instaurare un giudizio
e come costruire a tal fine una strategia difensiva; con la conseguenza che l’accesso documentale
difensivo non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso in senso stretto. Ma sia che la
controversia tra le parti si componga in una fase anteriore al giudizio (per esempio attraverso
l’istituto della mediazione obbligatoria di cui al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, e ss. mm. ii. o attraverso
altro strumento alternativo di soluzione delle controversie), sia che il conflitto sfoci nella
instaurazione del giudizio, appare evidente l’esigenza delle parti di acquisire già in sede
stragiudiziale e nella fase preprocessuale la conoscenza dei fatti rilevanti ai fini della composizione
della res controversa; mentre, nel caso di mancata composizione del conflitto, i documenti
amministrativi acquisiti con lo strumento dell’accesso difensivo potranno trovare ingresso nel
processo attraverso la loro produzione in giudizio ad opera della parte.
Premesso che il diritto di accesso ai documenti amministrativi spetta a chiunque vi abbia un
interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, e che situazioni
siffatte ricorrono, per espressa previsione di legge, nell’ipotesi in cui la conoscenza dei documenti
sia necessaria ai singoli “per curare o per difendere i loro interessi”, la distinzione fra “conoscenza
del documento” e “difesa degli interessi del privato”, in una col divisato nesso di strumentalità fra
l’una e l’altra, rende palese che la pendenza di un procedimento giurisdizionale nel quale siano in
discussione questi ultimi non solo non è di per sé preclusivo della sperimentabilità, presso il giudice
amministrativo, del procedimento speciale approntato dal legislatore del 1990 allorché sia in
contestazione il diritto alla prima, ma, anzi, si configura come un fattore di concretezza e di attualità
dell’interesse ad agire nelle forme proprie del detto procedimento (v. Sez. Un. Civ., n. 5292/1998,
cit.).
Emerge a questo punto la differenza tra l’accesso agli atti e gli strumenti di acquisizione probatoria
previsti dal codice di rito civile. L’accesso difensivo ha una duplice natura giuridica, sostanziale e
processuale. La natura sostanziale dipende dall’essere, l’accesso, una situazione strumentale per la
tutela di una situazione giuridica finale (Adunanza plenaria n. 6/2006); la natura processuale
consiste nel fatto che il legislatore ha voluto fornire di ‘azione’ la ‘pretesa’ di conoscenza, rendendo
effettivo e, a sua volta, giuridicamente tutelabile e giustiziabile l’eventuale illegittimo diniego o
silenzio (v. l’art. 116 cod. proc. amm.). Viceversa, gli strumenti di acquisizione probatoria, sia quelli
generali di cui agli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ., sia quelli particolari di cui agli artt. 155-
sexies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ., si muovono esclusivamente sul piano e
all’interno del processo; sono assoggettati alla prudente valutazione del giudice; eventuali rigetti
non sono autonomamente impugnabili o ricorribili, potendo gli eventuali vizi dell’istruttoria rilevare
come motivi di impugnazione della sentenza.
Di conseguenza, il naturale corollario è che l’eventuale rigetto dell’istanza di esibizione di un
documento della pubblica amministrazione, proposta ai sensi dell’art. 210 cod. proc. civ., non si
pone in contrasto, né elude la ratio legis contenuta negli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, poiché le due
disposizioni operano su un piano diverso, avendo la legge n. 241/1990 assunto l’interesse del
privato all’accesso ai documenti come interesse sostanziale, mentre l’acquisizione documentale ai
sensi dell’art. 210 cod. proc. civ. costituisce esercizio di un potere processuale e l’acquisizione del
documento resta pur sempre subordinata alla valutazione della rilevanza dello stesso, ai fini della
decisione, da parte del giudice al quale spetta di pronunciarsi sulla richiesta istruttoria ai sensi
dell’art. 210 cod. proc. civ. (v. Cass. Civ., Sez. 1, 9 agosto 1996, n. 7318).
Occorre in altri termini tenere distinti, da un lato, la pretesa all’ostensione del documento nei
confronti della pubblica amministrazione, intesa quale protezione accordata all’interesse sostanziale
alla conoscenza e, dall’altro lato, il diritto alla prova, inteso come protezione dell’interesse
processuale della parte alla rappresentazione in giudizio, attraverso un determinato documento, dei
fatti costitutivi della domanda, subordinato alla duplice valutazione giudiziale della concludenza e
della rilevanza dello specifico mezzo di prova (v. Cons. Stato, Sez. IV, 6 marzo 1995, n. 158).
9.3.2 Vanno poi svolte alcune considerazioni di ordine ‘storico’ legate alla ratio legis sottesa alle
previsioni in esame.
La legge generale sul procedimento amministrativo, attraverso l’accesso agli atti amministrativi, e
segnatamente quello difensivo, ha notevolmente contribuito ad arricchire, conducendolo ad uno
stadio giuridicamente più avanzato, il ‘paniere’ di strumenti processuali di ricerca e di
documentazione della prova contenuti nel codice di rito civile, secondo il meccanismo, già
sperimentato dal legislatore, del sistema a ccdd. tutele crescenti.
Depongono in tal senso:
a) la recente introduzione, nell’ambito dei procedimenti in materia di famiglia di cui all’art. 492-bis
cod. proc. civ., degli strumenti di ricerca e di documentazione della prova previsti dall’art. 155-
sexies disp. att. cod. proc. civ., assecondando la naturale evoluzione tecnologica nella direzione
dell’utilizzo delle banche dati telematiche;
b) la constatazione che tale previsione ha costituito un’occasione di ampliamento e di arricchimento
degli strumenti processuali già previsti dal codice di rito (artt. 210, 211, 213 cod. proc. civ.), e non
già, all’opposto, una causa di esclusione o di riduzione di questi ultimi;
c) la mancanza di una norma espressa, nella legge generale sul procedimento, che consenta una
lettura riduttiva degli artt. 22 e 24, o comunque limitativa dell’art. 24 ai soli casi in cui non trovino
applicazione le norme contenute nel codice di rito civile e nelle relative disposizioni di attuazione;
d) la ratio legis sottesa alle singole previsioni normative, in una lettura armonica – seppure
diacronica – delle stesse, tenuto conto dei diversi momenti della loro introduzione all’interno
dell’ordinamento.
Più in particolare, l’ordinamento, malgrado l’ampio divario temporale che è intercorso tra le
previsioni codicistiche di rito del 1942 e la vigente legge generale sul procedimento amministrativo
del 1990, giunta ai nostri giorni non priva di decisive modifiche anche in tema di accesso agli atti
(si vedano le leggi del 2005 e del 2009), ha mostrato di seguire una linea di continuità, piuttosto che
di discontinuità, nella tutela delle situazioni giuridiche, arricchendo sia il novero delle situazioni
tutelabili, sia il ventaglio degli strumenti pratici.
In altre parole, lo spirito che ha animato l’ordinamento in tutto questo ampio lasso di tempo è stato
quello di far progredire gli istituti di garanzia, trasformandoli (è stato il caso, sopra menzionato,
dell’accesso telematico alle banche dati, assecondando la naturale evoluzione tecnologica) o
prevedendone di nuovi (è il caso dell’accesso agli atti, di cui si sta discutendo).
Dall’entrata in vigore del codice civile di rito, le previsioni generali contenute negli articoli 210, 211
e 213 cod. proc. civ. sono apparse come un potente strumento processuale della parte, malgrado la
discrezionalità (rectius, il prudente apprezzamento) del giudice nell’esercizio dei poteri di
acquisizione probatoria, in quanto l’unico all’epoca possibile.
Costruire, oggi, l’accesso agli atti amministrativi come uno strumento non tanto alternativo, quanto
addirittura recessivo rispetto agli strumenti processuali civilistici di acquisizione probatoria, è –
dunque – operazione giuridicamente non convincente sul piano dell’evoluzione storica delle tutele e
sotto diversi profili, perché:
– l’art. 24, comma 7 cit. assicura “comunque” l’accesso se necessario per la tutela delle proprie
situazioni giuridiche, senza limitare tale presidio di garanzia ai casi di liti tra il privato e la pubblica
amministrazione o tra i privati nei casi in cui si fa questione dell’illegittimo esercizio del potere; agli
effetti della legge, è sufficiente che ricorrano le richiamate testuali ed espresse condizioni: necessità
(o stretta indispensabilità per i dati sensibili o giudiziari), corrispondenza e collegamento, nei sensi
dianzi esposti;
– non esistono criteri oggettivi da cui inferire un rapporto di specialità specializzante tra le due
discipline, le quali rispondono – piuttosto – a logiche concorrenti e cumulative tra i rimedi;
– le previsioni processuali codicistiche menzionate vengono ‘piegate’, contro la loro stessa iniziale
logica, in modo strumentale per sostenere l’attuale limitazione dei rimedi giudiziali, anziché – come
storicamente ha significato – il riconoscimento di importanti poteri processuali collegati alla
situazione sostanziale. Qualora l’interprete si soffermasse sulla vera essenza di quelle previsioni,
nate in un contesto ove la protezione delle situazioni giuridiche (soprattutto di interesse legittimo e
prima che l’ordinamento venisse influenzato dal diritto comune europeo) si trovava ad uno stadio
non certo evoluto come quello attuale, non mancherebbe di ritrovare nell’attuale disciplina
dell’accesso difensivo il passo più maturo dell’iniziale percorso.
