La nullità della notifica dell’atto introduttivo non impedisce l’interruzione della prescrizione

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
Svolgimento del processo
1. Con atto di citazione notificato il 21 aprile 1993 P.I.C. conveniva dinanzi alla Pretura di Pisa, sezione distaccata di Pontedera, (*) S.p.A. per ottenerne la condanna a risarcirle i danni che le sarebbero derivati da un sinistro avvenuto il 1 giugno 1992 per una anomalia del manto stradale, domanda che con sentenza n. 113/1994 il Pretore accoglieva, condannando la convenuta a corrispondere Lire 5.000.000, oltre interessi e spese, all’attrice.
(*) proponeva appello e, con sentenza n. 620/2005, il Tribunale di Pisa, sezione distaccata di Pontedera, dichiarava nulla la sentenza impugnata in conseguenza della nullità della notifica dell’atto di citazione di primo grado, non rimettendo peraltro la causa al giudice di prime cure ex art. 354 c.p.c. Tale sentenza passava in giudicato.
Con atto di citazione notificato il 14 dicembre 2006 la P. conveniva davanti al Tribunale di Pisa (*) S.p.A., sempre per il risarcimento dei danni dello stesso sinistro stradale; la convenuta si costituiva, eccependo la maturata prescrizione. Il Tribunale, con sentenza del 24 gennaio 2014, rigettava la sollevata eccezione di prescrizione, condannando al risarcimento dei danni la convenuta. Avendo proposto appello (*) S.p.A., ed essendosi costituita resistendo controparte, la Corte d’appello di Firenze, con sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c. il 9 dicembre 2015, accoglieva l’appello per maturata prescrizione.
2. Ha presentato ricorso la P., articolato in due motivi.
2.1 Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, ovvero degli artt. 2934, 2943 e 2945 c.c..
Il Tribunale aveva ritenuto che il primo atto di citazione, notificato appunto il 21 aprile 1993, avesse generato l’effetto interruttivo della prescrizione previsto dall’art. 2945 c.c.; il che è stato negato, invece, dal giudice d’appello, così però violando l’art. 2945 c.c., comma 2, regola di cui l’unica eccezione si rinviene nel comma 3 dello stesso art..
L’atto di citazione del primo processo fu notificato ad (*) presso la sua sede, per cui (*) ben sapeva del processo. E (*) si era poi appellata avverso la sentenza di primo grado con atto notificato a controparte il 19 novembre 1994, dopodichè in secondo grado le parti avevano contraddetto tra loro per undici anni, fino alla sentenza d’appello emessa 1’8 agosto 2005 dal Tribunale di Pisa: sarebbe pertanto irragionevole ritenere che frattanto la P. dovesse altresì interrompere la prescrizione, per esempio con raccomandate.
Chi effettua una notifica nulla dell’atto di citazione, al pari di chi effettua una notifica regolare, non si trova in una situazione d’inerzia rispetto all’esercizio del suo diritto, e solo l’estinzione del processo è collegata alla inattività della parte. Sussiste giurisprudenza di questa Suprema Corte che riconosce gli effetti interruttivi, ex art. 2045 c.c., comma 2, all’atto di citazione la cui notifica sia stata dichiarata nulla da una sentenza; sussistendo comunque anche giurisprudenza in senso contrario, richiamata dalla corte territoriale, il motivo conclude chiedendo la rimessione della causa alle Sezioni Unite.
2.2 Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., nonchè omessa motivazione: il giudice d’appello avrebbe condannato l’attuale ricorrente a rifondere a controparte le spese di entrambi i gradi senza fornire motivazione “se non con riferimento alla ritenuta soccombenza”, laddove sarebbe stata fattispecie meritevole di compensazione ai sensi dell’art. 92 c.p.c., comma 2.
3. Si difende (*) con controricorso – illustrato altresì con memoria -, nel quale propone pure ricorso incidentale condizionato sulla base di un unico motivo.
Viene denunciata la violazione o l’errata applicazione della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e dei principi riguardanti la rimessione della causa al giudice di primo grado, in riferimento agli artt. 112, 329, 353 e 354 c.p.c.
Il Tribunale aveva ritenuto sussistente una consequenzialità tra l’omessa riassunzione e l’estinzione del giudizio pretorile; ciò sarebbe stato erroneamente valutato dalla corte territoriale, nonostante si fosse già formato il giudicato al riguardo. Non vi sarebbe ragione per ancorare la riassunzione e gli eventuali effetti estintivi alla sola rimessione esplicitamente disposta dal giudice d’appello, anzichè a quanto previsto dall’art. 354 in coordinamento con l’art. 353 c.p.c..

Motivi della decisione
3. Il ricorso principale, nel suo primo motivo, propone una questione per meglio comprendere la quale è opportuno prendere le mosse da una descrizione dettagliata del contenuto della sentenza d’appello.
La corte territoriale identifica nitidamente la questione che era stata sottoposta al suo vaglio e che, sotto corretta forma di censura della sua decisione, si presenta ora nel primo motivo del ricorso – nella “incidenza, sul corso della prescrizione, della notificazione, viziata da nullità, di un atto di citazione”. L’art. 2943 c.c., comma 1, riconoscendo efficacia interruttiva della prescrizione alla notifica dell’atto con cui viene introdotto un giudizio, “attribuisce uno speciale effetto di diritto sostanziale ad un atto regolato dalla legge processuale”, per cui è quest’ultima la legge in cui “devono ricercarsi i criteri di validità dell’atto interruttivo”. Immediato è qui il richiamo di Cass. sez. 1, 16 maggio 2013 n. 11985, la cui soluzione del quesito è già netta nel senso che, in ordine all’applicazione dell’art. 2943 c.c., comma 1 e art. 2945 c.p.c., comma 2, “la nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio impedisce l’interruzione della prescrizione e la conseguente sospensione del suo corso fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio, a nulla rilevando, in senso contrario, la mera possibilità che la nullità sia successivamente sanata, e fermo restando che, qualora la sanatoria processuale abbia poi effettivamente luogo, i relativi effetti sul corso della prescrizione decorrono dal momento della sanatoria medesima, senza efficacia retroattiva”. Questa pronuncia, si può fin d’ora notare, segue un orientamento precedentemente formatosi, in cui si collocano, tra gli arresti massimati, Cass. sez. L, 7 luglio 2006 n. 15489 (per il quale “la rinnovazione della notificazione nulla di un atto di citazione a giudizio… non può ritenersi idonea a determinare effetti interruttivi del corso della prescrizione (ex art. 2943 c.c., comma 1) con decorrenza retroattiva alla data della notificazione invalida, avendo la norma civilistica (nel sancire espressamente che la prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio) stabilito una innegabile connessione tra effetto interruttivo e natura recettizia dell’atto, con la conseguenza che la mancata introduzione, nella sfera giuridica del destinatario, dell’atto di notifica nullo non consentirà in alcun modo a quest’ultimo di risultare funzionale alla produzione dell’effetto retroattivo citato, a nulla rilevando la (apparentemente contraria) disposizione di cui all’art. 291 c.p.c., comma 1, la quale, stabilendo che “la rinnovazione della citazione nulla impedisce ogni decadenza”, non ha inteso riferirsi all’istituto della prescrizione”), del tutto conforme a Cass. sez. 2, 14 agosto 1997 n. 7617 e Cass. sez. 2, 13 marzo 1973 n. 706; sulla stessa linea appare porsi anche Cass. sez. 2, 26 agosto 1986 n. 5212, che, sulla base della natura recettizia propria dell’atto interruttivo, intesa nel senso che l’atto deve essere portato a conoscenza della controparte, nega ogni efficacia interruttiva della prescrizione nel caso di nullità della notifica dell’atto.
La corte territoriale, dunque, non esita a seguire tale orientamento, affermando che “la violazione delle norme in materia di notificazione… priva la notificazione della sua efficacia” anche sotto il profilo interruttivo; e non verificandosi quest’ultimo “non sarebbe di conseguenza applicabile neppure l’art. 2945 c.c., comma 2, per il quale solo se l’interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell’art. 2943 c.c. la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio”. E il principio invocato dall’appellata “e affermato dal giudice di legittimità nella sentenza 23-5-1997 n. 4630 (al quale ha fatto seguito la successiva conforme del 28-11-2001 n. 15075) – per cui l’effetto interruttivo/sospensivo della domanda giudiziale trova deroga solo nel caso di estinzione del processo, e pertanto resta applicabile anche nell’ipotesi in cui la sentenza conclusiva del giudizio non decide nel merito…, sì che dovrebbe riconoscersi alla domanda giudiziale l’effetto interruttivo protratto di cui all’art. 2945 c.c. anche nell’ipotesi che il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa della nullità della notificazione della citazione, posto che in tale ipotesi (diversamente da quanto accade nel caso di notificazione inesistente) si instaura pur sempre un rapporto processuale potenzialmente idoneo a concludersi anche con una pronuncia di merito nell’ipotesi di rinnovazione della notifica ai sensi dell’art. 291 c.p.c.”, viene dalla corte territoriale “ridimensionato” attingendo ancora all’arresto che aveva appena citato, Cass. sez. 1, 16 maggio 2013 n. 11985, per cui ciò tuttavia vale “sempre che la sentenza stessa sia pronunciata nel contraddittorio tra le parti o nella contumacia legittimamente dichiarata dal convenuto”, rilevando come “conoscenza” necessariamente “quella garantita dalle regole del processo”.
Di qui l’accoglimento dell’appello, affermando la corte che la nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio ha impedito l’interruzione della prescrizione e la conseguente sospensione di essa fino al passaggio in giudicato della sentenza che tale giudizio ha definito, e pertanto, in conclusione, “in accoglimento dell’appello e in riforma dell’impugnata sentenza, la domanda proposta dalla P. deve essere respinta posto che non risultano posti in essere idonei e tempestivi atti interruttivi del termine quinquennale di prescrizione, decorrente dal dì del sinistro verificatosi in data 1-6-1992”.
2. La pronuncia impugnata non si fonda, peraltro, come rileva il motivo in esame, su un’uniformità giurisprudenziale in tal senso. La stessa motivazione della pronuncia dà atto, come si è visto, di due sentenze – Cass. sez. 1, 23 maggio 1997 n. 4630, cui aderisce la posteriore Cass. sez. L, 28 novembre 2001 n. 15075 – a suo avviso superate dall’invocata Cass. sez. 1, 16 maggio 2013 n. 11985 (che infatti a sua volta le menziona in motivazione).
Cass. sez. 1, 23 maggio 1997 n. 4630 è massimata nel senso che “il principio fissato dall’art. 2945 cod. civ. – secondo il quale l’interruzione della prescrizione per effetto di domanda giudiziale si protrae fino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio – trova deroga solo nel caso di estinzione del processo, e pertanto resta applicabile anche nell’ipotesi in cui detta sentenza non decide nel merito ma definisce eventuali questioni processuali di carattere pregiudiziale, sempre che essa sia pronunciata nell’ambito di un rapporto processuale della cui esistenza le parti siano a conoscenza, di modo che non si possa presumere l’abbandono del diritto fatto valere in giudizio. Ne consegue che deve riconoscersi alla domanda giudiziale l’effetto interruttivo protratto di cui all’art. 2945 cod. civ. anche nell’ipotesi che il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa della nullità della notificazione della citazione, posto che in tale ipotesi – diversamente da quanto accade nel caso di notificazione inesistente – si instaura pur sempre un rapporto processuale potenzialmente idoneo a concludersi anche con una pronunzia di merito nell’ipotesi di rinnovazione della notifica ai sensi dell’art. 291 c.p.c.”.
Questa pronuncia è sortita da una vicenda processuale analoga a quella che qui si è verificata. Un soggetto aveva convenuto l'(*) per un risarcimento di danni, l'(*) non si era costituita e il Tribunale adito, con sentenza del 22 maggio 1985, aveva dichiarato la nullità della notifica dell’atto di citazione eseguita il 2 febbraio 1980 presso gli uffici dell'(*) in violazione del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 11 relativo a rappresentanza e difesa in giudizio delle amministrazioni statali. Lo stesso soggetto avviava allora un nuovo giudizio con citazione notificata il 15 novembre 1985, l'(*) restava contumace ed il Tribunale accoglieva la domanda con sentenza del 4 novembre 1987. A questo punto l'(*) entrava sulla scena del processo, proponendo appello in cui eccepiva in via preliminare l’intervenuta prescrizione dell’azione risarcitoria per decorso del termine quinquennale compiutosi il 2 febbraio 1985, essendo la notifica della seconda citazione avvenuta il 15 novembre 1985.
La corte territoriale rigettava l’appello, ritenendo l’eccezione di prescrizione infondata dovendosi attribuire un effetto interruttivo permanente, ex art. 2945 c.c., comma 2, alla notifica del primo atto di citazione avvenuta il 2 febbraio 1980, benchè la notifica fosse nulla; quando era stata compiuta la notifica del secondo atto di citazione, dunque, il termine quinquennale non era ancora consumato, dato che il primo giudizio non si era estinto ai sensi del comma 3, stesso art., bensì concluso con una sentenza di rito.
L'(*) quindi era ricorsa per cassazione, denunciando violazione degli artt. 2945 e 2943 c.c., e adducendo che la nullità della notifica dell’atto di citazione aveva impedito una valida instaurazione del rapporto processuale tra le parti, rapporto necessario per applicare l’art. 2945 c.c., comma 2; e questa Suprema Corte lo ha respinto osservando come segue.
“Deve rilevarsi preliminarmente che la sentenza impugnata ha affermato…che la nullità della notificazione della citazione in data 2 febbraio 1980, dichiarata per violazione delle disposizioni speciali in tema di notifica alle amministrazioni dello Stato, non aveva inciso “sulla validità della citazione, notificata direttamente all’A.N.A.S., quale atto di costituzione in mora, come riconosce la stessa appellante”. La corte territoriale ha pertanto ritenuto in modo inequivoco che la notificazione della predetta citazione fosse affetta da un vizio comportante la nullità e non l’inesistenza (per radicale inidoneità dell’atto a raggiungere il proprio scopo), stante l’avvenuta ricezione – da parte della convenuta A.N.A.S. – dell’atto di citazione costituente atto interruttivo. La questione controversa consiste sostanzialmente nello stabilire se, prodottosi con la notifica di un atto di citazione l’effetto interruttivo della prescrizione del diritto di cui l’attore chiede giudizialmente l’accertamento ed intervenuta una sentenza di dichiarazione di nullità della notificazione della citazione, tale effetto interruttivo si protragga oppure no, ai sensi dell’art. 2945 c.c., comma 2, sino al passaggio in giudicato di detta sentenza. All’indicata questione, ad avviso del collegio, deve darsi risposta positiva, conforme a quella data dalla sentenza impugnata. La citata disposizione attribuisce effetto interruttivo permanente alla domanda giudiziale fino a quando il rapporto processuale derivante dallo originario atto di citazione non si concluda con una sentenza che definisca il giudizio. E’ ormai fermo nella giurisprudenza… il principio per il quale la sentenza che definisce il giudizio, nell’accezione di cui all’art. 2945 c.c., comma 2 non è solo quella che decide il merito, ma anche quella che conclude il processo definendo eventuali questioni processuali di carattere pregiudiziale (quali sono quelle relative alla nullità degli atti del giudizio, compresa quella dell’atto introduttivo), essendo pur essa idonea a passare in giudicato in senso formale. Ed il principio della permanenza dell’effetto interruttivo dell’atto di citazione (e degli altri atti indicati nei primi due commi dell’art. 2943 c.c.) sino alla definizione del giudizio con sentenza passata in giudicato trova deroga ai sensi dell’art. 2945 c.c., comma 3 solo nel caso di estinzione del processo… La ragione sottesa alle disposizioni contenute nell’art. 2945 c.c., commi 2 e 3 è che il presupposto della prescrizione è il mancato esercizio del diritto da parte del titolare per il tempo stabilito dalla legge (fatto che fa presumere l’abbandono di esso e quindi la sua estinzione), e che non può presumersi l’abbandono del diritto per tutto il tempo necessario per la conclusione del processo con una sentenza passata in giudicato in quanto la pendenza del giudizio basta a giustificare l’omissione di altri atti interruttivi e fa sì che non si possa presumere l’abbandono del diritto. L’applicazione del principio dettato dall’art. 2945 c.c., comma 2 postula che la sentenza venga pronunciata nell’ambito di un rapporto processuale della cui esistenza le parti siano a conoscenza di modo che non si possa presumere l’abbandono del diritto fatto valere in giudizio. E nel caso di nullità della notificazione dell’atto di citazione, a differenza dell’ipotesi di inesistenza della notificazione stessa… si instaura pur sempre un rapporto processuale potenzialmente idoneo a concludersi anche con una pronuncia di merito nell’ipotesi di rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c.; si instaura cioè un rapporto tale da protrarre la pendenza di una lite tra le parti la quale basta a giustificare l’omissione di altri atti interruttivi ed a far sì che non si possa presumere l’abbandono del diritto azionato, secondo la previsione contenuta nell’art. 2945 c.c.”. Così, dunque, il ricorso è stato rigettato.
A questa pronuncia si rende conforme, si ripete, Cass. sez. L, 28 novembre 2001 n. 15075, che non a caso governa una fattispecie affine, cioè un caso in cui la notifica dell’atto introduttivo del giudizio era nulla perchè effettuata alla sede provinciale, anzichè alla sede centrale dell’Inps.
3. L’appena rievocata Cass. sez. 1, 23 maggio 1997 n. 4630 è inserita, a sua volta, in un corposo filone (nella motivazione cita Cass. sez. 3, 18 aprile 1996 n. 3666, Cass. sez. 1, 22 settembre 1995 n. 10055 e Cass. sez. 3, 8 febbraio 1991 n. 1329) che interpreta proprio il rapporto tra il comma 2 e il comma 3 dell’art. 2945 c.c. nel senso che l’effetto interruttivo del termine della prescrizione derivante dalla domanda giudiziale è al contempo pure sospensivo del decorso dello stesso termine – ovvero ha natura permanente – ai sensi dell’art. 2945 c.c., comma 2, protraendosi sino al passaggio in giudicato della decisione che definisce il giudizio sorto da tale domanda, senza che rilevi il contenuto, di merito o di rito che sia, di tale sentenza salvo in due ipotesi: quella dell’art. 2945 c.c., comma 3, e altresì quella in cui la proposizione della domanda è stata comunque inidonea a instaurare un “valido rapporto processuale” (rectius, per quanto si vedrà, un rapporto processuale tout court). Ipotesi, quest’ultima, che si verifica nel caso in cui la notificazione dell’atto introduttivo è affetta da inesistenza (su questa conseguenza della inesistenza della notifica dell’atto introduttivo v. Cass. sez. 3, 8 ottobre 2007 n. 21006 e Cass. sez. 1, 22 settembre 1995 n. 10055, già citata; e in generale sull’effetto interruttivo-sospensivo della domanda giudiziale ai sensi dell’art. 2945, commi 2 e 3, v. pure Cass. sez. L, 23 ottobre 2007 n. 22238 – la cui massima ben sintetizza nel senso che la domanda giudiziale “pervenuta a conoscenza della controparte costituisce esercizio effettivo del diritto sufficiente ad interrompere la prescrizione, quale che sia l’esito successivo del giudizio, ed anche ove la domanda sia dichiarata nulla; in tal caso, permane altresì l’effetto della domanda relativo alla sospensione del decorso del termine prescrizionale fino al passaggio in giudicato della sentenza che ne ha dichiarato la nullità, in quanto tale pronuncia, anche se in rito, è diversa dalla pronuncia di estinzione del giudizio, che è la sola atta a privare la domanda giudiziaria dell’effetto sospensivo ai sensi dell’art. 2945 c.c.” – nonchè Cass. sez. 2, 14 dicembre 2012 n. 23017, Cass. sez. 3, 9 marzo 2006 n. 5104, Cass. sez. 3, il 4 novembre 2005 n. 24808, Cass. sez. 1, 14 febbraio 2000 n. 1608, Cass. sez. 3, 17 dicembre 1999 n. 14243, Cass. sez. 3, 20 settembre 1996 n. 8367, Cass. sez. L, 19 maggio 1986 n. 3305, Cass. sez. L, 12 giugno 1984 n. 3516, Cass. sez. 1, 24 novembre 1983 n. 7023, Cass. sez. 3, 13 luglio 1982 n. 4120, Cass. sez. 3, 21 novembre 1981 n. 6227 e Cass. sez. 3, 5 maggio 1975 n. 1736; e cfr. Cass. sez. 3, 18 gennaio 2011 n. 1084, che rimarca come l’atto di proposizione di un’azione costituisce “un comportamento univocamente finalizzato a manifestare la volontà di esercitare specificamente il diritto” relativo all’azione stessa, rispetto al quale quindi si verifica l’effetto interruttivo-sospensivo della prescrizione).
E’ dunque sostenibile che, prima dell’arresto del 2013 cui ha aderito la corte territoriale nella presente causa, l’interpretazione di questa Suprema Corte era abbastanza stabilizzata nel senso che l’effetto interruttivo-sospensivo della “notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio” – come si evince dall’art. 2943 c.c., comma 1 – sussiste fino al giudicato ai sensi dell’art. 2945, comma 2, se è stato costituito un valido rapporto processuale; nel caso poi che il giudizio termini con l’estinzione, ai sensi dell’art. 2945, u.c. l’effetto interruttivo viene spogliato del congiunto effetto sospensivo, per cui la pendenza del giudizio, comunque questo si sia svolto, e a prescindere da quel che sia avvenuto come pure dalla sua durata, non ha sospeso il decorso del termine prescrizionale, conferendo in tal modo il legislatore all’estinzione un effetto retroattivo, poichè, fino all’estinzione stessa, la pendenza del giudizio ha sospeso la prescrizione.
4. Ora, a prescindere da ogni considerazione – in questa sede superflua – sulla configurazione non del tutto lineare dell’art. 2945 c.c., tenuto conto anche del combinato disposto con l’art. 2943 c.c., non si può non desumerne che ciò che sprigiona gli effetti interruttivi-sospensivi non è l’atto introduttivo del processo in sè, bensì tale atto notificato, visto il già riportato testo dell’art. 2943 c.c., comma 1; e parimenti non si può non desumere che, poichè il legislatore garantisce l’effetto interruttivo-sospensivo fino al passaggio in giudicato della “sentenza che definisce il giudizio”, con l’unica eccezione collocata nell’apposito ultimo comma, il contenuto della suddetta sentenza non incide, tranne nel caso in cui consista appunto nella dichiarazione dell’estinzione del processo. Ma l’art. 2943, comma 1, si ripete, attribuisce l’effetto interruttivo-sospensivo non all’atto introduttivo di giudizio di per sè, in veste statica e astratta, bensì, per così dire, alla integrale forma dinamica dell’atto, indicata come la “notificazione dell’atto”, espressione che fa perno semanticamente (in modo apparentemente “tronco”) non sull’atto, bensì sul renderlo noto al destinatario: e ciò, evidentemente, perchè la recettizietà è il presupposto di un tale duplice effetto, in quanto solo il recepimento dell’atto dal destinatario libera il notificante dall’inerzia nell’esercizio del diritto rispetto al quale l’effetto deve prodursi.
La giurisprudenza antecedente all’arresto del 2013 ha dunque inteso il combinato disposto dell’art. 2943, comma 1 e dell’art. 2945, comma 2, nel senso che l’atto introduttivo del giudizio notificato deve costituire un rapporto tra chi lo pone in essere e chi ne è il destinatario, rapporto che, trattandosi di atto processuale, per dar luogo agli effetti sostanziali deve essere anche processualmente valido. L’invalidità del rapporto processuale, che elide pure gli effetti sostanziali in quanto in tal modo infusi in quelli processuali, è stata individuata in relazione al fondamentale parametro che conforma tale intrinseca connessione, la recettizietà, di per sè concetto astratto-potenziale che si concretizza poi nella ricezione: vale a dire, identificata nell’assenza di questa. Peraltro l’assenza della recettizietà in alcuni arresti, sopra citati, è stata ravvisata nella inesistenza della notificazione, mentre alcuni altri – tra i massimati, Cass. sez. L, 7 luglio 2006 n. 15489, Cass. sez. 2, 14 agosto 1997 n. 7617, Cass. sez. 2, 6 agosto 1986 n. 5212 e Cass. sez. 2, 13 marzo 1973 n. 706 – l’hanno ravvisata nella sua nullità. Ed è su questa linea che si è collocata la più recente pronuncia in tema, ovvero quella cui ha aderito la corte territoriale.
5. Come si è visto, Cass. sez. 1, 16 maggio 2013 n. 11985, nella sua motivazione, si è confrontata con la giurisprudenza che non ritiene rilevante il vizio della nullità della notifica dell’atto introduttivo ai fini degli effetti che l’atto – notificato ma non validamente – riveste ai sensi dell’art. 2945 c.c., comma 2, poichè proprio su tale vizio si fondava il ricorso. Anche nel caso trattato dall’arresto sarebbe stata evidentemente discutibile, sul piano sostanziale, l’assenza di recettizietà, perchè la notifica formalmente nulla era stata effettuata a un istituto bancario presso una sua filiale – ove si erano però svolti gli eventi sfociati nella causa – piuttosto che nella sua sede legale situata in un’altra città. Il giudice d’appello aveva comunque affermato che in tal modo dell’atto di citazione “non era venuto a conoscenza il legale rappresentante della banca, non essendo stato introdotto correttamente e tempestivamente nella sfera giuridica del convenuto”. Il giudice di legittimità, quindi, dinanzi ad un motivo del ricorso che denunciava appunto la violazione dell’art. 2945 c.c. per avere il giudice d’appello “negato l’efficacia interruttiva sospensiva della citazione a causa della nullità della sua notificazione, attribuendole un’efficacia interruttiva istantanea, che si verifica solo nel caso di estinzione del giudizio” sostenendo che “non trattandosi di inesistenza della notificazione, si sarebbe instaurato un rapporto processuale regolare, e la prescrizione sarebbe rimasta sospesa per l’intero giudizio svoltosi in due gradi”, ha affermato che “la questione di diritto sollevata con il mezzo in esame è quella dell’incidenza, sul corso della prescrizione, della notificazione, viziata da nullità, di un atto di citazione”, risolvendola come segue.
“L’art. 2943 c.c., comma 1, attribuisce efficacia interruttiva della prescrizione alla notificazione dell’atto con il quale si introduce un giudizio; vale a dire che attribuisce uno speciale effetto di diritto sostanziale ad un atto regolato dalla legge processuale. In questa, pertanto, devono ricercarsi i criteri di validità dell’atto interruttivo… Le norme applicabili a questo riguardo sono essenzialmente quelle contenute nel codice di rito (artt. 137-150), nonchè in alcune leggi speciali (in particolare, L. 20 novembre 1982, n. 890, sulle notificazioni a mezzo posta, e L. 21 gennaio 1994, n. 53, sulla facoltà di notificazioni per gli avvocati). In forza dei principi generali dell’ordinamento, la violazione di queste norme, se tale da costituire causa di nullità, priva la notificazione della sua efficacia anche sotto il profilo in esame, salvo quanto si dirà in tema di sanatoria. Non verificandosi l’effetto interruttivo, non sarebbe di conseguenza applicabile neppure l’art. 2945 c.c., comma 2, per il quale solo se l’interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dall’art. 2943 c.c. la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio”. Dato atto dell’esistenza di una giurisprudenza contraria (Cass. 4630/1997 e Cass. 15075/2001) “per cui l’effetto interruttivo sospensivo della domanda giudiziale trova deroga solo nel caso di estinzione del processo, e pertanto resta applicabile anche nell’ipotesi in cui la sentenza conclusiva del giudizio non decide nel merito ma definisce eventuali questioni processuali di carattere pregiudiziale, sempre che essa sia pronunciata nell’ambito di un rapporto processuale della cui esistenza le parti siano a conoscenza, di modo che non si possa presumere l’abbandono del diritto fatto valere in giudizio”, onde “dovrebbe riconoscersi alla domanda giudiziale l’effetto interruttivo protratto di cui all’art. 2945 c.c. anche nell’ipotesi che il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa della nullità della notificazione della citazione, posto che in tale ipotesi – diversamente da quanto accade nel caso di notificazione inesistente – si instaura pur sempre un rapporto processuale potenzialmente idoneo a concludersi anche con una pronunzia di merito nell’ipotesi di rinnovazione della notifica ai sensi dell’art. 291 c.p.c.”, la motivazione prosegue qualificando tale orientamento contrastante “nei termini generali nei quali è stato enunciato il suo principio…con la consolidata giurisprudenza di questa corte” e prospettando possa “essere stato influenzato dalla particolarità della fattispecie esaminata, in cui la nullità derivava dalla violazione del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 11 essendo stata la citazione notificata direttamente presso gli uffici dell’azienda di Stato convenuta”. Ma sostenere che “in tale ipotesi – diversamente da quanto accade nel caso di notificazione inesistente – si sarebbe instaurato pur sempre un rapporto processuale potenzialmente idoneo a concludersi anche con una pronunzia di merito nell’ipotesi di rinnovazione della notifica ai sensi dell’art. 291 c.p.c.” conduce l’orientamento suddetto a “valorizzare, sul piano del diritto sostanziale, la possibilità di una sanatoria della nullità – prevista dal solo codice di rito e da considerarsi eccezionale fuori del processo – indipendentemente dal fatto che la sanatoria medesima, ai fini dello stesso processo, vi sia stata”; invece “una sanatoria di nullità, prevista esclusivamente dalla legge processuale, non potrebbe avere effetti di diritto sostanziale anche qualora non si sia verificata nel campo suo proprio, del diritto processuale”. Inoltre, “se sanatoria vi fosse stata, essa secondo il consolidato insegnamento di questa corte, che il precedente in esame non ha considerato – non avrebbe avuto efficacia retroattiva agli effetti del corso della prescrizione, che decorrerebbero in ogni caso dal momento della sanatoria…L’equivoco, che sembra aver condizionato anche la sentenza n. 4630/1997, ha origine in quella giurisprudenza di legittimità, pur essa consolidata, per la quale la sentenza che definisce il giudizio, nell’accezione di cui all’art. 2945 c.c., comma 2, non è solo quella che decide il merito, ma anche quella che conclude il processo definendo eventuali questioni processuali di carattere pregiudiziale (quali sono quelle relative alla nullità degli atti del giudizio, compresa quella dell’atto introduttivo), essendo pur essa idonea a passare in giudicato in senso formale…Da quel principio, se correttamente inteso, il collegio non ritiene di doversi discostare. Il vizio dell’atto introduttivo o della sua notificazione non sempre impedisce l’instaurazione del contraddittorio, e se questo si sia costituito non v’è ragione di negare gli effetti prodotti sul corso della prescrizione dalla notificazione della citazione medesima (o, nel caso di nullità della sua notificazione, dal momento della sua sanatoria); ma ciò, sempre che la sentenza stessa sia pronunciata nel contraddittorio tra le parti o nella contumacia legittimamente dichiarata del convenuto. E’ così, infatti, che deve essere inteso il requisito… che la sentenza sia pronunciata nell’ambito di un rapporto processuale della cui esistenza le parti siano a conoscenza; per “conoscenza” necessariamente intendendosi quella garantita dalle regole del processo… In questo quadro, le due pronunce dissonanti già ricordate, Cass. 23 maggio 1997 n. 4630, e 28 novembre 2001 n. 15075, appaiono isolate…E’ vero che alla regola dettata dall’art. 2945 c.p.c., comma 2 è prevista la sola eccezione costituita dall’estinzione del giudizio (art. 2945, comma 3): ma la regola verte soltanto sugli effetti sospensivi che conseguono all’interruzione della prescrizione a norma dell’art. 2943, e presuppone tale interruzione. Se si ha riguardo, invece, all’interruzione istantanea provocata dallo stesso atto, che è a monte, si deve constatare che l’art. 2943 non offre indicazioni diverse da quelle che si ricavano dai principi generali. L’unico caso speciale contemplato dalla citata disposizione, che non esclude l’interruzione, è quello dell’incompetenza del giudice. L’ampliamento di questa ipotesi a tutte le altre che portano ad una definizione del processo con una pronuncia di rito è del tutto ragionevole e condivisibile, sin quando non contrasti con il principio per il quale la prescrizione è interrotta da un atto di esercizio del diritto che sia stato portato regolarmente a conoscenza dell’obbligato. Sarebbe invece in violazione delle regole desumibili dallo stesso art. 2943 c.c. assumere che un effetto interruttivo della prescrizione sia ricollegabile anche alla notificazione dell’atto introduttivo che sia affetta da nullità, tale da impedire l’instaurazione del contraddittorio, sol perchè questa nullità potrebbe essere successivamente sanata, e indipendentemente dal fatto che poi la sanatoria vi sia stata” e, come già detto, non retroattivamente, ovvero non comportante effetti interruttivi della notifica nulla dell’atto introduttivo rinnovata ex art. 291 c.p.c., “avendo la norma civilistica (nel sancire espressamente che la prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio) stabilito un’innegabile connessione tra effetto interruttivo e natura recettizia dell’atto, con la conseguenza che la mancata introduzione, nella sfera giuridica del destinatario, dell’atto di notifica nullo non consentirà in alcun modo a quest’ultimo di risultare funzionale alla produzione dell’effetto retroattivo citato, a nulla rilevando la disposizione di cui all’art. 291 c.p.c., comma 1, la quale, stabilendo che “la rinnovazione della citazione nulla impedisce ogni decadenza”, non ha inteso riferirsi all’istituto della prescrizione”. La motivazione si conclude, quindi, con il seguente principio di diritto: “in tema di applicazione dell’art. 2943 c.c., comma 1, e dell’art. 2945 c.c., comma 2, la nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio impedisce l’interruzione della prescrizione e la conseguente sospensione del corso di essa sino al passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio, a nulla rilevando in senso contrarlo la mera possibilità che la nullità sia successivamente sanata, e fermo restando che, qualora la sanatoria processuale abbia poi effettivamente luogo, i relativi effetti sul corso della prescrizione decorrono dal momento della sanatoria medesima, senza efficacia retroattiva”.
6. Questa motivazione è strutturata in modo approfondito, ma i suoi fondamenti effettivi sono identificabili, a ben guardare, in due argomenti specifici – l’art. 2945 c.c. della prescrizione regolerebbe solo la sospensione, e non anche l’interruzione, per cui non inciderebbe il dettato del suo comma 3, l’interruzione essendo regolata unicamente dall’art. 2943 c.c., il quale, affinchè si verifichi l’interruzione, esigerebbe nell’atto un completo rispetto del rito con l’unica eccezione del suo comma 3; e l’art. 291 c.p.c., comma 1, non riguarderebbe la prescrizione perchè menziona la “decadenza” – e in un argomento di natura sistemica – ritenendo che derivino effetti interruttivo-sospensivi della prescrizione da un atto notificato in modo nullo, non si rispetterebbe la basilare esigenza che la sentenza sia pronunciata a seguito di valido rapporto processuale e quindi “nel contraddittorio tra le parti o nella contumacia legittimamente dichiarata del convenuto. E’ così, infatti, che deve essere inteso il requisito… che la sentenza sia pronunciata nell’ambito di un rapporto processuale della cui esistenza le parti siano a conoscenza; per “conoscenza” necessariamente intendendosi quella garantita dalle regole del processo”.
Si tratta, peraltro, di interpretazioni sostanzialmente integrative (se non correttive) di alcune delle norme coinvolte.
Scindere un evidente, più che combinato, assolutamente intrinseco disposto come quello degli artt. 2943 e 2945 c.c. si pone, a ben guardare, in contrasto con tutta quella giurisprudenza, sopra richiamata, che, mantenendo invece il nesso funzionale tra le norme, riconosce la durata della interruzione fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio identificando come unico limite l’art. 2945 c.c., comma 3 e non richiedendo invece che, affinchè l’interruzione produca i suoi effetti appieno, l’atto introduttivo del giudizio notificato di cui all’art. 2943 c.c. rispetti le regole processuali con l’unica eccezione della competenza.
Parimenti, è assai discutibile una lettura dell’art. 291 c.p.c., comma 1, che si fondi rigidamente sull’utilizzo della parola “decadenza”. Se, come la stessa sentenza del 2013 riconosce (e riconoscono tutti gli arresti sin qui richiamati), quel che rileva ai fini dell’interruzione di permanente durata della prescrizione mediante la fattispecie di cui al combinato disposto dell’art. 2943 c.c., comma 1 e art. 2945 c.c. è il rispetto (nei limiti, ovviamente, che si stanno scandagliando) delle regole processuali, è illogico pretendere che il legislatore, nel disciplinare un istituto processuale come quello dell’art. 291 c.p.c., sia obbligato a riferirsi espressamente alla interruzione o alla sospensione della prescrizione, istituto sostanziale.
Debole – si nota poi per inciso – è la qualificazione della giurisprudenza non condivisa come due arresti “isolati”. Se così fosse, non sarebbe agevole spiegare perchè vi erano stati ulteriori già citati arresti (Cass. sez. 3, 8 ottobre 2007 n. 21006 e Cass. sez. 1, 22 settembre 1995 n. 10055) che, a parte, naturalmente, l’ipotesi espressa del comma 3, hanno individuato come limite dell’applicazione dell’art. 2945 c.c., comma 2, la notifica inesistente.
L’art. 2943 c.c., comma 1, si riferisce, come fattispecie interruttiva, alla “notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio”. Se il legislatore avesse inteso notificazione valida, sarebbe stato logico specificarlo. Al contrario, ben si può ritenere che la “notificazione” possa essere intesa come atto meramente esistente, prescindendo dalla sua validità formale. D’altronde, che vi sia uno iato profondo tra nullità ed inesistenza della notifica di un atto processuale è stato confermato di recente dalle Sezioni Unite, che, con la sentenza 20 luglio 2016 n. 14916, il cui insegnamento risulta, a ben guardare, dirimente in relazione a tutti gli argomenti – tanto quelli letterali, quanto quelli sistemici – fondanti la pronuncia del 2013 e le precedenti che hanno interpretativamente inserito nel meccanismo di cui agli artt. 2943 e 2945 c.c. una eccezione per l’ipotesi di notifica nulla, così da condurre a ritenere del tutto superflua la remissione della causa ex art. 374 c.p.c. richiesta nella conclusione del motivo.
7. Le Sezioni Unite hanno preso le mosse da una questione relativa alla notificazione del ricorso per cassazione, ma hanno esteso poi la riflessione a quel che è stato definito “un unico problema di fondo”, cioè il “criterio distintivo…tra le tradizionali nozioni di inesistenza e di nullità della notificazione”, il quale, “in definitiva, tocca la stessa validità concettuale (e concreta utilità) della distinzione tra le due nozioni, cioè, in sostanza, la configurabilità della inesistenza come “vizio” dell’atto, autonomo e più grave della nullità, con le conseguenze che ne derivano”. Il giudice nomofilattico ha rimarcato che nel codice di rito non si menziona l’inesistenza, deducendone da un lato che “il legislatore non ha motivo di disciplinare gli effetti di ciò che non esiste”, e dall’altro che “la nozione di inesistenza della notificazione deve essere definita in termini assolutamente rigorosi, cioè confinata ad ipotesi talmente radicali che il legislatore ha, appunto, ritenuto di non prendere nemmeno in considerazione”, essendo in effetti l’inesistenza della notificazione una categoria residuale, che ricorre, “oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile quell’atto”; categoria che “non è, dunque, in senso stretto, un vizio dell’atto più grave della nullità, perchè la dicotomia nullità/inesistenza va, alla fine, ricondotta alla bipartizione tra l’atto e il non atto”.
E qui le Sezioni Unite pervengono al nucleo del ragionamento – che è di assoluto rilievo anche in rapporto alla questione esaminata nella presente causa – invocando il principio di strumentalità delle forme degli atti processuali ormai acquisito dalla giurisprudenza di legittimità come oggetto di tutela rientrante nel principio del “giusto processo” ex art. 111 Cost. e art. 6 CEDU – accanto alla ragionevole durata, alla imparzialità del giudice e alla esercitabilità del contraddittorio – nel senso di “diritto… ad un “giudice” che emetta una decisione sul merito”. Il raggiungimento di questo obiettivo sistemico deve al contempo costituire l’opzione interpretativa adottabile tra le plurime astrattamente prospettabili; ed è in quest’ottica che il giudice nomofilattico riconosce l’importanza decisiva del dispositivo del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., comma 3, ravvisandovi la “piena attuazione del principio della strumentalità delle forme”.
Così prosegue, allora, la motivazione dell’intervento delle Sezioni Unitè. “Scopo della notificazione è quello di provocare la presa di coscienza di un atto da parte del destinatario, attraverso la certezza legale che esso sia entrato nella sua sfera di conoscibilità, con gli effetti che ne conseguono”. Questa dunque è, evidentemente, la base processuale dell’istituto della notificazione, e pertanto non può non includere – per quanto sopra si è constatato a proposito dell’assorbimento nelle regole processuali dell’istituto delineato dagli artt. 2943 e 2945 c.c. anche la natura sostanziale che la legge conferisce all’atto notificato, ovvero la funzione di esercizio del diritto valevole quale interruzione permanente della sua prescrizione. L’esercizio giurisdizionale di un diritto, infatti, viene attuato formulando la correlata pretesa, e al soggetto nei cui confronti viene fatta valere rendendola nota, ma non in senso fattuale/storico, bensì in senso giuridico, ovvero mediante l’inserimento in una “sfera di conoscibilità”. Nel momento in cui questa viene raggiunta, allora, l’esercizio è compiuto ai fini del combinato disposto degli artt. 2943 e 2945 c.c.. Dunque, il pervenimento nella sfera di conoscibilità legale è il conseguimento dello scopo, vale a dire la concretizzazione positiva della strumentalità di questo istituto ibrido, governato appunto dai principi processuali.
Ma la questione deve essere ulteriormente puntualizzata, perchè non è questo l’approdo finale. E’ il caso, a questo punto, di ritornare alla motivazione della sentenza delle Sezioni Unite, che ha rilevato, a proposito della notifica del ricorso per cassazione (si trattava però di problematiche chiaramente estensibili su un piano generale), la discrasia tra gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità che ritenevano giuridicamente inesistente la notifica nel caso in cui fosse stata eseguita in un luogo o presso una persona non aventi riferimento con il destinatario e gli orientamenti che in tal caso ravvisavano nullità della notifica. Rimarcato allora che la nullità della notifica viene sanata retroattivamente dall’art. 291 c.p.c. – il che “costituisce un’ulteriore espressione del principio di strumentalità delle forme” – il giudice nomofilattico identifica i presupposti dell’esistenza giuridica della notifica in strutturali elementi costitutivi che consentono di individuarla come tale: in una “sequenza di atti”, cioè in “un procedimento articolato in fasi e finalizzato allo scopo”, si devono riscontrare una fase di trasmissione dell’atto da parte di un soggetto qualificato e una successiva fase di consegna, in modo da attribuire l’inesistenza ai soli casi di restituzione al mittente, “sì da dover reputare la notifica meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa”. Ed una così estrema riduzione della fattispecie inesistente della notifica viene controbilanciata, com’è logico, da una espansione della patologia alternativa, ovvero della fattispecie nulla: deve essere “superata la tesi che include in tale modello legale, facendone derivare, in sua mancanza, la inesistenza della notificazione, il requisito del “collegamento” (o del “riferimento”) tra il luogo della notificazione e il destinatario”, che è “fuori del perimetro strutturale della notificazione” e rientra quindi nella nullità sanabile ex tunc. 8. L’espansione della fattispecie di nullità, tuttavia, a ben guardare corrisponde anche ad una attenuazione del suo contenuto. Se è stata a tal punto, per così dire, “ritratta” la fattispecie della notifica inesistente, contemporaneamente si è sminuito di significato il vizio della nullità, perchè si è affermato, a priori, che la correlazione del destinatario con l’atto rappresentata dal collegamento tra il luogo della notificazione e il destinatario stesso è estraneo al “perimetro strutturale della notificazione”. Una notifica, allora, che venga effettuata in un luogo già di per sè dotato di un qualche collegamento al destinatario è nulla al pari di una notifica effettuata in un luogo che gli è del tutto estraneo. E’ evidente la “spinta” deformalizzante e recuperatoria/conservativa di una siffatta impostazione nomofilattica, effettuata non a caso contestualmente alla conferma della perfetta retroattività della sanatoria quale “espressione del principio di strumentalità delle forme”. Ma se è così – e questo ragionamento è ictu oculi intriso dal principio costituzionale e sovranazionale, più sopra illustrato, del “fare il possibile” per giungere al merito – ritenere che una notifica nulla e non sanata, nell’assoluto silenzio letterale al riguardo degli artt. 2943 e 2945 c.c., possa, anche a distanza di anni (nei quali, per di più, non è detto che il destinatario non abbia partecipato comunque al giudizio, se non altro perchè possono essere coinvolti anche i gradi di impugnazione), far cadere il castello di carte di una interruzione di durata permanente, è oramai del tutto avulso dal sistema.
Il principio dominante nelle regole processuali è attualmente il pervenimento al merito, il che include, logicamente, anche una semplificazione ostativa ad un utilizzo di trucchi e “tranelli” formali che si può anche approssimare all’abuso. La forma è per natura strumentale: quel che viene perseguita è la sostanza, di cui la forma è veicolo e accessorio. Se la forma viene fatta prevalere per la presenza di sue concrete conformazioni erronee, pur essendo stata conseguita la sostanza, la sua natura soltanto teleologica viene inaccettabilmente deformata in formalismo. Tutti gli spazi normativi di recupero, al contrario, devono essere fruiti; e a fortiori, qualora dalla lettera della legge non emerga conseguenza da un vizio puramente formale (come nel caso di specie negli artt. 2943 e 2945 c.c.), il sistema è incompatibile con una sua introduzione interpretativa.
In conclusione, l’impatto dell’intervento nomofilattico del 2016 conduce a superare tutti gli argomenti attinti dalla corte territoriale dall’arresto del 2013 e dalla giurisprudenza in cui questo si inseriva, e a confermare invece – alla luce dei principi chiariti dalle Sezioni Unite – il risultato che era già stato conseguito dalla giurisprudenza opposta invocata in questo motivo, che risulta quindi fondato e assorbe il secondo, relativo alle spese dei gradi di cui si sarebbe vagliata la compensazione, sostanzialmente, in rapporto alla questione appena trattata.
9. Il ricorso incidentale condizionato denuncia, come si è visto, violazione o errata applicazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato nonchè dei principi regolanti la rimessione, e quindi degli artt. 112, 329, 353 e 354 c.p.c..
Osserva la ricorrente che il Tribunale di Pisa aveva “sostenuto la consequenzialità fra l’omessa riassunzione e l’estinzione del giudizio pretorile”, statuizione che non era stata appellata, e che pertanto “del tutto erroneamente” la corte territoriale avrebbe vagliato, pur essendo “già coperta dal giudicato”; e non vi sarebbero “ragioni per ancorare la riassunzione, e gli eventuali effetti estintivi del giudizio, alla sola rimessione esplicita ad opera del Giudice”.
Questo motivo estremamente scarno nella sua illustrazione non appare corrispondente alla reale ratio decidendi della sentenza impugnata, che è stata più sopra ampiamente esposta esaminando il primo motivo del ricorso principale. In base solo a tale ratio la sentenza qui impugnata ha accolto proprio il primo motivo proposto in appello dall'(*), per cui non si ravvede incidenza effettiva sulla decisione impugnata di quanto prospettato nel motivo, che pertanto è inammissibile per difetto di interesse. D’altronde, si ricorda quindi meramente ad abundantiam, il sinistro si verificò nel 1992, il precedente giudizio cominciò nel 1993 e si concluse con la sentenza del Tribunale di Pisa, sezione distaccata di Pontedera, pronunciata nel 2005, mentre il presente giudizio fu avviato nel 2006, id est senza che fosse maturata la prescrizione per quanto è risultato dalla fondatezza del primo motivo del ricorso principale.
In conclusione, deve essere accolto il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo, e deve essere dichiarato inammissibile il ricorso incidentale; conseguentemente si cassa la sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della stessa corte territoriale.
P.Q.M.
Accolto il primo motivo del ricorso principale e assorbito il secondo, dichiarato inammissibile il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Firenze.