9.3.3 In terzo luogo, rilevano considerazioni legate alla natura giuridica dei metodi di acquisizione
probatoria previsti dal codice di rito e dalle relative norme di attuazione.
Gli strumenti processuali dell’esibizione istruttoria documentale di cui agli artt. 210 (Ordine di
esibizione alla parte o al terzo), 211 (Tutela dei diritti del terzo) e 213 (Richiesta di informazioni
alla pubblica amministrazione) cod. proc. civ. costituiscono solo uno dei metodi di acquisizione
delle prove documentali al processo civile, accanto a quello (principale, nella prassi) della
produzione del documento ad opera della parte che già ne sia in possesso, attraverso l’inserimento
nel proprio fascicolo ed il relativo deposito in cancelleria o direttamente all’udienza (art. 87 disp.
att. cod. proc. civ.) nel rispetto dei termini di preclusione stabiliti nei vari riti processuali.
Nel nostro ordinamento, la produzione in giudizio di documenti nel processo civile di primo grado
ad opera delle parti è sottratta al giudizio di rilevanza (di cui all’art. 183, comma 7, cod. proc. civ.) e
non è, pertanto, soggetta ad alcuna selezione preventiva, sicché risulta, al riguardo, adottato un
sistema di overinclusive, per cui possono entrare nel processo anche delle prove documentali
irrilevanti: ciò, in base all’idea che il criterio di rilevanza serve solo ad evitare attività processuali
inutili e quindi non sussiste ragione alcuna di applicarlo quando, trattandosi di prove precostituite
(come, appunto, le prove documentali liberamente prodotte dalle parti), la loro acquisizione non
implica attività processuali di sorta, con la conseguenza che le parti possono produrre tutti i
documenti che ritengono utili alla loro difesa, venendo la rilevanza dei documenti prodotti (rectius:
dai fatti da essi rappresentati) valutata dall’organo giudicante tendenzialmente soltanto in sede di
sentenza. Va, al riguardo, rimarcato sin d’ora che l’acquisizione al di fuori del giudizio dei
documenti dei quali la parte intende avvalersi in un giudizio civile (sia futuro sia già pendente),
sulla base di norme di diritto sostanziale che ne consentano l’acquisizione (come, appunto, per i
documenti amministrativi, la disciplina dell’accesso documentale difensivo) è un’attività di ricerca
della prova del tutto fisiologica, non solo consentita dall’ordinamento, ma oggetto di un preciso
onere a carico della parte a ciò legittimata.
Gli ordini di esibizione istruttoria di cui agli artt. 210 e 211 cod. proc. civ., rivolti dal giudice su
istanza di parte nei confronti della controparte o di un terzo, implicano invece lo svolgimento di
un’attività processuale che può essere anche dispendiosa e complessa (si pensi, ad es., al surplus di
attività processuale che deve essere svolta in caso di opposizione fatta dal terzo ai sensi dell’art. 211
cod. proc. civ.), sicché il legislatore ha previsto il requisito della necessarietà, da interpretare in
termini di rilevanza del mezzo di prova ai fini della decisione, proprio per evitare che il
meccanismo istruttorio venga messo in moto inutilmente.
Nel presente contesto decisionale assume particolare rilievo il secondo requisito di ammissibilità
prevista dalla disciplina degli ordini di esibizione istruttoria di cui agli artt. 210 e 211 cod. proc. civ.
attraverso il richiamo ai “limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell’art. 118 l’ispezione di
cose in possesso di una parte o di un terzo”, ossia il requisito della indispensabilità del mezzo di
prova per la conoscenza dei fatti della causa (v. art. 118, comma 1, cod. proc. civ.). Tale requisito è
sempre stato interpretato, dalla prevalente dottrina e dalla costante giurisprudenza, nel senso che gli
ordini di esibizione devono assumere carattere residuale di extrema ratio, e che quindi gli stessi
possono essere adottati solo qualora la parte non sia in condizione di acquisire il documento
attraverso altri strumenti offerti dall’ordinamento (ai quali va quindi ricondotto anche lo strumento
dell’accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 ss. l. n. 241/1990, qualora la res exhibenda sia
costituita da un documento amministrativo).
Pure al mezzo istruttorio d’ufficio disciplinato dall’art. 213 cod. proc. amm. – secondo cui, “[f]uori
dai casi previsti negli articoli 210 e 211, il giudice può richiedere d’ufficio alla pubblica
amministrazione le informazioni scritte relative ad atti e documenti dell’amministrazione stessa, che
è necessario acquisire al processo” – viene, dalla prevalente dottrina e dalla costante giurisprudenza,
attribuito carattere di residualità, potendo esso essere disposto soltanto fuori dai casi previsti dagli
artt. 210 e 211 cod. proc. civ., i quali, a loro volta, possono essere disposti solo qualora assistiti dal
requisito dell’indispensabilità nel senso sopra esposto.
Le considerazioni sopra svolte trovano riscontro nella consolidata giurisprudenza della Corte di
cassazione (assurgente a vero e proprio diritto vivente, in quanto proveniente dell’organo titolare del
potere nomofilattico in materia), secondo la quale, pur a fronte della varietà dei casi concreti, resta
fermo il principio in forza del quale i poteri istruttori del giudice disciplinati agli articoli 210, 211 e
213 cod. proc. civ. hanno carattere residuale, non possono essere esercitati per acquisire atti o
documenti della pubblica amministrazione che la parte è in condizioni di produrre, (v. Cass. Civ.,
Sez. 3, 12 marzo 2013, n. 6101; v. Cass. Civ., Sez. 2, 11 giugno 2013, n. 14656); non possono
comunque risolversi nell’esenzione della parte dall’onere probatorio a suo carico, con la
conseguenza che tale potere può essere attivato soltanto quando, in relazione a fatti specifici già
allegati, sia necessario acquisire informazioni relative ad atti o documenti della pubblica
amministrazione che la parte sia impossibilitata a fornire e dei quali solo l’amministrazione sia in
possesso proprio in relazione all’attività da essa svolta (v. Cass. Civ., Sez. lav., 13 marzo 2009, n.
6218); Cass. Civ., Sez. 1, 10 gennaio 2005, n. 287; Cass. civ., Sez. lav., 8 agosto 2006, n. 17948).
Alla luce del richiamato quadro normativo processualcivilistico, al potere istruttorio di adottare
ordini di esibizione ex artt. 210, 211 cod. proc. civ. oppure di formulare richieste di informazioni
alla pubblica amministrazione ex art. 213 cod. proc. civ., deve quindi attribuirsi natura sussidiaria e
residuale rispetto alla possibilità, pratica o giuridica, che la parte abbia di procurarsi da sé, fuori dal
processo (quindi anche attraverso lo strumento dell’accesso documentale difensivo ex art. 24,
comma 7, l. n. 241/1990), le prove precostituite idonee a dimostrare i fatti da essa allegati, né i
menzionati poteri processuali possono essere esercitati per supplire al mancato assolvimento
dell’onere della prova a carico della parte istante.
Ne deriva che la disciplina degli strumenti processualcivilistici di esibizione istruttoria ex artt. 210,
211 e 213 cod. proc. civ., quale interpretata e applicata da costante e consolidata giurisprudenza di
legittimità, lungi dal costituire un limite all’esperibilità dell’accesso documentale difensivo ex l. n.
241/1990 prima o in pendenza del giudizio sulla situazione giuridica ‘finale’, tutt’al contrario sembra
presupporre (e in qualche modo imporre) il suo previo esperimento, essendo tali mezzi di prova
configurati come strumenti istruttori tendenzialmente residuali rispetto alle forme di acquisizione
dei documenti da parte dei privati sulla base di correlative discipline di natura sostanziale anche in
funzione della loro produzione in giudizio.