Commento di Gianfranco Dosi al disegno di legge Pillon

/in /da

Premessa
I. La mediazione familiare
a) L’accostamento errato tra mediazione familiare e ADR
b) Mediazione familiare, consenso e autodeterminazione
c) Il tentativo obbligatorio di mediazione familiare come condizione di procedibilità della separazione e del divorzio non è di per sé illegittimo
d) L’obbligo del previo tentativo di mediazione familiare è inopportuno e disfunzionale
e) L’inaccettabile previsione del compito del mediatore di salvaguardare il matrimonio e l’unità della famiglia
f) Quando entra in gioco il mediatore familiare
g) Il procedimento di mediazione familiare
h) Albo o registro dei mediatori familiari?
II. Il nuovo affidamento condiviso
a) L’affidamento condiviso paritetico
b) Il mantenimento diretto
c) La casa familiare
d) Il doppio domicilio dei figli minori
e) Il cambio di residenza del figlio
f) Il rapporto del minore con gli ascendenti e i parenti
g) L’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento
h) La revisione delle disposizioni sull’affidamento e sul mantenimento
i) L’ascolto del minore
III. L’affidamento esclusivo
IV. I figli maggiorenni
V. Il piano genitoriale
VI. Il coordinatore genitoriale
VII. La soluzione delle controversie e i provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni
VIII. Gli ordini di protezione
IX. Disposizioni di natura, civile, penale e processuale
a) L’abolizione dell’addebito nella separazione
b) Il reato di violazione degli obblighi di assistenza
c) Il reclamo al collegio contro i provvedimenti del giudice istruttore
X. Le disposizioni transitorie
XI. Sintesi conclusiva
Appendice
1. Tabella di raffronto tra il disegno di legge e il testo delle norme vigenti di cui il disegno di legge propone la modifica
2. Tabella del disegno di legge con gli emendamenti qui suggeriti
3. Testo della relazione illustrativa al disegno di legge
Premessa
Nella valutazione del disegno di legge 735/S (XVIII legislatura) intitolato “Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità” ho tenuto presenti tre principi fondamentali e attuali del nostro diritto di famiglia che mi sembra opportuno esplicitare immediatamente, anche per giustificare le mie osservazioni critiche e la mia proposta di emendamenti al testo del disegno di legge all’esame dal settembre 2018 della Commissione giustizia del Senato in sede redigente.
Il primo principio che farà da guida alle mie considerazioni è direttamente collegato alle norme costituzionali e specificamente all’art. 29 (“La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale…” e all’art. 30 (“E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli…”). Da queste indicazioni la cultura giuridica ha sempre tratto il convincimento che l’intervento dello Stato nella vita della famiglia, e perciò il diritto di famiglia, deve rispettare l’autodeterminazione delle persone e il diritto dei genitori di occuparsi dei loro figli, presumendo l’esistenza di competenze genitoriali, non il contrario. Riconoscere questo dato vuol dire accettare e considerare legittima l’intrusione della legge nella famiglia solo ove giustificata da dinamiche familiari disfunzionali e lesive del benessere delle persone. La regola è, quindi, che le persone hanno fino a prova contraria le risorse per risolvere i problemi della loro vita di relazione, mentre l’eccezione è costituita dall’intervento sostitutivo dello Stato (art. 30, secondo comma, della Costituzione: “Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti”).
Il secondo principio fondamentale attiene alla “normalizzazione” della separazione e del divorzio; eventi un tempo circondati da disvalore sociale molto intenso (di cui residuano tracce evidenti nel tentativo di conciliazione) ed oggi percepiti e vissuti socialmente come un’evoluzione possibile, ancorché potenzialmente dolorosa, della vita e dell’amore di coppia. I dati statistici attestano che quasi una coppia ogni due va incontro alla separazione e al divorzio. Indipendentemente dal giudizio etico che ciascuno di noi può dare a questo dato, sta di fatto che la separazione e il divorzio in uno Stato necessariamente laico possono legittimamente essere oggetto da parte delle istituzioni non di giudizi di valore (e nemmeno di percorsi di facilitazione) ma di regole sostanziali e procedimentali in grado di garantire di fronte a questi eventi la protezione personale e materiale delle posizioni più deboli e vulnerabili.
Il terzo principio riguarda le prospettive ormai irreversibili di “degiurisdizionalizzazione” nell’ambito del diritto di famiglia (art. 6 e art. 12 del decreto legge 12 settembre 2014, n.132, come modificato dalla legge di conversione 10 novembre 2014, n. 162) con cui si è andata affermando la piena dignità e la piena legittimità della negozialità in un ambito una volta affollato di soli diritti indisponibili. La legge riconosce oggi ai coniugi e ai genitori il diritto di raggiungere al di fuori della giurisdizione tutti gli accordi che meglio ritengono corrispondenti al loro interesse e a quello dei loro figli, fatta salva la valutazione di corrispondenza dell’accordo al superiore interesse del minore.
Si tratta, quindi, di verificare – per affermarne o meno la plausibilità – se e in quali parti il disegno di legge 735/S rispetti o invece travalichi questi tre principi (diritto delle persone all’autodeterminazione, normalizzazione della separazione e del divorzio; riconoscimento della piena dignità degli accordi e della negozialità in ambito familiare).
I
La mediazione familiare
Il disegno di legge 735/S rivolge innanzitutto una attenzione specifica alla mediazione familiare alla quale nell’ambito del diritto di famiglia fa oggi fugace riferimento soltanto il secondo comma dell’art. 337-octies del codice civile, nella parte in cui prescrive che il giudice, ottenuto il consenso delle parti, può rinviare l’adozione dei provvedimenti concernenti l’affidamento dei figli minori per consentire che i genitori, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo.
Il disegno di legge si ripromette di colmare, quindi, un vuoto legislativo prospettando nuovi strumenti destinati a regolamentare due diversi ambiti operativi che interessano da un lato l’assetto ordinamentale della mediazione familiare e dall’altro il suo rapporto con le procedure giudiziarie di diritto di famiglia.
Sul primo versante si prevede l’istituzione di un albo nazionale dei mediatori familiari, si prescrivono i requisiti per esservi ammessi, si indicano le funzioni attribuite a tali professionisti (art. 1) nonché gli obblighi di riservatezza e di segreto professionale (art. 2), si regolamenta il procedimento di mediazione familiare (art. 3) e si disciplinano i relativi compensi professionali (art. 4).
Sul secondo versante, invece, si introducono, limitatamente ai procedimenti giudiziari contenziosi (non consensuali) di separazione e di divorzio nonché in quelli che coinvolgono direttamente o indirettamente figli minori: a) il tentativo obbligatorio della mediazione familiare quale condizione di procedibilità del relativo ricorso giudiziale (art. 7); b) l’invio coattivo in sede di udienza presidenziale alla mediazione familiare che non si si sia svolta in precedenza (una vera e propria mediazione familiare delegata: “Il presidente…rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi ordinando alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare” ) (art. 8); c) l’invito alla mediazione familiare nei procedimenti di revisione delle condizioni relative all’affidamento in cui “il giudice invita i genitori a intraprendere un percorso di mediazione familiare per la risoluzione condivisa delle controversie” (art. 13).
Esaminiamo ora tutti questi aspetti.
a) L’accostamento errato tra mediazione familiare e ADR
Nella relazione al disegno di legge la mediazione familiare collegata alle procedure di separazione e divorzio o che comunque coinvolgono i figli minori è accostata espressamente alla mediazione civile e commerciale (Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successive modificazioni di cui vengono peraltro dichiarati espressamente applicabili al procedimento di mediazione gli articoli 8, 9, 10, 11, 13 e 14, commi 1 e 2). E’ ben strano – si legge a tale proposito nella Relazione – che sia stata imposta la mediazione preventiva in settori assai meno coinvolgenti la vita delle persone e invece si pongano forti limitazioni con riguardo alla materia del diritto di famiglia.
Viene proposto quindi un accostamento tra mediazione familiare ed ADR (Alternative Dispute Resolution) che, tuttavia, è errato, benché nell’ambito della mediazione familiare alcuni propendano per tale inquadramento, evidentemente nella prospettiva di una completa autonomia e autoreferenzialità del procedimento rispetto al contesto giurisdizionale del diritto di famiglia.
La mediazione familiare ove, invece, connessa ai procedimenti di separazione, divorzio o affidamento di figli minori, non assolve a nessuna funzione di Alternative Dispute Resolution (ADR) in quanto gli accordi raggiunti in sede di mediazione familiare devono per forza sfociare in un provvedimento di natura giudiziaria (omologa, sentenza, decreto), a meno che non siano stati raggiunti attraverso la negoziazione assistita da avvocati, questa sì certamente una ADR (Decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, come modificato dalla legge di conversione 10 novembre 2014, n. 162).
Pertanto la mediazione familiare potrebbe avere spazio come ADR soltanto in procedimenti che coinvolgono solo i coniugi – di difficile e rara individuazione – che non appartengono al novero di quelli di separazione i divorzio. Ove ve ne fossero, legati a diritti disponibili, sarebbero, comunque, verosimilmente già coperti dall’obbligo del previo tentativo di mediazione civile o di negoziazione.
Poiché, quindi, la mediazione familiare non costituisce una ADR e poiché gli accordi raggiunti attraverso la mediazione familiare possono confluire soltanto in provvedimenti giudiziari, non hanno alcun senso gli ultimi due commi (8 e 9) dell’art. 3 del disegno di legge – dove si disciplina il procedimento di mediazione familiare – i quali prevedono che “L’efficacia esecutiva dell’accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare deve in ogni caso essere omologata dal tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile” e che “Il tribunale di cui al comma 8 decide in camera di consiglio entro quindici giorni dalla richiesta”, indicazioni che sono del tutto estranee al sistema dei procedimenti connessi alla separazione, al divorzio o all’affidamento dei figli. Tali commi devono essere perciò eliminati perché introdurrebbero una duplicazione ed sovrapposizione di sistemi di recepimento giudiziario degli accordi di mediazione familiare che sarebbe del tutto disfunzionale prima ancora che illegittimo non essendovi deroghe possibili all’individuazione del giudice competente per le cause di separazione e divorzio.
L’incauto e azzardato accostamento della mediazione familiare alle ADR potrebbe essere stato proposto soltanto per richiamare – a proposito della mediazione familiare quale condizione di procedibilità del procedimento sul conflitto familiare (e cioè nel contesto del secondo ambito operativo della riforma) – il via libera offerto dalla Corte costituzionale alla piena legittimità della giurisdizione condizionata (da ultimo Corte cost. 7 luglio 2016, n. 162) a fronte della severa posizione della Corte di cassazione (ammesso che tale orientamento possa applicarsi alla mediazione familiare) sulla illegittimità della imposizione, da parte dei giudici della famiglia, di percorsi personali di sostegno alla genitorialità (Cass. civ. Sez. I, 1 luglio 2015, n. 13506 che ha ritenuto nello specifico contrastante con l’art. 32 della Costituzione e lesiva, quindi, del diritto alla libertà personale e all’autodeterminazione, la prescrizione ai genitori di sottoporsi ad un percorso psicoterapeutico individuale e a un percorso di sostegno alla genitorialità).
b) Mediazione familiare, consenso e autodeterminazione
Nell’ambito dei conflitti familiari concernenti la crisi di coppia l’accostamento tra mediazione familiare e ADR è quindi errato. La mediazione familiare è sempre stata considerata una possibile opportunità e una possibile risorsa a latere, nell’interesse soprattutto del benessere dei figli, per raggiungere sotto la guida di un esperto un accordo di cogenitorialità. Gli accordi possono essere raggiunti in vista di un provvedimento (nel quale confluiranno) nell’ambito di una procedura giudiziaria o per risolvere un contrasto genitoriale anch’esso regolato da un provvedimento giudiziario, ma – salvo che non confluiscano in un accordo negoziato con l’assistenza degli avvocati e direttamente trascritto all’ufficio di stato civile – non sono alternativi a nessun procedimento giudiziario.
Inoltre, e proprio a garanzia della genuinità della prospettiva potremmo dire negoziale che anima ciascuna parte, la mediazione familiare presuppone necessariamente l’autodeterminazione e la spontaneità dell’accesso al percorso. Si tratta di un principio fondante della mediazione familiare.
L’autodeterminazione è un diritto e al tempo stesso la precondizione per la riuscita di qualsiasi intervento di sostegno alla genitorialità, ancorché alcuni mediatori ritengano di essere in grado di trasformare il dissenso in consenso nel corso della mediazione.
D’altro lato il pieno consenso a qualsiasi trattamento personale è oggi regola inderogabile perfino in ambito sanitario dove pure le terapie assolvono ad una funzione spesso molto più salvifica della mediazione familiare. Il consenso informato – oggi compiutamente disciplinato dalla la legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) – inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e ha trovato sempre fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione (richiamati espressamente dall’art 1 della nuova legge), i quali stabiliscono, rispettivamente, che “la libertà personale è inviolabile”, e che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. La circostanza che il consenso informato trovi il suo fondamento nei principi di cui agli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione pone in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute (Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 438 e Corte cost. 30 luglio 2009, n. 253).
c) Il tentativo obbligatorio di mediazione familiare come condizione di procedibilità della separazione e del divorzio non è di per sé illegittimo
Se è vero, quindi, che l’accesso alla mediazione familiare e il procedimento di mediazione familiare stesso non possono che essere accompagnati dal consenso e garantiti dal principio di autodeterminazione, si tratta di verificare se lo specifico meccanismo introdotto per la separazione contenziosa nel nuovo primo comma dell’art. 706 c.p.c. (“I genitori di prole minorenne che vogliano separarsi devono, a pena di improcedibilità, iniziare un percorso di mediazione familiare…”) e per il divorzio contenzioso nel nuovo primo comma dell’art, 4 della legge 898/70 (“I genitori di prole minorenne che vogliano presentare ricorso per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio devono a pena di improcedibilità iniziare un percorso di mediazione familiare…”), possa ritenersi confliggente con l’art. 23 (riserva di legge nell’imposizione di prestazioni personali), con l’art. 24 (diritto di agire in giudizio) e con l’art. 32 (riserva di legge nei trattamenti sanitari obbligatori) della Costituzione.
Con la precisazione – è bene rilevarlo – che si tratta di tentativo obbligatorio di mediazione e non di mediazione familiare obbligatoria.
Il riferimento all’art. 32 della Costituzione (“Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge…”) non pare pertinente dal momento che nell’art. 1 del disegno di legge si prevede al comma 2 lett. a che “possono esercitare la professione di mediatore familiare le persone in possesso della laurea specialistica in discipline sociali, psicologiche, giuridiche, mediche o pedagogiche “ il che esclude in partenza che la mediazione familiare possa essere equiparata ad un trattamento sanitario. L’indiretto sostegno alla genitorialità che ne deriva non sembra perciò collocare la mediazione familiare su un versante terapeutico di tipo sanitario, più di quanto non lo sia qualsiasi intervento di carattere sociale.
Neanche può parlarsi di contrasto con l’art. 23 della Costituzione (“Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”) dal momento che sarebbe proprio la legge a imporre il tentativo obbligatorio di mediazione familiare.
Più problematica è la tematica del possibile contrasto con l’art 24 della Costituzione (“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi…”). Come si è detto, però, la stessa Corte costituzionale esclude la illegittimità dei meccanismi di accesso condizionato alla giustizia quando riflettono un ragionevole bilanciamento tra l’esigenza di tutela della persona e quella (di interesse generale) che il differimento dell’accesso alla giurisdizione intende perseguire, di contenimento del contenzioso, anche in funzione degli obiettivi del giusto processo, per il profilo della ragionevole durata delle liti, oggettivamente pregiudicata dal volume eccessivo delle stesse. Il diritto in gioco è qui quello di chiedere la separazione o il divorzio e il ragionevole bilanciamento potrebbe essere individuato nel diritto dei figli a non subire o a subire il minor pregiudizio dalla crisi genitoriale.
Pertanto la previsione del tentativo obbligatorio di mediazione familiare come condizione di procedibilità della separazione non pare che possa essere considerata lesiva di norme costituzionali.
D’altro lato il procedimento di mediazione familiare prefigurato nel disegno di legge prevede, ci mancherebbe altro, la libertà personale di interrompere la mediazione. L’articolo 3, comma 3, del disegno di legge rassicura circa il fatto che “La partecipazione al procedimento di mediazione familiare è volontariamente scelta dalle parti e può essere interrotta in qualsiasi momento”. Sarà il giudice, in tal caso, a decidere autonomamente in ordine a tutte le questioni relative ai coniugi e all’affidamento dei figli.
d) L’obbligo del previo tentativo di mediazione familiare è inopportuno e disfunzionale
La circostanza che l’accesso al procedimento sul conflitto genitoriale venga condizionato al previo obbligo del tentativo di mediazione familiare pone, perciò, non tanto un problema di legittimità/illegittimità, quanto piuttosto un problema di opportunità/inopportunità.
Molti si chiedono – e il disegno di legge dà a questa domanda una risposta positiva – se per caso non sia opportuno pretendere che ai coniugi venga imposto un contatto obbligatorio con lo strumento della mediazione familiare in modo da affrontare la separazione con maggiore attenzione ai problemi della genitorialità: questo sarebbe, appunto, l’obiettivo del previo tentativo obbligatorio di mediazione familiare (anche solo a fini conoscitivi ed indipendentemente dalla prosecuzione del percorso).
E’ vero che gli accordi (giudiziali o stragiudiziali) possono essere pur sempre raggiunti con l’assistenza dei soli avvocati, ma la mediazione familiare avrebbe in sé oggettivamente il senso di qualcosa che si differenzia dalla gestione di una trattativa legale o di una transazione perché consiste in un percorso nel quale al raggiungimento di un accordo si auspica che si possa accompagnare anche la costruzione o la ricostruzione, o anche solo la conservazione, di una relazione (il legame cogenitoriale) che, nell’interesse dei figli, non può certamente distruggersi. C’è, in fondo, una presunzione di sfiducia che l’ordinamento – imponendo tale obbligo – mostra verso la capacità delle persone di risolvere da sole un loro problema.
Il conflitto in sede giudiziaria, per le modalità inevitabilmente contrappositive che lo contraddistingue, potrebbe prevaricare l’obiettivo del processo in materia di famiglia che è anche e soprattutto quello della tutela del preminente interesse dei figli. Al perseguimento di questo obiettivo – ritiene il disegno di legge – sarà essere utile il richiamo da parte del mediatore, terzo rispetto al conflitto. In effetti il problema che la mediazione familiare intende risolvere non è un problema di consulenza legale o psicologica (ed anzi “il mediatore deve astenersi dal fornire consulenza legale o psicologica alle parti”: art. 3,co. in fondo). Il mediatore deve soltanto (ed essere in grado di) aiutare le parti ad impostare l’assetto postconiugale, favorendo la conservazione di una relazione tra i genitori. E d’altro lato se i coniugi hanno risolto da soli (o con i loro avvocati) il problema del loro accordo sui figli, non avranno alcuna necessità di iniziare un percorso obbligatorio di mediazione familiare: l’art. 711 del codice di procedura civile che si occupa della separazione consensuale – nel testo modificato dal disegno di legge – non impone il tentativo obbligatorio di mediazione familiare ma richiede soltanto l’indicazione nel ricorso congiunto del piano genitoriale previsto nel nuovo art. 337 ter c.c.
Tuttavia, nonostante le buone intenzioni, sul piano dell’utilità e della produzione di effetti funzionali il previo tentativo obbligatorio di mediazione familiare si presenta del tutto inappagante.
Il conflitto coniugale che nasce dalla decisione della separazione personale ha il suo punto di tensione più alto nel periodo immediatamente successivo alla comunicazione della volontà di separarsi. In questa prima fase gli aspetti emotivi della relazione conflittuale prevaricano le competenze cognitive. Sembra il momento peggiore non tanto per negoziare (nell’ambito della causa) quanto per obbligare le persone ad una negoziazione al di fuori della causa e dei suoi attori.
L’imposizione di un incontro obbligato con il mediatore familiare prima di avviare la separazione legale o comunque l’imposizione di un passaggio che le parti non vogliono o avvertono come non autodeterminato finisce per avere l’effetto contrario di allontanare dalla mediazione familiare, di avvalorare la percezione di un’intrusione esterna inaccettabile, di esacerbare il conflitto. Il rilancio, invece, delle pratiche di mediazione familiare attraverso la predisposizione di una buona rete organizzativa potrebbe costituire un momento di presa di coscienza circa il fatto che l’aiuto del mediatore familiare (formato e preparato) può produrre cambiamenti positivi se gli interessati ne riconoscono e ne accettano il ruolo e l’intervento.
I mediatori familiari conoscono bene le trappole della mediazione obbligatoria e sanno bene che imporre un dialogo privo di consenso reale equivale a percorrere una strada destinata al rapido insuccesso.
L’accesso alla mediazione familiare in condizione di non autodeterminazione è quindi del tutto controproducente e disfunzionale rispetto agli obiettivi stessi della mediazione familiare. Finirebbe per svilire anche agli occhi degli utenti la mediazione il cui accesso obbligatorio rischierebbe di farla diventare una formalità da digerire al più presto e da lasciarsi quanto prima alle spalle.
Naturalmente non mancano opinioni contrarie nel senso che alcuni riconoscono praticabile un intervento di mediazione familiare anche nella fase più critica e acuta della crisi di coppia, ma si tratta di forzature ideologiche di cui mancano peraltro riscontri relativi all’esito e ai risultati.
Secondo quanto prevede il disegno di legge, se il tentativo, comunque, non viene promosso sarà il presidente in sede di prima udienza ad ordinare alle parti l’accesso alla mediazione familiare (art. 708 c.p.c. come riformato dal disegno di legge).
Nel ristabilire correttamente i compiti del mediatore familiare e i compiti del giudice deve prevalere il rispetto per la diversità delle due funzioni. L’una, la mediazione familiare, è imperniata sull’autodeterminazione; l’altra, la decisione giudiziale, sul dovere di decidere (e non di rinviare a terzi) in mancanza di accordo delle parti.
Le stesse considerazioni non valgono nei casi in cui il giudice invita le parti ad accedere alla mediazione familiare (art. 337-quinquies in caso di procedimenti di modifica dei provvedimenti di affidamento). Qui siamo fuori di ogni obbligo e l’invito potrà essere liberamente accolto o meno, sena che siano ammissibili meccanismi di sanzione diretta o indiretta rispetto alla decisione delle parti o di una di esse di non aderire all’invito.
e) L’inaccettabile previsione del compito del mediatore di salvaguardare il matrimonio e l’unità della famiglia
Nell’indicazione delle funzioni del mediatore familiare l’art. 3 al comma 2 lett. i , prevede tra l’altro che “il mediatore familiare ha un obbligo informativo in favore delle parti circa la possibilità di avvalersi della consulenza matrimoniale al fine di salvaguardare per quanto possibile l’unità della famiglia… nel rispetto del miglior interesse del minore” come previsto dall’articolo 708 del codice di procedura civile, come modificato dall’articolo 8 del disegno di legge, dove a sua volta si legge che “Qualora la conciliazione non sia riuscita, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare”.
Al mediatore il disegno di legge assegna le funzioni di gestione imparziale della mediazione familiare e il compito anche di adoperarsi per impedire o per risolvere gravi conflittualità che possono produrre ogni forma di violenza endofamiliare, anche informando le parti della possibilità di ottenere l’aiuto di altri specialisti.
Mentre queste ultime funzioni sono essenziali e del tutto ragionevoli, quella di “salvaguardare per quanto possibile l’unità della famiglia” è veramente fuori luogo. Il mediatore familiare non può avere questo compito di salvaguardia che peraltro nemmeno saprebbe come adempiere. Alla mediazione familiare le parti giungono per trovare una soluzione in ragione di una decisione già presa di separarsi. La salvaguardia del matrimonio costituisce nel disegno di legge una prescrizione inaccettabile, largamente inopportuna e da eliminare senz’altro.
Non si tratta di un lapsus in quanto il disegno di legge all’art. 8 attribuisce questa stessa funzione al presidente del tribunale precisando senza possibilità di equivoci (nel nuovo terzo comma dell’art. 708 c.p.c.) che “Qualora la conciliazione non sia riuscita, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare”. Alle mediazione si fa, quindi, perché non ci si vuole riconciliare. Il rapporto tra la mancata (ri)conciliazione e l’avvalersi della mediazione familiare è antistorico, prima ancora che preoccupante.
Attribuire al giudice (in sede di tentativo di conciliazione) e al mediatore familiare (in sede di avvio della mediazione) il compito di additare la mediazione familiare come la soluzione per un eventuale ripristino della comunione materiale e spirituale del matrimonio – giacché di questo si tratta – contribuisce ad alimentare una confusione sugli strumenti di intervento nella crisi della famiglia. Significa tornare alla confusione tra mediazione familiare e terapia familiare che ha sempre costituito un aspetto fortemente ostativo alla praticabilità dei percorsi di mediazione familiare.
f) Quando entra in gioco il mediatore familiare?
L’accesso alla mediazione familiare è naturalmente libero nel senso che in qualsiasi momento prima, durante o dopo il procedimento (anche consensuale) di separazione o divorzio le parti possono autonomamente rivolgersi ad un mediatore familiare, scelto però – per evidenti motivi di funzionalità nell’eventuale rapporto con l’autorità giudiziaria – “tra quelli che esercitano la professione nell’ambito del distretto del tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile” (art. 3, comma2, del disegno di legge).
Come detto, l’esperimento della mediazione familiare è considerata nel disegno di legge condizione di procedibilità nelle procedure contenziose di separazione e divorzio e in quelle comunque in cui debbano essere assunte decisioni che coinvolgano direttamente o indirettamente i diritti dei minori. Anche e soprattutto in questi casi le parti sono vincolate alla scelta del mediatore “nell’ambito del distretto del tribunale competente per territorio” ed ai fini del controllo su tale adempimento da parte del presidente – il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e deve informare il giudice del relativo esito (accordo o fallimento della mediazione).
La mediazione familiare può essere anche delegata dal giudice.
L’art. 8 del disegno di legge che modifica l’art. 708 c.p.c. (Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente) prevede che il presidente verifica anche d’ufficio il rispetto delle prescrizioni relative all’obbligo del previo tentativo di mediazione familiare e in caso contrario rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi ordinando alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare. Solo all’esito della mediazione familiare, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori, valuta i rispettivi piani genitoriali e assume con ordinanza i provvedimenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi. La stessa cosa avviene in sede divorzile (art. 22 dl disegno di legge che modifica l’art. 4, commi 8 e 9, della legge sul divorzio).
Ugualmente nell’ambito dei giudizi di revisione delle condizioni di separazione e divorzio (art. 13 del disegno di legge che modifica l’art. 337-quinquies c.c.) si prevede che nei casi di conflittualità tra le parti, il giudice invita i genitori a intraprendere un percorso di mediazione familiare per la risoluzione condivisa delle controversie e, qualora le parti accettino, sospende il procedimento per non più di sei mesi rimettendo le parti stesse davanti al mediatore familiare, sorteggiandone il nome tra due scelti dalle parti in caso di disaccordo. Qualora poi la mediazione riesca, il giudice esamina il piano genitoriale redatto dalle parti con l’aiuto del mediatore e lo recepisce nel proprio provvedimento ove non ritenuto contrario all’interesse e ai diritti del minore.
g) Il procedimento di mediazione familiare
L’art. 3 del disegno di legge individua i principi a cui attenersi nel procedimento di mediazione familiare rimandando in più punti alla disciplina del procedimento di mediazione civile e commerciale in virtù di quella errata e confusiva equiparazione tra mediazione familiare ed ADR a cui il disegno di legge si ispira.
I mediatori familiari hanno già da tempo costruito un setting piuttosto chiaro sulla mediazione familiare e non sembra che vi siano nel disegno di legge statuizioni granché contrastanti con tale setting, salvo alcune, come la partecipazione, quanto meno al primo incontro, degli avvocati delle parti, di cui in genere non è prevista la presenza in sede di mediazione familiare. Spetterà ala sensibilità del mediatore e degli stessi avvocati rappresentare alle parti l’opportunità che nelle sedute di mediazione familiare successive alla prima le parti siano messe in condizione di costruire o ricostruire una relazione diretta tra di loro, anche senza la presenza dei legali.
Il rinvio al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 sulla mediazione civile e commerciale (che sconta l’equivoco della equiparazione tra mediazione familiare ed ADR), in particolare agli articoli 8 (procedimento), 9 (dovere di riservatezza), 10 (Inutilizzabilità e segreto professionale) 11 (conciliazione), 13 (Spese processuali) e 14, commi 1 e 2 (obblighi del mediatore), al momento non può essere considerato effettivo, mancando ancora i decreti di attuazione che dovranno necessariamente adattare la procedura al contesto della mediazione familiare.
Il meccanismo del pagamento delle spese processuali a carico di chi abbia rifiutato la proposta del mediatore (art. 13 del decreto 28/2010) è da cancellare perché il mediatore familiare allo stato delle cose non è chiamato a fare proposte di accordi come previsto per il mediatore civile e commerciale.
Di sicuro dovrebbero essere eliminati anche gli ultimi due commi dell’art. 3 del disegno di legge (comma 8: “L’efficacia esecutiva dell’accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare deve in ogni caso essere omologata dal tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile” e comma 9: “Il tribunale di cui al comma 8 decide in camera di consiglio entro quindici giorni dalla richiesta”) essendo del tutto scoordinati rispetto alle procedure di diritto di famiglia cui la mediazione familiare si riferisce.
h) Albo o registro dei mediatori familiari?
All’art. 1 il disegno di legge prevede l’Istituzione di un albo nazionale per la professione di mediatore familiare.
Il riferimento sembra agli albi indicati nell’art. 2229 del codice civile: “La legge determina le professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albo o elenchi”.
In effetti si elencano i requisiti che dovranno avere gli iscritti che devono essere in possesso della laurea specialistica in discipline sociali, psicologiche, giuridiche, mediche o pedagogiche, nonché della formazione specifica, certificata da idonei titoli; si precisa che la professione di mediatore familiare può essere esercitata in forma individuale o associata; che l’albo è tenuto dal Ministero della giustizia che ne cura l’aggiornamento; che il servizio di mediazione familiare può essere offerto nei consultori familiari pubblici e privati da persone aventi la qualifica di mediatori familiari iscritti all’albo; che il mediatore familiare deve essere esperto nelle tecniche di mediazione e deve essere in possesso di approfondite conoscenze in diritto, psicologia e sociologia con particolare riferimento ai rapporti familiari e genitoriali; che l’iscrizione all’albo è subordinata al superamento di una prova di esame; che un istituendo consiglio nazionale dei mediatori familiari dovrà provvedere all’emanazione di un codice deontologico.
I professionisti che ne faranno parte come mediatori familiari sono però anche iscritti ad altri albi professionali. Si potrebbe, perciò, semplicemente istituire un “elenco” o un “registro” nazionale dei mediatori, analogamente a quanto per gli organismi di mediazione civile e per i mediatori civili ha fatto la normativa di settore (Decreto del Ministero della Giustizia, 18 ottobre 2010, n. 180: Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione).
Questa soluzione è la più rispettosa dell’autonomia delle singole professioni implicate nella mediazione familiare e prospetterà l’esigenza che i diversi albi professionali individuino le norme di deontologia nell’esercizio della professione di mediatore familiare cui nel proprio ordinamento fare riferimento. Esattamente come avvenuto per il codice deontologico forense allorché sono state introdotte specifiche norme deontologiche relative all’avvocato che svolge funzioni di mediatore civile (art. 62) o funzioni di assistenza nella negoziazione (art. 27).
E’ pur vero – con riferimento all’albo degli avvocati – che la legge 247 del 2012, all’art. art. 18, comma 1, lett. a), dispone che “La professione di avvocato è incompatibile: a) con qualsiasi altra attività di lavoro autonomo svolta continuativamente o professionalmente, escluse quelle di carattere scientifico, letterario, artistico e culturale, e con l’esercizio dell’attività di notaio…”, e che “l’iscrizione nell’albo degli Avvocati è incompatibile con l’iscrizione in altri albi professionali diversi da quelli per i quali l’iscrizione è espressamente consentita” (Cass, civ. Sez. unite, 22 luglio 2016, n. 15208) ma sarebbe la legge ad introdurre formalmente una deroga al principio per gli avvocati mediatori familiari.
Al di là di questo certamente la doppia iscrizione per i mediatori familiari potrebbe aprire scenari di particolare complessità che non si porrebbero ove fosse chiarito che non di un vero e proprio albo si tratta ma di un registro o di un elenco.
II
Il nuovo affidamento condiviso
a) L’affidamento condiviso paritetico
Con la prospettazione di un nuovo testo dell’art. 337-ter c.c. il disegno di legge intende assicurare al figlio minore il diritto ad un rapporto equilibrato e continuativo con il padre e la madre, a ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambe le figure genitoriali e, soprattutto, “a trascorrere con ciascuno dei genitori tempi adeguati, paritetici ed equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale”. Il nuovo affidamento condiviso si presenta, quindi, nelle forme dell’affidamento condiviso con tempi di frequentazione tra genitori e figli che il disegno di legge vuole paritetici ed equipollenti.
Secondo i proponenti il testo attuale dell’art. 337-ter – che risale alla riforma operata con la legge 8 febbraio 2016, n. 54 – è formulato genericamente prevedendosi soltanto che il giudice, con riferimento ai figli minori “determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore”. Questa formulazione è accusata di aver prodotto una prassi negoziale e una giurisprudenza disattente alla quantità dei tempi di frequentazione tra i genitori e i figli, con la conseguenza che spesso per i padri questi tempi si risolvono in genere in poche ore durante la settimana e in non più di due week-end al mese. Questa situazione – sulla quale i movimenti dei padri hanno più volte richiamato l’attenzione – viene considerata un punto fallimentare nell’applicazione della normativa sull’affido condiviso introdotta nel 2006.
Il disegno di legge si ispira al principio – sostanzialmente giusto – che non è soltanto la qualità della relazione tra genitore e figli che va salvaguardata dopo la separazione, ma anche la quantità del tempo che genitori e figli trascorrono insieme. La sottovalutazione che vi è stata finora nella prassi e nella giurisprudenza del problema della “quantità del tempo” e non solo della “qualità della relazione”, è piuttosto evidente. La legge sull’affido condiviso aveva in sé una carica di promozionalità del rapporto soprattutto tra padri e figli che non si è adeguatamente realizzata.
Un conto, però, è prevedere che i tempi di frequentazione di ciascun genitore con il figlio siano il più possibile adeguati e paritari, altro conto è prevedere l’obbligo che siano necessariamente paritetici ed equipollenti “in ragione della metà del proprio tempo”.
La soluzione, perciò, che con il nuovo testo dell’art. 337-ter il disegno di legge propone (“Qualora uno dei genitori ne faccia richiesta e non sussistano oggettivi elementi ostativi, il giudice assicura con idoneo provvedimento il diritto del minore di trascorrere tempi paritetici in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti, con ciascuno dei genitori”) appare eccessivamente rigida. L’imposizione di tempi obbligatoriamente paritetici “in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti”, ancorché condizionata al fatto che non sussistano “oggettivi elementi ostativi” (per esempio per i tempi di lavoro o per le distanze abitative) non può essere una clausola obbligata del piano genitoriale. Un conto è prevedere che i tempi di frequentazione debbano essere adeguati e il più possibile paritari e altro conto è prevedere l’obbligo di tempi paritetici “in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti”.
Deve sempre essere assicurata ai genitori la praticabilità di altre modalità di organizzazione dei tempi di rispettiva frequentazione anche in assenza di “oggettivi elementi ostativi”. Al piano genitoriale concordato tra i genitori dovrebbe essere lasciata libertà organizzativa nella decisione nel caso concreto sui rispettivi tempi di frequentazione con i figli fatta sempre salva la possibilità, in sede contenziosa, per un genitore di reclamare una parità maggiore di quella a cui l’altro genitore si dichiara disponibile. Quindi in presenza di irragionevoli atteggiamenti ostruzionistici il principio della parità dei tempi può funzionare come principio che deve orientare la decisione del giudice ma questo non può comportare un giudizio di per sé di disvalore su altre modalità organizzative concordate tra i genitori.
Del tutto inaccettabile, comunque, è la indicazione di dover garantire necessariamente ai figli “la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti presso il padre e presso la madre”, fatto salvo un comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio minore, individuato nei casi (in cui si potrà anche disporre l’affido esclusivo) di: 1) violenza; 2) abuso sessuale; 3) trascuratezza; 4) indisponibilità di un genitore; 5) inadeguatezza evidente degli spazi predisposti per la vita del minore.
L’affermazione che costituisce diritto del minore “trascorrere con ciascuno dei genitori tempi adeguati, paritetici ed equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale” è ideologica e frutto di un eccesso di rigidità. E’ vero che non conta solo la qualità della relazione ma anche la quantità del tempo, ma non può ritenersi affatto che altre modalità di organizzazione dei tempi genitoriali possano essere di per sé contrarie all’interesse del minore. Se, per esempio, la qualità della relazione non è buona, è tutto da dimostrare che possa essere la parità dei tempi a renderla migliore.
Sia l’introduzione, quindi, nell’ordinamento di un diritto del minore ai tempi paritetici con ciascuno dei genitori, sia l’applicazione obbligatoria dei tempi paritetici o equipollenti tra genitori “in ragione della metà del proprio tempo” costituiscono inutili forzature.
Non può ugualmente, poi, assolutamente accettata la previsione secondo cui andrebbe comunque assicurata ai figli “la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti presso il padre e presso la madre”, anche nel rispetto delle esigenze del figlio in relazione alla sua età, elemento a cui nel disegno di legge non si fa immotivatamente alcun richiamo: l’età del figlio non può che costituire un importante ineliminabile indice di personalizzazione del piano genitoriale.
b) Il mantenimento diretto
Nella relazione illustrativa del disegno di legge è scritto che “si ritiene maturo il tempo per applicare il principio del mantenimento diretto, pur astrattamente previsto dalla norma come modalità di default per provvedere alla prole”.
Il riferimento è al testo originario dell’art. 337-ter c.c. (introdotto dalla legge 8 febbraio 2016, n. 54) nel quale si prevede da un lato che il giudice determina la misura e il modo con cui ciascuno dei genitori deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli e dall’altro che “Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità…”.
E’ piuttosto noto che l’applicazione nella prassi e in giurisprudenza di questi principi ha capovolto l’ordine che il legislatore del 2006 aveva ipotizzato. Effettivamente secondo la norma in questione il versamento di un contributo economico da un genitore all’altro per il mantenimento dei figli era previsto come adempimento non alternativo ma residuale (“…il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico”) anche se l’art. 337-ter non aveva utilizzato l’espressione “mantenimento diretto” (pure largamente presente allora nel dibattito parlamentare che aveva accompagnato l’iter di approvazione della legge sull’affido condiviso) ma mantenimento “proporzionale al proprio reddito”.
Il disegno di legge di riforma avverte che è ora di mettere mano alla norma per indicare “con ulteriore e inemendabile chiarezza la netta preferenza del legislatore per la forma diretta di mantenimento, anche in considerazione del fatto che, trascorrendo il minore tempi sostanzialmente equipollenti con ciascuno dei genitori, è molto più agevole per questi ultimi provvedere direttamente alle esigenze della prole”.
La soluzione prescelta è quindi la seguente: nel piano genitoriale deve essere indicata “la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie che per quelle straordinarie, attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito secondo quanto previsto nel piano genitoriale, considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) le risorse economiche di entrambi i genitori; 3) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore”.
Scompare nel nuovo testo immotivatamente il riferimento – contenuto nel testo attuale dell’art. 337-ter – al tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori (cui si fa cenno invece, all’interno della relazione illustrativa) e ai tempi di permanenza del figlio con ciascun genitore. La cancellazione del criterio del tenore di vita non ha alcuna giustificazione ragionevole non potendosi far ricadere sulla figlio le conseguenze della decisione dei genitori di separarsi, ove nel corso della convivenza familiare siano state concordemente assicurate al figlio opportunità di crescita – compatibili con le condizioni economiche della famiglia – di cui i genitori possono continuare a garantire la sostenibilità. Sarà compito dei genitori quindi – o del giudice – graduare gli impegni economici di contribuzione per i figli alle reali possibilità di reddito conseguenti alla separazione, senza necessità di espellere il “tenore di vita” dai criteri che devono guidare questa valutazione.
Da parte sua, il giudice – ove i genitori non abbiano formulato un piano genitoriale sul mantenimento dei figli – potrà stabilire “ove strettamente necessario e solo in via residuale, la corresponsione a carico di uno dei genitori, di un assegno periodico per un tempo determinato in favore dell’altro a titolo di contributo al mantenimento del figlio minore. Nel medesimo provvedimento deve anche indicare quali iniziative devono essere intraprese dalle parti per giungere al mantenimento diretto della prole, indicando infine i termini entro i quali la corresponsione di assegno periodico residuale verrà a cessare”.
Pertanto l’indicazione molto chiara del disegno di legge è che la regola deve essere il mantenimento diretto del figlio da parte di ciascun genitore (sostanzialmente nei periodi in cui il figlio si trova con il genitore stesso) e per “capitoli di spesa” in misura proporzionale al reddito (sulla base del costo medio dei beni e servizi per i figli, individuato su base locale) nel senso, per esempio, che – fermo il pagamento da parte di ciascuno del vitto e delle spese quotidiane del figlio che ha con sé – un genitore corrisponderà (da solo o per quota con l’altro) quanto necessario per la scuola pubblica o privata o per le attività sportive mentre l’altro si occuperà delle spese mediche ovvero di saldare le lezioni di ballo o di pittura e così via. I genitori si distribuiscono, in altre parole, compiti mirati al fine di sostenere economicamente la socializzazione e l’educazione del figlio.
Il contributo periodico di mantenimento per i figli erogato da un genitore all’altro diventa l’eccezione (“ove strettamente necessario e solo in via residuale”). Ed anche in questo caso si tratta di una eccezione destinata a durare nel tempo limitatamente. Il giudice, infatti, secondo il disegno di legge dovrà stabilire, in questi casi eccezionali, un importo periodico di contribuzione da erogare da un genitore all’altro soltanto “per un tempo determinato” e “indicare quali iniziative devono essere intraprese dalle parti per giungere al mantenimento diretto della prole, indicando infine i termini entro i quali la corresponsione di assegno periodico residuale verrà a cessare”.
Che valutazione dare di questa impostazione? E’ plausibile il mantenimento diretto e per capitoli di spesa come regola ferrea a cui è possibile derogare solo “ove strettamente necessario” o si tratta di una indicazione eccessivamente rigida?
Gli aspetti problematici sono sostanzialmente tre.
Il primo, principale, aspetto problematico concerne il fatto che il mantenimento diretto nella previsione del disegno di legge non ammette deroghe negoziali. Anche in caso di accordi di separazione e di divorzio alle parti non viene consentito di derogare a questa modalità (nel nuovo art. 711 c.p.c. si prevede che “I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato, secondo quanto previsto dall’articolo 706, sesto comma, del presente codice e dall’articolo 337-ter del codice civile”). Questa rigidità non è giustificabile. Il mantenimento periodico non è qualcosa di contrario all’interesse del minore. E’ semplicemente una modalità di contribuzione che per moltissime coppie appare o potrebbe apparire del tutto confacente alla situazione e ai rapporti tra i genitori e con i figli. Additare perciò il mantenimento diretto dei figli come l’unica forma di contribuzione possibile è del tutto fuori luogo. Il sacrosanto diritto dei genitori di individuare in concreto la modalità che ritengono più opportuna per mantenere i figli deve essere rispettato (art. 30 costituzione). Pertanto l’articolo 337-ter dovrà essere integrato dalla indicazione che in questo ambito sono sempre salvi “accordi diversi” tra i genitori che, nella modalità prescelta, il giudice dovrà rispettare.
Il secondo aspetto problematico è il seguente. Se il figlio minore trascorre tempi sostanzialmente equipollenti con ciascuno dei genitori, e se vi è sostanziale simmetria tra i redditi e i mezzi a disposizione dei genitori, non dovrebbe esserci nessuna controindicazione rispetto al mantenimento diretto e per capitoli di spesa, sempre che i genitori non si accordino in modo diverso. I problemi sorgono quando uno dei genitori non ha redditi o li ha insufficienti per coprire le spese di mantenimento diretto oppure quando l’organizzazione della vita di ciascun genitore non rende praticabile o agevole ovvero opportuno il mantenimento diretto: in tal caso deve poter essere consentito al giudice di disporre motivatamente il mantenimento periodico.
Infine la previsione della temporaneità dell’assegno periodico non ha alcun senso e va abolita, lasciando ai consueti meccanismi di revisione delle condizioni di separazione il compito di adeguare il provvedimento all’assetto economico eventualmente modificatosi.
c) La casa familiare
Nella relazione al disegno di legge si richiama l’asserita tesi (di fonte non precisata) circa un “raggiunto consenso scientifico sulla sostanziale irrilevanza dell’eventuale assegnazione ai fini del benessere della prole in relazione all’autentico significato e concetto sostanziale dell’affidamento condiviso” e sulla base di questa premessa si prevede l’abolizione dell’istituto dell’assegnazione della casa familiare e l’applicazione delle ordinarie norme civilistiche e quindi, se la casa familiare è in comproprietà, delle norme sulla comunione, mentre in caso di proprietà esclusiva in capo a uno dei due genitori o a terzi, si applicheranno le norme in materia di proprietà, comodato d’uso, diritto di usufrutto o di abitazione e locazione.
Eravamo abituati a parlare di “assegnazione della casa familiare”. Ora di assegnazione ad uno dei genitori non si parlerà più, in quanto secondo la Relazione illustrativa il conflitto tra i genitori che si separano sarebbe fortemente influenzato e negativamente condizionato dall’interesse economico all’assegnazione. Si prevede solo che i figli possano continuare a risiedere nella casa familiare. Né si tratta di assegnazione ai figli della casa in quanto il diritto di continuare a risiedervi non costituisce un peso (di natura personale o reale) sulla casa familiare che rimarrà soggetta a tutte le norme civilistiche senza alcuna possibilità di trascrizione del titolo e quindi senza le conseguenza relative all’opponibilità al terzo acquirente.
Il testo dell’art. 337-sexies, in realtà, dava una risposta che è sempre sembrata soddisfacente prescrivendo da un lato che “Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli” e dall’altro che “Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà”.
Secondo il nuovo testo proposto “Il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi” ma “Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato”. Il che significa che in genitore che rimane in casa sulla base del provvedimento del giudice dovrà indennizzare l’altro versandogli l’equivalente dell’equo canone di locazione (o della metà se comproprietario salvo diverse decisioni).
Stabilito che le questioni relative alla proprietà o alla locazione della casa familiare saranno risolte in base alle norme vigenti in materia di proprietà e di comunione, va chiarito il senso della disposizione nella parte in cui prescrive che “Non può continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione [e] che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio”. La norma – che contiene nel testo proposto una congiunzione di troppo – vuole intendere che non può continuare a risiedere nella casa familiare il genitore non proprietario o non titolare di specifico diritto che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.
Il genitore non proprietario che rimane in casa con l’autorizzazione del giudice incontra, quindi, gli stessi limiti che oggi la norma già prevede (Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio).
Naturalmente non dovrebbe venir meno il principio che il genitore autorizzato dal giudice a rimanere nella casa familiare succede nel contratto di locazione (art. 6 della legge 27 luglio 1978, n. 392) con tutte le precisazioni fatte a tale proposito dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost. 7 aprile 1988, n. 404).
Come valutare questo insieme di modifiche volute dal disegno di legge di riforma?
Ammesso che la cancellazione dell’istituto dell’assegnazione possa essere giustificato dalla incoerenza dell’istituto rispetto alla parità dei diritti tra i genitori, dovrebbe comunque essere mantenuta la attuale previsione secondo cui della permanenza in casa del genitore proprietario, comproprietario o successore nel contratto di locazione “il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori” che dovrebbe essere sufficiente ad eliminare ogni stortura applicativa. E magari l’istituto dell’indennizzo previsto in materia di comunione potrebbe essere uno dei possibili criteri che il giudice potrebbe utilizzare, ma non il criterio obbligato.
Ugualmente dovrà essere conservata la previsione della trascrizione di tale autorizzazione al genitore a rimanere nella casa familiare ai fini della opponibilità all’eventuale terzo acquirente dell’immobile.
In definitiva il testo della nuova disposizione sulla casa familiare proposto dal disegno di legge pare introdurre elementi di inutile problematicità rispetto alla formulazione attuale dell’art. 337-sexies.
d) Il doppio domicilio dei figli minori
Il nuovo testo dell’art. 337-ter contiene anche una disposizione che prescrive al giudice di stabilire in caso di affidamento condiviso il “doppio domicilio” del minore ai fini delle comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute.
La disposizione ha un valore soprattutto simbolico – e può essere certamente condivisa – anche se in ogni caso le comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute dovrebbero già oggi essere portate a conoscenza di entrambi i genitori.
e) Il cambio di residenza del figlio
Modificando il testo – in verità ambiguo – dell’attuale secondo comma dell’art. 337-sexies (“In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio…”) il disegno di legge di riforma propone correttamente di precisare che “In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, almeno trenta giorni prima, l’intenzione di cambiare la propria residenza o domicilio”.
In effetti il trasferimento del minore o il cambiamento di residenza non può che avvenire con il consenso di entrambi i genitori.
Con una precisazione specifica il disegno di legge di riforma prevede per la legittimità del cambio di residenza il consenso dell’altro genitore ovvero la “decisione del giudice tutelare in caso di mancato accordo”. Si tratta di un palese errore di coordinamento con le altre norme in quanto il contrasto tra genitori su una questione quale quella del cambio di residenza o del trasferimento in altra città trova specifica regolamentazione nell’art. 709-ter c.p.c. che attribuisce la competenza a decidere non al giudice tutelare ma al giudice della causa in corso.
Si prevede poi nell’ultimo comma dell’art. 337-sexiex come introdotto dal disegno di legge che “Qualsiasi trasferimento del minore non autorizzato in via preventiva da entrambi i genitori o dal giudice deve essere ritenuto contrario al suo superiore interesse e privo di ogni efficacia giuridica” con la conseguenza che “È compito delle autorità di pubblica sicurezza, su segnalazione di uno dei genitori [andrebbe aggiunto “previo provvedimento del giudice” dal momento che le forze dell’ordine non intervengono mai in queste situazioni senza provvedimento dell’autorità giudiziaria] adoperarsi per ricondurre immediatamente il minore alla sua residenza qualora sia stato allontanato senza il consenso di entrambi i genitori o l’ordine del giudice”.
f) Il rapporto del minore con gli ascendenti e i parenti
Riprendendo un principio fondamentale in tema di affidamento condiviso anche il nuovo testo dell’art. 337-ter proposto dal disegno di legge ribadisce – all’interno del quarto comma – che “Il figlio minore ha inoltre il diritto di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”, aggiungendo, però, anche che “Gli ascendenti del minore [non gli altri parenti] possono intervenire nel giudizio di affidamento con le forme dell’articolo 105 del codice di procedura civile”.
Si tratta in fondo di un effetto obbligato della riforma sulla filiazione del 2012 (legge 10 dicembre 2012, n. 219) che ha previsto nell’art. 317 bis c.c. (Rapporti con gli ascendenti) – che “Gli ascendenti hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni”.