L’esclusione dell’ammissibilità dell’accesso documentale difensivo, in via generale ed astratta, con
richiamo alla disciplina processualcivilistica dell’esibizione istruttoria – la quale, seguendo la tesi
‘restrittiva’, dovrebbe ritenersi in ogni caso prevalente e assorbente -, è operazione ermeneutica che
finirebbe per incidere in modo pregiudizievole sull’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale e
sul diritto alla prova intesi in senso lato, implicanti la facoltà della parte di usare tutti gli strumenti
offerti dall’ordinamento, e tra questi l’accesso documentale, per influire sull’accertamento del fatto
sia in sede stragiudiziale e nella fase preprocessuale, sia poi eventualmente in sede processuale, a
‘cura’ e ‘difesa’ della situazione giuridica soggettiva ‘finale’ asseritamente lesa.
A ciò si aggiunga che gli ordini di esibizione di documenti e le richieste di informazioni ex artt.
210, 211 e 213 cod. proc. amm. non sono suscettibili di esecuzione coattiva in forma specifica, né
per iniziativa del giudice, non esistendo nel codice di procedura civile disposizioni analoghe a
quelle del codice di procedura penale circa il potere di ricercare documenti o cose pertinenti al
reato, né ad iniziativa della parte interessata, non costituendo le relative ordinanze titoli esecutivi, e
non possono quindi essere attuati con gli strumenti previsti agli artt. 605 ss. cod. proc. civ..; il
rifiuto dell’esibizione può, pertanto, costituire esclusivamente un comportamento dal quale il
giudice può desumere argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, cod. proc. civ., ma, a tal
fine, ove il rifiuto sia stato giustificato dalla parte destinataria del relativo ordine con la deduzione
di circostanze impeditive, la controparte interessata ha l’onere di provare la perdurante possibilità di
produzione in giudizio della documentazione richiesta (v., in tal senso, la pacifica giurisprudenza di
legittimità: Cass. Civ., Sez. 3, 10/12/2003, n. 18833; Cass. Civ., Sez. lav., 6 dicembre 1983, n.
7289). Anche sotto tale profilo, l’esclusione dell’esperibilità dell’accesso documentale difensivo
comporterebbe un pregiudizio all’effettività del diritto costituzionalmente garantito alla tutela
giurisdizionale, di cui fa parte integrante il diritto alla prova.
Deve pertanto escludersi che la previsione, negli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ., di strumenti di
esibizione istruttoria aventi ad oggetto documenti detenuti dalla pubblica amministrazione possa
precludere l’esercizio dell’accesso documentale difensivo secondo la disciplina di cui alla legge n.
241/1990, né prima né in pendenza del processo civile.
È bene precisare che tale conclusione attiene alla questione, posta dall’ordinanza di rimessione
perché oggetto di contrasto giurisprudenziale, relativa alla possibile concorrenza tra accesso
difensivo e poteri istruttori disciplinati dal codice di procedura civile. Diversa questione, di carattere
sostanziale e concernente il grado di protezione degli interessi coinvolti, è quella dell’accessibilità
della tipologia dei dati in relazione ad altri interessi da bilanciare (per esempio, riservatezza, nei
limiti in cui vi siano spazi riconosciuti dall’ordinamento a tale profilo in relazione all’accesso
difensivo) o alla stessa tutelabilità dell’interesse alla conoscenza di quei dati, alla luce dei sopra
esposti canoni, da declinare in astratto e con riferimento alla situazione concreta, di necessità, di
corrispondenza e di collegamento tra la situazione che si assume protetta ed il documento di cui si
invoca la conoscenza, come illustrati supra al paragrafo 9.2 e che sono da valutare, in primo luogo,
dalla stessa amministrazione cui è rivolta l’istanza di accesso.
9.3.4 Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riguardo al rapporto tra l’istituto dell’accesso
documentale difensivo e i poteri istruttori d’ufficio di acquisizioni documentali attribuiti al giudice
ordinario nei procedimenti in materia di famiglia.
Vengono, in particolare, in rilievo le seguenti previsioni normative:
– l’art. 337-ter, ultimo comma, cod. civ., che – con statuizione avente portata generale ex art. 4,
comma 2, l. n. 54/2006, applicabile anche nei procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati
-, prevede, nell’interesse dei figli, che “[o]ve le informazioni di carattere economico fornite dai
genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della
polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti
diversi”;
– l’art. 5, comma 9, l. n. 898/1970, che prevede il potere del Tribunale, in caso di contestazione sulle
emergenze reddituali e patrimoniali, di disporre “indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo
tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria”;
– l’art. 736-bis, comma 2, cod. proc. civ., che, allorquando è richiesto un ordine di protezione contro
gli abusi familiari (artt. 342-bis e 342-ter cod. civ.), demanda al giudice ampi poteri istruttori, ivi
inclusa l’acquisizione, per mezzo della polizia tributaria, di informazioni “sui redditi, sul tenore di
vita e sul patrimonio personale e comune delle parti”;
– l’art. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ., con il quale sono stati ampliati i poteri istruttori del
giudice ordinario ai fini della ricostruzione della situazione patrimoniale ed economico-finanziaria
delle parti processuali nei procedimenti di famiglia, attraverso il ricorso allo strumento di cui all’art.
492-bis cod. proc. civ., costituito dall’accesso, con modalità telematiche, “ai dati contenuti nelle
banche dati delle pubbliche amministrazioni e, in particolare, nell’anagrafe tributaria, compreso
l’archivio dei rapporti finanziari”;
– l’art. 7, comma 9, d.P.R. n. 605/1973 (comma, aggiunto dall’art. 21, comma 14, l. n. 449/1997 e
successivamente modificato dall’art. 19, comma 5, d.-l. n. 132/2014 convertito dalla legge n.
162/2014), secondo cui le informazioni comunicate all’anagrafe tributaria delle entrate tributaria
dagli amministratori condominiali in ordine all’ammontare dei beni e servizi acquistati dal
condominio e ai dati identificativi dei relativi fornitori sono altresì utilizzabili dall’autorità
giudiziaria per la ricostruzione della situazione patrimoniale ed economico-finanziaria nei
procedimenti in materia di famiglia.
Premesso che le citate previsioni normative non contengono alcuna clausola di esclusività,
specialità e/o prevalenza rispetto alla disciplina dell’accesso documentale difensivo ex l. n.
241/1990 ai documenti reddituali, patrimoniali e finanziari dell’anagrafe tributaria del rispettivo
coniuge e/o genitore di figli minorenni (o maggiorenni non economicamente dipendenti), esercitato
al fine della ricostruzione dei rapporti patrimoniali e finanziari in funzione della determinazione
degli assegni di divorzio, di separazione e di mantenimento dei figli, si rileva che, anche in
relazione a tali previsioni normative, si rinviene un costante orientamento giurisprudenziale nel
senso che tali poteri istruttori d’ufficio non possono essere esercitati per sopperire alla carenza
probatoria della parte onerata, la quale abbia la possibilità di acquisire le prove aliunde e non le
abbia prodotte in giudizio (v. Cass. Civ., Sez. 6, ord. 15 novembre 2016, n. 23263; nello stesso
senso, Cass. Civ., Sez. 1, 28 gennaio 2011, n. 2098). Solo in materia di determinazione del
contributo di mantenimento per i figli minori (oggi, art. 337-ter cod. civ.; olimart. 155, comma 6,
cod. civ.), il potere istruttorio d’ufficio appare più accentuato, nel senso che la domanda non può
essere respinta per carenza di prova senza l’esercizio del potere d’ufficio.
Resta con ciò riaffermato, anche per i procedimenti in materia di famiglia – specie nei casi in cui
non vengano in questione interessi di minori, dove il regime dell’onere di allegazione e di prova è
più attenuato in ragione del carattere tendenzialmente indisponibile dei diritti in contesa -, il
principio per cui l’esercizio dei poteri, anche officiosi, di indagine attribuiti al giudice civile nei
procedimenti in materia di famiglia richiede, da un lato, che la parte abbia fatto tutto quanto è in suo
potere per offrire la prova dei fatti che è interessata a dimostrare, non essendo i poteri d’ufficio
esercitabili per supplire eventuali carenze probatorie addebitabili alla parte che ne solleciti
l’esercizio, e, dall’altro, che la stessa fornisca elementi di fatto specifici e circostanziati, idonei a
rendere la contestazione della documentazione prodotta dalla controparte sufficientemente specifica
da imporre un approfondimento istruttorio.
L’attribuzione al giudice della crisi familiare di ampliati poteri d’ufficio, in ispecie di acquisizione
dei dati dell’anagrafe tributaria ivi inclusi i dati dell’archivio dei rapporti finanziari, non fa pertanto
venir meno l’esigenza della parte interessata di acquisire i documenti al di fuori del giudizio per il
tramite dello strumento dell’accesso difensivo, proprio al fine di corroborare istanze sollecitatorie di
eventuali (ulteriori) indagini d’ufficio sulla base di elementi specifici e circostanziati di cui la stessa
abbia acquisito conoscenza all’esito dell’accesso ed in cui assenza il potere istruttorio ufficioso le
potrebbe essere negato.
Non si ravvisa, pertanto, ragione alcuna di escludere o precludere l’esperibilità dell’accesso
documentale difensivo ai documenti della anagrafe tributaria, ivi incluso l’archivio dei rapporti
finanziari, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari della rispettiva parte antagonista,
nell’ambito dei procedimenti in materia di famiglia al fine di accertare le sostanze patrimoniali e le
disponibilità reddituali di ognuno dei coniugi e, così, determinare l’entità dell’assegno disposto a
beneficio di quello più bisognoso nonché dell’eventuale prole, sia prima che in pendenza del
processo civile, in particolare non ostandovi l’attribuzione, al giudice delle controversie familiari,
dei poteri istruttori di ufficio sopra menzionati.
Tutt’al contrario, anche in tale materia un’interpretazione costituzionalmente orientata, a garanzia
dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale e del diritto alla prova intesi in senso lato,
impone di affermare l’esperibilità dell’accesso difensivo ai documenti in questione, sia prima che in
pendenza del processo civile, con la conseguenza che l’accesso non può essere legittimamente
negato per l’incompatibilità in astratto tra le due discipline.
9.4 Né l’esperibilità, in controversie di natura civilistica, dell’accesso difensivo ai documenti
amministrativi – e ciò vale sia con riferimento al rapporto con gli ordini di esibizione istruttoria ex
artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ., sia con riferimento al rapporto con i poteri istruttori d’ufficio nei
procedimenti in materia familiare – può ritenersi lesivo del diritto di difesa della rispettiva parte
controinteressata e quindi della parità delle armi nel processo, come prospettato dall’orientamento
riportato sub 7.1.2.
La confutazione dell’argomento passa attraverso la ricostruzione della disciplina del bilanciamento
tra interesse all’accesso difensivo dell’istante e tutela della riservatezza del controinteressato.
L’art. 24 l. n. 241/1990 prevede, al riguardo:
– al comma 1, una tendenziale esclusione diretta legale dall’accesso documentale per le ipotesi ivi
contemplate;
– al comma 2, un’esclusione demandata ad un regolamento governativo, con cui possono essere
individuati casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi, tra l’altro e per quanto qui
interessa, “d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche,
persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi
epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto
titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si
riferiscono”;
– al comma 7 un’esclusione basata su un giudizio valutativo di tipo comparativo di composizione
degli interessi confliggenti facenti capo al richiedente e, rispettivamente, al controinteressato,
modulato in ragione del grado di intensità dei contrapposti interessi ed improntato ai tre criteri della
necessarietà, dell’indispensabilità e della parità di rango.
Nel caso di specie non vengono in rilievo né i “dati sensibili” quali definiti dall’art. 9 del
regolamento n. 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio (ossia, dati personali che rivelino
l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o
l’appartenenza sindacale, nonché i dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona
fisica), né i dati “giudiziari” di cui al successivo art. 10 (cioè i dati personali relativi alle condanne
penali e ai reati o a connesse misure di sicurezza), né i dati cd. supersensibili di cui all’art. 60 d.lgs.
n. 196/2003 (cioè i dati genetici, relativi alla salute, alla vita sessuale o all’orientamento sessuale
della persona), bensì i dati personali rientranti nella tutela della riservatezza cd. finanziaria ed
economica della parte controinteressata.
Ebbene, ai fini del bilanciamento tra diritto di accesso difensivo (preordinato all’esercizio del diritto
alla tutela giurisdizionale in senso lato) e tutela della riservatezza (nella specie, cd. finanziaria ed
economica), secondo la previsione dell’art. 24, comma 7, l. n. 241/1990, trova applicazione né il
criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari) né il criterio
dell’indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cd. supersensibili), ma il criterio generale
della “necessità” ai fini della ‘cura’ e della ‘difesa’ di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal
legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro
della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso difensivo.
Infatti, l’art. 5, comma 1, lettere a) e d), d.m. 29 ottobre 1996, n. 603 – emanato dal Ministero delle
finanze, ai sensi dei commi 2 e 4 dell’art. 24 l. n. 241/1990 nella versione anteriore alla sua
sostituzione ad opera dell’art. 16 l. 11 febbraio 2005, n. 15 – nell’individuazione dei documenti
inaccessibili per motivi attinenti alla riservatezza, esclude dall’accesso documentale la
“documentazione finanziaria, economica, patrimoniale e tecnica di persone fisiche e giuridiche,
gruppi, imprese e associazioni comunque acquisiti ai fini dell’attività amministrativa”, nonché gli
“atti e documenti allegati alle dichiarazioni tributarie”, garantendone tuttavia “la visione” nei casi in
cui la relativa “conoscenza sia necessaria per la cura e difesa degli interessi giuridicamente rilevanti
propri di coloro che ne fanno motivata richiesta”, pertanto in aderenza in parte qua alla previsione
della norma primaria disciplinante l’accesso difensivo, dapprima contenuta nell’art. 24, comma 2,
lettera d), l. n. 241/1990 ed oggi nel comma 7 dell’art. 24 come sostituito dall’art. 16 l. n. 15/2005.
Con riferimento alla fattispecie sub iudice, risulta pertanto già compiuto sul piano normativo il
giudizio di bilanciamento tra tutela dell’interesse conoscitivo attraverso lo strumento dell’accesso
difensivo, quale esplicazione del diritto costituzionalmente garantito della tutela giurisdizionale, e
tutela della riservatezza cd. finanziaria ed economica del controinteressato, dando la prevalenza al
primo. Bilanciamento che, in difetto di normativa speciale, è rimesso alla valutazione
dell’amministrazione alla stregua dei canoni e criteri in generali posti dall’ordinamento per l’accesso
difensivo.
Peraltro, il controinteressato ha a disposizione tutti gli strumenti procedimentali (opposizione ex art.
3 d.P.R. n. 184/2006) e processuali (impugnazione dell’atto di accoglimento dell’istanza di accesso
dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lettera a),
numero 6), cod. proc. amm.) per difendere la propria posizione contrapposta a quella del richiedente
l’accesso, nella pienezza delle garanzie giurisdizionali, con la conseguenza che non è ravvisabile
lesione alcuna del principio della parità delle armi, quale paventata nel contesto argomentativo della
tesi riportata sopra sub 7.1.2. E comunque anche alla controparte nel giudizio civile è garantito
ovviamente il diritto di accesso alla posizione dell’istante.
Deve, infine, essere rimarcato che l’accoglimento dell’istanza di accesso non rende il dato acquisito
liberamente trattabile dal soggetto richiedente, il quale è rigorosamente tenuto a utilizzare il
documento esclusivamente ai fini difensivi per cui l’ostensione è stata richiesta, a pena di incorrere
nelle sanzioni amministrative ed, eventualmente, anche penali (a seconda della concreta condotta
illecita), previste per il trattamento illegittimo di dati personali riservati, e fatta altresì salva la
riconducibilità dell’illecito trattamento alla responsabilità di cui all’art. 2043 cod. civ..
9.5 Alla luce delle considerazioni tutte sopra svolte deve ritenersi che la previsione,
nell’ordinamento processualcivilistico, di strumenti di esibizione istruttoria di documenti (anche)
amministrativi ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ., nonché, nell’ambito dei
procedimenti di famiglia, dello strumento di acquisizione di documenti contenenti dati reddituali,
patrimoniali e finanziari dell’anagrafe tributaria di cui artt. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e
492-bis cod. proc. civ., ivi compresi i documenti conservati nell’archivio dei rapporti finanziari, non
escluda l’esperibilità dell’accesso documentale difensivo. Infatti, sulla base di una lettura unitaria e
integratrice tra le singole discipline, nonché costituzionalmente orientata a garanzia dell’effettività
del diritto alla tutela giurisdizionale da intendere in senso ampio e non ristretto al solo momento
processuale, il rapporto tra l’istituto dell’accesso documentale difensivo e i menzionati istituti
processualcivilistici non può che essere ricostruito in termini di complementarietà delle forme di
tutela.
10. In conclusione, per le considerazioni esposte, non appare condivisibile la tesi accolta dalla
sentenza del Consiglio di Stato n. 3461/2017, laddove, argomentando dalla natura strumentale
dell’accesso difensivo in funzione della tutela di preesistenti e autonome posizioni soggettive (di
diritto soggettivo o di interesse legittimo) legittimanti l’istanza di accesso, lo assimila
sostanzialmente ad un potere di natura processuale, onde dedurvi l’inapplicabilità ai casi in cui la
disciplina processualcivilistica già preveda strumenti specifici istruttori di esibizione documentale
(tra cui di documenti amministrativi), quali, in via generale, costituiti dagli artt. 210, 211 e 213 cod.
proc. civ., rispettivamente, per lo specifico settore dei procedimenti in materia di famiglia, dai
poteri istruttori d’ufficio di cui agli artt. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ..