Nipoti e nonni hanno quindi entrambi una posizione soggettiva qualificata dalla legge come diritto ed è per questo che appare possibile lo strumento dell’intervento in giudizio ai sensi dell’art. 105 c.p.c.
La giurisprudenza – anche dopo la riforma del 2012 dell’art. 317-bis c.c. – ha sempre ritenuto che i nonni non abbiamo un diritto di intervento (Cass. civ. Sez. I, 27 dicembre 2011, n. 28902 che riprende anche una precedente posizione negativa di Cass. civ. Sez. I, 16 ottobre 2009, n. 22081). La tesi negativa è fondata, in Cass. 28902/2011 sulla precisazione che in assenza di un dato normativo che autorizzi un’iniziativa sul piano giudiziario degli ascendenti, come avviene nei giudizi de potestate (art. 336 c.c., comma 1), non è consentito l’intervento degli stessi nei giudizi di separazione e di divorzio. Tuttavia in linea generale l’art. 105 c.p.c. autorizza l’intervento autonomo a chi ha una posizione qualificata come diritto soggettivo.
La proposta di riforma introduce quindi il diritto di intervento dei nonni nei giudizi contenziosi di separazione a tutela del diritto (dei nonni ma anche dei nipoti) alla conservazione di reciproci rapporti significativi anche dopo la separazione dei genitori.
È pur vero che nel processo di separazione potranno essere gli stessi genitori ad introdurre nella causa, ove necessario, il tema dei rapporti del figlio con i rispettivi rami parentali (nonni, zii, cugini) e non vi è dubbio che il giudice della separazione abbia pieno titolo per occuparsi di questi aspetti considerato che le norme sulla separazione prevedono espressamente che “il figlio minore ha diritto… di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale” (art. 337-ter c.c. e già prima art. 155 c.c.), ma è altrettanto vero che la qualificazione molto chiara del “diritto” dei nonni operata dalla riforma sulla filiazione rafforza il convincimento che l’intervento ex art. 105 c.p.c. dei nonni nel giudizio di separazione o divorzio possa essere considerato del tutto plausibile anche ove il disegno di legge non lo dovesse espressamente prevedere.
g) L’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento
Seguendo l’impostazione che da tempo il diritto di famiglia ha fatto propria, l’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento dei figli è di competenza del giudice del merito. Un’indicazione di tal genere era contenuta nell’art. 6, comma 10, della legge sul divorzio, norma che è stata considerata applicabile anche in sede di separazione in assenza di una norma specifica che prevedesse anche per la separazione il medesimo principio (successivamente inserito, nel 2013, nell’art. 337-ter del codice civile).
Ugualmente come è noto avviene in materia di soluzione dei contrasti sull’esercizio della responsabilità genitoriale (art. 709-ter c.p.c.) (introdotto con la legge 8 febbraio 2006, n. 54) dove si prevede la competenza del giudice di merito della causa in corso. Il che ha fatto venir meno conseguentemente la previgente competenza del giudice tutelare (prevista nell’art. 337 c.c. e riferita al potere generale di vigilanza del giudice tutelare sui provvedimenti del tribunale in materia di affidamento di minori).
Quanto all’attuazione delle regole sull’affidamento condiviso nella vita quotidiana dei figli, l’ultimo comma dell’art. 337-ter nel nuovo testo proposto dal disegno di legge, ribadisce che la responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, precisando condivisibilmente (in modo innovativo rispetto al comma 4 del testo vigente della norma, ma in linea con la prassi applicativa della disposizione) che “le decisioni quotidiane sono assunte dal genitore che in quel momento si trova col figlio minore” mentre – come già oggi previsto – “le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”.
In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.
h) La revisione delle disposizioni sull’affidamento e sul mantenimento
Il disegno di legge all’art. 13 dedica attenzione anche al tema della revisione della condizioni di separazione e divorzio al quale è dedicato l’art. 337-quinquies del codice civile che prevede il diritto dei genitori (azionato nella causa in corso davanti al giudice istruttore ovvero, dopo il giudicato, davanti al tribunale con le procedure di cui all’art. 710 c.p.c. e 9 della legge sul divorzio) di chiedere la modifica delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, la revisione dei piani genitoriali, il ricalcolo dei tempi di frequentazione con la prole e l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.
Ebbene il disegno di legge prescrive – riformulando il testo dell’art. 337-quinquies vigente – che in queste procedure il giudice, nei casi di conflittualità tra le parti, invita i genitori a intraprendere un percorso di mediazione familiare per la risoluzione condivisa delle controversie. Qualora le parti accettino, il giudice sospende il procedimento per non più di sei mesi (meglio si dovrebbe dire “rinvia il procedimento per un periodo non superiore a sei mesi” giacché la sospensione incontra poi il meccanismo della riassunzione che potrebbe complicare e aumentare di molto i tempi) e rimette le parti avanti al mediatore familiare, sorteggiandone il nome tra due scelti dalle parti in caso di disaccordo. Qualora la mediazione riesca, il giudice esamina il piano genitoriale redatto dalle parti con l’aiuto del mediatore e lo recepisce nel proprio provvedimento ove non ritenuto contrario al superiore interesse del minore.
In caso di rifiuto o di fallimento della mediazione il giudice, qualora la conflittualità persista, propone alle parti la nomina di un coordinatore genitoriale (nuova figura professionale al quale il disegno di legge dedica l’articolo 5), con il compito di facilitare le parti nel dialogo e nella relazione genitoriale, nell’interesse dei figli minori. Il coordinatore può sentire le parti separatamente e congiuntamente. Le parti possono anche attribuire al coordinatore genitoriale il potere di assumere decisioni limitatamente a specifici ambiti e sostenerle nell’attuazione del piano genitoriale. Le eventuali modifiche al piano genitoriale concordate in coordinazione dovranno essere sottoposte al giudice per il tramite dei legali delle parti.
Qualora le parti rifiutino di intraprendere la mediazione o la coordinazione genitoriale sarà il giudice a decidere.
i) L’ascolto del minore
Il disegno di legge all’art. 16 modifica anche l’art. 337-octies del codice civile integrandolo con un comma nel quale si prescrive che l’ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto da lui designato; che l’audizione deve essere videoregistrata; che le parti possono assistere in locale separato collegato mediante video e possono presentare domande per mezzo del giudice, con divieto di domande manifestamente in grado di suscitare conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori.
In verità la riforma del 2012 e 2013 sulla filiazione (legge 10 dicembre 2012, n. 219 e D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154), dopo aver affermato il principio generale secondo cui “il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano” (art. 315-bis c.c.) ha chiarito anche quali devono essere le modalità dell’ascolto del minore prescrivendo in proposito nell’articolo 336-bis del codice civile che “Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato. L’ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. Prima di procedere all’ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video”. Inoltre secondo l’articolo 38-bis delle disposizioni di attuazione del codice civile – introdotto dall’articolo 96 del D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 di attuazione della legge – “i difensori, il curatore speciale e il pubblico ministero non devono richiedere l’autorizzazione del giudice allorché l’ascolto avviene con mezzi tecnici quali l’uso di uno specchio unitamente ad impianto citofonico”.
L’ordinamento giuridico – dopo la riforma della filiazione del 2012 e 2013 – ha già una disciplina giuridica ben definita e molto chiara sull’ascolto del minore nell’ambito delle procedure giudiziarie che lo riguardano e la modifica dell’art. 337-octies del codice civile si rivela quindi ridondante ed inutile.
III
L’affidamento esclusivo
All’affido condiviso può derogarsi solo ove sia contrario all’interesse del minore. E’ questo il dato ormai emergente dalla ultradecennale applicazione dell’istituto. Il disegno di legge di riforma (art. 12) ribadisce la stessa impostazione (art. 337-quater: “Il giudice, nei casi di cui all’articolo 337-ter, secondo comma, può disporre temporaneamente l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori, qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”, dove è interessante notare che vi è un riferimento a situazioni tipiche che possono giustificare l’affidamento esclusivo: e cioè “nei casi di cui all’articolo 337-ter, secondo comma” e perciò violenza; abuso sessuale; trascuratezza; indisponibilità di un genitore; inadeguatezza evidente degli spazi predisposti per la vita del minore.
L’avverbio “temporaneamente” non ha alcun senso. Tutto è rivedibile nel diritto di famiglia. Il giudice, perciò, dispone l’affido esclusivo e quando le condizioni lo consentiranno potrà prendere in considerazione una modifica e disporre l’affido condiviso.
Oltre alla tipicizzazione indicativa dei casi di affido esclusivo, l’art. 337-quater del codice civile è oggetto di una ulteriore modifica da parte del disegno di legge. Si inserisce nel testo originario l’indicazione che anche in caso di affidamento esclusivo il giudice – come peraltro già oggi previsto – deve garantire il diritto del minore alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione dei figli minori col genitore non affidatario e promuovendo azioni concrete per rimuovere le cause che hanno portato all’affidamento esclusivo.
E’ necessario, però, osservare che non in tutte le situazioni eccezionali di affido esclusivo potrebbe essere plausibile “garantire il diritto del minore alla bigenitorialità”. Possono verificarsi situazioni di grave sofferenza del figlio o di grave inidoneità genitoriale da rendere necessaria perfino la sospensione della frequentazione oppure altri provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale. Si tratta quindi di verificare la ragione dell’affidamento esclusivo che potrebbe essere provvisoria e superabile ma anche più radicale e di non preventivabile superamento. Tutto ciò impone di apporre nel testo sopra riportato la clausola “ove possibile e non contrario all’interesse del minore” (“In ogni caso, ove possibile e non contrario all’interesse del minore, deve garantire il diritto del minore alla bigenitorialità, disponendo…”).
Le differenze giuridiche concrete tra affidamento ad entrambi i genitori e affidamento a un solo genitore (cioè affidamento esclusivo) non sono mai state molto chiare, dal momento che in tutti e due i casi la legge 8 febbraio 2006, n. 54 aveva previsto che la “potestà” è sempre “esercitata da entrambi i genitori” e “le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sino assunte di comune accordo” (art. 155 c.c.). La legge del 2006, quindi, escludeva la possibilità che all’affidamento esclusivo dovesse conseguire di per sé anche l’esercizio esclusivo della potestà. Tutt’al più il giudice – come si è detto – avrebbe potuto intervenire “facendo salvi per quanto possibile i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 155”, apportando qualche correttivo all’esercizio da parte di entrambi i genitori della potestà.
E’ stata la riforma sulla filiazione del 2013 (legge 10 dicembre 2012, n. 219 e D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154) ad introdurre l’equivalenza tra affido esclusivo ed esercizio esclusivo della “responsabilità genitoriale” aggiungendo all’art. 337-quater un terzo comma che inizia in questo modo: “Il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi…”. Quindi all’affido esclusivo corrisponde secondo la legge l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale, ma soltanto “salva diversa disposizione del giudice”. Questa disposizione nel disegno di legge viene testualmente riproposta nel nuovo secondo comma dell’art. 337-quater.
Inoltre, sempre il terzo comma dell’art. 337-quater – con una precisazione che ha sempre destato forti sospetti di irragionevolezza – prescrive che anche in caso di affidamento esclusivo “salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori…”.Anche questa disposizione nel disegno di legge viene riproposta testualmente nel nuovo secondo comma dell’art. 337-quater.
Che valutazione dare di queste due disposizioni (oggi vigenti) il cui testo viene riproposto con il disegno di legge di riforma nel nuovo art. 337-quater?
Considerato che le situazioni che rendono necessario l’affido esclusivo sono state selezionate dalla giurisprudenza come situazioni di carattere eccezionale (ora in parte anche tipicizzate nel testo dell’art. 337-ter, secondo comma), tutte sostanzialmente riconducibili ad una manifesta carenza o inidoneità educativa del genitore da cui deriva un pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio minore, c’è da chiedersi, come sia possibile in questi casi gravi che il giudice possa attribuire l’esercizio della responsabilità genitoriale al genitore escluso dall’affido condiviso e come sia ugualmente possibile che la legge possa assicurare anche al genitore non affidatario il potere di codecisione sulle questioni di maggiore interesse per i figli.
Il disegno di legge purtroppo ignora questo tema – dibattuto in giurisprudenza Trib. Milano, 20 marzo 2014; Trib. Bologna Sez. I, 13 maggio 2014; Trib. Torino Sez. VII, 22 gennaio 2015 – che è il tema del cosiddetto affidamento esclusivo rafforzato (“superesclusivo”) che si sostanzia nei casi in cui all’affidamento esclusivo si accompagna l’attribuzione al solo genitore affidatario dell’esercizio della responsabilità genitoriale e del potere di adottare le decisioni di maggiore interesse per il figlio.
Occorre, pertanto, modificare parzialmente il terzo comma dell’art. 337-quater stabilendo il rapporto diretto tra affido esclusivo, esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale e potere di assumere in via esclusiva le decisioni di maggiore interesse per il figlio prevedendo che “il genitore cui i figli sono affidati in via esclusiva ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi” e che “le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate dal genitore affidatario in via esclusiva”.
Il giudice dovrebbe avere il solo potere di decidere se disporre l’affido condiviso o l’affido esclusivo. Una volta operata la scelta le conseguenze sono per legge l’attribuzione dell’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale e il potere di adottare in via esclusiva le decisioni di maggiore interesse.
L’altra novità della riforma dell’art. 337-quater operata dall’art. 12 del disegno di legge concerne l’aggiunta di un terzo comma nel quale si attribuisce al giudice del conflitto familiare il potere, nel caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ai suoi genitori, di disporre l’affidamento familiare in altro nucleo familiare, anche d’ufficio, per un tempo non superiore ai due anni, preferendo in ogni caso nuclei familiari di parenti o comunque, in mancanza di questi, di famiglie residenti nel medesimo territorio del minore.
A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa a cura del pubblico ministero al giudice tutelare per gli adempimenti previsti nella legge 4 maggio 1983, n. 184.
Anche in caso di affidamento familiare deve in ogni caso essere garantito al minore il diritto alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione con ciascun genitore, salvo che ciò sia motivatamente ritenuto come assolutamente contrario all’interesse del minore. Deve altresì essere posta in essere ogni misura idonea e opportuna per il recupero della capacità genitoriale dei genitori del minore, favorendo il reinserimento immediato in famiglia non appena possibile.
IV
I figli maggiorenni
Ai figli maggiorenni il codice civile, nell’ambito delle disposizioni in tema di esercizio delle responsabilità genitoriale (che per quanto concerne il mantenimento non si esaurisce al compimento del diciottesimo anno di età del figlio), dedica l’art. 337-septies nel quale si prevede che “Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto”
Il disegno di legge interviene con l’art. 15 anche su questa norma.
Innanzitutto viene indicata la strada dell’accordo tra i genitori quale prospettiva preferenziale rispetto all’intervento del giudice e si riscrive la prima parte dell’art. 337-septies prevedendo che “I genitori possono concordare con il figlio maggiorenne non ancora autosufficiente economicamente un piano genitoriale con le forme di cui ai commi sesto e settimo dell’articolo 337-ter” il che significa che le modalità del contributo di mantenimento ordinario e straordinario per il figlio maggiorenne sono rimesse all’accordo tra i genitori e il figlio anche se il richiamo al sesto e al settimo comma dell’art. 337-ter – in cui si prescrive il mantenimento diretto e per capitoli di spesa – sembra imporre immotivatamente questa sola forma di contribuzione. L’accordo andrà evidentemente depositato insieme con il ricorso di separazione o divorzio (giudiziale o consensuale o con gli atti della negoziazione assistita).
In secondo luogo, nell’eventuale giudizio contenzioso non si potrà prescindere dalla richiesta del figlio (“Il giudice… può disporre in favore dei figli maggiorenni…. su loro richiesta il pagamento di un assegno periodico a carico di entrambi i genitori”).
In terzo luogo – e secondo l’impostazione già oggi vigente – si conferma che “Tale assegno è versato da entrambi i genitori [non, quindi, da un solo genitore] direttamente all’avente diritto, fermi per il figlio gli obblighi di cui all’articolo 315-bis”.
La riforma sulla filiazione del 2012 e 2013 (legge 10 dicembre 2012, n. 219 e D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154) aveva rimodellato la lacunosa disciplina precedente accorpando in una norma a contenuto generale (art. 315-bis c.c.) l’indicazione dei “diritti e doveri del figlio” (non solo, quindi, il figlio minore) con una formulazione simmetrica a quella utilizzata dall’art. 30 della Costituzione per indicare i doveri e diritti dei genitori, precisando che “il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori…”. Il figlio, a sua volta, “deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito al mantenimento della famiglia finché convive con essa” (art. 315-bis ultimo comma c.c.), disposizione quest’ultima, che già preesisteva alla riforma. Ribadito che il figlio anche maggiorenne ha diritto al mantenimento inteso come insieme dei mezzi di sostentamento e dei mezzi necessari alla soddisfazione del diritto allo studio e alla istruzione, nel rispetto – come impone l’art. 315-bis c.c. – delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni (Cass. civ. Sez. I, 10 luglio 2013, n. 17089), va detto che ove questo non dovesse avvenire la norma generale di cui all’art. 316-bis c.c. attribuisce al figlio maggiorenne la legittimazione ad azionare in proprio le procedure giudiziarie previste dalla legge per l’adempimento dell’obbligo di mantenimento (e, naturalmente, per l’obbligo di alimenti) anche se in sede di separazione o divorzio la legittimazione concorre, naturalmente, con quella dei genitori.
Quanto ai presupposti, l’art. 337-septies c.c. nel testo oggi vigente, afferma il principio che il mantenimento del figlio maggiorenne è subordinato alla circostanza che egli sia “non indipendente economicamente”. Il che vuol dire che il diritto al mantenimento sussiste per il figlio maggiorenne finché egli non sia autosufficiente economicamente e cioè fin quando non sia in grado di potersi garantire da solo il sostentamento e la soddisfazione dei principali bisogni della vita confacenti alla sua condizione sociale.
Si capisce da quanto precede come ogni valutazione sul diritto al mantenimento e sulla sua quantificazione sia una valutazione complessa e possibile solo caso per caso. Soprattutto perché il concetto di mantenimento è un concetto non solo, come detto, relativo perché legato alla condizione sociale, ma perché si modifica nelle diverse epoche storiche. Proprio per questo è difficile attribuire alla giurisprudenza sul punto un valore che vada oltre il caso deciso. Ciò che può essere, infatti, valido per un ragazzo venticinquenne in una determinata situazione e in una determinata congiuntura economica può essere del tutto ingiustificato per un altro venticinquenne o in un altro momento storico. La valutazione sulla condizione di dipendenza o indipendenza economica del figlio confacente alla sua condizione, non è, però, l’unica che al giudice viene richiesto di fare. La giurisprudenza ha sempre ribadito la necessità di un secondo presupposto che consiste nell’accertare anche che il figlio non si trovi “in colpa per non aver raggiunto l’indipendenza economica”. Il presupposto dell’assenza di colpa del figlio maggiorenne è sempre presente nelle decisioni sul diritto al mantenimento dei figli maggiorenni, accanto alle precisazioni sul significato da attribuire al concetto di “indipendenza economica”.
La giurisprudenza per evitare le conseguenze paradossali di un’obbligazione che potrebbe protrarsi sine die, ritiene che comunque che “tale obbligo non può essere protratto oltre ragionevoli limiti di tempo e di misura, poiché il diritto del figlio si giustifica nei limiti del perseguimento di un progetto educativo e di un percorso di formazione, nel rispetto delle sue capacità, inclinazioni e (purché compatibili con le condizioni economiche dei genitori) aspirazioni (Cass. civ. Sez. I, 20 agosto 2014, n. 18076).
Ebbene, il disegno di legge all’art. 15 conferma sostanzialmente il testo del primo comma dell’art. 337-septies – precisando che il giudice in sede contenziosa può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico “a carico di entrambi i genitori” e che tale assegno è versato direttamente al figlio maggiorenne il quale, comunque, è tenuto “a contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito al mantenimento della famiglia finché convive con essa” (art. 315-bis ultimo comma c.c.). Resta confermato quindi il giudizio critico del disegno di legge verso la prassi di disporre il versamento dell’assegno al genitore cosiddetto collocatario anziché al figlio maggiorenne.
E’ importante puntualizzare che secondo il disegno di legge il mantenimento è subordinato alla richiesta del figlio. Presupposto che finora non era mai stato indicato essendo sempre stata ritenuta sufficiente la richiesta di uno o di entrambi i genitori. Pertanto in sede contenziosa evidentemente il figlio maggiorenne sarà chiamato ad azionare il suo diritto con un intervento ex art. 105 c.p.c. nel processo di separazione o divorzio (intervento ammesso già oggi dalla giurisprudenza: Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2012, n. 4296). Questo intervento non gli attribuisce la qualità di parte formale nel processo di separazione o di divorzio e pertanto il figlio maggiorenne non sarà legittimato certamente a proporre un ricorso di modifica delle condizioni di separazione o divorzio per reclamare l’adempimento dell’obbligo. Qualsiasi necessità quindi al di fuori della causa di separazione o divorzio dovrà essere azionata nelle forme del procedimento ordinario autonomo nei confronti di entrambi i genitori.
Aggiunge poi l’art. 15 del disegno di legge – inserendo un ultimo comma nell’art. 337-septies – che “nei confronti dei figli maggiorenni cessa ogni obbligo di mantenimento al compimento del venticinquesimo anno di età ovvero qualora la mancanza di una loro occupazione o impiego lavorativo sia dipesa da negligenza o rifiuto ingiustificato di opportunità di lavoro offerte ovvero si dimostri la colpevole inerzia nel prorogare il proprio percorso di studi senza alcun effettivo rendimento”.
Pertanto in sintesi il disegno di legge prevede che: a) le modalità del contributo di mantenimento ordinario e straordinario per il figlio maggiorenne sono rimesse in via primaria all’accordo tra i genitori e il figlio; b) il richiamo nell’art. 337-septies al sesto e al settimo comma dell’art. 337-ter lascia intendere che il mantenimento, come previsto anche per i figli minori, debba essere diretto e per capitoli di spesa; c) in difetto di accordo, il giudice può disporre il pagamento i un assegno periodico “a carico di entrambi i genitori” versato direttamente al figlio; d) all’età di 25 anni del figlio cessa automaticamente ogni obbligo di mantenimento (permanendo evidentemente gli obblighi di carattere alimentare che l’interessato potrà azionare direttamente).
La previsione dell’accordo tra genitori e figlio maggiorenne va senz’altro considerata positivamente anche se sarà necessario prevedere le modalità attraverso le quali l’accordo dovrà essere messo a disposizione di chi deve valutarne la plausibilità. Si può ipotizzare che il “piano genitoriale” nel quale si dà atto dell’accordo venga controfirmato dal figlio maggiorenne.
Quanto al mantenimento in forma diretta e per capitoli di spesa (“I genitori possono concordare con il figlio maggiorenne non ancora autosufficiente economicamente un piano genitoriale con le forme di cui ai commi sesto e settimo dell’articolo 337-ter “) non vi è alcuna ragione, né di ordine giuridico né di altro tipo, per limitare la negozialità tra genitori e figlio maggiorenne (introducendo dinamiche tra figli maggiorenni e genitori che potrebbero non essere funzionali al benessere e alla serenità delle rispettive relazioni) che potrà perciò volgersi verso qualsiasi tipo di accordo purché garantisca la effettiva contribuzione. Pertanto va eliminato il riferimento ai commi sesto e settimo dell’art. 337-ter che ingabbiano la negozialità all’interno del mantenimento diretto e per capitoli di spesa.
In difetto di accordo tra i genitori e il figlio maggiorenne è previsto che il giudice possa disporre il pagamento di un assegno periodico a carico di entrambi i genitori al figlio maggiorenne.
Quanto alla cessazione automatica dell’obbligo di mantenimento al compimento del venticinquesimo anno di età del figlio si tratta di una disposizione del tutto irragionevole non potendosi stabilire a priori un limite valido per tutti i casi. Meglio confidare sui criteri (l’autosufficienza economica da valutare caso per caso e gli altri criteri indicati nel nuovo testo dell’art. 337-septies) fino ad oggi seguiti dalla giurisprudenza che meglio rispondono alla esigenza di dare risposte calibrate sulle singole situazioni.
V
Il piano genitoriale
Nell’ambito dei procedimenti di separazione, divorzio o relativi all’affidamento di minori, il principio generale – già presente nell’attuale art. 337-ter c.c. e ribadito nel progetto di riforma – è che il giudice prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori.
La novità contenuta nel testo del medesimo articolo proposto nel disegno di legge sta nelle modalità con cui gli accordi dei genitori sui figli devono essere prospettati. Non più con riferimenti generici e stereotipati ma attraverso un vero e proprio “piano genitoriale” (si potrebbe dire un programma educativo) che indichi i luoghi abitualmente frequentati dai figli; la scuola e percorso educativo del minore; eventuali attività extrascolastiche, sportive, culturali e formative; la frequentazione parentale e amicale del minore; le vacanze normalmente godute dal minore.
Nel piano genitoriale deve essere indicata anche la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie che per quelle straordinarie con l’attribuzione a ciascuno – come già detto – di specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito. Poiché il mantenimento è questione che riguarda anche i figli maggiorenni, si comprende da ciò che il “piano genitoriale” deve essere redatto anche per i figli maggiorenni, sia pure limitatamente al tema della contribuzione economica ed evidentemente con riguardo a quello, strettamente collegato, delle attività scolastiche, sportive e anche mediche o comunque di sostegno per le attività del figlio maggiorenne che comportano spese di carattere ordinario o straordinario.
La finalità evidente del “piano genitoriale” è quella di focalizzare il progetto educativo dei genitori nei confronti dei figli in un documento che possa servire poi da guida e da riferimento in occasione di qualsiasi problema o contrasto che si dovesse in seguito presentare. Un vero accordo vincolante tra i genitori sul modo con cui realizzare e gestire l’affido condiviso, la socializzazione e le attività dei figli.
La novità è soprattutto lessicale dal momento che già oggi in sede di accordi tra genitori vengono indicate in sede di separazione, spesso anche in dettaglio, le coordinate lungo le quali evolverà l’affidamento. Le novità lessicali hanno però spesso anche il vantaggio di richiamare l’attenzione su aspetti che nella realtà possono rischiare di essere non sempre affrontati con la necessaria consapevolezza.
Il piano genitoriale è redatto dai genitori con l’aiuto eventuale del mediatore familiare e degli avvocati e deve essere indicato “a pena di nullità” (inammissibilità del ricorso) all’interno del ricorso di separazione consensuale (nuovo testo dell’art. 711 c.p.c.) e della domanda congiunta di divorzio (nuovo testo dell’art. 4, comma 18, della legge sul divorzio). Nei procedimenti contenziosi di separazione e di divorzio alle parti viene fatto obbligo di formulare una proposta di “piano genitoriale” nei loro atti introduttivi (“una dettagliata proposta di piano genitoriale che illustri la situazione attuale del minore e le proposte formulate in ordine al suo mantenimento, alla sua istruzione, alla sua educazione e alla sua assistenza morale secondo i punti previsti dall’articolo 337-ter del codice civile”).
Il giudice esamina e approva il “piano genitoriale” concordato dai due genitori ove non contrastante col superiore interesse o con i diritti del minore. In mancanza di accordo o in caso di accordo parziale, il giudice, sentite le parti, recepisce quanto parzialmente concordato dai genitori e stabilisce comunque il “piano genitoriale”.
Secondo quanto indicato nell’art. 20 del disegno di legge il “piano genitoriale” deve anche essere redatto in sede di accordi di negoziazione assistita ed evidentemente riportato nel relativo accordo scritto.
Il “piano genitoriale”, naturalmente, può sempre essere oggetto di revisione concordata o anche di richiesta di revisione attraverso i consueti procedimenti di modifica delle condizioni di separazione o divorzio (art. 337-quinquies c.c.).
VI
Il coordinatore genitoriale
Il disegno di legge propone all’art. 5 l’introduzione di una figura professionale nuova, il coordinatore genitoriale, con compiti sostanzialmente di assistenza dei genitori e di monitoraggio (ma anche con funzioni decisionali) nell’attuazione del piano genitoriale.
Finora questa funzione era stato soprattutto assicurata da provvedimenti giudiziari di affidamento del minore al servizio sociale, molto spesso disposto nei tribunali in casi di conflittualità genitoriale, che, tuttavia, oltre ad essere un intervento istituzionale di fatto imposto ai genitori, non ha mai dato ottima prova di sé, essendo molto difficile che un servizio pubblico, gravato da molti compiti, possa garantire un’assistenza e un monitoraggio mirato e tempestivo su singoli utenti dei servizi.
Da qui l’idea di una figura professionale ad hoc alla quale i genitori possono volontariamente ricorrere, che ha fatto la sua comparsa già in alcuni provvedimenti giudiziari (Trib. Milano, Sez. IX, 29 luglio 2016) in cui si legge che si tratta di un professionista che può “aiutare i genitori nell’attuazione del progetto di genitorialità condivisa, a mantenere basso – se non a evitare – il livello del conflitto, a trovare con l’aiuto di un terzo soluzioni avuto riguardo alle scelte fondamentali della vita del figlio minore (quali ad esempio quelle sanitarie, quelle scolastiche, quelle connesse alla opportunità/ inopportunità di apportare modifiche e deroghe al calendario di frequentazione del figlio) che i genitori potrebbero non essere in grado di gestire in autonomia”.
Il coordinatore genitoriale è un professionista che non ha poteri processuali, poiché il suo obiettivo è risolvere i conflitti al di fuori del processo salvaguardando e preservando una relazione sicura, sana e significativa tra il minore ed entrambi i suoi genitori. Per questo è molto discutibile il fatto che nel provvedimento del tribunale di Milano sopra richiamato – dove si prende atto del consenso dei genitori all’utilizzazione di questa figura professionale che i genitori stessi dovranno individuare e nominare – al coordinatore genitoriale venga anche affidato dal tribunale il compito di “segnalare con urgenza all’autorità giudiziaria minorile ogni condizione di concreto pregiudizio psicofisico del minore che venisse ravvisata”. Si tratta di un compito che non può assolutamente appartenere al professionista in quanto del tutto disfunzionale rispetto al raggiungimento dell’obiettivo di aiutare i genitori nell’attuazione del progetto genitoriale.
Si tratta di una figura nuova nel panorama giuridico italiano che consente anche di prevenire il ricorso a continui provvedimenti giudiziali in punto di responsabilità genitoriale. Anche in questo caso, come per la mediazione familiare, l’inquadramento tra le ADR – che la relazione al disegno di legge suggerisce – appare forzato dal momento che così ragionando tutti gli interventi di sostegno alla genitorialità estranei al processo finirebbero per essere considerati sistemi alternativi di risoluzione di conflitti. D’altro lato le ADR presuppongono l’autonomia del procedimento rispetto al contesto giurisdizionale mentre qui, come chiarito nell’art. 13 del disegno di legge – modificativo dell’art. 337-quinquies – si prevede che “Le eventuali modifiche al piano genitoriale concordate in coordinazione dovranno essere sottoposte al giudice per il tramite dei legali delle parti”.
Secondo l’impostazione del disegno di legge il coordinatore genitoriale – la cui attività è volta al superamento di eventuali ostacoli al corretto e sereno esercizio della cogenitorialità – è un esperto qualificato con funzione mediativa, dotato di formazione specialistica in coordinazione genitoriale, iscritto all’albo di una professioni regolamentata in ambito sanitario o socio-giuridico, chiamato ad osservare tutte le disposizioni di natura legale e deontologica della rispettiva professione. Il coordinatore opera come terzo imparziale e ha il compito di gestire in via stragiudiziale le controversie eventualmente sorte tra i genitori di prole minorenne relativamente all’esecuzione del piano genitoriale.
Il giudice prende atto della volontà dei genitori di incaricare un coordinatore genitoriale nell’interesse del minore. L’accordo di incarico e, per le professioni sanitarie, il consenso informato alla coordinazione genitoriale devono essere sottoscritti dai genitori e sono recepiti contestualmente alla nomina del coordinatore.
Quali sono i poteri del coordinatore genitoriale?
Se ne parla nell’art. 13 del disegno di legge, sostitutivo dell’articolo 337-quinquies del codice civile in materia di revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, dove si prevede che il giudice, nei casi di conflittualità tra le parti, invita i genitori a intraprendere un percorso di mediazione familiare per la risoluzione condivisa delle controversie precisandosi poi che, in caso di rifiuto o di fallimento della mediazione, “qualora la conflittualità persista, il giudice propone alle parti la nomina di un coordinatore genitoriale, con il compito di facilitare le parti nel dialogo e nella relazione genitoriale, nell’interesse dei figli minori. Il coordinatore può sentire le parti separatamente e congiuntamente. Le parti possono anche attribuire al coordinatore genitoriale il potere di assumere decisioni limitatamente a specifici ambiti e sostenerle nell’attuazione del piano genitoriale. Le eventuali modifiche al piano genitoriale concordate in coordinazione dovranno essere sottoposte al giudice per il tramite dei legali delle parti”.
Gli oneri della coordinazione genitoriale sono ripartiti tra i genitori nella misura del 50 per cento, salvo diverso accordo tra le parti.
Qualora le parti rifiutino di intraprendere la mediazione o la coordinazione genitoriale, il giudice assume le decisioni che ritiene opportune nell’interesse dei figli minori.
VII
La soluzione delle controversie e i provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni
L’art. 709-ter del codice di procedura civile (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni), introdotto dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54, ha assunto negli ultimi anni nel contrasto alle condotte pregiudizievoli verso i figli minori una funzione essenziale, nemmeno immaginata alle origini.
L’obiettivo principale della norma era, infatti, soprattutto quello di predisporre un procedimento rapido, di competenza del giudice della causa in corso (o del tribunale, se la causa non è più in corso) per la soluzione delle controversie in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale.
Il baricentro della disposizione si è, però, spostato nella prassi applicativa ormai più che decennale soprattutto sul secondo comma (“…In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende”.
In effetti, nell’ambito del procedimento azionato da uno dei genitori possono rilevarsi od evidenziarsi comportamenti, taluni anche gravemente pregiudizievoli, che richiedono provvedimenti di tutela del minore. Proprio per questo nella seconda parte dell’art. 709-ter il legislatore ha attribuito al giudice anche il potere di intervenire su questi comportamenti, al fine di interrompere l’abuso che ne deriva, anche modificando l’assetto dell’affidamento e sanzionando la condotta che ha causato il pregiudizio. Un insieme di misure sanzionatorie e al tempo stesso deterrenti.
Le modifiche che il disegno di legge ora propone all’art. 709-ter del codice di procedura civile ribadiscono in sostanza l’esigenza di arginare questi gravi comportamenti in pregiudizio dei figli.
Oltre all’aumento delle sanzioni pecuniarie controbilanciato dall’eliminazione (irragionevole) dell’ammonizione (che – come si chiarisce nella Relazione – si sarebbe rivelata “un’arma spuntata e incapace di frenare gli atteggiamenti più spregiudicati dei genitori”) il disegno di legge all’art. 9 elenca e tipicizza alcune condotte che nell’assetto applicativo della norma emergono spesso in molte vicende giudiziarie. Si legge nella proposta di riforma di questa disposizione che le inadempienze e gli atti che arrecano pregiudizio al minore possono consistere in “manipolazioni psichiche”, nell’”astensione ingiustificata dai compiti di cura di un genitore”, in “accuse di abusi e violenze fisiche e psicologiche false e infondate”.
In tali casi – secondo il testo che si propone di modificare – il giudice valuta prioritariamente una modifica dei provvedimenti di affidamento ovvero, nei casi più gravi, la decadenza dalla responsabilità genitoriale del responsabile ed emette le necessarie misure di ripristino, restituzione o compensazione, potendo – come detto, anche disporre le misure di natura sanzionatoria previste.
La cancellazione dell’ammonizione non trova giustificazione – e non è chiaro perché vi si dovrebbe rinunciare – dal momento che potrebbe essere un provvedimento utile e deterrente in molte situazioni in cui la conflittualità potrebbe evolvere verso una relazione più consapevole tra i genitori.
Per quanto invece attiene alla decadenza dalla responsabilità genitoriale nei casi più gravi la precisazione opportuna anche se non sarebbe necessaria in quanto si tratta di un provvedimento che già oggi il giudice potrebbe adottare sulla base del nuovo testo dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile. Tale disposizione, infatti, nel testo modificato dall’art. 3 della legge 10 dicembre 2012, n. 219, conferma l’attribuzione al tribunale per i minorenni della competenza, in via generale, per i provvedimenti ex articoli 330 e 333 del codice civile, ma, in deroga a tale attribuzione, conferisce al giudice ordinario la competenza sui provvedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale, quando sia in corso un giudizio di separazione, divorzio o un giudizio ai sensi dell’art. 316 del codice civile, e pertanto anche quando sia in corso un procedimento ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c.
VIII
Gli ordini di protezione
Un ulteriore tema che il disegno di legge affronta – introducendo con gli articoli 17 e 18 alcune modiche alla parte specifica del codice civile che si occupa degli ordini di protezione contro gli abusi familiari – è quello degli ordini di protezione per contrastare le condotte genitoriali che, nel corso del giudizio di separazione o successivamente, si rilevano lesive dei diritti “relazionali” del minore, ostacolandone i rapporti familiari e parentali, e nel caso in cui il figlio minore – evidentemente quale conseguenza dei comportamenti di un genitore – manifesti rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo all’altro genitore.
Per interrompere e sanzionare tali situazioni il disegno di legge prescrive l’utilizzazione degli ordini di protezione indicati nell’art. 342-bis del codice civile – inserito con la riforma di cui alla legge 4 aprile 2001, n. 154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari) – il cui campo di applicazione attuale è limitato alle condotte che “causano grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente”, anche se, come è noto, la condotta grave sanzionata è già configurabile oggi anche nei confronti dei figli minori nel caso in cui il minore sia costretto ad assistere a reiterate aggressioni e comportamenti denigratori di uno dei due genitori nei confronti dell’altro (cosiddetta violenza assistita). Qualora siano i genitori gli autori di abusi familiari diretti ai danni dei figli minori la disciplina degli ordini di protezione non trova applicazione, collocandosi in un rapporto fra genere e specie rispetto a quella dettata dagli articoli 330 e 333 del codice civile.
Il disegno di legge prevede, quindi, in caso di condotte genitoriali lesive dei diritti “relazionali” dei figli minori, che il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto non soltanto uno o più dei provvedimenti di cui all’articolo 342-ter c.c. (ordine di cessazione della condotta, ordine di allontanamento e provvedimenti di non avvicinamento, l’intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare o di un centro antiviolenza), ma anche i provvedimenti previsti nel nuovo art. 342-quater che si introduce con il disegno di legge (… il giudice può ordinare “al genitore che ha tenuto la condotta pregiudizievole per il minore la cessazione della stessa condotta; può inoltre disporre con provvedimento d’urgenza la limitazione o sospensione della sua responsabilità genitoriale. Il giudice può applicare in tali casi anche di ufficio e inaudita altera parte uno dei provvedimenti previsti dall’articolo 709-ter del codice di procedura civile”).
Sempre il nuovo art. 342-quater – come proposto dal disegno di legge – prevede inoltre che il giudice può in ogni caso disporre l’inversione della residenza abituale del figlio minore presso l’altro genitore oppure limitare i tempi di permanenza del minore presso il genitore inadempiente, ovvero disporre il collocamento provvisorio del minore presso apposita struttura specializzata, previa redazione da parte dei servizi sociali o degli operatori della struttura di uno specifico programma per il pieno recupero della bigenitorialità del minore, nonché dell’indicazione del responsabile dell’attuazione di tale programma.
Quindi la riforma che il disegno di legge propone è una riforma che sostanzialmente estende il campo di applicazione degli ordini di protezione – ampliandone anche il contenuto – ai comportamenti che ostacolano la relazione del minore con un genitore o con altre figure parentali o che causano alienazione genitoriale.
A chi appartiene la competenza ad emanare gli ordini di protezione in questione?
Secondo la legge 4 aprile 2001, n. 154 la competenza sarebbe del tribunale in composizione monocratica Dispone, infatti, l’art. 736-bis (sempre introdotto dalla legge) che l’istanza di cui all’art. 342-bis c.c. si propone con ricorso al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’istante, che provvede in camera di consiglio in composizione monocratica. Il giudice designato, sentite le parti, procede agli atti di istruzione necessari e provvede con decreto motivato immediatamente esecutivo. Nel caso di urgenza, il giudice, assunte ove occorra sommarie informazioni, può adottare immediatamente l’ordine di protezione fissando l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni ed assegnando all’istante un termine non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. All’udienza il giudice conferma, modifica o revoca l’ordine di protezione, con decreto. Contro il decreto con cui il giudice adotta l’ordine di protezione o rigetta il ricorso è ammesso reclamo al tribunale, il quale provvede in camera di consiglio, in composizione collegiale. L’elusione dell’ordine del giudice civile è penalmente sanzionata ai sensi dell’art. 388 del codice penale.
Occorre chiedersi se sia o meno opportuno lasciare al tribunale ordinario monocratico anziché al giudice della famiglia la competenza sugli ordini di protezione di cui agli articoli 342-ter e 342 quater in caso di condotte genitoriali lesive dei diritti relazionali del figlio minore.
A tale proposito è opportuno ricordare che l’art. 8 della legge 4 aprile 2001, n. 154 prescrive che quando la condotta pregiudizievole è tenuta dal coniuge che ha proposto o nei confronti del quale è stata proposta domanda di separazione o divorzio non possono essere disposti dal tribunale ordini di protezione se nel procedimento di separazione o divorzio si è svolta l’udienza di comparizione dei coniugi davanti al presidente, applicandosi in tal caso le norme del processo di separazione e divorzio, con la precisazione che nei relativi procedimenti possono essere assunti provvedimenti aventi i contenuti indicati nell’articolo 342-ter del codice civile. Ed in ogni caso l’ordine di protezione adottato ai sensi delle norme contenute nella legge speciale perdono efficacia qualora sia successivamente pronunciata, nel procedimento di separazione o divorzio l’ordinanza presidenziale contenente provvedimenti temporanei ed urgenti.
Quindi la legge dà una chiara indicazione di preferenza per l’adozione da parte del giudice della famiglia degli ordini di protezione allorché vi sia un procedimento di separazione o di divorzio in corso.
Non ha, quindi, senso dirottare sul tribunale ordinario le attribuzioni in ordine al contrasto delle condotte genitoriali anche di alienazione che, nel corso del giudizio di separazione o anche successivamente, si rilevano lesive dei diritti “relazionali” del minore, ostacolandone i rapporti familiari e parentali. Si creerebbe una duplicazione di interventi che sarebbe del tutto disfunzionale rispetto all’obiettivo da raggiungere.
Non vi sarebbe neanche ragione per complicare il quadro normativo ed operativo di riferimento. Tutte le condotte elencate e richiamate nelle norme che il disegno di legge intende modificare sono già comprese nell’orizzonte applicativo e interpretativo dell’art. 709-ter del codice di procedura civile, anche come modificato dal disegno di legge. Lo stesso testo modificato dell’articolo 342-bis ammette che “Il giudice può applicare in tali casi anche di ufficio e inaudita altera parte uno dei provvedimenti previsti dall’articolo 709-ter del codice di procedura civile”.
Le misure di contrasto alle condotte lesive dei diritti relazionali del minore devono in ogni caso rimanere di competenza del giudice della famiglia. In particolare del giudice competente ad emettere i provvedimenti di cui all’art. 709-ter del codice di procedura civile e quindi il giudice della causa di separazione o di divorzio in corso ovvero del tribunale(collegiale).
IX
Disposizioni di natura civile, penale e processuale
a) L’abolizione dell’addebito nella separazione
Con l’art. 19 del disegno di legge si propone l’abolizione dell’addebito nel giudizio di separazione. All’art. 151 viene cancellato il secondo comma.
Verosimilmente il collegamento con il tema della tutela della bigenitorialità (che costituisce il focus del disegno di legge) sta nel fatto che il conflitto coniugale – se si escludono le questioni relative al mantenimento del coniuge che non ha mezzi adeguati (la cui istruttoria è per lo più documentale) – potrebbe incrementarsi o rimanere fortemente alimentato, come è abbastanza frequente, dall’istruttoria appunto sul “comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio”.
L’abrogazione dell’addebito avrebbe quindi questa motivazione tendente a concentrare il processo di separazione soprattutto sui problemi dei figli.
Tuttavia non è ancora stato risolto il problema di come evitare che, nonostante la violazione dei doveri matrimoniali che è causa della separazione, il coniuge colpevole possa anche lucrare un assegno di mantenimento ove sprovvisto di redditi adeguati. Spostare il problema dalla sanzione dell’addebito sul versante delle azioni di responsabilità endofamiliare non cambia le cose dal momento che ugualmente si verificherebbe quell’inasprimento della tensione coniugale (e conseguentemente genitoriale) che il disegno di legge pare voler evitare.
Il rimedio dell’abrogazione dell’addebito non pare convincente a meno che non si unisca al cambiamento proposto anche una radicale modifica – come da alcuni proposto – del giudizio di separazione cameralizzando il rito e semplificando e accelerando anche l’accertamento dell’addebito.
b) Il reato di violazione degli obblighi di assistenza
L’art. 21 del disegno di legge prevede l’abrogazione dell’art. 570-bis del codice penale. Trattasi della norma introdotta nel sistema penale con il recente Decreto Legislativo 1° marzo 2018, n. 21 (Violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio) con cui si prevede che “Le pene previste dall’articolo 570 si applicano al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione di ogni tipologia di assegno dovuto in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio ovvero vìola gli obblighi di natura economica in materia di separazione dei coniugi e di affidamento condiviso dei figli”.
Per comprendere il senso dell’abrogazione occorre ricordare che questa norma (affrettatamente approvata nel marzo del 2018 in sede governativa) non è di nessuna utilità perché non fa altro che richiamare la norma principale che è l’art. 570 del codice penale (Violazione degli obblighi di assistenza materiale) di cui è sempre stata pacifica l’applicazione rispetto alla violazione di tutte le obbligazioni di carattere economico stabilite in sede di separazione e divorzio anche verso i figli.
L’abrogazione proposta è quindi da condividere pienamente. Soprattutto dopo la decisione con cui le Sezioni Unite (Cass. pen. Sez. Unite, 31 gennaio 2013, n. 23866 riferita espressamente anche alle regole sul mantenimento dei figli) hanno abbandonato la tradizionale interpretazione dell’articolo 570 (che riconduceva al primo comma le sole violazioni di assistenza morale e al secondo comma le violazioni di natura materiale), concludendo che “rientra nella tutela penale apprestata dall’art. 570 codice penale, primo comma, la violazione dei doveri di assistenza materiale di coniuge e di genitore, previsti dalle norme del codice civile”.
Se si rilegge con attenzione l’art. 570 del codice penale – alla luce della decisione delle Sezioni Unite – si può notare come il testo della disposizione conduce facilmente a questa conclusione se i due commi si interpretano effettivamente non come un unico reato (ipotesi base e aggravante) ma come due reati autonomi: il primo comma punisce con pene alternative le violazioni ai doveri assistenziali in genere (ivi comprese quelle di natura materiale ed economica) mentre il secondo comma punisce con pene congiunte il comportamento più grave di chi lascia i propri familiari senza mezzi di sussistenza. Il principio di diritto affermato è quindi che: “il generico rinvio, quoad poenam, all’art. 570 codice penale, effettuato dall’articolo 12-sexies della legge sul divorzio – e dall’articolo 3 della legge sull’affidamento condiviso – deve intendersi riferito alle pene alternative previste dal comma primo della disposizione”.
Anche il problema della procedibilità è stato risolto dalla giurisprudenza dopo Corte cost. 5 novembre 2015, n. 220 nella quale si affermato che non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n. 898, nella parte in cui non stabilisce per tale reato, come interpretato dal diritto vivente, la procedibilità a querela, in quanto “i tertia comparationis evocati dal giudice rimettente – specificamente artt. 388, co. 2, e 570 c.p., nonché art. 6 legge n. 154 del 2001 – presentano elementi differenziali tali da non rendere automatica la richiesta estensione del regime di perseguibilità a querela alla figura criminosa considerata. Parimenti essi non consentono di ritenere valicato il limite dell’ampia discrezionalità di cui il legislatore fruisce nella scelta del regime di procedibilità dei reati. Ad esso spetterà, comunque, ricomporre eventuali disarmonie presenti nel sistema delle incriminazioni relative ai rapporti familiari, sulla base di una ponderata valutazione degli interessi coinvolti”. Ed a questa conclusione si è attenuta immediatamente la giurisprudenza come per esempio Cass. pen. Sez. VI, 1 aprile 2015, n. 15918 dove si ripete che per il delitto previsto dall’art. 12-sexies, della legge 1 dicembre 1970, n. 898, si procede d’ufficio, in quanto il rinvio all’art. 570 c.p., voluto dal legislatore, si riferisce esclusivamente al trattamento sanzionatorio e non anche al terzo comma, il quale prevede la procedibilità a querela della persona offesa.
c) Il reclamo al collegio contro i provvedimenti del giudice istruttore
Con l’art. 6 del disegno di legge si aggiunge un terzo comma all’art. 178 del codice civile (ritenuto applicabile anche in sede divorzile) con il quale si prevede che “L’ordinanza del giudice istruttore in materia di separazione e di affidamento dei figli è impugnabile dalle parti con reclamo immediato al collegio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di venti giorni dalla lettura alla presenza delle parti oppure dalla ricezione della relativa notifica. Il collegio decide in camera di consiglio entro trenta giorni dal deposito del reclamo.
Il disegno di legge prende così posizione rispetto al problema – risolto finora sempre negativamente nella giurisprudenza maggioritaria – della reclamabilità al collegio delle ordinanze del giudice istruttore modificative dell’assetto stabilito in sede presidenziale.
L’esperienza insegna che il vero dominus della causa di separazione e divorzio è oggettivamente il giudice istruttore. Il reclamo al collegio, quindi, benché se ne possano apprezzare le motivazioni garantistiche che ne inducono ad ipotizzarne l’introduzione, non pare destinato a modificare granché l’assetto del processo. D’altro lato anche il reclamo in Corte d’appello avverso le ordinanze presidenziali si è di fatto esaurito quasi solo in un controllo di legittimità del provvedimento con il rigetto piuttosto sistematico delle lamentele di merito.
Pertanto si può senz’altro prevedere che anche il reclamo al collegio possa esaurirsi in un controllo di legittimità e sulla motivazione del provvedimento del giudice istruttore. E’ sempre meglio di niente.
X
Disposizioni transitorie
La previsione – contenuta nell’art. 23 del disegno di legge – secondo cui “Le disposizioni di cui alla presente legge si applicano anche ai procedimenti pendenti [per i quali, quindi, è stato già depositato il ricorso introduttivo] alla data di entrata in vigore della medesima” è logicamente incompatibile con alcune disposizioni quale quella che prevede il tentativo obbligatorio della previa mediazione familiare o con i tempi di costituzione e organizzazione delle nuove figure professionali (mediatore, coordinatore genitoriale).
Viceversa le nuove disposizioni di carattere sostanziale (piano genitoriale, affidamento, mantenimento, provvedimenti di revisione o interventi sui contrasti o sulle inadempienze genitoriali) non possono non essere applicate anche ai procedimenti in corso.
Pertanto la norma transitoria dovrebbe prevedere l’applicazione delle nuove norme sulla mediazione e sul coordinatore genitoriale a far data solo dal momento dell’entrata in vigore delle norme di attuazione di cui all’art. 2 comma 2 del disegno di legge, aggiungendo – ai fini dell’applicazione delle altre norme – che, in caso di procedimento di separazione o di divorzio o di affidamento in corso, le parti devono presentare il piano genitoriale indicato nell’art. 337-ter del codice civile all’udienza immediatamente successiva all’entrata in vigore della legge, in modo che il giudice possa subito dopo doverosamente adeguare l’assetto dell’affidamento ai nuovi principi.