Piuttosto, l’avere argomentato, nella menzionata sentenza – mutuando il percorso logico seguito
dall’Adunanza plenaria n. 6/2006 – circa la posizione strumentale riconosciuta ad un soggetto che
sia già titolare di una diversa situazione giuridicamente tutelata (diritto soggettivo o interesse
legittimo, e, nei casi ammessi, esponenzialità di interessi collettivi o diffusi), sembra condurre
all’opposta conclusione esegetica secondo cui è il collegamento con l’interesse diretto, concreto ed
attuale a fondare la base legittimante per l’accesso, a prescindere dall’utilizzo, giudiziale o meno,
che si intenda fare del documento osteso.
Inoltre, non è condivisibile l’argomentazione che muove dall’oggetto della causa petendi e del
petitum dedotti nel giudizio civile, laddove viene conferito esclusivo e determinante rilievo alla
circostanza che si tratta di lite soltanto tra soggetti privati, al quale la pubblica amministrazione è
totalmente estranea.
A questo riguardo giova ribadire che l’aspetto pubblicistico della materia è immanente alla natura
amministrativa del documento e della relativa detenzione, indipendentemente dal regime
privatistico o pubblicistico di formazione dell’atto o dalla natura del soggetto che lo detiene.
L’accesso difensivo supera le pertinenze probatorie che concernono il mero rapporto procedimentale
tra il privato e la pubblica amministrazione, ovvero tra privati in cui si fa questione dell’esercizio del
potere da parte di un’autorità amministrativa, e ricomprende tutte quelle pertinenze utili a
dimostrare i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi delle situazioni giuridiche in
generale, a prescindere dall’esercizio del potere nel singolo caso concreto, ed indipendentemente dal
contesto entro il quale l’interesse giuridico può essere ‘curato’ o ‘difeso’, e quindi anche fuori dal
processo ed anche in una lite tra privati.
Nella prospettiva appena delineata, sono indifferenti la natura e la consistenza della situazione
giuridica ‘finale’ (la quale può essere di diritto soggettivo, di interesse legittimo, di aspettativa o di
altro tipo), purché si tratti di situazione astrattamente azionabile in caso di lesione.
È pure indifferente che il relativo rapporto giuridico intercorra esclusivamente tra soggetti privati,
nonché quale sia l’autorità giudiziaria (ordinaria, amministrativa, contabile o altro giudice speciale)
munita di giurisdizione in caso di instaurazione di un processo.
La tutela del terzo controinteressato è adeguatamente caratterizzata, sia sul piano procedimentale,
sia su quello processuale, attraverso le specifiche forme di notificazione e di eventuale sua
opposizione all’accesso.
11. Quanto all’ultima questione deferita all’Adunanza plenaria, relativa alle modalità ostensive dei
documenti dell’anagrafe tributaria, ivi inclusi i documenti dell’archivio dei rapporti finanziari – se,
cioè, l’accesso possa essere esercitato solo attraverso visione, oppure anche attraverso estrazione di
copia -, la stessa deve essere risolta in quest’ultimo senso, in quanto:
– sul piano normativo, l’art. 22, comma 1, lettera a), l. n. 241/1990, come sostituito dall’art. 15 d.lgs.
n. 15/2005, prevede quale forma generale di accesso quella “di prendere visione e di estrarre copia
di documenti amministrativi”;
– la sopra citata previsione regolamentare di cui all’art. 5, comma 1, lettere a) e d), d.m. 29 ottobre
1996, n. 603, che, in sede di accesso difensivo, consente solo la “la visione” della documentazione
finanziaria, economica, patrimoniale, reddituale e fiscale detenuta dall’amministrazione finanziaria,
trova la sua spiegazione nella vigenza, all’epoca di emanazione del decreto ministeriale, di una
correlativa norma primaria nel testo originario dell’art. 24, comma 2, lettera d), l. n. 241/1990,
ormai superata dalla novellazione apportata alla legge n. 241/1990 dalla legge n. 15/2005, che non
prevede più alcuna limitazione quanto alle modalità di accesso difensivo alla documentazione
contenente dati personali riservati, sicché la limitazione contenuta nel citato d.m. n. 603/1996 deve
ritenersi implicitamente abrogata dalla normativa primaria sopravvenuta;
– con riguardo alla ratio sottesa all’accesso documentale difensivo, l’unica modalità ontologicamente
idonea a soddisfare la funzione di acquisire la documentazione extra iudicium ai fini della ‘cura’ e
‘difesa’ della situazione giuridica facente capo al richiedente l’accesso è l’estrazione di copia, ai fini
di un eventuale utilizzo del documento in sede stragiudiziale e, a maggior ragione, in sede
processuale, impossibile se non attraverso l’offerta in comunicazione e la produzione materiale della
relativa copia in giudizio.
Quanto alle eventuali modalità telematiche, dovrà trovare applicazione la disciplina settoriale in
materia di amministrazione digitale.
12. L’Adunanza plenaria, conclusivamente, enuncia sulle questioni postele i seguenti principi di
diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, cod. proc. amm.:
(i) “Le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti (d)agli uffici
dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari ed inseriti
nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari,
costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo ai sensi degli artt.
22 e ss. della legge n. 241/1990”;
(ii) “L’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e
dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di
richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210,
211 e 213 cod. proc. civ.”;
(iii) “L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti
nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato
indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori di cui agli artt. 155-sexies
disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ., nonché, più in generale, dalla previsione e
dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di
famiglia”;
(iv) “L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti
nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato
mediante estrazione di copia”.
13. Premesso che ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm. sussistono i presupposti per
decidere l’intera controversia, e facendo applicazione degli esposti principi al caso di specie,
l’appello – incentrato sull’unico, complesso motivo in diritto dell’erronea mancata considerazione
nell’impugnata sentenza dell’asserito rapporto di specialità specializzante intercorrente tra la
normativa contenuta negli artt. 155-sexies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ. d’un
lato, e la disciplina dell’accesso documentale difensivo ex art. 24 l. n. 241/1990 d’altro lato (vizio
ritenuto assorbente di ogni valutazione dell’esercizio in concreto del potere amministrativo e idoneo
a sorreggere, in tesi, la riforma della sentenza), e dell’erronea omessa considerazione che (sempre
secondo l’assunto dell’appellante) l’indispensabilità del documento ai fini dell’accesso difensivo
deve essere intesa (anche) come impossibilità di acquisire il documento attraverso le forme
processuali tipiche già previste dall’ordinamento – deve essere respinto, con la conseguente
conferma della pronuncia di accoglimento del TAR.
14. A fronte del rilevato contrasto giurisprudenziale, si ravvisano i presupposti di legge per
dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando
sull’appello, come in epigrafe proposto, provvede come segue:
a) enuncia i principi di diritto come al punto 12 della parte-motiva;
b) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;
c) dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate

Cass. civ. Sez. VI – 5, Ord., 24 settembre 2020, n. 20132
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA CIVILE
SOTTOSEZIONE T
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MOCCI Mauro – Presidente –
Dott. CAPRIOLI Maura – rel. Consigliere –
Dott. LA TORRE Maria Enza – Consigliere –
Dott. DELLI PRISCOLI Lorenzo – Consigliere –
Dott. CAPOZZI Raffaele – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 18175-2019 proposto da:
F.N., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GRANITO DI BELMONTE 19, presso lo studio
dell’avvocato ALDO PIRAS, che lo rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
AGENZIA DELLE ENTRATE, (C.F. (OMISSIS)), in persona del Direttore pro tempore,
elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA
GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 8610/7/2018 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE del
LAZIO, depositata il 06/12/2018;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata dell’08/09/2020 dal
Consigliere Relatore Dott. CAPRIOLI MAURA.
Svolgimento del processo
Ritenuto che:
F.N. ricorre per la cassazione della sentenza della CTR del Lazio, n. 8610/7/18 dep. 6/12/18, che ne
ha accolto l’appello dell’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza della CTP di Roma che aveva
annullato l’avviso di liquidazione dell’imposta di successione ritenendo che il contribuente avesse
diritto alle agevolazioni della prima casa di cui godevano i genitori sull’immobile caduto in
successione pur non essendo egli in possesso dei requisiti richiesti per fruire di detta agevolazione.
Il giudice di appello rilevava sulla base del tenore letterale della disposizione di cui alla L. n. 342
del 2000, art. 69, comma 4, che l’interessato deve possedere i requisiti.