Sintesi conclusiva
Mi sono ripromesso di esprimere una valutazione sul disegno di legge 735/S (Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità) alla luce di tre principi che oggi connotano il diritto di famiglia e cioè il diritto all’autodeterminazione; l’avvenuta normalizzazione della separazione e del divorzio; la piena dignità degli accordi e della negozialità in ambito familiare.
Ho utilizzato, perciò, questi riferimenti nell’esaminare le proposte di riforma contenute nel disegno di legge.
Propongo qui una sintesi delle mie considerazioni.
1) Valuto positivamente la parte del disegno di legge in cui si prospetta una regolamentazione ordinamentale (un albo nazionale che vedrei piuttosto come registro nazionale) della mediazione familiare nonché una disciplina giuridica del procedimento e della figura professionale del mediatore familiare (articoli 1-4), potendo un sistema organizzato, con professionisti preparati e formati, garantire a chi affronta la separazione e il divorzio l’opportunità di una negozialità alla quale possa accompagnarsi anche il mantenimento o la ricostruzione di adeguate relazioni interpersonali e genitoriali. In questo sta la funzione sociale della mediazione familiare. Per quanto attiene al procedimento si prevede (facendo, però, confusione tra mediazione familiare ed ADR) un rinvio ad alcune norme del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 sulla mediazione civile e commerciale tra le quali, però, anche quelle (del tutto scoordinate dal sistema processuale del diritto di famiglia e che andranno perciò eliminate) che prevedono una omologazione degli accordi da parte di un non meglio individuato tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile. Saranno appositi decreti di attuazione a rendere concrete queste prospettive di riforma. Non è, invece, positivo il giudizio sul modo con cui il disegno di legge tratta i rapporti tra la mediazione familiare e il sistema giudiziario: mi pare del tutto inaccettabile la riproposizione (già in passato suggerita) del tentativo obbligatorio di mediazione familiare quale condizione di procedibilità del giudizio contenzioso (fortunatamente non di quello consensuale) di separazione e di divorzio (articoli 7 e 8). Si tratta di un meccanismo di per sé non illegittimo ma certamente inopportuno soprattutto perché contrario ai principi di autodeterminazione che devono valere a maggior ragione nel diritto di famiglia e disfunzionale rispetto agli obiettivi stessi della mediazione familiare. L’imposizione di un incontro obbligato con il mediatore familiare prima di avviare la separazione legale o comunque l’imposizione di un passaggio che le parti non vogliono o avvertono come non autodeterminato finisce per avere l’effetto contrario di avvalorare la percezione di un’intrusione esterna inaccettabile, di esacerbare il conflitto, di allontanare dalla mediazione familiare. L’accesso alla mediazione familiare in condizione di non autodeterminazione svilisce anche agli occhi degli utenti la mediazione il cui accesso obbligatorio rischierebbe di farla diventare una formalità da digerire al più presto e da lasciarsi quanto prima alle spalle. Insomma una cosa inutile. Anche inaccettabile è l’indicazione tra le funzioni del mediatore familiare (art. 3) d un “obbligo informativo in favore delle parti circa la possibilità di avvalersi della consulenza matrimoniale al fine di salvaguardare per quanto possibile l’unità della famiglia… nel rispetto del miglior interesse del minore”. L’attribuzione al mediatore familiare della funzione di “salvaguardare” il matrimonio è del tutto fuori luogo.
2) In merito alle proposte sul nuovo affidamento condiviso (art. 11) credo che non si possa non esprimere in linea di massima una valutazione positiva sul principio, sostanzialmente giusto, che non è soltanto la qualità della relazione tra genitore e figli che va salvaguardata dopo la separazione, ma anche la quantità del tempo che genitori e figli trascorrono insieme. Tuttavia, la soluzione, che con il nuovo testo dell’art. 337-ter il disegno di legge propone (“Qualora uno dei genitori ne faccia richiesta e non sussistano oggettivi elementi ostativi, il giudice assicura con idoneo provvedimento il diritto del minore di trascorrere tempi paritetici in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti, con ciascuno dei genitori”) appare oggettivamente ideologica ed eccessivamente rigida. L’imposizione di tempi obbligatoriamente paritetici “in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti”, ancorché condizionata al fatto che non sussistano “oggettivi elementi ostativi” (per esempio per i tempi di lavoro o per le distanze abitative) non può essere una clausola obbligata del piano genitoriale. Un conto è prevedere che i tempi di frequentazione debbano essere tendenzialmente paritari e altro conto è prevedere l’obbligo di tempi paritetici “in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti”. Al piano genitoriale concordato tra i genitori dovrebbe essere lasciata libertà organizzativa nella decisione, caso per caso, sui rispettivi tempi di frequentazione con i figli fatta sempre salva la possibilità, in sede contenziosa, per un genitore di reclamare una parità maggiore di quella a cui l’altro genitore si dichiara disponibile. Quindi in presenza di irragionevoli atteggiamenti ostruzionistici il principio della parità dei tempi può funzionare come principio che deve orientare la decisione del giudice ma questo non può comportare un giudizio di per sé di disvalore su altre modalità organizzative concordate tra i genitori. Del tutto inaccettabile, comunque, è la indicazione di dover garantire necessariamente ai figli “la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti presso il padre e presso la madre”. L’affermazione che costituisce diritto del minore “trascorrere con ciascuno dei genitori tempi adeguati, paritetici ed equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale” è anch’essa ideologica e frutto di un eccesso di rigidità. E’ vero che non conta solo la qualità della relazione ma anche la quantità del tempo, ma non può ritenersi affatto che altre modalità di organizzazione dei tempi genitoriali siano di per sé contrarie all’interesse del minore. Se, per esempio, la qualità della relazione non è buona, è tutto da dimostrare che possa essere la parità dei tempi a renderla migliore.
3) In ordine al mantenimento diretto il disegno di legge di riforma (sempre all’art. 11) appare poco convincente nel ribadire non tanto la preferenza quanto la obbligatorietà per la forma diretta del mantenimento. La soluzione prescelta (il giudice stabilisce “la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie che per quelle straordinarie, attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito…”) presenta molti aspetti problematici, il primo dei quali concerne il fatto che il mantenimento diretto nella previsione del disegno di legge non sembra ammettere deroghe negoziali. Anche in caso di accordi di separazione e di divorzio alle parti non viene consentito di derogare a questa modalità (nel nuovo art. 711 c.p.c. si prevede che “I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato, secondo quanto previsto dall’articolo 706, sesto comma, del presente codice e dall’articolo 337-ter del codice civile”). Questa rigidità non è giustificabile. Il mantenimento periodico non è qualcosa di contrario all’interesse del minore. E’ semplicemente una modalità diversa di contribuzione che per moltissime coppie appare o potrebbe apparire del tutto confacente alla situazione e ai rapporti tra i genitori e con i figli. Additare perciò il mantenimento diretto dei figli come l’unica forma di contribuzione legittima è del tutto fuori luogo. Il diritto dei genitori di individuare in concreto la modalità che ritengono più opportuna per mantenere i figli deve essere rispettato (art. 30 costituzione). Pertanto l’articolo 337-ter dovrà essere integrato dalla indicazione che in questo ambito sono sempre salvi “accordi diversi” tra i genitori che, nella modalità prescelta, il giudice dovrà rispettare.
4) Il disegno di legge interviene anche sul tema della casa familiare (art. 14) abolendo l’istituto dell’assegnazione, proponendo che “Il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi” e prescrivendo anche che il genitore che rimane in casa di proprietà dell’altro o in comproprietà “è comunque tenuto a versare al proprietario dell’immobile un indennizzo”. Le questioni relative alla proprietà o alla locazione della casa familiare verranno quindi risolte, secondo il disegno di legge, in base alle norme vigenti in materia di proprietà e di comunione. In verità l’attuale previsione, secondo cui della permanenza in casa del genitore proprietario, comproprietario o successore nel contratto di locazione “il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori” sembra sufficiente ad eliminare ogni stortura applicativa. Insomma il testo della norma proposto dal disegno di legge pare introdurre elementi di inutile problematicità rispetto alla formulazione attuale dell’art. 337-sexies.
5) Sulla questione del doppio domicilio dei figli minori (art. 11) e sul cambio di residenza del figlio (art. 14) il disegno di legge suggerisce alcune riforme sostanzialmente accettabili che non danno luogo a mutamenti rivoluzionari.
6) A tutela del rapporto del minore con gli ascendenti e i parenti il disegno di legge (art. 11) indica condivisibilmente come ammissibile l’intervento anche autonomo dei nonni nei giudizi contenziosi di separazione a tutela del diritto (dei nonni ma anche dei nipoti) alla conservazione di reciproci rapporti significativi anche dopo la separazione dei genitori.
7) Con riferimento all’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento l’art. 11 del disegno di legge ribadisce la competenza del giudice di merito precisando ragionevolmente nel nuovo ultimo comma dell’art. 337-ter che quando la responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, “le decisioni quotidiane sono assunte dal genitore che in quel momento si trova col figlio minore” (precisazione che il testo attuale rimette, invece alla discrezionalità del giudice).
8) Il disegno di legge all’art. 13 dedica attenzione anche al tema della revisione della condizioni di separazione e divorzio riformulando in modo apprezzabile il testo dell’art. 337-quinquies con cui si attribuisce al giudice nei casi di conflittualità tra le parti, il compito di invitare i genitori (quindi non obbligandoli) a intraprendere un percorso di mediazione familiare per la risoluzione condivisa delle controversie. In caso di rifiuto o di fallimento della mediazione il giudice, qualora la conflittualità persista, propone alle parti (anche in questo rimettendosi alla loro determinazione) la nomina di un coordinatore genitoriale (nuova figura professionale al quale il disegno di legge dedica l’articolo 5), con il compito di facilitare le parti nel dialogo e nella relazione genitoriale, nell’interesse dei figli minori.
9) In materia di ascolto del minore il disegno di legge all’art. 16 propone di modificare l’art. 337-octies integrandolo con un comma nel quale si prescrive che l’ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto da lui designato; che l’audizione deve essere videoregistrata; che le parti possono assistere in locale separato collegato mediante video e possono presentare domande per mezzo del giudice, con divieto di domande manifestamente in grado di suscitare conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori. In verità l’ordinamento giuridico – dopo la riforma della filiazione del 2012 e 2013 – ha già una disciplina giuridica ben definita sull’ascolto del minore nell’ambito delle procedure giudiziarie che lo riguardano (art. 315-bis c.c. art. 38-bis delle disposizioni di attuazione del codice civile). Pertanto la modifica dell’art. 337-octies del codice civile si rivela ridondante ed inutile.
10) Il disegno di legge interviene anche sul tema dell’affidamento esclusivo (ad un solo genitore) che, come è risaputo, è praticabile solo ove l’affidamento condiviso (ad entrambi i genitori) sia contrario all’interesse del minore in relazione a situazioni di grave inadeguatezza genitoriale. E’ questo il dato ormai emergente dalla ultradecennale applicazione dell’istituto. Il disegno di legge di riforma (art. 12) ribadisce la stessa impostazione con il nuovo art. 337-quater c.c. dove si fa anche riferimento (da considerare credo solo esemplificativo) a situazioni tipiche che possono giustificare l’affidamento esclusivo: e cioè la violenza; l’abuso sessuale; la trascuratezza; l’indisponibilità di un genitore; l’inadeguatezza evidente degli spazi predisposti per la vita del minore. L’art. 337-quater è oggetto di una ulteriore modifica da parte del disegno di legge prevedendosi da un lato l’equivalenza tra affido esclusivo ed esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale “salva diversa disposizione del giudice” e dall’altro che, anche in caso di affidamento esclusivo “salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori…”. Si tratta di due precisazioni (peraltro già presenti nel testo attuale risalente alla legge 8 febbraio 2006, n. 54) che presentano margini di grave ambiguità. Posto, infatti, che le situazioni che rendono necessario l’affido esclusivo sono state selezionate dalla giurisprudenza come situazioni di carattere eccezionale tutte sostanzialmente riconducibili ad una manifesta carenza o inidoneità educativa del genitore, c’è da chiedersi, come sia possibile in questi casi gravi che il giudice possa attribuire l’esercizio della responsabilità genitoriale al genitore escluso dall’affido condiviso e come sia ugualmente possibile che la legge possa assicurare anche al genitore non affidatario il potere di codecisione sulle questioni di maggiore interesse per i figli. Occorre, pertanto, modificare parzialmente il terzo comma dell’art. 337-quater stabilendo il rapporto diretto tra affido esclusivo, esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale e potere di assumere in via esclusiva le decisioni di maggiore interesse per il figlio. Il giudice dovrebbe avere il solo potere di decidere se disporre l’affido condiviso o l’affido esclusivo. Una volta operata la scelta le conseguenze dovrebbero essere per legge l’attribuzione dell’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale e il potere di adottare in via esclusiva le decisioni di maggiore interesse.
11) Anche le questioni riguardanti i figli maggiorenni sono oggetto di attenzione nel disegno di legge (art. 15) dove si indica in modo del tutto condivisibile la strada dell’accordo tra i genitori quale prospettiva preferenziale rispetto all’intervento del giudice, riscrivendosi appositamente la prima parte dell’art. 337-septies in cui si prevede che “I genitori possono concordare con il figlio maggiorenne non ancora autosufficiente economicamente un piano genitoriale con le forme di cui ai commi sesto e settimo dell’articolo 337-ter” . Il richiamo in questa disposizione al sesto e al settimo comma dell’art. 337-ter – in cui si prescrive il mantenimento diretto e per capitoli di spesa – impone, però, immotivatamente questa sola forma di contribuzione anche in caso di figli maggiorenni. Non vi è alcuna ragione, né di ordine giuridico né di altro tipo, per limitare la negozialità tra genitori e figlio maggiorenne (introducendo dinamiche tra figli maggiorenni e genitori che potrebbero non essere funzionali al benessere e alla serenità delle rispettive relazioni) che potrà perciò volgersi verso qualsiasi tipo di accordo purché garantisca la effettiva contribuzione. Pertanto va eliminato il riferimento ai commi sesto e settimo dell’art. 337-ter che ingabbiano la negozialità all’interno del mantenimento diretto e per capitoli di spesa. Si stabilisce, poi, che l’“assegno è versato da entrambi i genitori [non, quindi, da un solo genitore] direttamente all’avente diritto, fermi per il figlio gli obblighi di cui all’articolo 315-bis”. E’ importante puntualizzare che secondo il disegno di legge il mantenimento del figlio maggiorenne in sede contenziosa è subordinato alla richiesta del figlio; presupposto che finora non era mai stato indicato essendo sempre stata ritenuta sufficiente la richiesta di uno o di entrambi i genitori. Pertanto il figlio maggiorenne dovrebbe richiedere l’assegno con un intervento ex art. 105 c.p.c. nel processo di separazione o divorzio. Piuttosto radicale è, infine, la modifica che si propone rispetto alla cessazione dell’obbligazione di mantenimento (non alimentare s’intende): nel nuovo testo dell’art. 337-septies si inserisce un ultimo comma in cui si precisa che “nei confronti dei figli maggiorenni cessa ogni obbligo di mantenimento al compimento del venticinquesimo anno di età…”; si tratta di una disposizione del tutto irragionevole non potendosi stabilire a priori un limite valido per tutti i casi. Meglio confidare sul criterio dell’autosufficienza economica da valutare caso per caso seguito fino ad oggi dalla giurisprudenza che meglio rispondono alla esigenza di dare risposte calibrate sulle singole situazioni.
12) Mi pare positiva l’indicazione per i genitori che si separano o divorziano, ribadita più volte nel disegno di legge (articoli 7, 10, 11, 20), di predisporre un piano genitoriale (un vero e proprio programma educativo) che indichi i luoghi abitualmente frequentati dai figli; la scuola e percorso educativo del minore; eventuali attività extrascolastiche, sportive, culturali e formative; la frequentazione parentale e amicale del minore; le vacanze normalmente godute dal minore. La finalità è quella di focalizzare il progetto educativo dei genitori nei confronti dei figli in un documento che possa servire poi da guida e da riferimento in occasione di qualsiasi problema o contrasto che si dovesse in seguito presentare. Il piano genitoriale è redatto dai genitori – con l’aiuto eventuale degli avvocati e del mediatore familiare – e deve essere riportato nel ricorso di separazione consensuale (nuovo testo dell’art. 711 c.p.c.), nel ricorso congiunto di divorzio (nuovo testo dell’art. 4 della legge 898/70), negli accordi di negoziazione assistita (art. 20 del disegno di legge) nonché nei primi atti difensivi dei procedimenti contenziosi (art. 11)
13) Ugualmente positiva è la valutazione sulla proposta del disegno di legge (art. 5) relativa all’introduzione di una figura professionale nuova, il coordinatore genitoriale, con compiti sostanzialmente di assistenza dei genitori e di monitoraggio (ma anche con funzioni decisionali) nell’attuazione del piano genitoriale. Finora questa funzione era stato soprattutto assicurata da provvedimenti giudiziari di affidamento del minore al servizio sociale, molto spesso disposto nei tribunali in casi di conflittualità genitoriale, che, tuttavia, oltre ad essere un intervento istituzionale di fatto imposto ai genitori, non ha mai dato ottima prova di sé, essendo molto difficile che un servizio pubblico, gravato da molti compiti, possa garantire un’assistenza e un monitoraggio mirato e tempestivo su singoli utenti dei servizi. Da qui l’idea di una figura professionale ad hoc alla quale i genitori possono volontariamente ricorrere, che ha fatto la sua comparsa già in alcuni provvedimenti giudiziari. Il coordinatore genitoriale è un professionista che non ha poteri processuali, poiché il suo obiettivo è risolvere i conflitti al di fuori del processo salvaguardando e preservando una relazione sicura, sana e significativa tra il minore ed entrambi i suoi genitori.
14) L’art. 709-ter del codice di procedura civile che disciplina la soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni ha assunto negli ultimi anni nel contrasto alle condotte pregiudizievoli verso i figli minori una funzione essenziale. L’obiettivo principale della norma era quello di predisporre un procedimento rapido, di competenza del giudice della causa in corso per la soluzione delle controversie in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale, ma il baricentro della disposizione si è spostato nella prassi applicativa ormai più che decennale soprattutto sul secondo comma dove sono previsti i provvedimenti e le sanzioni applicabili in caso di condotte pregiudizievoli, quali per esempio quelle che possono essere causa di alienazione genitoriale. Il disegno di legge (art. 9) aumenta l’importo delle sanzioni pecuniarie ma elimina del tutto irragionevolmente l’ammonizione. Per i casi più gravi dispone che il giudice può disporre anche la decadenza dalla responsabilità genitoriale; precisazione opportuna anche se non sarebbe necessaria in quanto si tratta di un provvedimento che già oggi il giudice potrebbe adottare sulla base del nuovo testo dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile.
15) Un ulteriore tema che il disegno di legge affronta – introducendo con gli articoli 17 e 18 alcune modiche al codice civile – è quello degli ordini di protezione per contrastare le condotte genitoriali che, nel corso del giudizio di separazione o successivamente, si rilevano lesive dei diritti “relazionali” del minore, ostacolandone i rapporti familiari e parentali, e nel caso in cui il figlio minore – evidentemente quale conseguenza dei comportamenti di un genitore – manifesti rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo all’altro genitore. In tali casi il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto non soltanto uno o più dei provvedimenti di cui all’articolo 342-ter c.c. (ordine di cessazione della condotta, ordine di allontanamento e provvedimenti di non avvicinamento, l’intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare o di un centro antiviolenza), ma anche i provvedimenti previsti nel nuovo art. 342-quater che si introduce con il disegno di legge tra i quali “la limitazione o sospensione della sua responsabilità genitoriale” ovvero gli altri “previsti dall’articolo 709-ter del codice di procedura civile”). Quindi la riforma che il disegno di legge propone estende il campo di applicazione degli ordini di protezione ai comportamenti che ostacolano la relazione del minore con un genitore o con altre figure parentali o che causano alienazione genitoriale. Poiché il disegno di legge nulla prevede in materia di competenza potrebbe considerarsi competente il tribunale ordinario in composizione monocratica secondo la disciplina ordinaria degli ordini di protezione. Non ha, però, nessun senso dirottare sul tribunale ordinario attribuzioni che devono rimanere di competenza del giudice della famiglia, nello specifico del giudice competente ad emettere i provvedimenti di cui all’art. 709-ter del codice di procedura civile.
16) Il disegno di legge prende anche posizione su alcune disposizioni di natura civile, penale e processuale evidentemente ritenute collegate al tema generale di cui si occupa. Così l’art. 19 cancella affrettatamente l’istituto dell’addebito nella separazione senza però risolvere il problema di come evitare che, nonostante la violazione dei doveri matrimoniali, il coniuge colpevole possa anche lucrare un assegno di mantenimento ove sprovvisto di redditi adeguati. L’abrogazione dell’addebito non pare, quindi, assolutamente convincente.
17) Del tutto ragionevole, invece, è l’abolizione (proposta nell’art. 21) del reato di cui all’art. 570-bis c.p. (Violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio) introdotto inutilmente dal decreto Legislativo 1° marzo 2018, n. 21. La norma penale in questione non è di nessuna utilità perché non fa altro che richiamare la norma principale che è l’art. 570 del codice penale, recentemente reinterpretato dalla Sezioni Unite, di cui è sempre stata pacifica l’applicazione rispetto alla violazione di tutte le obbligazioni di carattere economico stabilite in sede di separazione e divorzio anche verso i figli.
18) Inoltre con l’art. 6 del disegno di legge si aggiunge un terzo comma all’art. 178 del codice civile con il quale si introduce il reclamo al collegio avverso le ordinanze del giudice istruttore nelle cause di separazione e divorzio che, però, benché se ne possano apprezzare le motivazioni garantistiche, non pare destinato a modificare granché l’assetto del processo. D’altro lato anche il reclamo in Corte d’appello avverso le ordinanze presidenziali si è di fatto esaurito quasi solo in un controllo di legittimità del provvedimento con il rigetto piuttosto sistematico delle lamentele di merito.
19) La norma transitori indicata nell’art. 23 del disegno di legge (“Le disposizioni di cui alla presente legge si applicano anche ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della medesima”) dovrebbe prevedere l’applicazione delle nuove norme sulla mediazione e sul coordinatore genitoriale a far data solo dal momento dell’entrata in vigore delle norme di attuazione di cui all’art. 2 comma 2 del disegno di legge, aggiungendo – ai fini dell’applicazione delle altre norme – che, in caso di procedimento di separazione o di divorzio o di affidamento in corso, le parti devono presentare il piano genitoriale indicato nell’art. 337-ter del codice civile all’udienza immediatamente successiva all’entrata in vigore della legge, in modo che il giudice possa subito dopo doverosamente adeguare l’assetto dell’affidamento ai nuovi principi.

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APPENDICE

1. Tabella di confronto tra il disegno di legge e il testo delle norme vigenti di cui il disegno di legge propone la modifica

Disegno di legge Testo delle norme vigenti di cui il disegno di legge
propone la modifica

Art. 1.
(Istituzione dell’albo nazionale
per la professione di mediatore familiare)

1. È istituito l’albo professionale dei mediatori familiari. La Repubblica riconosce la funzione sociale della mediazione familiare.

2. Entro quattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, con uno o più regolamenti, da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettera b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro della giustizia, sono adottate le norme di attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo, tenuto conto dei seguenti princìpi:
a) possono esercitare la professione di mediatore familiare le persone in possesso della laurea specialistica in discipline sociali, psicologiche, giuridiche, mediche o pedagogiche, nonché della formazione specifica, certificata da idonei titoli quali master universitari ovvero specializzazioni o perfezionamenti presso enti di formazione riconosciuti dalle regioni, aventi durata biennale e di almeno 350 ore;
b) possono altresì esercitare l’attività di mediazione familiare coloro che alla data di entrata in vigore della presente legge sono in possesso di laurea specialistica e che hanno già ottenuto la qualifica di mediatore familiare a seguito della formazione specifica almeno biennale certificata da master universitari ovvero a seguito della frequenza e del superamento dell’esame finale presso corsi di formazione almeno biennali e della durata di almeno 350 ore, purché svolti e conclusi entro il 31 dicembre 2018;
c) la qualifica di mediatore familiare può essere attribuita anche agli avvocati iscritti all’ordine professionale da almeno cinque anni e che abbiano trattato almeno dieci nuovi procedimenti in diritto di famiglia e dei minori per ogni anno;
d) la professione di mediatore familiare può essere esercitata in forma individuale o associata secondo le disposizioni stabilite dalla legge 14 gennaio 2013, n. 4;
e) l’albo è costituito, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, dal Ministero della giustizia, che ne cura annualmente l’aggiornamento; possono fare domanda di iscrizione all’albo i mediatori familiari in possesso dei requisiti di cui al presente articolo;
f) il servizio di mediazione familiare può essere altresì offerto nei consultori familiari pubblici e privati da persone aventi la qualifica di mediatori familiari iscritti all’albo;
g) il mediatore familiare deve essere particolarmente e specificamente esperto nelle tecniche di mediazione e deve essere in possesso di approfondite conoscenze in diritto, psicologia e sociologia con particolare riferimento ai rapporti familiari e genitoriali;
h) l’iscrizione all’albo è subordinata al superamento di una prova di esame da svolgere annualmente e la cui disciplina è rimessa ad appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca e con il Ministro per la famiglia e le disabilità;
i) il consiglio nazionale dei mediatori familiari provvede entro sei mesi dalla sua istituzione all’emanazione di un codice deontologico ispirato ai seguenti principi:
1) il mediatore familiare deve essere terzo e imparziale rispetto alle parti;
2) il mediatore familiare ha un obbligo informativo in favore delle parti circa la possibilità di avvalersi della consulenza matrimoniale al fine di salvaguardare per quanto possibile l’unità della famiglia come previsto dall’articolo 708 del codice di procedura civile, come modificato dall’articolo 8 della presente legge, nel rispetto del miglior interesse del minore; deve altresì adoperarsi per impedire o per risolvere gravi conflittualità che possono produrre ogni forma di violenza endofamiliare, anche informando le parti della possibilità di ottenere l’aiuto di altri specialisti;
3) il mediatore deve astenersi dal fornire consulenza legale o psicologica alle parti.

Art. 2.
(Obbligo di riservatezza)

1. Il mediatore familiare è tenuto al segreto professionale ai sensi dell’articolo 622 del codice penale. Nessuno degli atti o documenti del procedimento di mediazione familiare può essere prodotto dalle parti nei procedimenti giudiziali ad eccezione dell’accordo, solo se sottoscritto dal mediatore familiare e controfirmato dalle parti e dai rispettivi legali, ovvero della proposta di accordo formulata dal mediatore.

Art. 3.
(Procedimento di mediazione familiare)

1. Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Partecipano al procedimento di mediazione familiare le parti e i rispettivi legali. La partecipazione al procedimento di mediazione di minori, purché di età superiore a dodici anni, può essere ammessa solo con il consenso di tutte le parti e, comunque, di entrambi i genitori.

2. Le parti devono rivolgersi a un mediatore familiare scelto tra quelli che esercitano la professione nell’ambito del distretto del tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile.

3. La partecipazione al procedimento di mediazione familiare è volontariamente scelta dalle parti e può essere interrotta in qualsiasi momento. L’esperimento della mediazione familiare è comunque condizione di procedibilità secondo quanto previsto dalla legge qualora nel procedimento debbano essere assunte decisioni che coinvolgano direttamente o indirettamente i diritti dei minori.

4. Il procedimento di mediazione familiare ha una durata non superiore a sei mesi, decorrenti dal primo incontro cui hanno partecipato entrambe le parti. Le parti devono partecipare al primo incontro del procedimento di mediazione familiare assistite dai rispettivi avvocati, qualora esse abbiano già dato loro mandato.

5. Il mediatore familiare, su accordo delle parti, può chiedere che gli avvocati di cui al comma 4 non partecipino agli incontri successivi. Gli stessi devono comunque essere presenti, a pena di nullità e inutilizzabilità, alla stipulazione dell’eventuale accordo, ove raggiunto.

6. Gli avvocati e le parti hanno il dovere di collaborare lealmente con il mediatore familiare.

7. Si applicano gli articoli 8, 9, 10, 11, 13 e 14, commi 1 e 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

8. L’efficacia esecutiva dell’accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare deve in ogni caso essere omologata dal tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile.

9. Il tribunale di cui al comma 8 decide in camera di consiglio entro quindici giorni dalla richiesta.

Art. 4.
(Spese e compensi per il mediatore familiare)

1. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministro della giustizia, con proprio decreto, stabilisce i parametri per la determinazione dei compensi professionali per i mediatori familiari, prevedendo in ogni caso la gratuità del primo incontro. Gli avvocati e gli altri professionisti che operano in funzione di mediatori familiari devono applicare le tariffe professionali relative a tale ultima funzione.

Art. 5.
(Coordinatore genitoriale)

1. La coordinazione genitoriale è un processo di risoluzione alternativa delle controversie centrato sulle esigenze del minore, svolta da professionista qualificato, che integra la valutazione della situazione conflittuale, l’informazione circa i rischi del conflitto per le relazioni tra genitori e figli, la gestione del caso e degli operatori coinvolti, la gestione del conflitto ricercando l’accordo tra i genitori o fornendo suggerimenti o raccomandazioni e assumendo, previo consenso dei genitori, le funzioni decisionali.