Sottolineava infatti che la dichiarazione deve essere resa dal coerede titolare dei requisiti per godere
dell’estensione del beneficio previsto per l’acquisto di immobile come prima casa di cui godeva il
defunto ancorchè gli altri coeredi abbiano già in precedenza usufruito di tale beneficio e che la
mancanza di tale di dichiarazione non costituisce un errore formale come sostenuto dalla parte
appellata ma una violazione di legge connessa al principio in virtù del quale chi ha già goduto di
una agevolazione fiscale non può più goderne.
Avverso tale sentenza il contribuente propone ricorso per cassazione affidato a due motivi illustrati
da memoria cui resiste con controricorso l’Agenzia delle Entrate.
Motivi della decisione
Considerato che:
Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della L. n. 342 del 2000
art. art. 69, commi 1 e 3, in combinato disposto della L. n. 212 del 2000, art. 10, e successive
modificazioni e con la L. n. 241 del 1990, art. 18, commi 2 e 3, -contraddittorietà della motivazione
e/o illogicità e/o insufficienza della motivazione su di un punto decisivo della controversia (art. 360
c.p.c., comma 1, n. 5).
Lamenta, in particolare, che la CTR avrebbe frainteso la portata sostanziale delle norme in
questione e non considerato che, come specificato nel ricorso, l’immobile, oggetto della
dichiarazione di successione, era in comunione dei suoi genitori e da questi destinato alla loro prima
casa, utilizzo che era stato mantenuto dal padre, F.D., suo coerede e già proprietario del restante
50%.
Osserva pertanto che, una volta chiarito che quest’ultimo aveva diritto all’agevolazione fiscale in
quanto in possesso dei requisiti di legge, l’Amministrazione avrebbe dovuto riconoscere il beneficio
a prescindere dalla sottoscrizione da parte del beneficiario della dichiarazione sostitutiva.
Sostiene che l’Ufficio, venuto a conoscenza della reale situazione già nella fase di Mediazione
obbligatoria, avrebbe potuto effettuare i necessari controlli tra i dati in suo possesso nonchè trovare
adeguata conferma dei fatti descritti dal contribuente anche in forza del principio dell’affidamento.
Con il secondo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione degli art. 115, 167 e 345 c.p.c. in
relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.
Sostiene che la CTR non avrebbe rilevato la mancata contestazione da parte dell’Amministrazione
in merito all’utilizzo dell’immobile per la quota del 50% della successione de qua ad opera del
coerede F.D. che non aveva in precedenza mai beneficiato di agevolazioni della prima casa Osserva
infatti che l’Ufficio avrebbe fondato la sua impugnazione sulla restrittiva lettura della L. n. 342 del
2000 art. art. 60, comma 3, senza chiedere, in violazione dell’art. 342 c.p.c., la modifica della
decisione di primo grado nella parte in cui aveva affermato che nel caso di specie il beneficiario è il
coniuge superstite e che grazie a questa statuizione il beneficio su cui si verte per la L. n. 342 del
2000 art. 69, comma 3, era esteso a tutti i coeredi non ostandovi la circostanza fattuale che la
dichiarazione di successione fosse stata resa da uno dei beneficiari che già aveva fruito della
medesima agevolazione.
Lamenta pertanto che la CTR aveva omesso di rilevare e dichiarare l’inammissibilità dell’appello
agenziale per difetto di specificità dei motivi di impugnazione.
Per ragioni di priorità logico giuridica va esaminato il secondo motivo di ricorso. Il motivo è
inammissibile per difetto di autosufficienza.
Giova ricordare che “Il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione che trova la propria
ragion d’essere nella necessità di consentire al giudice di legittimità di valutare la fondatezza del
motivo senza dover procedere all’esame dei fascicoli di ufficio o di parte – vale anche in relazione ai
motivi di appello rispetto ai quali si denuncino errori da parte del giudice di merito; ne consegue
che, ove il ricorrente denunci la violazione e falsa applicazione dell’art. 342 c.p.c., conseguente alla
mancata declaratoria di nullità dell’atto di appello per genericità dei motivi, deve riportare nel
ricorso, nel loro impianto specifico, i predetti motivi formulati dalla controparte” (Cass., Sez. 3,
Sentenza n. 86 del 10/01/2012, cfr. ex plurimis 2020 nr 2407; Cass. Sez. U. 03/11/2011, n. 22726;
Cass. Sez. U. 22/05/2012, n. 8077; Cass. n. 5148 del 2003; n. 20405 del 2006; n. 21621 del 2007).
Occorre al riguardo rammentare che, come costantemente affermato nella giurisprudenza di questa
Corte, anche in ipotesi di denuncia di un error in procedendo, l’esercizio del potere di diretto esame
degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità, presuppone, comunque,
l’ammissibilità del motivo di censura, cosicchè il ricorrente è tenuto – in ossequio al principio di
specificità ed autosufficienza del ricorso, che deve consentire al giudice di legittimità di effettuare,
senza compiere generali verifiche degli atti, il controllo demandatogli del corretto svolgersi dell’iter
processuale – non solo ad enunciare le norme processuali violate, ma anche a specificare le ragioni
della violazione, in coerenza a quanto prescritto dal dettato normativo, secondo l’interpretazione da
lui prospettata.
Non essendo riportati i motivi d’appello, se non per stralcio, non è possibile apprezzare le ragioni
per le quali essi, diversamente da quanto ritenuto dal giudice a quo, dovrebbero ritenersi in realtà,
come afferma apoditticamente il ricorrente, irrispettosi dei requisiti dettati dall’art. 342 c.p.c.,
Parimenti inammissibile deve ritenersi il primo motivo del ricorso.
la censura sembra prospettare contemporaneamente un vizio di violazione di legge art. 360 c.p.c.,
comma 1, n. 3 (per avere la CTR erroneamente applicato la L. n. 342 del 2000 art. art. 69, comma 1
e 3, stante il diritto all’agevolazione del padre del contribuente che, ai sensi delle norme citate,
rendeva insussistente il presupposto di applicazione dell’imposta in capo all’intestatario) ed il vizio
di omesso esame ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (per non avere considerato, nè pronunciato, in
ordine alla dedotta esistenza del diritto all’agevolazione in capo al padre del contribuente, al di là
della mancata sottoscrizione del modulo per il beneficio della ” prima casa” da parte del fruitore
dell’agevolazione).
Così formulato, tuttavia, il motivo risulta inammissibile, poichè si risolve in una mescolanza e
sovrapposizione di mezzi d’impugnazione eterogenei, facenti riferimento alle diverse ipotesi
contemplate dall’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, i quali si risolvono in una non consentita
prospettazione di una medesima questione sotto profili incompatibili, quali quello della violazione
di norme di diritto, che suppone accertati gli elementi del fatto in relazione al quale si deve decidere
della violazione o falsa applicazione della norma, e del vizio di motivazione, che quegli elementi di
fatto intende precisamente rimettere in discussione.
Infatti, l’esposizione diretta e cumulativa delle questioni concernenti l’apprezzamento delle
risultanze acquisite al processo e il merito della causa mira a rimettere al giudice di legittimità il
compito di isolare le singole censure teoricamente proponibili, onde ricondurle ad uno dei mezzi
d’impugnazione enunciati dall’art. 360 c.p.c., per poi ricercare quale o quali disposizioni sarebbero
utilizzabili allo scopo, così attribuendo, inammissibilmente, al giudice di legittimità il compito di
dare forma e contenuto giuridici alle lagnanze del ricorrente, al fine di decidere successivamente su
di esse (Cass., sez. 1, 23/10/2018, n. 26874, Rv. 651324 – 01).
Di qui l’inammissibilità, per contraddittorietà, del motivo proposto cumulativamente per violazione
e falsa applicazione di legge in relazione ad un fatto il cui accertamento si assume essere stato
omesso.
Peraltro, anche isolando le due censure ed avendo riguardo alla sola doglianza della ricorrente
relativa al dedotto vizio di motivazione, in quanto logicamente prioritaria, il motivo si palesa
parimenti inammissibile, atteso che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n.
6, e dell’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente è tenuto ad indicare il “fatto storico”, il cui
esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il
“quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”
(Cass. sez. 6-3, 10/08/2017, n. 19987, Rv. 645359 – 01).
Va comunque osservato che il ragionamento seguito dalla CTR è esente dalle censure che vengono
mosse.