2. Il coordinatore genitoriale è un esperto qualificato con funzione mediativa, dotato di formazione specialistica in coordinazione genitoriale, iscritto all’albo di una delle seguenti professioni regolamentate di ambito sanitario o socio-giuridico:
a) psichiatra;
b) neuropsichiatra;
c) psicoterapeuta;
d) psicologo;
e) assistente sociale;
f) avvocato;
g) mediatore familiare.

3. Il coordinatore genitoriale deve osservare tutte le disposizioni di natura legale e deontologica della rispettiva professione. Il medesimo opera come terzo imparziale e ha il compito di gestire in via stragiudiziale le controversie eventualmente sorte tra i genitori di prole minorenne relativamente all’esecuzione del piano genitoriale. La sua attività è volta al superamento di eventuali ostacoli al corretto e sereno esercizio della cogenitorialità con l’obiettivo di:
a) assistere i genitori con alto livello di conflitto nell’attuazione del piano genitoriale;
b) monitorare l’osservanza del piano genitoriale, risolvendo tempestivamente le controversie;
c) salvaguardare e preservare una relazione sicura, sana e significativa tra il minore ed entrambi i suoi genitori.

4. Lo svolgimento dell’attività di coordinazione genitoriale non dà luogo a responsabilità personali, salvi i casi di dolo o colpa grave.

5. Il giudice prende atto della volontà dei genitori di incaricare un coordinatore genitoriale nell’interesse del minore. L’accordo di incarico e, per le professioni sanitarie, il consenso informato alla coordinazione genitoriale devono essere sottoscritti dai genitori e sono recepiti contestualmente alla nomina del coordinatore.

Art. 6.
(Modifica all’articolo 178
del codice di procedura civile)

1. Dopo il terzo comma dell’articolo 178 del codice di procedura civile è inserito il seguente:

«L’ordinanza del giudice istruttore in materia di separazione e di affidamento dei figli è impugnabile dalle parti con reclamo immediato al collegio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di venti giorni dalla lettura alla presenza delle parti oppure dalla ricezione della relativa notifica. Il collegio decide in camera di consiglio entro trenta giorni dal deposito del reclamo».
Art. 178 c.p.c.
(Controllo del collegio sulle ordinanze)

1. Le parti, senza bisogno di mezzi di impugnazione, possono proporre al collegio, quando la causa è rimessa a questo a norma dell’art. 189, tutte le questioni risolute dal giudice istruttore con ordinanza revocabile.

2. L’ordinanza del giudice istruttore, che non operi in funzione di giudice unico, quando dichiara l’estinzione del processo è impugnabile dalle parti con reclamo immediato al collegio.

3. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni decorrente dalla pronuncia della ordinanza se avvenuta in udienza, o altrimenti decorrente dalla comunicazione dell’ordinanza medesima.

4. Il reclamo è presentato con semplice dichiarazione nel verbale d’udienza, o con ricorso al giudice istruttore.

5. Se il reclamo è presentato in udienza, il giudice assegna nella stessa udienza, ove le parti lo richiedono, il termine per la comunicazione di una memoria, e quello successivo per la comunicazione di una replica. Se il reclamo è proposto con ricorso, questo è comunicato a mezzo della cancelleria alle altre parti, insieme con decreto, in calce, del giudice istruttore, che assegna un termine per la comunicazione dell’eventuale memoria di risposta. Scaduti tali termini, il collegio provvede entro i quindici giorni successivi.

Art. 7.
(Modifiche all’articolo 706
del codice di procedura civile)

1. All’articolo 706 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al primo comma è premesso il seguente:
«I genitori di prole minorenne che vogliano separarsi devono, a pena di improcedibilità, iniziare un percorso di mediazione familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale come previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e informa del relativo esito»;

b) al terzo comma, le parole: «novanta giorni dal deposito del ricorso» sono sostituite dalle seguenti: «quaranta giorni dal deposito del ricorso»;

c) è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Nel caso di cui al quinto comma, il ricorso e la memoria difensiva di cui al quarto comma, a pena di nullità, devono contenere altresì, a cura dei genitori, una dettagliata proposta di piano genitoriale che illustri la situazione attuale del minore e le proposte formulate in ordine al suo mantenimento, alla sua istruzione, alla sua educazione e alla sua assistenza morale secondo i punti previsti dall’articolo 337-ter del codice civile».
Art. 706 c.p.c.
(Forma della domanda)

1. La domanda di separazione personale si propone al tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio, con ricorso che deve contenere l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata.

2. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero, o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica.

3. Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data dell’udienza di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve essere tenuta entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto, ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate.

4. Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi.

Art. 8.
(Modifiche all’articolo 708
del codice di procedura civile)

1. All’articolo 708 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni:

a) il secondo comma è sostituito dal seguente:
«Qualora la conciliazione riesca, il presidente allega agli atti il verbale di conciliazione e ordina la cancellazione della causa dal ruolo e l’immediata estinzione del procedimento»;

b) il terzo comma è sostituito dal seguente:
«Qualora la conciliazione non sia riuscita, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare. Nei procedimenti di separazione di genitori con figli minori il presidente verifica anche d’ufficio il rispetto delle prescrizioni di cui all’articolo 706 e in caso contrario rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi e ordina alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare. Il presidente, all’esito della mediazione familiare, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori, valuta i rispettivi piani genitoriali e assume con ordinanza i provvedimenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi secondo quanto previsto dagli articoli 337-ter e seguenti del codice civile, accogliendo le rispettive proposte ove convergenti e non contrarie all’interesse della prole e motivando le proprie decisioni ove ritenga di discostarsi dalle indicazioni dell’uno o dell’altro genitore in ordine al piano genitoriale. Se uno dei genitori non compare ovvero non presenta un proprio piano genitoriale, il presidente accoglie nell’ordinanza le proposte indicate dall’altro, ove congrue e non contrarie all’interesse della prole».
Art. 708 c.p.c.
(Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente)

1. All’udienza di comparizione il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentandone la conciliazione.

2.Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere il processo verbale della conciliazione.

3. Se la conciliazione non riesce, il presidente, anche d’ufficio, sentiti i coniugi ed i rispettivi difensori, dà con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi, nomina il giudice istruttore e fissa udienza di comparizione e trattazione davanti a questi. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentiti il ricorrente ed il suo difensore.

4. Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento.

Art. 9.
(Modifica dell’articolo 709-ter
del codice di procedura civile)

1. L’articolo 709-ter del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:

«Art. 709-ter. – (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni). –
Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze, di manipolazioni psichiche o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, nonché in caso di astensione ingiustificata dai compiti di cura di un genitore e comunque in ogni caso ove riscontri accuse di abusi e violenze fisiche e psicologiche evidentemente false e infondate mosse contro uno dei genitori, il giudice valuta prioritariamente una modifica dei provvedimenti di affidamento ovvero, nei casi più gravi, la decadenza dalla responsabilità genitoriale del responsabile ed emette le necessarie misure di ripristino, restituzione o compensazione. Il giudice può anche congiuntamente:
1) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
3) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 600 euro a un massimo di 6.000 euro. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».
Art. 709-ter c.p.c.
(Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni)

1. Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore.

2. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.

3. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari.

Art. 10.
(Modifica dell’articolo 711 del codice
di procedura civile)

1. L’articolo 711 del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:

«Art. 711. – (Separazione consensuale). –
Nel caso di separazione consensuale previsto dall’articolo 158 del codice civile, entrambi i coniugi presentano ricorso congiunto.

I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato, secondo quanto previsto dall’articolo 706, sesto comma, del presente codice e dall’articolo 337-ter del codice civile. Il presidente, ove riscontri che i coniugi non hanno svolto in precedenza il tentativo di conciliazione di cui all’articolo 708, tenta preliminarmente di conciliarli nel corso della medesima udienza. Se la conciliazione riesce, procede come previsto dall’articolo 708, secondo comma. Se la conciliazione non riesce il presidente dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole, come previste dal ricorso e dai piani educativo e di riparto delle spese.

La separazione consensuale acquista efficacia con l’omologazione del tribunale, che provvede in camera di consiglio su relazione del presidente. Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo 710».
Art. 711 c.p.c.
(Separazione consensuale)

1. Nel caso di separazione consensuale previsto nell’articolo 158 del codice civile, il presidente, su ricorso di entrambi i coniugi, deve sentirli nel giorno da lui stabilito e curare di conciliarli nel modo indicato nell’articolo 708.

2. Se il ricorso è presentato da uno solo dei coniugi, si applica l’articolo 706 ultimo comma.

3. Se la conciliazione non riesce, si dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole.

4. La separazione consensuale acquista efficacia con la omologazione del tribunale, il quale provvede in camera di consiglio su relazione del presidente.

5. Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo precedente.

Art. 11.
(Modifica dell’articolo 337-ter
del codice civile)

1. L’articolo 337-ter del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-ter. – (Provvedimenti riguardo ai figli).-
1. Indipendentemente dai rapporti intercorrenti tra i due genitori, il figlio minore, nel proprio esclusivo interesse morale e materiale, ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con il padre e con la madre, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambe le figure genitoriali, con paritetica assunzione di responsabilità e di impegni e con pari opportunità. Ha anche il diritto di trascorrere con ciascuno dei genitori tempi paritetici o equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale.

2. Qualora uno dei genitori ne faccia richiesta e non sussistano oggettivi elementi ostativi, il giudice assicura con idoneo provvedimento il diritto del minore di trascorrere tempi paritetici in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti, con ciascuno dei genitori. Salvo diverso accordo tra le parti, deve in ogni caso essere garantita alla prole la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti, presso il padre e presso la madre, salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio minore in caso di:
1) violenza;
2) abuso sessuale;
3) trascuratezza;
4) indisponibilità di un genitore;
5) inadeguatezza evidente degli spazi predisposti per la vita del minore.

3. Il giudice o le parti, quando le circostanze rendano difficile attuare una divisione paritaria dei tempi su base mensile, possono prevedere adeguati meccanismi di recupero durante i periodi di vacanza, onde garantire una sostanziale equivalenza dei tempi di frequentazione del minore con ciascuno dei genitori nel corso dell’anno.

4. Il figlio minore ha inoltre il diritto di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Gli ascendenti del minore possono intervenire nel giudizio di affidamento con le forme dell’articolo 105 del codice di procedura civile. Il giudice, nei procedimenti di cui all’articolo 337-bis, adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa.

5. Il giudice, salvo che ciò sia contrario al superiore interesse del minore, affida in via condivisa i figli minori a entrambi i genitori e prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Stabilisce il doppio domicilio del minore presso l’abitazione di ciascuno dei genitori ai fini delle comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute.

6. Entrambi i genitori predispongono un piano genitoriale in ordine a:
1) luoghi abitualmente frequentati dai figli;
2) scuola e percorso educativo del minore;
3) eventuali attività extrascolastiche, sportive, culturali e formative;
4) frequentazioni parentali e amicali del minore;
5) vacanze normalmente godute dal minore.

7. Nel piano genitoriale deve essere indicata anche la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie che per quelle straordinarie, attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito secondo quanto previsto nel piano genitoriale, considerando:
1) le attuali esigenze del figlio;
2) le risorse economiche di entrambi i genitori;
3) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

8. Il giudice esamina e approva il piano genitoriale concordato dai due genitori ove non contrastante col superiore interesse o con i diritti del minore. In mancanza di accordo o in caso di accordo parziale, il giudice, sentite le parti, recepisce quanto parzialmente concordato dai genitori e stabilisce comunque il piano genitoriale, determinando i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore e fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli, applicando in ogni caso il mantenimento diretto come indicato ai commi precedenti e sulla base del costo medio dei beni e servizi per i figli, individuato su base locale in ragione del costo medio della vita come calcolato dall’ISTAT, indicando altresì le spese ordinarie, le spese straordinarie e attribuendo a ciascun genitore specifici capitoli di spesa.

9. Il giudice stabilisce, ove strettamente necessario e solo in via residuale, la corresponsione a carico di uno dei genitori, di un assegno periodico per un tempo determinato in favore dell’altro a titolo di contributo al mantenimento del figlio minore. Nel medesimo provvedimento deve anche indicare quali iniziative devono essere intraprese dalle parti per giungere al mantenimento diretto della prole, indicando infine i termini entro i quali la corresponsione di assegno periodico residuale verrà a cessare. I benefici previdenziali e fiscali erogati in favore della prole o ai genitori per i figli a carico sono in ogni caso attribuiti sulla base del reciproco accordo ovvero su disposizione del giudice in misura direttamente proporzionale ai rispettivi redditi. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.

10. All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito. La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni quotidiane sono assunte dal genitore che in quel momento si trova col figlio minore, mentre quelle di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuta detto comportamento anche al fine della modifica della forma di affidamento».
Art. 337- ter c.c.
(Provvedimenti riguardo ai figli)

1. Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

2. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, nei procedimenti di cui all’articolo 337-bis, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, l’affidamento familiare. All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito e, nel caso di affidamento familiare, anche d’ufficio. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare.

3. La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente.
Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuterà; detto comportamento anche al fine della modifica delle modalità di affidamento.

4. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando:
1) le attuali esigenze del figlio.
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori.
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore.
4) le risorse economiche di entrambi i genitori.
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

5. L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice.

6. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.

Art. 12.
(Modifica dell’articolo 337-quater
del codice civile)

1. L’articolo 337-quater del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-quater. – (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso). –
1. Il giudice, nei casi di cui all’articolo 337-ter, secondo comma, può disporre temporaneamente l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori, qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. In ogni caso deve garantire il diritto del minore alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione dei figli minori col genitore non affidatario e promuovendo azioni concrete per rimuovere le cause che hanno portato all’affidamento esclusivo.

2. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 337-ter. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile. Il genitore a cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice, favorendo e garantendo in ogni modo la frequentazione dei figli minori con l’altro genitore, a meno che ciò non sia stato espressamente limitato dal giudice con provvedimento motivato. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono comunque adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

3. Il giudice, nel caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ai suoi genitori dispone l’affidamento familiare in altro nucleo familiare, anche d’ufficio, per un tempo non superiore ai due anni, preferendo in ogni caso nuclei familiari di parenti o comunque, in mancanza di questi, di famiglie residenti nel medesimo territorio del minore. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa a cura del pubblico ministero al giudice tutelare. Deve in ogni caso essere garantito al minore il diritto alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione con ciascun genitore, salvo che ciò sia motivatamente ritenuto come assolutamente contrario all’interesse del minore. Deve altresì essere posta in essere ogni misura idonea e opportuna per il recupero della capacità genitoriale dei genitori del minore, favorendo il reinserimento immediato in famiglia non appena possibile».
Art. 337-quater c.c.
(Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso)

1. Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.

2. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 337-ter. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile.

3. Il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

Art. 13.
(Modifica dell’articolo 337-quinquies
del codice civile)

1. L’articolo 337-quinquies del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-quinquies. – (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli; conflittualità genitoriale; mediatore e coordinatore genitoriale). –
1. I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, la revisione dei piani genitoriali, il ricalcolo dei tempi di frequentazione con la prole e l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.

2. Il giudice, nei casi di conflittualità tra le parti, invita nuovamente i genitori a intraprendere un percorso di mediazione familiare per la risoluzione condivisa delle controversie. Qualora le parti accettino, il giudice sospende il procedimento per non più di sei mesi e rimette le parti avanti il mediatore familiare, sorteggiandone il nome tra due scelti dalle parti in caso di disaccordo. Qualora la mediazione riesca, il giudice esamina il piano genitoriale redatto dalle parti con l’aiuto del mediatore e lo recepisce nel proprio provvedimento ove non ritenuto contrario al superiore interesse del minore.

3. In caso di rifiuto o di fallimento della mediazione il giudice, qualora la conflittualità persista, propone alle parti la nomina di un coordinatore genitoriale, con il compito di facilitare le parti nel dialogo e nella relazione genitoriale, nell’interesse dei figli minori. Il coordinatore può sentire le parti separatamente e congiuntamente. Le parti possono anche attribuire al coordinatore genitoriale il potere di assumere decisioni limitatamente a specifici ambiti e sostenerle nell’attuazione del piano genitoriale.
Le eventuali modifiche al piano genitoriale concordate in coordinazione dovranno essere sottoposte al giudice per il tramite dei legali delle parti.

4. Gli oneri della coordinazione genitoriale sono ripartiti tra i genitori nella misura del 50 per cento, salvo diverso accordo tra le parti.

5. Qualora le parti rifiutino di intraprendere la mediazione o la coordinazione genitoriale, il giudice decide della questione applicando i princìpi di cui al primo comma del presente articolo e di cui all’ultimo periodo del secondo comma dell’articolo 337-ter».
Art. 337-quinquies c.c.
(Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli)

1. I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.

Art. 14.
(Modifica dell’articolo 337-sexies
del codice civile)
1. L’articolo 337-sexies del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-sexies. – (Residenza presso la casa familiare e prescrizioni in tema di residenza). –
1. Fermo il doppio domicilio dei minori presso ciascuno dei genitori secondo quanto stabilito dal quinto comma dell’articolo 337-ter, il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi. Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato.

2. Le questioni relative alla proprietà o alla locazione della casa familiare sono risolte in base alle norme vigenti in materia di proprietà e comunione. Non può continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione e che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.

3. In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, almeno trenta giorni prima, l’intenzione di cambiare la propria residenza o domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico dell’altro genitore o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.

4. In ogni caso il trasferimento del minore, il suo cambiamento di residenza e la sua iscrizione a un istituto scolastico sono sempre soggetti al preventivo consenso scritto di entrambi i genitori, ovvero alla decisione del giudice tutelare in caso di mancato accordo. Qualsiasi trasferimento del minore non autorizzato in via preventiva da entrambi i genitori o dal giudice deve esser ritenuto contrario al suo superiore interesse e privo di ogni efficacia giuridica. È compito delle autorità di pubblica sicurezza, su segnalazione di uno dei genitori, adoperarsi per ricondurre immediatamente il minore alla sua residenza qualora sia stato allontanato senza il consenso di entrambi i genitori o l’ordine del giudice».
Art. 337-sexies c.c.
(Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza)

1. Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli.

2. Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’articolo 2643.

3. In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.

Art. 15.
(Modifica dell’articolo 337-septies
del codice civile)

1. L’articolo 337-septies del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-septies. – (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni). –
1. I genitori possono concordare con il figlio maggiorenne non ancora autosufficiente economicamente un piano genitoriale con le forme di cui ai commi sesto e settimo dell’articolo 337-ter. Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente e su loro richiesta il pagamento di un assegno periodico a carico di entrambi i genitori. Tale assegno è versato da entrambi i genitori direttamente all’avente diritto, fermi per il figlio gli obblighi di cui all’articolo 315-bis.

2. Ai figli maggiorenni portatori di disabilità grave si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.

3. Fatto salvo quanto previsto al precedente comma, nei confronti dei figli maggiorenni cessa ogni obbligo di mantenimento al compimento del venticinquesimo anno di età ovvero qualora la mancanza di una loro occupazione o impiego lavorativo sia dipesa da negligenza o rifiuto ingiustificato di opportunità di lavoro offerte ovvero si dimostri la colpevole inerzia nel prorogare il proprio percorso di studi senza alcun effettivo rendimento».
Art. 337-septies c.c.
(Disposizioni in favore dei figli maggiorenni)

1. Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto.

2. Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.

Art. 16.
(Modifica dell’articolo 337-octies
del codice civile)
1. L’articolo 337-octies del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-octies. – (Poteri del giudice e ascolto del minore). –
1. Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, a istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone inoltre l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo.

2. L’ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto da lui designato. L’ascolto deve essere videoregistrato. Le parti possono assistere in locale separato collegato mediante video e possono presentare domande per mezzo del giudice. Sono vietate le domande manifestamente in grado di suscitare conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori».
Art. 337-octies c.c.
(Poteri del giudice e ascolto del minore)

1. Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può; assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova.

2. Il giudice dispone, inoltre, l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età; inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo.

3. Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.

Art. 17.
(Modifica all’articolo 342-bis
del codice civile)

1. All’articolo 342-bis del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Quando in fase di separazione dei genitori o dopo di essa la condotta di un genitore è causa di grave pregiudizio ai diritti relazionali del figlio minore e degli altri familiari, ostacolando il mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con l’altro genitore e la conservazione rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui agli articoli 342-ter e 342-quater. I provvedimenti di cui a quest’ultimo articolo possono essere applicati, nell’esclusivo interesse del minore, anche quando, pur in assenza di evidenti condotte di uno dei genitori, il figlio minore manifesti comunque rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo a uno di essi».
Art. 342-bis c.c.
(Ordini di protezione contro gli abusi familiari)

1. Quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui all’articolo 342-ter.

Art. 18.
(Introduzione dell’articolo 342-quater
del codice civile)

1. Dopo l’articolo 342-ter è inserito il seguente:

«Art. 342-quater. – (Ulteriori contenuti dell’ordine di protezione). –
1. Con il decreto di cui all’articolo 342-bis il giudice ordina al genitore che ha tenuto la condotta pregiudizievole per il minore la cessazione della stessa condotta; può inoltre disporre con provvedimento d’urgenza la limitazione o sospensione della sua responsabilità genitoriale. Il giudice può applicare in tali casi anche di ufficio e inaudita altera parte uno dei provvedimenti previsti dall’articolo 709-ter del codice di procedura civile.

2. Il giudice, nei casi di cui all’articolo 342-bis, può in ogni caso disporre l’inversione della residenza abituale del figlio minore presso l’altro genitore oppure limitare i tempi di permanenza del minore presso il genitore inadempiente, ovvero disporre il collocamento provvisorio del minore presso apposita struttura specializzata, previa redazione da parte dei servizi sociali o degli operatori della struttura di uno specifico programma per il pieno recupero della bigenitorialità del minore, nonché dell’indicazione del responsabile dell’attuazione di tale programma. Con il medesimo decreto il giudice determina le modalità di attuazione. Ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione, lo stesso giudice provvede con decreto ad emanare i provvedimenti più opportuni per tutelare i diritti delle persone interessate, ivi compresi quelli di cui agli articoli 337-ter e 337-quater».

Art. 19.
(Modifica all’articolo 151 del codice civile)
1. All’articolo 151 del codice civile, il secondo comma è abrogato.
Art. 151 c.c.
(Separazione giudiziale)

1. La separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole.

2. Il giudice, pronunziando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio.

Art. 20.
(Modifica all’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132)

1. All’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, dopo il comma 3 è inserito il seguente:
«3-bis. Le parti e i rispettivi legali devono in ogni caso applicare le disposizioni di cui agli articoli 337-ter e seguenti del codice civile».
Art. 6 D.L. 12 settembre 2014, n. 132 conv. in legge 10 novembre 2014, n. 162
(Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio)

1. La convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita è trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando non ravvisa irregolarità comunica il nulla osta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il pubblico ministero lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3.

3. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare. Si dà anche atto che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori. L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5.

4. All’avvocato che vìola l’obbligo di cui al comma 3, terzo periodo, è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.000 ad euro 10.000. Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.
[omissis]
Art. 21.
(Abrogazione dell’articolo 570-bis
del codice penale)

1. L’articolo 570-bis del codice penale è abrogato.
Art. 570-bis c.p.
(Violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio).

Le pene previste dall’articolo 570 si applicano al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione di ogni tipologia di assegno dovuto in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio ovvero vìola gli obblighi di natura economica in materia di separazione dei coniugi e di affidamento condiviso dei figli.

Art. 22.
(Modifica dell’articolo 4 della legge
1º dicembre 1970, n. 898)

1. L’articolo 4 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, è sostituito dal seguente:

«Art. 4. – 1. I genitori di prole minorenne che vogliano presentare ricorso per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio devono a pena di improcedibilità iniziare un percorso di mediazione familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale secondo quanto previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e del relativo esito.

2. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica. La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge.

3. La domanda si propone con ricorso, che deve contenere l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso è fondata. Qualora la coppia abbia figli minori, la domanda deve contenere a pena di inammissibilità una proposta di piano genitoriale redatto secondo i criteri di cui all’articolo 337-ter del codice civile.

4. Del ricorso il cancelliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.

5. Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro quaranta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto e il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace.

6. Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime tre dichiarazioni dei redditi rispettivamente presentate dai coniugi.

7. I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente, salvo gravi e comprovati motivi, e con l’assistenza di un difensore. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente e tenta preliminarmente di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione.

8. Se la conciliazione non riesce, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare. Nei procedimenti con figli minori il presidente verifica anche d’ufficio che le parti abbiano iniziato un percorso di mediazione familiare. In caso contrario rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi e ordina alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale come previsto dall’articolo 337-terdel codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e del relativo esito.

9. Il presidente, all’esito della mediazione familiare, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici nei casi e con le modalità di cui all’articolo 337-octies del codice civile, esamina i rispettivi piani genitoriali e assume con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole secondo quanto previsto dagli articoli 337-ter e seguenti del codice civile, accogliendo le rispettive proposte ove convergenti e non contrarie all’interesse della prole e motivando le proprie decisioni ove ritenga di discostarsi dalle indicazioni dell’uno o dell’altro genitore in ordine al piano genitoriale. Se uno dei genitori non compare ovvero non presenta un proprio piano genitoriale, il presidente accoglie nell’ordinanza le proposte indicate dall’altro, ove congrue e non contrarie all’interesse della prole.

10. Con la medesima ordinanza il presidente nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore. Si applica l’articolo 189 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368.

11. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis del codice di procedura civile ridotti di metà.

12. Con l’ordinanza di cui al comma 9, il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile, e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, del medesimo codice nonché per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.

13. All’udienza davanti al giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli articoli 180 e 183, commi primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo, del codice di procedura civile. Si applica altresì l’articolo 184 del medesimo codice.

14. Nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell’assegno, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. Avverso tale sentenza è ammesso solo appello immediato. Appena formatosi il giudicato, si applica la previsione di cui all’articolo 10.

15. Quando vi sia stata la sentenza non definitiva, il tribunale, emettendo la sentenza che dispone l’obbligo della somministrazione dell’assegno, può disporre che tale obbligo produca effetti fin dal momento della domanda.

16. Per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva.

17. L’appello è deciso in camera di consiglio.

18. La domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio è proposta con ricorso al presidente del tribunale. I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato secondo quanto previsto dal comma 3 del presente articolo e dall’articolo 337-ter del codice civile. Il presidente, ove riscontri che i coniugi non hanno svolto in precedenza il tentativo di conciliazione di cui al comma 7, tenta preliminarmente di conciliarli anche avvalendosi della collaborazione di esperti e di consulenti familiari. Se la conciliazione riesce il presidente fa redigere verbale di conciliazione. Se la conciliazione non riesce il presidente, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, rimette gli atti al collegio che provvede in camera di consiglio con sentenza. Qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli sono in contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di cui ai commi 8 e 9».
Art. 4 legge 1° dicembre 1970, n. 898

1. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale …del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica. La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge.

2. La domanda si propone con ricorso, che deve contenere l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso è fondata.

3. Del ricorso il cancelliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.

4. Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi.

5. Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace.

6. Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi rispettivamente presentate.

7. I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente, salvo gravi e comprovati motivi, e con l’assistenza di un difensore. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente, tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione.

8. Se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché, disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore. Si applica l’articolo 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile.

9. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis del codice di procedura civile ridotti a metà.

10. Con l’ordinanza di cui al comma 8, il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice nonché per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.

11. All’udienza davanti al giudice istruttore si applicano le
disposizioni di cui agli articoli 180 e 183, commi primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo, del codice di procedura civile. Si applica altresì l’articolo 184 del medesimo codice.

12. Nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell’assegno, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. Avverso tale sentenza è ammesso solo appello immediato. Appena formatosi il giudicato, si applica la previsione di cui all’articolo 10.

13. Quando vi sia stata la sentenza non definitiva, il tribunale, emettendo la sentenza che dispone l’obbligo della somministrazione dell’assegno, può disporre che tale obbligo produca effetti fin dal momento della domanda.

14. Per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva.

15. L’appello è deciso in camera di consiglio.

16. La domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio che indichi anche compiutamente le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici, è proposta con ricorso al tribunale in camera di consiglio. Il tribunale, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, decide con sentenza. Qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli sono in contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di cui al comma 8.
Art. 23.
(Disposizioni transitorie)

1. Le disposizioni di cui alla presente legge si applicano anche ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della medesima.

Art. 24.
(Clausola di invarianza finanziaria)

1. Dall’attuazione della presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
2. Le amministrazioni interessate svolgono le attività previste dalla presente legge con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente.

2. Tabella del disegno di legge con gli emendamenti qui suggeriti

Testo del disegno di legge Emendamenti qui suggeriti

Art. 1.
(Istituzione dell’albo nazionale
per la professione di mediatore familiare)

1. È istituito l’albo professionale dei mediatori familiari. La Repubblica riconosce la funzione sociale della mediazione familiare.

2. Entro quattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, con uno o più regolamenti, da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettera b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro della giustizia, sono adottate le norme di attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo, tenuto conto dei seguenti princìpi:
a) possono esercitare la professione di mediatore familiare le persone in possesso della laurea specialistica in discipline sociali, psicologiche, giuridiche, mediche o pedagogiche, nonché della formazione specifica, certificata da idonei titoli quali master universitari ovvero specializzazioni o perfezionamenti presso enti di formazione riconosciuti dalle regioni, aventi durata biennale e di almeno 350 ore;
b) possono altresì esercitare l’attività di mediazione familiare coloro che alla data di entrata in vigore della presente legge sono in possesso di laurea specialistica e che hanno già ottenuto la qualifica di mediatore familiare a seguito della formazione specifica almeno biennale certificata da master universitari ovvero a seguito della frequenza e del superamento dell’esame finale presso corsi di formazione almeno biennali e della durata di almeno 350 ore, purché svolti e conclusi entro il 31 dicembre 2018;
c) la qualifica di mediatore familiare può essere attribuita anche agli avvocati iscritti all’ordine professionale da almeno cinque anni e che abbiano trattato almeno dieci nuovi procedimenti in diritto di famiglia e dei minori per ogni anno;
d) la professione di mediatore familiare può essere esercitata in forma individuale o associata secondo le disposizioni stabilite dalla legge 14 gennaio 2013, n. 4;
e) l’albo è costituito, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, dal Ministero della giustizia, che ne cura annualmente l’aggiornamento; possono fare domanda di iscrizione all’albo i mediatori familiari in possesso dei requisiti di cui al presente articolo;
f) il servizio di mediazione familiare può essere altresì offerto nei consultori familiari pubblici e privati da persone aventi la qualifica di mediatori familiari iscritti all’albo;
g) il mediatore familiare deve essere particolarmente e specificamente esperto nelle tecniche di mediazione e deve essere in possesso di approfondite conoscenze in diritto, psicologia e sociologia con particolare riferimento ai rapporti familiari e genitoriali;
h) l’iscrizione all’albo è subordinata al superamento di una prova di esame da svolgere annualmente e la cui disciplina è rimessa ad appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca e con il Ministro per la famiglia e le disabilità;
i) il consiglio nazionale dei mediatori familiari provvede entro sei mesi dalla sua istituzione all’emanazione di un codice deontologico ispirato ai seguenti principi:

1) il mediatore familiare deve essere terzo e imparziale rispetto alle parti;
2) il mediatore familiare ha un obbligo informativo in favore delle parti circa la possibilità di avvalersi della consulenza matrimoniale al fine di salvaguardare per quanto possibile l’unità della famiglia come previsto dall’articolo 708 del codice di procedura civile, come modificato dall’articolo 8 della presente legge, nel rispetto del miglior interesse del minore; deve altresì adoperarsi per impedire o per risolvere gravi conflittualità che possono produrre ogni forma di violenza endofamiliare, anche informando le parti della possibilità di ottenere l’aiuto di altri specialisti;
3) il mediatore deve astenersi dal fornire consulenza legale o psicologica alle parti.

(Istituzione dell’registro nazionale
per la professione di mediatore familiare)

il registro nazionale

il registro

al registro

al registro

Gli albi professionali a cui sono iscritti i mediatori familiari provvedono entro sei mesi dalla istituzione del registro nazionale ad adeguare i rispettivi codici deontologici ai seguenti principi:
Art. 2.
(Obbligo di riservatezza)

1. Il mediatore familiare è tenuto al segreto professionale ai sensi dell’articolo 622 del codice penale. Nessuno degli atti o documenti del procedimento di mediazione familiare può essere prodotto dalle parti nei procedimenti giudiziali ad eccezione dell’accordo, solo se sottoscritto dal mediatore familiare e controfirmato dalle parti e dai rispettivi legali, ovvero della proposta di accordo formulata dal mediatore.

Art. 3.
(Procedimento di mediazione familiare)

1. Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Partecipano al procedimento di mediazione familiare le parti e i rispettivi legali. La partecipazione al procedimento di mediazione di minori, purché di età superiore a dodici anni, può essere ammessa solo con il consenso di tutte le parti e, comunque, di entrambi i genitori.

2. Le parti devono rivolgersi a un mediatore familiare scelto tra quelli che esercitano la professione nell’ambito del distretto del tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile.

3. La partecipazione al procedimento di mediazione familiare è volontariamente scelta dalle parti e può essere interrotta in qualsiasi momento. L’esperimento della mediazione familiare è comunque condizione di procedibilità secondo quanto previsto dalla legge qualora nel procedimento debbano essere assunte decisioni che coinvolgano direttamente o indirettamente i diritti dei minori.

4. Il procedimento di mediazione familiare ha una durata non superiore a sei mesi, decorrenti dal primo incontro cui hanno partecipato entrambe le parti. Le parti devono partecipare al primo incontro del procedimento di mediazione familiare assistite dai rispettivi avvocati, qualora esse abbiano già dato loro mandato.

5. Il mediatore familiare, su accordo delle parti, può chiedere che gli avvocati di cui al comma 4 non partecipino agli incontri successivi. Gli stessi devono comunque essere presenti, a pena di nullità e inutilizzabilità, alla stipulazione dell’eventuale accordo, ove raggiunto.

6. Gli avvocati e le parti hanno il dovere di collaborare lealmente con il mediatore familiare.

7. Si applicano gli articoli 8, 9, 10, 11, 13 e 14, commi 1 e 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

8. L’efficacia esecutiva dell’accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare deve in ogni caso essere omologata dal tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile.

9. Il tribunale di cui al comma 8 decide in camera di consiglio entro quindici giorni dalla richiesta.

eliminare

eliminare

eliminare
Art. 4.
(Spese e compensi per il mediatore familiare)

1. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministro della giustizia, con proprio decreto, stabilisce i parametri per la determinazione dei compensi professionali per i mediatori familiari, prevedendo in ogni caso la gratuità del primo incontro. Gli avvocati e gli altri professionisti che operano in funzione di mediatori familiari devono applicare le tariffe professionali relative a tale ultima funzione.

Art. 5.
(Coordinatore genitoriale)

1. La coordinazione genitoriale è un processo di risoluzione alternativa delle controversie centrato sulle esigenze del minore, svolta da professionista qualificato, che integra la valutazione della situazione conflittuale, l’informazione circa i rischi del conflitto per le relazioni tra genitori e figli, la gestione del caso e degli operatori coinvolti, la gestione del conflitto ricercando l’accordo tra i genitori o fornendo suggerimenti o raccomandazioni e assumendo, previo consenso dei genitori, le funzioni decisionali.

2. Il coordinatore genitoriale è un esperto qualificato con funzione mediativa, dotato di formazione specialistica in coordinazione genitoriale, iscritto all’albo di una delle seguenti professioni regolamentate di ambito sanitario o socio-giuridico:
a) psichiatra;
b) neuropsichiatra;
c) psicoterapeuta;
d) psicologo;
e) assistente sociale;
f) avvocato;
g) mediatore familiare.