Va infatti ricordato che ai sensi della L. n. 342 del 2000 art. art. 69, comma 4, le dichiarazioni di cui
alla nota II bis dell’art. 1 della tariffa “sono rese dall’interessato nella dichiarazione di successione o
nell’atto di donazione”, e quindi solo con le predette modalità. Per fruire dell’agevolazione
bisognava pertanto indicare il coniuge superstite fra i successori, e/o presentare dichiarazione
correttiva; in caso contrario manca una diretta relazione fra il bene e il soggetto beneficiario
dell’agevolazione.
Contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, che considera sufficiente ai fini del riconoscimento
dell’esenzione d’imposta la situazione di fatto preesistente acquisibile dall’Amministrazione
finanziaria attraverso i dati esposti nel ricorso introduttivo e nella proposta di mediazione, va qui
rilevato che il diritto all’agevolazione della casa adibita a residenza familiare comporta per il titolare
il beneficio solo se sussistono le condizioni di legge, che devono essere comunque invocate dal
richiedente. Trattasi di norma agevolativa, e quindi di stretta interpretazione, per cui spettava al
contribuente richiedere le dette agevolazioni presentando una dichiarazione di successione,
integrativa o modificativa, D.Lgs. n. 346 del 1990, ex art. 28, entro 12 mesi dall’apertura della
successione. (cfr. CASS 2019 NR. 9890).
Il ricorso va dichiarato inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e liquidate in dispositivo secondo i criteri vigenti.
P.Q.M.
La Corte dichiara l’inammissibilità del ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese di
legittimità che si liquidano in complessivi Euro 1000,00 oltre s.p.a.; dà atto, ai sensi del D.P.R. n.
115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte
del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il
ricorso se dovuto.
Così deciso in Roma, il 8 settembre 2020.
Depositato in Cancelleria il 24 settembre 2020

Cassazione civile, sez. I, 30 Luglio 2020, n. 16410. Pres. Genovese. Est. Terrusi.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
sul ricorso 34588/2018 proposto da:
M.P., D.P.W., elettivamente domiciliati in Roma, *, presso lo studio dell’avvocato F. F., rappresentati e difesi dall’avvocato D. V., giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrenti –
contro
D.D.A., elettivamente domiciliato in Roma *, presso lo studio dell’avvocato C. F., rappresentata e difesa dall’avvocato M. T., giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
contro
M.A., Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello de L’Aquila;
– intimati –
avverso il decreto della CORTE D’APPELLO de L’AQUILA, depositata il 11/10/2018;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 01/07/2020 dal Cons. Dott. TERRUSI FRANCESCO.
Svolgimento del processo
M.P. e D.P.W., nonni paterni di M.G. (classe (*)) chiesero al tribunale per i minorenni de L’Aquila di veder riconosciuto il loro diritto a poter incontrare la nipote, che era stata collocata presso la madre, D.D.A.P., nel contesto del giudizio di separazione dal di lei marito.
Il tribunale per i minorenni respinse l’istanza osservando che i ricorrenti non avevano mai attenuato l’atteggiamento di aspro conflitto e di aperta denigrazione nei confronti della nuora, e si erano rifiutati di intraprendere un percorso progressivo di riavvicinamento alla nipote attraverso incontri dapprima protetti e poi eventualmente liberi; cosicchè i predetti nonni avevano mostrato di non essere in possesso di adeguate capacità di gestione autonoma dei contatti con la bimba.
I coniugi M. impugnarono il decreto, eccependone la nullità per mancata previa audizione della minore medesima e per ultrapetizione, oltre che nel merito l’erroneità.
Nel procedimento intervenne anche M.P., padre della minore, aderendo alle tesi dei reclamanti.
Nella resistenza della D.D. la corte d’appello de L’Aquila ha rigettato il reclamo. Ha ritenuto che la dedotta nullità per omessa audizione della minore fosse insussistente, essendosi trattato di soggetto di appena nove anni e non apparendo comunque l’audizione necessaria una volta appurato che il divieto di incontri s’era basato sulla mancanza di adeguate capacità educative e affettive in capo ai nonni, e sull’atteggiamento dei medesimi, pregiudizievole per l’equilibrata crescita psicologica della bambina. Ha ritenuto inesistente il vizio di ultrapetizione, considerati gli ampi poteri officiosi del tribunale per i minorenni, anche oltre i limiti della domanda, in vista della salvaguardia degli interessi del minore. Ha infine richiamato la c.t.u., eseguita nel giudizio di divorzio tra M. e D.D., per dire che questa era stata delimitata dalla necessità di stabilire le sole capacità educative dei genitori – mentre quanto ai nonni la ricostruzione della capacità educativa era stata impedita dall’atteggiamento non collaborativo tenuto dinanzi al tribunale per i minorenni, non avendo essi inteso sottoporsi a una nuova c.t.u..
Per la cassazione del decreto della corte d’appello i coniugi M. – D.P. hanno proposto ricorso affidato a tre motivi. D.D.A.P. ha replicato con controricorso.
Le parti hanno depositato memorie.
Motivi della decisione
I. – I ricorrenti denunziano:
col primo motivo, la nullità del decreto per violazione dell’art. 336 c.c. e art. 102 c.p.c., in quanto non era stata assicurata la partecipazione della minore al giudizio rappresentata da un difensore, e in quanto comunque non si era provveduto alla di lei audizione a causa dell’età;
col secondo motivo, la nullità del provvedimento per violazione del principio del ne bis in idem, essendo in contrasto con altra decisione della stessa corte d’appello in data 6-6-2017;
col terzo motivo, infine, la nullità del decreto per omesso esame di fatti decisivi in ordine al giudizio espresso a loro carico di asserita mancanza di adeguate capacità educative e affettive.
II. – Lo scrutinio del primo motivo richiede una disamina articolata, poichè, in ordine alle conseguenze, intercetta il tema della posizione che nel procedimento deve essere attribuita al minore.
Tale primo motivo è fondato nei limiti che seguono.
III. – Innanzi tutto è necessario ricordare che i principi desumibili dall’art. 8 CEDU, dall’art. 24, comma 2, della Carta di Nizza e dagli artt. 2 e 30 Cost., hanno portato questa Corte ad affermare che esiste nell’ordinamento un vero e proprio diritto degli ascendenti, azionabile anche in giudizio, di instaurare e mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, secondo l’art. 317-bis c.c.; a esso (diritto) corrisponde uno speculare diritto del minore di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti, ai sensi dell’art. 315-bis c.c..
Per tale ragione i provvedimenti che incidono sul diritto degli ascendenti a instaurare e a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, ai sensi dell’art. 317-bis c.c., nel testo novellato dal D.Lgs. n. 154 del 2013, art. 42, hanno esattamente come quelli ablativi della responsabilità genitoriale emessi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c. – attitudine al giudicato (seppure rebus sic stantibus), in quanto non sono revocabili o modificabili salva la sopravvenienza di fatti nuovi, e definiscono procedimenti che dirimono conflitti tra posizioni soggettive diverse, nei quali il minore è da considerare “parte”.
Simile constatazione giustifica l’affermazione che il relativo decreto della corte di appello emesso in sede di reclamo, a conferma, revoca o modifica dei predetti provvedimenti, è impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. (Cass. n. 23633-16, Cass. n. 19780-18, Cass. n. 20001-18 e infine Cass. Sez. U. n. 32359-18).
IV. – Secondo un certo orientamento, qui condiviso, la medesima constatazione implica che la posizione di “parte” del minore non possa essere pretermessa nel procedimento che lo riguarda; e questo risulta in certo qual modo confermato dall’inciso di cui all’art. 336 c.c., commi 2 e 4, secondo cui il minore non solo va sentito se ultradodicenne, ovvero anche se infradodicenne ove capace di discernimento, ma deve essere altresì assistito da un difensore.
Tuttavia sull’estensione di tale regola si registrano talune non secondarie divergenze tra un indirizzo manutenuto in posizione cauta (o se si vuole restrittiva) e un altro invece attestato su esegesi più ampia.
Il primo tende a sottolineare che il procedimento di cui all’art. 336 c.c. – che, per la quanto rileva, fa da modello di quelli relativi ai minori – non prevede, a differenza del procedimento disciplinato dalla L. n. 183 del 1984, art. 10, l’invito ai genitori o, in loro assenza, ai parenti a nominare un difensore, nè l’informazione che, qualora non vi provvedano, si procederà alla nomina di un difensore d’ufficio. Difatti si è osservato che, nel modello procedimentale codicistico, la difesa tecnica è solo eventuale ed è rimessa alla libera scelta delle parti (v. da ultimo in particolare Cass. n. 9100-19).
Tale orientamento, benchè senza affrontare ex professo il tema, appare logicamente incentrato sulla negazione del criterio che vede nel minore una “parte” (in senso proprio) del procedimento.
Viceversa il secondo indirizzo propende per un’esegesi quanto più possibile estesa dei principi sopra ricordati.