3. Il coordinatore genitoriale deve osservare tutte le disposizioni di natura legale e deontologica della rispettiva professione. Il medesimo opera come terzo imparziale e ha il compito di gestire in via stragiudiziale le controversie eventualmente sorte tra i genitori di prole minorenne relativamente all’esecuzione del piano genitoriale. La sua attività è volta al superamento di eventuali ostacoli al corretto e sereno esercizio della cogenitorialità con l’obiettivo di:
a) assistere i genitori con alto livello di conflitto nell’attuazione del piano genitoriale;
b) monitorare l’osservanza del piano genitoriale, risolvendo tempestivamente le controversie;
c) salvaguardare e preservare una relazione sicura, sana e significativa tra il minore ed entrambi i suoi genitori.

4. Lo svolgimento dell’attività di coordinazione genitoriale non dà luogo a responsabilità personali, salvi i casi di dolo o colpa grave.

5. Il giudice prende atto della volontà dei genitori di incaricare un coordinatore genitoriale nell’interesse del minore. L’accordo di incarico e, per le professioni sanitarie, il consenso informato alla coordinazione genitoriale devono essere sottoscritti dai genitori e sono recepiti contestualmente alla nomina del coordinatore.

Art. 6.
(Modifica all’articolo 178
del codice di procedura civile)

1. Dopo il terzo comma dell’articolo 178 del codice di procedura civile è inserito il seguente:

«L’ordinanza del giudice istruttore in materia di separazione e di affidamento dei figli è impugnabile dalle parti con reclamo immediato al collegio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di venti giorni dalla lettura alla presenza delle parti oppure dalla ricezione della relativa notifica. Il collegio decide in camera di consiglio entro trenta giorni dal deposito del reclamo».

Art. 7.
(Modifiche all’articolo 706
del codice di procedura civile)

1. All’articolo 706 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al primo comma è premesso il seguente:
«I genitori di prole minorenne che vogliano separarsi devono, a pena di improcedibilità, iniziare un percorso di mediazione familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale come previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e informa del relativo esito»;

b) al terzo comma, le parole: «novanta giorni dal deposito del ricorso» sono sostituite dalle seguenti: «quaranta giorni dal deposito del ricorso»;

c) è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Nel caso di cui al quinto comma, il ricorso e la memoria difensiva di cui al quarto comma, a pena di nullità, devono contenere altresì, a cura dei genitori, una dettagliata proposta di piano genitoriale che illustri la situazione attuale del minore e le proposte formulate in ordine al suo mantenimento, alla sua istruzione, alla sua educazione e alla sua assistenza morale secondo i punti previsti dall’articolo 337-ter del codice civile».

eliminare

eliminare
Art. 8.
(Modifiche all’articolo 708
del codice di procedura civile)

1. All’articolo 708 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni:

a) il secondo comma è sostituito dal seguente:
«Qualora la conciliazione riesca, il presidente allega agli atti il verbale di conciliazione e ordina la cancellazione della causa dal ruolo e l’immediata estinzione del procedimento»;

b) il terzo comma è sostituito dal seguente:
«Qualora la conciliazione non sia riuscita, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare. Nei procedimenti di separazione di genitori con figli minori il presidente verifica anche d’ufficio il rispetto delle prescrizioni di cui all’articolo 706 e in caso contrario rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi e ordina alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare. Il presidente, all’esito della mediazione familiare, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori, valuta i rispettivi piani genitoriali e assume con ordinanza i provvedimenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi secondo quanto previsto dagli articoli 337-ter e seguenti del codice civile, accogliendo le rispettive proposte ove convergenti e non contrarie all’interesse della prole e motivando le proprie decisioni ove ritenga di discostarsi dalle indicazioni dell’uno o dell’altro genitore in ordine al piano genitoriale. Se uno dei genitori non compare ovvero non presenta un proprio piano genitoriale, il presidente accoglie nell’ordinanza le proposte indicate dall’altro, ove congrue e non contrarie all’interesse della prole».

eliminare

Art. 9.
(Modifica dell’articolo 709-ter
del codice di procedura civile)

1. L’articolo 709-ter del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:

«Art. 709-ter. – (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni). –
1. Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze, di manipolazioni psichiche o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, nonché in caso di astensione ingiustificata dai compiti di cura di un genitore e comunque in ogni caso ove riscontri accuse di abusi e violenze fisiche e psicologiche evidentemente false e infondate mosse contro uno dei genitori, il giudice valuta prioritariamente una modifica dei provvedimenti di affidamento ovvero, nei casi più gravi, la decadenza dalla responsabilità genitoriale del responsabile ed emette le necessarie misure di ripristino, restituzione o compensazione. Il giudice può anche congiuntamente:

1) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
3) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 600 euro a un massimo di 6.000 euro. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».

aggiungere:
1) ammonire il genitore inadempiente
2)

3)

4)
Art. 10.
(Modifica dell’articolo 711 del codice
di procedura civile)

1. L’articolo 711 del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:

«Art. 711. – (Separazione consensuale). –
1. Nel caso di separazione consensuale previsto dall’articolo 158 del codice civile, entrambi i coniugi presentano ricorso congiunto.

2. I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato, secondo quanto previsto dall’articolo 706, sesto comma, del presente codice e dall’articolo 337-ter del codice civile. Il presidente, ove riscontri che i coniugi non hanno svolto in precedenza il tentativo di conciliazione di cui all’articolo 708, tenta preliminarmente di conciliarli nel corso della medesima udienza. Se la conciliazione riesce, procede come previsto dall’articolo 708, secondo comma. Se la conciliazione non riesce il presidente dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole, come previste dal ricorso e dai piani educativo e di riparto delle spese.

3. La separazione consensuale acquista efficacia con l’omologazione del tribunale, che provvede in camera di consiglio su relazione del presidente. Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo 710».

a pena di inammissibilità

eliminare
Art. 11.
(Modifica dell’articolo 337-ter
del codice civile)

1. L’articolo 337-ter del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-ter. – (Provvedimenti riguardo ai figli).-
1. Indipendentemente dai rapporti intercorrenti tra i due genitori, il figlio minore, nel proprio esclusivo interesse morale e materiale, ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con il padre e con la madre, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambe le figure genitoriali, con paritetica assunzione di responsabilità e di impegni e con pari opportunità. Ha anche il diritto di trascorrere con ciascuno dei genitori tempi paritetici o equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale.

2. Qualora uno dei genitori ne faccia richiesta e non sussistano oggettivi elementi ostativi, il giudice assicura con idoneo provvedimento il diritto del minore di trascorrere tempi paritetici in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti, con ciascuno dei genitori. Salvo diverso accordo tra le parti, deve in ogni caso essere garantita alla prole la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti, presso il padre e presso la madre, salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio minore in caso di:
1) violenza;
2) abuso sessuale;
3) trascuratezza;
4) indisponibilità di un genitore;
5) inadeguatezza evidente degli spazi predisposti per la vita del minore.

3. Il giudice o le parti, quando le circostanze rendano difficile attuare una divisione paritaria dei tempi su base mensile, possono prevedere adeguati meccanismi di recupero durante i periodi di vacanza, onde garantire una sostanziale equivalenza dei tempi di frequentazione del minore con ciascuno dei genitori nel corso dell’anno.

4. Il figlio minore ha inoltre il diritto di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Gli ascendenti del minore possono intervenire nel giudizio di affidamento con le forme dell’articolo 105 del codice di procedura civile. Il giudice, nei procedimenti di cui all’articolo 337-bis, adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa.

5. Il giudice, salvo che ciò sia contrario al superiore interesse del minore, affida in via condivisa i figli minori a entrambi i genitori e prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Stabilisce il doppio domicilio del minore presso l’abitazione di ciascuno dei genitori ai fini delle comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute.

6. Entrambi i genitori predispongono un piano genitoriale in ordine a:
1) luoghi abitualmente frequentati dai figli;
2) scuola e percorso educativo del minore;
3) eventuali attività extrascolastiche, sportive, culturali e formative;
4) frequentazioni parentali e amicali del minore;
5) vacanze normalmente godute dal minore.

7. Nel piano genitoriale deve essere indicata anche la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie che per quelle straordinarie, attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito secondo quanto previsto nel piano genitoriale, considerando:
1) le attuali esigenze del figlio;
2) le risorse economiche di entrambi i genitori;
3) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

8. Il giudice esamina e approva il piano genitoriale concordato dai due genitori ove non contrastante col superiore interesse o con i diritti del minore. In mancanza di accordo o in caso di accordo parziale, il giudice, sentite le parti, recepisce quanto parzialmente concordato dai genitori e stabilisce comunque il piano genitoriale, determinando i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore e fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli, applicando in ogni caso il mantenimento diretto come indicato ai commi precedenti e sulla base del costo medio dei beni e servizi per i figli, individuato su base locale in ragione del costo medio della vita come calcolato dall’ISTAT, indicando altresì le spese ordinarie, le spese straordinarie e attribuendo a ciascun genitore specifici capitoli di spesa.

9. Il giudice stabilisce, ove strettamente necessario e solo in via residuale, la corresponsione a carico di uno dei genitori, di un assegno periodico per un tempo determinato in favore dell’altro a titolo di contributo al mantenimento del figlio minore. Nel medesimo provvedimento deve anche indicare quali iniziative devono essere intraprese dalle parti per giungere al mantenimento diretto della prole, indicando infine i termini entro i quali la corresponsione di assegno periodico residuale verrà a cessare. I benefici previdenziali e fiscali erogati in favore della prole o ai genitori per i figli a carico sono in ogni caso attribuiti sulla base del reciproco accordo ovvero su disposizione del giudice in misura direttamente proporzionale ai rispettivi redditi. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.

10. All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito. La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni quotidiane sono assunte dal genitore che in quel momento si trova col figlio minore, mentre quelle di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuta detto comportamento anche al fine della modifica della forma di affidamento».

con pari assunzioni di responsabilità e di impegni e con pari opportunità. Ha anche il diritto di trascorrere con ciascuno dei genitori tempi adeguati e il più possibile paritari salvi i casi di impossibilità materiale

tempi adeguati e il più possibile paritari con ciascuno dei genitori, compresi i pernottamenti, considerata anche l’età del figlio minore e salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la sua salute psico-fisica in caso di:

divisione il più possibile paritaria

sostituire
1) le attuali esigenze del figlio.
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori.
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore.
4) le risorse economiche di entrambi i genitori.
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.
In caso di mantenimento diretto nel piano genitoriale devono essere ripartite tra i genitori le spese ordinarie e quelle straordinarie con attribuzione a ciascun genitore di specifici capitoli di spesa.

applicando ove possibile e salvo accordi diversi dei genitori il mantenimento diretto

eliminare

Art. 12.
(Modifica dell’articolo 337-quater
del codice civile)

1. L’articolo 337-quater del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-quater. – (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso). –
1. Il giudice, nei casi di cui all’articolo 337-ter, secondo comma, può disporre temporaneamente l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori, qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. In ogni caso deve garantire il diritto del minore alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione dei figli minori col genitore non affidatario e promuovendo azioni concrete per rimuovere le cause che hanno portato all’affidamento esclusivo.

2. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 337-ter. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile. Il genitore a cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice, favorendo e garantendo in ogni modo la frequentazione dei figli minori con l’altro genitore, a meno che ciò non sia stato espressamente limitato dal giudice con provvedimento motivato. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono comunque adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

3. Il giudice, nel caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ai suoi genitori dispone l’affidamento familiare in altro nucleo familiare, anche d’ufficio, per un tempo non superiore ai due anni, preferendo in ogni caso nuclei familiari di parenti o comunque, in mancanza di questi, di famiglie residenti nel medesimo territorio del minore. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa a cura del pubblico ministero al giudice tutelare. Deve in ogni caso essere garantito al minore il diritto alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione con ciascun genitore, salvo che ciò sia motivatamente ritenuto come assolutamente contrario all’interesse del minore. Deve altresì essere posta in essere ogni misura idonea e opportuna per il recupero della capacità genitoriale dei genitori del minore, favorendo il reinserimento immediato in famiglia non appena possibile».

eliminare

In ogni caso deve garantire, ove possibile e non contrario all’interesse del minore, il diritto del minore alla bigenitorialità,

Il genitore a cui sono affidati i figli in via esclusiva ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi;

Le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate dal genitore affidatario in via esclusiva.
Art. 13.
(Modifica dell’articolo 337-quinquies
del codice civile)

1. L’articolo 337-quinquies del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-quinquies. – (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli; conflittualità genitoriale; mediatore e coordinatore genitoriale). –
1. I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, la revisione dei piani genitoriali, il ricalcolo dei tempi di frequentazione con la prole e l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.

2. Il giudice, nei casi di conflittualità tra le parti, invita nuovamente i genitori a intraprendere un percorso di mediazione familiare per la risoluzione condivisa delle controversie. Qualora le parti accettino, il giudice sospende il procedimento per non più di sei mesi e rimette le parti avanti il mediatore familiare, sorteggiandone il nome tra due scelti dalle parti in caso di disaccordo. Qualora la mediazione riesca, il giudice esamina il piano genitoriale redatto dalle parti con l’aiuto del mediatore e lo recepisce nel proprio provvedimento ove non ritenuto contrario al superiore interesse del minore.

3. In caso di rifiuto o di fallimento della mediazione il giudice, qualora la conflittualità persista, propone alle parti la nomina di un coordinatore genitoriale, con il compito di facilitare le parti nel dialogo e nella relazione genitoriale, nell’interesse dei figli minori. Il coordinatore può sentire le parti separatamente e congiuntamente. Le parti possono anche attribuire al coordinatore genitoriale il potere di assumere decisioni limitatamente a specifici ambiti e sostenerle nell’attuazione del piano genitoriale.
Le eventuali modifiche al piano genitoriale concordate in coordinazione dovranno essere sottoposte al giudice per il tramite dei legali delle parti.

4. Gli oneri della coordinazione genitoriale sono ripartiti tra i genitori nella misura del 50 per cento, salvo diverso accordo tra le parti.

5. Qualora le parti rifiutino di intraprendere la mediazione o la coordinazione genitoriale, il giudice decide della questione applicando i princìpi di cui al primo comma del presente articolo e di cui all’ultimo periodo del secondo comma dell’articolo 337-ter».

Qualora le parti accettino, il giudice rinvia il procedimento per un periodo non superiore a sei mesi

eliminare
Art. 14.
(Modifica dell’articolo 337-sexies
del codice civile)
1. L’articolo 337-sexies del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-sexies. – (Residenza presso la casa familiare e prescrizioni in tema di residenza). –
1. Fermo il doppio domicilio dei minori presso ciascuno dei genitori secondo quanto stabilito dal quinto comma dell’articolo 337-ter, il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi. Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato.

2. Le questioni relative alla proprietà o alla locazione della casa familiare sono risolte in base alle norme vigenti in materia di proprietà e comunione. Non può continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione e che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.

3. In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, almeno trenta giorni prima, l’intenzione di cambiare la propria residenza o domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico dell’altro genitore o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.

4. In ogni caso il trasferimento del minore, il suo cambiamento di residenza e la sua iscrizione a un istituto scolastico sono sempre soggetti al preventivo consenso scritto di entrambi i genitori, ovvero alla decisione del giudice tutelare in caso di mancato accordo. Qualsiasi trasferimento del minore non autorizzato in via preventiva da entrambi i genitori o dal giudice deve esser ritenuto contrario al suo superiore interesse e privo di ogni efficacia giuridica. È compito delle autorità di pubblica sicurezza, su segnalazione di uno dei genitori, adoperarsi per ricondurre immediatamente il minore alla sua residenza qualora sia stato allontanato senza il consenso di entrambi i genitori o l’ordine del giudice».

Il giudice tiene conto della permanenza nella casa familiare di uno dei genitori nella regolazione dei loro rapporti economici, considerato l’eventuale titolo di proprietà, potendo anche disporre che il genitore autorizzato a permanere nella casa di proprietà dell’altro o in comproprietà con l’altro debba corrispondere un indennizzo pari al canone di locazione o alla metà del canine di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato.
Il provvedimento che autorizza o revoca l’autorizzazione a permanere nella casa familiare è trascrivibile e opponibile ai terzi ai sensi dell’articolo 2643.

Non può continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.

ovvero alla decisione del giudice competente in caso di mancato accordo.

È compito delle autorità di pubblica sicurezza, su segnalazione di uno dei genitori e previa autorizzazione del giudice
Art. 15.
(Modifica dell’articolo 337-septies
del codice civile)

1. L’articolo 337-septies del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-septies. – (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni). –
1. I genitori possono concordare con il figlio maggiorenne non ancora autosufficiente economicamente un piano genitoriale con le forme di cui ai commi sesto e settimo dell’articolo 337-ter. Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente e su loro richiesta il pagamento di un assegno periodico a carico di entrambi i genitori. Tale assegno è versato da entrambi i genitori direttamente all’avente diritto, fermi per il figlio gli obblighi di cui all’articolo 315-bis.

2. Ai figli maggiorenni portatori di disabilità grave si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.

3. Fatto salvo quanto previsto al precedente comma, nei confronti dei figli maggiorenni cessa ogni obbligo di mantenimento al compimento del venticinquesimo anno di età ovvero qualora la mancanza di una loro occupazione o impiego lavorativo sia dipesa da negligenza o rifiuto ingiustificato di opportunità di lavoro offerte ovvero si dimostri la colpevole inerzia nel prorogare il proprio percorso di studi senza alcun effettivo rendimento».

I genitori possono concordare con il figlio maggiorenne non ancora autosufficiente economicamente un piano genitoriale che indichi anche le modalità del mantenimento. Il piano genitoriale è firmato anche dal figlio maggiorenne. In caso di mancato accordo il giudice, valutate le circostanze, può disporre

eliminare
Art. 16.
(Modifica dell’articolo 337-octies
del codice civile)
1. L’articolo 337-octies del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 337-octies. – (Poteri del giudice e ascolto del minore). –
1. Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, a istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone inoltre l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo.

2. L’ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto da lui designato. L’ascolto deve essere videoregistrato. Le parti possono assistere in locale separato collegato mediante video e possono presentare domande per mezzo del giudice. Sono vietate le domande manifestamente in grado di suscitare conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori».

Si applicano l’art. 336-bis e l’articolo 38-bis delle disposizioni di attuazione del codice civile.
Art. 17.
(Modifica all’articolo 342-bis
del codice civile)

1. All’articolo 342-bis del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Quando in fase di separazione dei genitori o dopo di essa la condotta di un genitore è causa di grave pregiudizio ai diritti relazionali del figlio minore e degli altri familiari, ostacolando il mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con l’altro genitore e la conservazione rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui agli articoli 342-ter e 342-quater. I provvedimenti di cui a quest’ultimo articolo possono essere applicati, nell’esclusivo interesse del minore, anche quando, pur in assenza di evidenti condotte di uno dei genitori, il figlio minore manifesti comunque rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo a uno di essi».

Art. 18.
(Introduzione dell’articolo 342-quater
del codice civile)

1. Dopo l’articolo 342-ter è inserito il seguente:

«Art. 342-quater. – (Ulteriori contenuti dell’ordine di protezione). –
1. Con il decreto di cui all’articolo 342-bis il giudice ordina al genitore che ha tenuto la condotta pregiudizievole per il minore la cessazione della stessa condotta; può inoltre disporre con provvedimento d’urgenza la limitazione o sospensione della sua responsabilità genitoriale. Il giudice può applicare in tali casi anche di ufficio e inaudita altera parte uno dei provvedimenti previsti dall’articolo 709-ter del codice di procedura civile.

2. Il giudice, nei casi di cui all’articolo 342-bis, può in ogni caso disporre l’inversione della residenza abituale del figlio minore presso l’altro genitore oppure limitare i tempi di permanenza del minore presso il genitore inadempiente, ovvero disporre il collocamento provvisorio del minore presso apposita struttura specializzata, previa redazione da parte dei servizi sociali o degli operatori della struttura di uno specifico programma per il pieno recupero della bigenitorialità del minore, nonché dell’indicazione del responsabile dell’attuazione di tale programma. Con il medesimo decreto il giudice determina le modalità di attuazione. Ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione, lo stesso giudice provvede con decreto ad emanare i provvedimenti più opportuni per tutelare i diritti delle persone interessate, ivi compresi quelli di cui agli articoli 337-ter e 337-quater».

Aggiungere all’art. 342 quater un secondo comma
La competenza ad adottare gli ordini di protezione previsti nel presente articolo e nel secondo comma dell’articolo precedente è del giudice compente ai sensi dell’art. 709-ter del codice di procedura civile».
Art. 19.
(Modifica all’articolo 151 del codice civile)
1. All’articolo 151 del codice civile, il secondo comma è abrogato.

eliminare
Art. 20.
(Modifica all’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132)

1. All’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, dopo il comma 3 è inserito il seguente:
«3-bis. Le parti e i rispettivi legali devono in ogni caso applicare le disposizioni di cui agli articoli 337-ter e seguenti del codice civile».

Art. 21.
(Abrogazione dell’articolo 570-bis
del codice penale)

1. L’articolo 570-bis del codice penale è abrogato.

Art. 22.
(Modifica dell’articolo 4 della legge
1º dicembre 1970, n. 898)

1. L’articolo 4 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, è sostituito dal seguente:

«Art. 4. – 1. I genitori di prole minorenne che vogliano presentare ricorso per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio devono a pena di improcedibilità iniziare un percorso di mediazione familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale secondo quanto previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e del relativo esito.

2. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica. La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge.

3. La domanda si propone con ricorso, che deve contenere l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso è fondata. Qualora la coppia abbia figli minori, la domanda deve contenere a pena di inammissibilità una proposta di piano genitoriale redatto secondo i criteri di cui all’articolo 337-ter del codice civile.

4. Del ricorso il cancelliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.

5. Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro quaranta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto e il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace.

6. Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime tre dichiarazioni dei redditi rispettivamente presentate dai coniugi.

7. I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente, salvo gravi e comprovati motivi, e con l’assistenza di un difensore. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente e tenta preliminarmente di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione.

8. Se la conciliazione non riesce, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare. Nei procedimenti con figli minori il presidente verifica anche d’ufficio che le parti abbiano iniziato un percorso di mediazione familiare. In caso contrario rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi e ordina alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale come previsto dall’articolo 337-terdel codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e del relativo esito.

9. Il presidente, all’esito della mediazione familiare, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici nei casi e con le modalità di cui all’articolo 337-octies del codice civile, esamina i rispettivi piani genitoriali e assume con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole secondo quanto previsto dagli articoli 337-ter e seguenti del codice civile, accogliendo le rispettive proposte ove convergenti e non contrarie all’interesse della prole e motivando le proprie decisioni ove ritenga di discostarsi dalle indicazioni dell’uno o dell’altro genitore in ordine al piano genitoriale. Se uno dei genitori non compare ovvero non presenta un proprio piano genitoriale, il presidente accoglie nell’ordinanza le proposte indicate dall’altro, ove congrue e non contrarie all’interesse della prole.

10. Con la medesima ordinanza il presidente nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore. Si applica l’articolo 189 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368.

11. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis del codice di procedura civile ridotti di metà.

12. Con l’ordinanza di cui al comma 9, il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile, e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, del medesimo codice nonché per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.

13. All’udienza davanti al giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli articoli 180 e 183, commi primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo, del codice di procedura civile. Si applica altresì l’articolo 184 del medesimo codice.

14. Nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell’assegno, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. Avverso tale sentenza è ammesso solo appello immediato. Appena formatosi il giudicato, si applica la previsione di cui all’articolo 10.

15. Quando vi sia stata la sentenza non definitiva, il tribunale, emettendo la sentenza che dispone l’obbligo della somministrazione dell’assegno, può disporre che tale obbligo produca effetti fin dal momento della domanda.

16. Per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva.

17. L’appello è deciso in camera di consiglio.

18. La domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio è proposta con ricorso al presidente del tribunale. I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato secondo quanto previsto dal comma 3 del presente articolo e dall’articolo 337-ter del codice civile. Il presidente, ove riscontri che i coniugi non hanno svolto in precedenza il tentativo di conciliazione di cui al comma 7, tenta preliminarmente di conciliarli anche avvalendosi della collaborazione di esperti e di consulenti familiari. Se la conciliazione riesce il presidente fa redigere verbale di conciliazione. Se la conciliazione non riesce il presidente, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, rimette gli atti al collegio che provvede in camera di consiglio con sentenza. Qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli sono in contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di cui ai commi 8 e 9».

eliminare

eliminare

eliminare

eliminare

a pena di inammissibilità

Art. 23.
(Disposizioni transitorie)

1. Le disposizioni di cui alla presente legge si applicano anche ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della medesima.

aggiungere
Le disposizioni sulla mediazione familiare e sul coordinatore genitoriale si applicano dal momento dell’entrata in vigore delle norme di attuazione di cui all’art. 2 comma 2.
Nei procedimenti pendenti di separazione, di divorzio o di affidamento di minori, le parti devono presentare il piano genitoriale indicato nell’art. 337-ter del codice civile all’udienza immediatamente successiva all’entrata in vigore della legge.
Art. 24.
(Clausola di invarianza finanziaria)

1. Dall’attuazione della presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
2. Le amministrazioni interessate svolgono le attività previste dalla presente legge con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente.

3. Testo della Relazione illustrativa al disegno di legge 735/S

NORME IN MATERIA DI AFFIDO CONDIVISO, MANTENIMENTO DIRETTO E GARANZIA DI BIGENITORIALITA’ (PILLON E ALTRI)
ONOREVOLI SENATORI. – Il presente disegno di legge vuole dare attuazione al contratto di governo stipulato dalla maggioranza parlamentare che prevede, con riguardo al diritto di famiglia, alcune rilevanti modifiche normative idonee ad accompagnare questa delicata materia verso una progressiva de-giurisdizionalizzazione, rimettendo al centro la famiglia e i genitori e soprattutto restituendo in ogni occasione possibile ai genitori il diritto di decidere sul futuro dei loro figli e lasciando al giudice il ruolo residuale di decidere nel caso di mancato accordo, ovvero di verificare la non contrarietà all’interesse del minore delle decisioni assunte dai genitori.
Come soleva dire Arturo Carlo Jemolo, la famiglia è un’isola che il diritto può solo lambire, essendo organismo normalmente capace di equilibri e bilanciamenti che la norma giuridica deve saper rispettare quanto più possibile.
I criteri dettati dal contratto di governo sono sostanzialmente quattro: a) mediazione civile obbligatoria per le questioni in cui siano coinvolti i figli minorenni; b) equilibrio tra entrambe le figure genitoriali e tempi paritari; c) mantenimento in forma diretta senza automatismi; d) contrasto dell’alienazione genitoriale.
Quanto alla mediazione civile obbligatoria, sono note le questioni pregiudiziali sollevate da taluni con riguardo alla possibilità per la norma di imporre un procedimento di mediazione. È tuttavia ben strano che sia stata imposta la mediazione preventiva in settori assai meno coinvolgenti la vita delle persone e invece si pongano forti limitazioni con riguardo alla materia del diritto di famiglia. Eppure, meccanismi di Alternative dispute resolution (ADR), ben concepiti e caldeggiati, potrebbero evitare a molte famiglie la lite giudiziaria, di per sé autonoma espressione di fallimento e foriera di conseguenze personali e relazionali, le cui spese vengono in ogni caso pagate a caro prezzo dai molti minori coinvolti. A fronte dell’imposizione normativa del procedimento di ADR è pertanto necessario garantire uno strumento realmente capace di incidere positivamente sulle situazioni concrete ed evitare, per quanto possibile, che le famiglie con minori siano costrette al tunnel giudiziario.
Per quanto concerne l’affido condiviso, la legge 8 febbraio 2006, n. 54, si è rivelata un fallimento, cosicché l’Italia rimane uno degli ultimi Paesi del mondo industrializzato per quanto riguarda la cogenitorialità (co-parenting) delle coppie separate. Nel mondo occidentale il principio della bigenitorialità viene affermato e applicato a partire dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata ai sensi della legge 27 maggio 1991, n. 176. In realtà però presso alcune corti degli Stati Uniti già nel 1970 gruppi di magistrati avevano iniziato a redigere sentenze che prevedevano l’affido congiunto della prole in caso di divorzio dei genitori. Ben presto gli analisti si resero conto che dietro la locuzione joint custody si potevano celare differenti forme di affidamento: in molti casi dietro il concetto di pari responsabilità genitoriali si nascondevano forme di affidamento identiche a quelle normalmente previste in caso di affidamento esclusivo (si trattava della cosiddetta joint legal custody), mentre in altre a una suddivisione giuridico-formale si aggiungeva una condivisione materiale delle cure e dei tempi di permanenza (joint physical custody).
Senza minimamente prendere in considerazione le esperienze estere, in Italia solo nel 2006, dopo un faticoso lavoro durato ben quattro legislature, si è riusciti a far passare come forma privilegiata l’affidamento formalmente (o legalmente) condiviso nel 2006. Il risultato però è stato fallimentare: in Italia l’affido a tempi paritetici è stimato intorno all’1-2 per cento, in Belgio supera il 20 per cento, in Quebec il 25 per cento, in Svezia il 28 per cento. In Italia l’affido materialmente condiviso (considerando tale una situazione nella quale il minore trascorre almeno il 30 per cento del tempo presso il genitore meno coinvolto) riguarda il 3-4 per cento dei minori, tasso fra i più bassi al mondo, in Belgio il 30 per cento, in Quebec il 30 per cento, in Svezia il 40 per cento. In Italia l’affido materialmente esclusivo riguarda oltre il 90 per cento dei minori, in Belgio circa il 50 per cento, in Quebec circa il 40 per cento, in Svezia il 30 per cento. Nel nostro Paese troviamo quindi una situazione estrema che sicuramente non rispecchia la volontà del legislatore e che sta danneggiando moltissimi minori. È giunta pertanto l’ora di dare piena applicazione alla risoluzione n. 2079 (2015) del Consiglio d’Europa che consiglia gli Stati membri di adottare legislazioni che assicurino l’effettiva uguaglianza tra padre e madre nei confronti dei propri figli, al fine di garantire ad ogni genitore il diritto di essere informato e di partecipare alle decisioni importanti per la vita e lo sviluppo del loro figlio, nel miglior interesse di quest’ultimo, consigliando altresì di introdurre nella legislazione il principio della doppia residenza o del doppio domicilio dei figli in caso di separazione, limitando le eccezioni ai casi di abuso o di negligenza verso un minore, o di violenza domestica. È la stessa risoluzione a suggerire di adottare tutte le misure necessarie a garantire la piena esecuzione delle decisioni relative alla residenza dei figli e agli incontri coi genitori, anche dando seguito a reclami relativi alla mancata frequentazione dei bambini, incoraggiando in ogni caso la mediazione all’interno delle procedure giudiziarie in materia famigliare relativamente ai minori, istituendo un incontro informativo obbligatorio stabilito dal giudice. La risoluzione si conclude chiedendo che i Paesi membri incoraggino l’elaborazione di piani parentali che permettano ai genitori di definire loro stessi i principali aspetti della vita di loro figlio.
In modo analogo, si ritiene maturo il tempo per applicare il principio del mantenimento diretto, pur astrattamente previsto dalla norma come modalità di default per provvedere alla prole. Eppure, oltre ad essere costume esteso e inveterato di molti Stati progrediti (California, Svezia, Belgio, Stato di Washington) esso, come rilevato da molte ricerche, contribuisce a una percezione nel minore di maggior benessere economico (non dovendo più il genitore veder mediato il proprio contributo da una persona – l’ex partner – in cui, a torto o ragione, non ha fiducia). In Italia invece si è rimasti fermi all’antiquata idea dell’assegno, priva di valenze relazionali a carico di uno dei genitori.
La norma già oggi vigente manifesta la netta preferenza del legislatore verso un mantenimento diretto della prole a carico dei genitori, individuando l’assegno perequativo solo quale espediente residuale. Tuttavia nell’applicazione pratica ciò che doveva restare residuale si è trasformato in ordinario e sono davvero rarissimi i casi in cui nei provvedimenti di separazione, divorzio o di mantenimento di figli nati fuori dal matrimonio non si preveda un assegno mensile a carico dell’uno o dell’altro genitore. È dunque ora di mettere mano alla norma per indicare con ulteriore e inemendabile chiarezza la netta preferenza del legislatore per la forma diretta di mantenimento, anche in considerazione del fatto che, trascorrendo il minore tempi sostanzialmente equipollenti con ciascuno dei genitori, è molto più agevole per questi ultimi provvedere direttamente alle esigenze della prole.
Per questa ragione è importante far passare il principio che entrambi i genitori sono tenuti al mantenimento in forma diretta, possibilmente individuando i costi standard e i capitoli di spesa
Medesimo discorso va fatto anche in ordine a una delle componenti più significative della contribuzione economica dei genitori alle esigenze della prole: la «assegnazione» della casa familiare.
Non potendosi più identificare un genitore collocatario, ma dovendosi prendere atto che il bambino potrà finalmente fare conto su «due case», in perfetta conformità con l’osservazione di Jemolo, è opportuno ripensare in modo significativo nell’ambito del corpus normativo l’istituto «monstrum» dell’assegnazione che ha richiesto negli anni un continuo adeguamento giurisprudenziale a fini di coordinamento rispetto alle norme sulla proprietà, altri diritti reali nonché ai contratti per l’utilizzo degli immobili (si veda, in particolare, l’articolo 6 della legge 27 luglio 1978, n. 392).
Lo stesso istituto dell’assegnazione, alla luce del raggiunto consenso scientifico sulla sostanziale irrilevanza dell’eventuale assegnazione ai fini del benessere della prole in relazione all’autentico significato e concetto sostanziale dell’affidamento condiviso, presenta forti dubbi di costituzionalità (rispetto all’articolo 42 della Costituzione).
In caso di separazione, il conflitto tra i genitori nella sua più aspra declinazione giudiziale è statisticamente e positivamente determinato dall’interesse economico all’assegnazione della casa familiare piuttosto che da un reale scetticismo sull’idoneità dell’altro genitore, che inflaziona il processo con accertamenti peritali e altro.
Con riferimento al caso statisticamente più frequente di casa familiare co-intestata a entrambi i genitori, la proposta di modifica richiama la regolamentazione secondo le norme sulla comunione (articoli 1100 e seguenti del codice civile) che prevede il diritto a un corrispettivo da parte del comproprietario che utilizza il bene in via esclusiva, nelle more della divisione. In caso di proprietà esclusiva in capo a uno dei due genitori o a terzi, si dovranno in ogni caso applicare le vigenti norme in materia di proprietà, comodato d’uso, diritto di usufrutto o di abitazione e locazione.
L’istituto che meglio aiuterà i genitori a evitare contrasti strumentali e a concentrarsi sulla centralità dei figli sarà quello del piano genitoriale, autentico strumento di lavoro sul quale padre e madre saranno chiamati a confrontarsi per individuare le concrete esigenze dei figli minori e fornire il loro contributo educativo e progettuale che riguardi i tempi e le attività della prole e i relativi capitoli di spesa.
Il continuo rimando della proposta alle procedure di ADR (conciliazione, mediazione e coordinazione genitoriale) ha lo scopo di restituire la responsabilità decisionale ai genitori stessi, aiutandoli e sostenendoli quando, a causa della difficoltà di dialogo, i medesimi non appaiono in grado di mantenere pervio il canale comunicativo nell’interesse del minore.
Anche i nonni potranno intervenire e far sentire la loro voce con interventi ad adiuvandum che siano propositivi e che tutelino il diritto dei minori a intrattenere rapporti significativi con i propri ascendenti.
È poi necessario superare la concezione nominalistica dell’alienazione genitoriale, che in passato ha suscitato consistenti polemiche, e avere riguardo al dato oggettivo: in molti casi si presenta il fenomeno del rifiuto manifestato dal minore in ordine a qualsiasi forma di relazione con uno dei genitori. Alienazione, estraniazione, avversità, sono solo nomi mutevoli che non possono impedire al legislatore di prendersi cura di una delle condizioni più pericolose per il corretto e armonico sviluppo psicofisico del minore. Nell’ambito dei rapporti all’interno della famiglia, e in particolare nelle relazioni tra genitori e figli, si parla di una nuova categoria di diritti che la recente riflessione sociologica ha definito con la locuzione di diritti relazionali o diritti alla relazione. Essi rappresentano i diritti specifici di ogni relazione umana nella sua dimensione affettiva ed emotiva, relazione della quale l’ordinamento e i giuristi sempre più si stanno occupando. È grazie al godimento del diritto ad avere relazioni con i propri familiari che le persone possono, nel contempo, esercitare i doveri legati al «fare famiglia».
Il presente disegno di legge si compone di ventiquattro articoli.
All’articolo 1 si istituisce e regolamenta la funzione pubblica e sociale della professione del mediatore familiare, stabilendo i requisiti per l’esercizio di tale professione. Si delineano in modo estremamente puntiglioso e rigoroso i titoli di studio, le specializzazioni e i percorsi di formazione necessari all’espletamento del ruolo di mediatore familiare, professione che non può essere improvvisata, ma che necessita di una formazione approfondita. Si stabilisce che le regioni debbano istituire e aggiornare annualmente gli elenchi di iscrizione per i mediatori.
All’articolo 2 si sancisce l’obbligo di riservatezza per segreto professionale, stabilendo anche che gli atti e i documenti del procedimento di mediazione non possano essere esibiti nei procedimenti giudiziali, ad eccezione dell’accordo sottoscritto dal mediatore, dalle parti e dai rispettivi legali.
L’articolo 3, con rimandi alla normativa vigente in materia di mediazione civile, definisce e regolamenta il procedimento della mediazione familiare, con durata non superiore a sei mesi, prevedendone l’accesso volontario delle parti, che, in qualsiasi momento, possono interromperne la partecipazione. L’esperimento della mediazione familiare rimane condizione di procedibilità qualora nella controversia siano coinvolti direttamente o indirettamente persone minorenni. Al comma 8 si prevede l’omologazione del tribunale competente per territorio al fine dell’esecutività dell’accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare. Il tribunale deve decidere, entro quindici giorni dalla richiesta, in camera di consiglio.
All’articolo 4 si prevede che le spese e i compensi per il mediatore siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge.
L’articolo 5, nell’ambito della coordinazione genitoriale quale processo di risoluzione alternativa delle controversie fra genitori, qualifica la figura del coordinatore genitoriale. Si tratta di esperto qualificato con funzione mediativa, dotato di formazione specialistica in coordinazione genitoriale, iscritto all’albo di una delle professioni regolamentate di ambito sanitario o socio-giuridico. Il medesimo, operando come terzo imparziale, nell’ambito delle disposizioni di natura legale e deontologica della rispettiva professione, ha il compito di gestire in via stragiudiziale le controversie eventualmente sorte tra i genitori di prole minorenne relativamente all’esecuzione del piano genitoriale. La sua attività è volta al superamento di eventuali ostacoli al corretto e sereno esercizio della cogenitorialità assistendo i genitori nell’attuazione del piano genitoriale, monitorandone l’osservanza e risolvendo tempestivamente le controversie. Il giudice, su richiesta dei genitori di incaricare un coordinatore genitoriale, ne dispone la nomina ove ritenuto necessario nell’interesse del minore.
L’articolo 6 modifica l’articolo 178 codice di procedura civile (Controllo del collegio sulle ordinanze) con l’aggiunta di un comma per stabilire che l’ordinanza del giudice istruttore in materia di separazione e di affidamento dei figli è impugnabile dalle parti, con reclamo immediato al collegio.
L’articolo 7, che modifica l’articolo 706 del codice di procedura civile (Forma della domanda), sancisce che le coppie con figli devono procedere alla mediazione obbligatoria per aiutare le parti a trovare un accordo nell’interesse dei minori. In ogni caso il mediatore familiare rilascia ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui si dà atto del tentativo di mediazione e del relativo esito.
L’articolo 8, di modifica all’articolo 708 del codice di procedura civile (Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente), stabilisce che all’udienza di comparizione il presidente, nel caso di conciliazione infruttuosa, debba informare le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare (obbligatoria in presenza di figli minori). Si stabilisce, per i procedimenti di separazione di genitori con figli minorenni, la verifica anche d’ufficio del rispetto delle prescrizioni di cui all’articolo 706. Il presidente è altresì tenuto a valutare i rispettivi piani genitoriali assumendo con ordinanza i provvedimenti opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi, secondo quanto previsto dagli articolo 337-ter e seguenti del codice civile.
L’articolo 9, sostituendo il vigente articolo 709-ter del codice di procedura civile (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni), rende più incisivo il ricorso, in quanto la mera ammonizione si è rivelata un’arma spuntata e incapace di frenare gli atteggiamenti più spregiudicati dei genitori.
Con l’articolo 10, sostitutivo del vigente articolo 711 del codice di procedura civile (Separazione consensuale), si stabilisce che nel caso di separazione consensuale i genitori di figli minori, a pena di nullità, devono indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato, secondo quanto previsto dall’articolo 706, sesto comma del medesimo codice e dall’articolo 337-ter del codice civile. Ove riscontri che i coniugi non vi abbiano adempiuto, il presidente è tenuto ad esperire preliminarmente un tentativo di conciliazione. In caso positivo si procede come previsto dall’articolo 708, secondo comma. In caso negativo il presidente dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole, come previste dal ricorso e dai piani educativo e di riparto delle spese. I coniugi che abbiano depositato ricorso congiunto per la separazione consensuale sono esentati dalla mediazione obbligatoria.
L’articolo 11 riguarda i provvedimenti concernenti i figli. Con la sostituzione del vigente articolo 337-ter del codice civile (Provvedimenti riguardo ai figli), il nuovo articolato prevede, in maniera oltremodo innovativa, il diritto del minore al mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con il padre e la madre, a ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambe le figure genitoriali e a trascorrere con ciascuno dei genitori tempi adeguati, paritetici ed equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale. Si garantiscono tempi paritari qualora anche uno solo dei genitori ne faccia richiesta. Si garantisce comunque la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti, presso il padre e presso la madre, salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio in casi tassativamente individuati. Si sancisce il suo diritto a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. L’articolo prevede inoltre che il giudice, nell’affidare in via condivisa i figli minori, debba stabilire il doppio domicilio del minore ai fini delle comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute. Nel piano genitoriale deve essere indicata anche la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie sia per quelle straordinarie, anche attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito e ai tempi di permanenza presso ciascun genitore secondo le esigenze indicate nel piano genitoriale, considerando sempre le esigenze del minore, il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse economiche di entrambi i genitori e la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. In mancanza di accordo, il giudice, sentite le parti, stabilisce il piano genitoriale determinando i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi dovrà contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli sulla base del costo medio dei beni e servizi per i figli individuato su base locale alla luce del costo medio della vita come calcolato dall’ISTAT, individuando le spese ordinarie, le spese straordinarie e attribuendo a ciascun genitore specifici capitoli di spesa, dando applicazione al protocollo nazionale sulle spese straordinarie. Si sancisce infine che, ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice possa disporre un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.
Con l’articolo 12, che sostituisce l’articolo 337-quater del codice civile (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso), si stabilisce che il giudice, nei casi di cui all’articolo 337-ter, secondo comma, possa disporre l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori qualora ritenga che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore, garantendo sempre il diritto del minore alla bigenitorialità. Il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice, favorendo e garantendo in ogni modo la frequentazione dei figli minori con l’altro genitore, a meno che ciò non sia stato espressamente vietato dal giudice con provvedimento motivato. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse. Sono previsti casi di temporanea impossibilità ad affidare il minore ai propri genitori. In tali casi il giudice deve porre in essere ogni misura idonea al recupero della capacità genitoriale dei figli.
L’articolo 13, sostitutivo dell’articolo 337-quinquies del codice civile, reca la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli e i casi di conflittualità genitoriale introducendo il secondo tentativo di mediazione e il coordinatore genitoriale quali estremi tentativi di restituire ai genitori la capacità di decisione autonoma, prima della definitiva decisione del giudice. I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, la revisione dei piani genitoriali e dei tempi di frequentazione con la prole, l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.
L’articolo 14, che sostituisce l’articolo 337-sexies, verte sulla residenza del minore presso la casa familiare e sulle prescrizioni in tema di residenza. Il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori potrà continuare a risiedervi. Si stabilisce che non possa continuare a risedere nella casa familiare il genitore non proprietario o non titolare di specifico diritto che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.
All’articolo 15, che sostituisce l’articolo 337-septies vertente su disposizioni in favore dei figli maggiorenni, si chiarisce che il giudice possa disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente, su loro richiesta, il pagamento di un assegno periodico a carico di entrambi i genitori. Tale assegno è versato direttamente all’avente diritto.
L’articolo 16, che sostituisce l’articolo 337-octies del codice civile (Poteri del giudice e ascolto del minore), prevede che il giudice disponga l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. L’ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto da lui designato e deve essere videoregistrato. Le parti, che possono assistere in locale separato collegato mediante video, possono presentare domande per mezzo del giudice, ma sono vietate domande dirette a ottenere risposte relativamente al desiderio del minore di stare con uno dei genitori ovvero quelle potenzialmente in grado di suscitare preferenze o conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori.
L’articolo 17 modifica l’articolo 342-bis del codice civile (Ordini di protezione contro gli abusi familiari), aggiungendo un comma per prevedere da parte del giudice, su istanza di parte, l’adozione con decreto di provvedimenti nell’esclusivo interesse del minore, anche quando – pur in assenza di evidenti condotte di uno dei genitori – il figlio minore manifesti comunque rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo ad uno di essi.
L’articolo 18 introduce il nuovo articolo 342-quater nel codice civile, con il quale si attribuisce al giudice il potere di ordinare al genitore che abbia tenuto la condotta pregiudizievole per il minore la cessazione della stessa condotta; si prevede inoltre che il giudice possa disporre con provvedimento d’urgenza la limitazione o sospensione della responsabilità genitoriale. Il giudice può, in ogni caso, disporre l’inversione della residenza abituale del figlio minore presso l’altro genitore ovvero il collocamento provvisorio del minore presso apposita struttura specializzata, previa redazione da parte dei servizi sociali o degli operatori della struttura di uno specifico programma per il pieno recupero della bigenitorialità del minore, nonché dell’indicazione del responsabile dell’attuazione di tale programma.
L’articolo 19 dispone l’abrogazione del secondo comma dell’articolo 151 del codice civile, in tema di separazione giudiziale, che attualmente prevede che il giudice, pronunziando la separazione, dichiari, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio.
Con l’articolo 20 si modifica l’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, al fine di stabilire che le parti e i rispettivi legali devono in ogni caso applicare le disposizioni di cui agli articoli 337-ter e seguenti del codice civile.
Con l’articolo 21, quale logica conseguenza del principio del mantenimento diretto della prole, si procede ad abrogare l’articolo 570-bis del codice penale.
L’articolo 22 applica i principi previsti per la separazione anche alla legge sul divorzio.
L’articolo 23 stabilisce che le norme della legge si applichino anche ai procedimenti pendenti alla data dell’entrata in vigore della medesima.
L’articolo 24 infine contiene una clausola di invarianza finanziaria.