Si afferma da questa prospettiva che nei giudizi riguardanti l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l’art. 336 c.c., comma 4, così come modificato dalla L. n. 149 del 2001, art. 37, comma 3, richiede la nomina di un curatore speciale (art. 78 c.p.c.), ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, sussistendo (si direbbe, per definizione) un conflitto d’interessi verso entrambi i genitori.
In base a tale assunto, il minore sarebbe cioè da considerare sempre come una vera “parte” del giudizio che lo riguarda, al punto che nell’ipotesi in cui non si sia provveduto alla nomina del curatore speciale, “il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo giudice perchè provveda all’integrazione del contraddittorio” (così esplicitamente Cass. n. 5256-18).
V. – Questa seconda soluzione non appare convincente, perchè è incentrata su una lettura estrema della sentenza n. 1 del 2002 della Corte costituzionale.
In effetti la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 1 del 2002, ha inteso l’art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo – resa esecutiva nell’ordinamento italiano per effetto della L. n. 176 del 1991 – alla stregua di norma integrativa della disciplina codicistica, col fine di configurare, per il minore capace di discernimento, e come tale giustappunto “parte” del procedimento che lo concerne, la necessità del contraddittorio.
La modalità di gestione di questo contraddittorio è stata lasciata, però, volutamente libera, come emerge dalla formula infine impiegata allo scopo: “se del caso previa nomina di un curatore speciale”. La formulazione ipotetica (“se del caso”) sta a dire che il previo riferimento al “contraddittorio” non può essere enfatizzato come elemento di validità formale del giudizio, quasi che la relativa violazione importi di per sè le conseguenze tipiche dell’art. 354 c.p.c..
Dalla sentenza della Corte costituzionale – che ha ritenuto per tale ragione non fondata la questione di legittimità dell’art. 336 c.c., comma 2, sollevata, in riferimento all’art. 2 Cost., art. 31 Cost., comma 2, art. 3 Cost., commi 1 e 2, art. 111 Cost., commi 1 e 2, art. 24 Cost., comma 2, art. 30 Cost., comma 1, sull’erronea premessa interpretativa che nei procedimenti camerali concernenti la potestà dei genitori, non sia prevista l’audizione del minore ultradodicenne e, se opportuno, anche quello di età inferiore, o altrimenti i suoi genitori o il tutore – si evince fondamentalmente questo: che l’art. 12 della Convenzione, per un verso, ha disposto, al comma 1, che il minore capace di discernimento ha diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa e, per altro verso, ha presupposto, al comma 2, doversi dare al minore, al detto specifico fine, la possibilità di essere ascoltato “in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale”.
A tanto si lega la configurazione del minore come “parte” del procedimento, la quale configurazione implica la necessità di assicurarne il contraddittorio come elemento di necessaria interlocuzione, “se del caso previa nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c.” (C. Cost. n. 1 del 2002 e anche C. Cost. n. 528 del 2000, ord.).
VI. – Ora la lettura razionale della citata decisione induce a valorizzare la necessità di ascolto del minore ai fini del merito, non già la valenza procedimentale dell’incombente.
Nè del resto va dimenticato, da questo punto di vista, che la decisione (interpretativa) menzionata non ha avuto come oggetto direttamente la questione della centralità della nomina del curatore speciale del minore.
Per converso un’altra anteriore decisione della stessa Corte costituzionale (la sentenza n. 185 del 1986) ha specificamente considerato nell’oggetto un tale profilo, e in proposito ha in generale condivisibilmente rappresentato che la valutazione relativa al modo e al grado di effettiva tutela in giudizio di determinati interessi spetta al legislatore ordinario, il quale non è vincolato a prevedere la qualità di “parte” per i titolari degli stessi.
Su tale base la Corte costituzionale ha in quell’occasione escluso “che sia costituzionalmente illegittima l’omessa previsione della nomina di un curatore speciale per la rappresentanza in giudizio dei figli minori, nei procedimenti contenziosi relativi allo scioglimento (od alla cessazione degli effetti civili) del matrimonio ed alla separazione dei coniugi”; omessa previsione spiegabile, d’altro canto, “per non essere stata ravvisata l’opportunità di istituzionalizzare un conflitto tra genitori e figli minori con l’attribuire ai secondi la qualità di parte, nè tantomeno di concedere agli stessi – in quanto non abilitati ad incidere sullo status di coniugi dei genitori – il potere (negato anche al Pubblico Ministero) di impugnare le sentenze concernenti i coniugi medesimi”; con ciò dovendosi ritenere “idonee e sufficienti alla tutela degli interessi dei predetti minori nei procedimenti suindicati, le misure già previste in loro favore (intervento obbligatorio in giudizio del Pubblico Ministero, amplissime facoltà istruttorie del giudice, potere del collegio di decidere, in ordine ai provvedimenti relativi alla prole, ultra petitum), rimanendo per le ipotesi di concreto conflitto tra genitori e figli minori, l’esperibilità dei normali strumenti (compresa la nomina di un curatore speciale, a sua volta prevista nei giudizi attinenti allo status dei minori) contemplati in via generale dagli artt. 320, 321, 330 e 333 c.c.” (così C. Cost. n. 185-86).
VII. – Anche nella fattispecie in esame codesta chiave di lettura va stimata come base dell’orientamento che pone in luce la peculiarità dell’attribuzione ai minori del concetto di “parte” del processo.
Tale concetto si concretizza e si esprime non nella necessità di una partecipazione formale (implicata dalla nozione di parte in senso proprio), ma nel diritto del minore di essere ascoltato ai fini del merito, in quanto parte sostanziale: soggetto portatore di interessi comunque diversi (quando non in certi casi anche contrapposti) da quelli dei genitori.
In altre parole l’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta – come spesso si dice – un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardano, e in particolare in quelle relative al loro affidamento, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. n. 77 del 2003, e dell’art. 155-sexies c.c., introdotto dalla L. n. 54 del 2006, salvo che l’ascolto possa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore (così Cass. Sez. U. n. 22238-09). Ma codesto essenziale principio non legittima alcuna conclusione estrema di tipo procedimentale.
Come in certo qual modo evidenziato dalla motivazione della citata sentenza delle sezioni unite, i minori non possono considerarsi parti vere e proprie (formali) del procedimento finchè la legittimazione processuale non sia loro attribuita da una specifica disposizione di legge. I minori sono in tal senso portatori di interessi diversi da (o in qualche caso contrapposti a) quelli dei genitori, sia in sede di affidamento sia in sede di disciplina dei diritti correlati, e per tale profilo sono qualificati parti. Lo sono però solo in senso sostanziale, secondo la locuzione fatta propria dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 1 del 2002. La finalità del loro ascolto è funzionale alla miglior tutela dei relativi interessi (v. anche Cass. n. 12018-19, Cass. n. 6129-15), cosicchè il mancato ascolto non determina alcuna nullità (procedimentale), nè la regressione del procedimento che ne dovrebbe altrimenti conseguire secondo il disposto ex art. 354 c.p.c.; determina invece la possibilità di impugnare nel merito la decisione finale, in quanto adottata pretermettendo il dato essenziale della valutazione delle opinioni del minore.
VIII. – In questo senso va affermato il principio di diritto che connota la controversia, alla cui stregua l’attuale motivo di ricorso è infondato nella parte in cui assume che il minore sia “a tutti gli effetti un litisconsorte necessario”, ed è altresì infondato nella parte in cui tende a sostenere che la decisione sia nulla sul piano formale in relazione alla “obbligatoria partecipazione del minore al giudizio (..) tutelata da un difensore”.
Per contro la doglianza è fondata a misura della denunziata esistenza di un vizio sostanziale della decisione d’appello.
Infatti la posizione del minore, quale parte in senso sostanziale di ogni procedimento che lo riguarda, deve trovare il punto di tutela proprio nel diritto di essere ascoltato. Cosicchè costituisce violazione (in tal limitato senso) del principio del contraddittorio e dei diritti del minore il mancato ascolto che non sia sorretto da un’espressa motivazione sull’assenza di discernimento (v. ancora Cass. Sez. U n. 22238-09, Cass. n. 13241-11), che sia tale da giustificarne l’omissione.
La relativa audizione può – cioè – essere omessa, ma solo nel caso in cui, tenuto conto del grado di maturità del minore medesimo, sussistano particolari ragioni che la sconsiglino; ragioni da indicare in modo puntuale e specifico.
E’ invece da considerare che, nel caso concreto, la corte d’appello ha giustificato il mancato ascolto dicendo semplicemente che la minore “al momento della decisione aveva soli 9 anni” e che l’audizione non era necessaria per l’accertata mancanza di adeguate capacità educative e affettive in capo ai nonni.