DISEGNO DI LEGGE
Art. 1.
(Istituzione dell’albo nazionale per la professione di mediatore familiare)
1. È istituito l’albo professionale dei mediatori familiari. La Repubblica riconosce la funzione sociale della mediazione familiare.
2. Entro quattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, con uno o più regolamenti, da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettera b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro della giustizia, sono adottate le norme di attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo, tenuto conto dei seguenti princìpi:
a) possono esercitare la professione di mediatore familiare le persone in possesso della laurea specialistica in discipline sociali, psicologiche, giuridiche, mediche o pedagogiche, nonché della formazione specifica, certificata da idonei titoli quali master universitari ovvero specializzazioni o perfezionamenti presso enti di formazione riconosciuti dalle regioni, aventi durata biennale e di almeno 350 ore;
b) possono altresì esercitare l’attività di mediazione familiare coloro che alla data di entrata in vigore della presente legge sono in possesso di laurea specialistica e che hanno già ottenuto la qualifica di mediatore familiare a seguito della formazione specifica almeno biennale certificata da master universitari ovvero a seguito della frequenza e del superamento dell’esame finale presso corsi di formazione almeno biennali e della durata di almeno 350 ore, purché svolti e conclusi entro il 31 dicembre 2018;
c) la qualifica di mediatore familiare può essere attribuita anche agli avvocati iscritti all’ordine professionale da almeno cinque anni e che abbiano trattato almeno dieci nuovi procedimenti in diritto di famiglia e dei minori per ogni anno;
d) la professione di mediatore familiare può essere esercitata in forma individuale o associata secondo le disposizioni stabilite dalla legge 14 gennaio 2013, n. 4;
e) l’albo è costituito, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, dal Ministero della giustizia, che ne cura annualmente l’aggiornamento; possono fare domanda di iscrizione all’albo i mediatori familiari in possesso dei requisiti di cui al presente articolo;
f) il servizio di mediazione familiare può essere altresì offerto nei consultori familiari pubblici e privati da persone aventi la qualifica di mediatori familiari iscritti all’albo;
g) il mediatore familiare deve essere particolarmente e specificamente esperto nelle tecniche di mediazione e deve essere in possesso di approfondite conoscenze in diritto, psicologia e sociologia con particolare riferimento ai rapporti familiari e genitoriali;
h) l’iscrizione all’albo è subordinata al superamento di una prova di esame da svolgere annualmente e la cui disciplina è rimessa ad appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca e con il Ministro per la famiglia e le disabilità;
i) il consiglio nazionale dei mediatori familiari provvede entro sei mesi dalla sua istituzione all’emanazione di un codice deontologico ispirato ai seguenti principi:
1) il mediatore familiare deve essere terzo e imparziale rispetto alle parti;
2) il mediatore familiare ha un obbligo informativo in favore delle parti circa la possibilità di avvalersi della consulenza matrimoniale al fine di salvaguardare per quanto possibile l’unità della famiglia come previsto dall’articolo 708 del codice di procedura civile, come modificato dall’articolo 8 della presente legge, nel rispetto del miglior interesse del minore; deve altresì adoperarsi per impedire o per risolvere gravi conflittualità che possono produrre ogni forma di violenza endofamiliare, anche informando le parti della possibilità di ottenere l’aiuto di altri specialisti;
3) il mediatore deve astenersi dal fornire consulenza legale o psicologica alle parti.
Art. 2.
(Obbligo di riservatezza)
1. Il mediatore familiare è tenuto al segreto professionale ai sensi dell’articolo 622 del codice penale. Nessuno degli atti o documenti del procedimento di mediazione familiare può essere prodotto dalle parti nei procedimenti giudiziali ad eccezione dell’accordo, solo se sottoscritto dal mediatore familiare e controfirmato dalle parti e dai rispettivi legali, ovvero della proposta di accordo formulata dal mediatore.
Art. 3.
(Procedimento di mediazione familiare)
1. Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Partecipano al procedimento di mediazione familiare le parti e i rispettivi legali. La partecipazione al procedimento di mediazione di minori, purché di età superiore a dodici anni, può essere ammessa solo con il consenso di tutte le parti e, comunque, di entrambi i genitori.
2. Le parti devono rivolgersi a un mediatore familiare scelto tra quelli che esercitano la professione nell’ambito del distretto del tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile.
3. La partecipazione al procedimento di mediazione familiare è volontariamente scelta dalle parti e può essere interrotta in qualsiasi momento. L’esperimento della mediazione familiare è comunque condizione di procedibilità secondo quanto previsto dalla legge qualora nel procedimento debbano essere assunte decisioni che coinvolgano direttamente o indirettamente i diritti dei minori.
4. Il procedimento di mediazione familiare ha una durata non superiore a sei mesi, decorrenti dal primo incontro cui hanno partecipato entrambe le parti. Le parti devono partecipare al primo incontro del procedimento di mediazione familiare assistite dai rispettivi avvocati, qualora esse abbiano già dato loro mandato.
5. Il mediatore familiare, su accordo delle parti, può chiedere che gli avvocati di cui al comma 4 non partecipino agli incontri successivi. Gli stessi devono comunque essere presenti, a pena di nullità e inutilizzabilità, alla stipulazione dell’eventuale accordo, ove raggiunto.
6. Gli avvocati e le parti hanno il dovere di collaborare lealmente con il mediatore familiare.
7. Si applicano gli articoli 8, 9, 10, 11, 13 e 14, commi 1 e 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
8. L’efficacia esecutiva dell’accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare deve in ogni caso essere omologata dal tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile.
9. Il tribunale di cui al comma 8 decide in camera di consiglio entro quindici giorni dalla richiesta.
Art. 4.
(Spese e compensi
per il mediatore familiare)
1. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministro della giustizia, con proprio decreto, stabilisce i parametri per la determinazione dei compensi professionali per i mediatori familiari, prevedendo in ogni caso la gratuità del primo incontro. Gli avvocati e gli altri professionisti che operano in funzione di mediatori familiari devono applicare le tariffe professionali relative a tale ultima funzione.
Art. 5.
(Coordinatore genitoriale)
1. La coordinazione genitoriale è un processo di risoluzione alternativa delle controversie centrato sulle esigenze del minore, svolta da professionista qualificato, che integra la valutazione della situazione conflittuale, l’informazione circa i rischi del conflitto per le relazioni tra genitori e figli, la gestione del caso e degli operatori coinvolti, la gestione del conflitto ricercando l’accordo tra i genitori o fornendo suggerimenti o raccomandazioni e assumendo, previo consenso dei genitori, le funzioni decisionali.
2. Il coordinatore genitoriale è un esperto qualificato con funzione mediativa, dotato di formazione specialistica in coordinazione genitoriale, iscritto all’albo di una delle seguenti professioni regolamentate di ambito sanitario o socio-giuridico:
a) psichiatra;
b) neuropsichiatra;
c) psicoterapeuta;
d) psicologo;
e) assistente sociale;
f) avvocato;
g) mediatore familiare.
3. Il coordinatore genitoriale deve osservare tutte le disposizioni di natura legale e deontologica della rispettiva professione. Il medesimo opera come terzo imparziale e ha il compito di gestire in via stragiudiziale le controversie eventualmente sorte tra i genitori di prole minorenne relativamente all’esecuzione del piano genitoriale. La sua attività è volta al superamento di eventuali ostacoli al corretto e sereno esercizio della cogenitorialità con l’obiettivo di:
a) assistere i genitori con alto livello di conflitto nell’attuazione del piano genitoriale;
b) monitorare l’osservanza del piano genitoriale, risolvendo tempestivamente le controversie;
c) salvaguardare e preservare una relazione sicura, sana e significativa tra il minore ed entrambi i suoi genitori.
4. Lo svolgimento dell’attività di coordinazione genitoriale non dà luogo a responsabilità personali, salvi i casi di dolo o colpa grave.
5. Il giudice prende atto della volontà dei genitori di incaricare un coordinatore genitoriale nell’interesse del minore. L’accordo di incarico e, per le professioni sanitarie, il consenso informato alla coordinazione genitoriale devono essere sottoscritti dai genitori e sono recepiti contestualmente alla nomina del coordinatore.
Art. 6.
(Modifica all’articolo 178 del codice di procedura civile)
1. Dopo il terzo comma dell’articolo 178 del codice di procedura civile è inserito il seguente:
«L’ordinanza del giudice istruttore in materia di separazione e di affidamento dei figli è impugnabile dalle parti con reclamo immediato al collegio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di venti giorni dalla lettura alla presenza delle parti oppure dalla ricezione della relativa notifica. Il collegio decide in camera di consiglio entro trenta giorni dal deposito del reclamo».
Art. 7.
(Modifiche all’articolo 706 del codice di procedura civile)
1. All’articolo 706 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo comma è premesso il seguente:
«I genitori di prole minorenne che vogliano separarsi devono, a pena di improcedibilità, iniziare un percorso di mediazione familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale come previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e informa del relativo esito»;
b) al terzo comma, le parole: «novanta giorni dal deposito del ricorso» sono sostituite dalle seguenti: «quaranta giorni dal deposito del ricorso»;
c) è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Nel caso di cui al quinto comma, il ricorso e la memoria difensiva di cui al quarto comma, a pena di nullità, devono contenere altresì, a cura dei genitori, una dettagliata proposta di piano genitoriale che illustri la situazione attuale del minore e le proposte formulate in ordine al suo mantenimento, alla sua istruzione, alla sua educazione e alla sua assistenza morale secondo i punti previsti dall’articolo 337-ter del codice civile».
Art. 8.
(Modifiche all’articolo 708 del codice di procedura civile)
1. All’articolo 708 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il secondo comma è sostituito dal seguente:
«Qualora la conciliazione riesca, il presidente allega agli atti il verbale di conciliazione e ordina la cancellazione della causa dal ruolo e l’immediata estinzione del procedimento»;
b) il terzo comma è sostituito dal seguente:
«Qualora la conciliazione non sia riuscita, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare. Nei procedimenti di separazione di genitori con figli minori il presidente verifica anche d’ufficio il rispetto delle prescrizioni di cui all’articolo 706 e in caso contrario rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi e ordina alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare. Il presidente, all’esito della mediazione familiare, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori, valuta i rispettivi piani genitoriali e assume con ordinanza i provvedimenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi secondo quanto previsto dagli articoli 337-ter e seguenti del codice civile, accogliendo le rispettive proposte ove convergenti e non contrarie all’interesse della prole e motivando le proprie decisioni ove ritenga di discostarsi dalle indicazioni dell’uno o dell’altro genitore in ordine al piano genitoriale. Se uno dei genitori non compare ovvero non presenta un proprio piano genitoriale, il presidente accoglie nell’ordinanza le proposte indicate dall’altro, ove congrue e non contrarie all’interesse della prole».
Art. 9.
(Modifica dell’articolo 709-ter del codice di procedura civile)
1. L’articolo 709-ter del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:
«Art. 709-ter. – (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni). – Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze, di manipolazioni psichiche o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, nonché in caso di astensione ingiustificata dai compiti di cura di un genitore e comunque in ogni caso ove riscontri accuse di abusi e violenze fisiche e psicologiche evidentemente false e infondate mosse contro uno dei genitori, il giudice valuta prioritariamente una modifica dei provvedimenti di affidamento ovvero, nei casi più gravi, la decadenza dalla responsabilità genitoriale del responsabile ed emette le necessarie misure di ripristino, restituzione o compensazione. Il giudice può anche congiuntamente:
1) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
3) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 600 euro a un massimo di 6.000 euro. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».
Art. 10.
(Modifica dell’articolo 711 del codice di procedura civile)
1. L’articolo 711 del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:
«Art. 711. – (Separazione consensuale). – Nel caso di separazione consensuale previsto dall’articolo 158 del codice civile, entrambi i coniugi presentano ricorso congiunto.
I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato, secondo quanto previsto dall’articolo 706, sesto comma, del presente codice e dall’articolo 337-ter del codice civile. Il presidente, ove riscontri che i coniugi non hanno svolto in precedenza il tentativo di conciliazione di cui all’articolo 708, tenta preliminarmente di conciliarli nel corso della medesima udienza. Se la conciliazione riesce, procede come previsto dall’articolo 708, secondo comma. Se la conciliazione non riesce il presidente dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole, come previste dal ricorso e dai piani educativo e di riparto delle spese.
La separazione consensuale acquista efficacia con l’omologazione del tribunale, che provvede in camera di consiglio su relazione del presidente. Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo 710».
Art. 11.
(Modifica dell’articolo 337-ter del codice civile)
1. L’articolo 337-ter del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-ter. – (Provvedimenti riguardo ai figli). – Indipendentemente dai rapporti intercorrenti tra i due genitori, il figlio minore, nel proprio esclusivo interesse morale e materiale, ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con il padre e con la madre, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambe le figure genitoriali, con paritetica assunzione di responsabilità e di impegni e con pari opportunità. Ha anche il diritto di trascorrere con ciascuno dei genitori tempi paritetici o equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale.
Qualora uno dei genitori ne faccia richiesta e non sussistano oggettivi elementi ostativi, il giudice assicura con idoneo provvedimento il diritto del minore di trascorrere tempi paritetici in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti, con ciascuno dei genitori. Salvo diverso accordo tra le parti, deve in ogni caso essere garantita alla prole la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti, presso il padre e presso la madre, salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio minore in caso di:
1) violenza;
2) abuso sessuale;
3) trascuratezza;
4) indisponibilità di un genitore;
5) inadeguatezza evidente degli spazi predisposti per la vita del minore.
Il giudice o le parti, quando le circostanze rendano difficile attuare una divisione paritaria dei tempi su base mensile, possono prevedere adeguati meccanismi di recupero durante i periodi di vacanza, onde garantire una sostanziale equivalenza dei tempi di frequentazione del minore con ciascuno dei genitori nel corso dell’anno.
Il figlio minore ha inoltre il diritto di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Gli ascendenti del minore possono intervenire nel giudizio di affidamento con le forme dell’articolo 105 del codice di procedura civile. Il giudice, nei procedimenti di cui all’articolo 337-bis, adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa.
Il giudice, salvo che ciò sia contrario al superiore interesse del minore, affida in via condivisa i figli minori a entrambi i genitori e prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Stabilisce il doppio domicilio del minore presso l’abitazione di ciascuno dei genitori ai fini delle comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute.
Entrambi i genitori predispongono un piano genitoriale in ordine a:
1) luoghi abitualmente frequentati dai figli;
2) scuola e percorso educativo del minore;
3) eventuali attività extrascolastiche, sportive, culturali e formative;
4) frequentazioni parentali e amicali del minore;
5) vacanze normalmente godute dal minore.
Nel piano genitoriale deve essere indicata anche la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie che per quelle straordinarie, attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito secondo quanto previsto nel piano genitoriale, considerando:
1) le attuali esigenze del figlio;
2) le risorse economiche di entrambi i genitori;
3) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.
Il giudice esamina e approva il piano genitoriale concordato dai due genitori ove non contrastante col superiore interesse o con i diritti del minore. In mancanza di accordo o in caso di accordo parziale, il giudice, sentite le parti, recepisce quanto parzialmente concordato dai genitori e stabilisce comunque il piano genitoriale, determinando i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore e fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli, applicando in ogni caso il mantenimento diretto come indicato ai commi precedenti e sulla base del costo medio dei beni e servizi per i figli, individuato su base locale in ragione del costo medio della vita come calcolato dall’ISTAT, indicando altresì le spese ordinarie, le spese straordinarie e attribuendo a ciascun genitore specifici capitoli di spesa.
Il giudice stabilisce, ove strettamente necessario e solo in via residuale, la corresponsione a carico di uno dei genitori, di un assegno periodico per un tempo determinato in favore dell’altro a titolo di contributo al mantenimento del figlio minore. Nel medesimo provvedimento deve anche indicare quali iniziative devono essere intraprese dalle parti per giungere al mantenimento diretto della prole, indicando infine i termini entro i quali la corresponsione di assegno periodico residuale verrà a cessare. I benefici previdenziali e fiscali erogati in favore della prole o ai genitori per i figli a carico sono in ogni caso attribuiti sulla base del reciproco accordo ovvero su disposizione del giudice in misura direttamente proporzionale ai rispettivi redditi. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.
All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito. La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni quotidiane sono assunte dal genitore che in quel momento si trova col figlio minore, mentre quelle di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuta detto comportamento anche al fine della modifica della forma di affidamento».
Art. 12.
(Modifica dell’articolo 337-quater del codice civile)
1. L’articolo 337-quater del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-quater. – (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso). – Il giudice, nei casi di cui all’articolo 337-ter, secondo comma, può disporre temporaneamente l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori, qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. In ogni caso deve garantire il diritto del minore alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione dei figli minori col genitore non affidatario e promuovendo azioni concrete per rimuovere le cause che hanno portato all’affidamento esclusivo.
Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 337-ter. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile. Il genitore a cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice, favorendo e garantendo in ogni modo la frequentazione dei figli minori con l’altro genitore, a meno che ciò non sia stato espressamente limitato dal giudice con provvedimento motivato. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono comunque adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.
Il giudice, nel caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ai suoi genitori dispone l’affidamento familiare in altro nucleo familiare, anche d’ufficio, per un tempo non superiore ai due anni, preferendo in ogni caso nuclei familiari di parenti o comunque, in mancanza di questi, di famiglie residenti nel medesimo territorio del minore. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa a cura del pubblico ministero al giudice tutelare. Deve in ogni caso essere garantito al minore il diritto alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione con ciascun genitore, salvo che ciò sia motivatamente ritenuto come assolutamente contrario all’interesse del minore. Deve altresì essere posta in essere ogni misura idonea e opportuna per il recupero della capacità genitoriale dei genitori del minore, favorendo il reinserimento immediato in famiglia non appena possibile».
Art. 13.
(Modifica dell’articolo 337-quinquies del codice civile)
1. L’articolo 337-quinquies del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-quinquies. – (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli; conflittualità genitoriale; mediatore e coordinatore genitoriale). – I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, la revisione dei piani genitoriali, il ricalcolo dei tempi di frequentazione con la prole e l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.
Il giudice, nei casi di conflittualità tra le parti, invita nuovamente i genitori a intraprendere un percorso di mediazione familiare per la risoluzione condivisa delle controversie. Qualora le parti accettino, il giudice sospende il procedimento per non più di sei mesi e rimette le parti avanti il mediatore familiare, sorteggiandone il nome tra due scelti dalle parti in caso di disaccordo. Qualora la mediazione riesca, il giudice esamina il piano genitoriale redatto dalle parti con l’aiuto del mediatore e lo recepisce nel proprio provvedimento ove non ritenuto contrario al superiore interesse del minore.
In caso di rifiuto o di fallimento della mediazione il giudice, qualora la conflittualità persista, propone alle parti la nomina di un coordinatore genitoriale, con il compito di facilitare le parti nel dialogo e nella relazione genitoriale, nell’interesse dei figli minori. Il coordinatore può sentire le parti separatamente e congiuntamente. Le parti possono anche attribuire al coordinatore genitoriale il potere di assumere decisioni limitatamente a specifici ambiti e sostenerle nell’attuazione del piano genitoriale. Le eventuali modifiche al piano genitoriale concordate in coordinazione dovranno essere sottoposte al giudice per il tramite dei legali delle parti.
Gli oneri della coordinazione genitoriale sono ripartiti tra i genitori nella misura del 50 per cento, salvo diverso accordo tra le parti.
Qualora le parti rifiutino di intraprendere la mediazione o la coordinazione genitoriale, il giudice decide della questione applicando i princìpi di cui al primo comma del presente articolo e di cui all’ultimo periodo del secondo comma dell’articolo 337-ter».
Art. 14.
(Modifica dell’articolo 337-sexies del codice civile)
1. L’articolo 337-sexies del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-sexies. – (Residenza presso la casa familiare e prescrizioni in tema di residenza). – Fermo il doppio domicilio dei minori presso ciascuno dei genitori secondo quanto stabilito dal quinto comma dell’articolo 337-ter, il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi. Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato.
Le questioni relative alla proprietà o alla locazione della casa familiare sono risolte in base alle norme vigenti in materia di proprietà e comunione. Non può continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione e che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorioo contragga nuovo matrimonio.
In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, almeno trenta giorni prima, l’intenzione di cambiare la propria residenza o domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico dell’altro genitore o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.
In ogni caso il trasferimento del minore, il suo cambiamento di residenza e la sua iscrizione a un istituto scolastico sono sempre soggetti al preventivo consenso scritto di entrambi i genitori, ovvero alla decisione del giudice tutelare in caso di mancato accordo. Qualsiasi trasferimento del minore non autorizzato in via preventiva da entrambi i genitori o dal giudice deve esser ritenuto contrario al suo superiore interesse e privo di ogni efficacia giuridica. È compito delle autorità di pubblica sicurezza, su segnalazione di uno dei genitori, adoperarsi per ricondurre immediatamente il minore alla sua residenza qualora sia stato allontanato senza il consenso di entrambi i genitori o l’ordine del giudice».
Art. 15.
(Modifica dell’articolo 337-septies del codice civile)
1. L’articolo 337-septies del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-septies. – (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni). – I genitori possono concordare con il figlio maggiorenne non ancora autosufficiente economicamente un piano genitoriale con le forme di cui ai commi sesto e settimo dell’articolo 337-ter. Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente e su loro richiesta il pagamento di un assegno periodico a carico di entrambi i genitori. Tale assegno è versato da entrambi i genitori direttamente all’avente diritto, fermi per il figlio gli obblighi di cui all’articolo 315-bis.
Ai figli maggiorenni portatori di disabilità grave si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.
Fatto salvo quanto previsto al precedente comma, nei confronti dei figli maggiorenni cessa ogni obbligo di mantenimento al compimento del venticinquesimo anno di età ovvero qualora la mancanza di una loro occupazione o impiego lavorativo sia dipesa da negligenza o rifiuto ingiustificato di opportunità di lavoro offerte ovvero si dimostri la colpevole inerzia nel prorogare il proprio percorso di studi senza alcun effettivo rendimento».
Art. 16.
(Modifica dell’articolo 337-octies del codice civile)
1. L’articolo 337-octies del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-octies. – (Poteri del giudice e ascolto del minore). – Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, a istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone inoltre l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo.
L’ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto da lui designato. L’ascolto deve essere videoregistrato. Le parti possono assistere in locale separato collegato mediante video e possono presentare domande per mezzo del giudice. Sono vietate le domande manifestamente in grado di suscitare conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori».
Art. 17.
(Modifica all’articolo 342-bis del codice civile)
1. All’articolo 342-bis del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Quando in fase di separazione dei genitori o dopo di essa la condotta di un genitore è causa di grave pregiudizio ai diritti relazionali del figlio minore e degli altri familiari, ostacolando il mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con l’altro genitore e la conservazione rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui agli articoli 342-ter e 342-quater. I provvedimenti di cui a quest’ultimo articolo possono essere applicati , nell’esclusivo interesse del minore, anche quando, pur in assenza di evidenti condotte di uno dei genitori, il figlio minore manifesti comunque rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo a uno di essi».
Art. 18.
(Introduzione dell’articolo 342-quater del codice civile)
1. Dopo l’articolo 342-ter è inserito il seguente:
«Art. 342-quater. – (Ulteriori contenuti dell’ordine di protezione). – Con il decreto di cui all’articolo 342-bis il giudice ordina al genitore che ha tenuto la condotta pregiudizievole per il minore la cessazione della stessa condotta; può inoltre disporre con provvedimento d’urgenza la limitazione o sospensione della sua responsabilità genitoriale. Il giudice può applicare in tali casi anche di ufficio e inaudita altera parte uno dei provvedimenti previsti dall’articolo 709-ter del codice di procedura civile.
Il giudice, nei casi di cui all’articolo 342-bis, può in ogni caso disporre l’inversione della residenza abituale del figlio minore presso l’altro genitore oppure limitare i tempi di permanenza del minore presso il genitore inadempiente, ovvero disporre il collocamento provvisorio del minore presso apposita struttura specializzata, previa redazione da parte dei servizi sociali o degli operatori della struttura di uno specifico programma per il pieno recupero della bigenitorialità del minore, nonché dell’indicazione del responsabile dell’attuazione di tale programma. Con il medesimo decreto il giudice determina le modalità di attuazione. Ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione, lo stesso giudice provvede con decreto ad emanare i provvedimenti più opportuni per tutelare i diritti delle persone interessate, ivi compresi quelli di cui agli articoli 337-ter e 337-quater».
Art. 19.
(Modifica all’articolo 151 del codice civile)
1. All’articolo 151 del codice civile, il secondo comma è abrogato.
Art. 20.
(Modifica all’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132)
1. All’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, dopo il comma 3 è inserito il seguente:
«3-bis. Le parti e i rispettivi legali devono in ogni caso applicare le disposizioni di cui agli articoli 337-ter e seguenti del codice civile».
Art. 21.
(Abrogazione dell’articolo 570-bis del codice penale)
1. L’articolo 570-bis del codice penale è abrogato.
Art. 22.
(Modifica dell’articolo 4 della legge 1º dicembre 1970, n. 898)
1. L’articolo 4 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, è sostituito dal seguente:
«Art. 4. – 1. I genitori di prole minorenne che vogliano presentare ricorso per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio devono a pena di improcedibilità iniziare un percorso di mediazione familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale secondo quanto previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e del relativo esito.
2. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica. La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge.
3. La domanda si propone con ricorso, che deve contenere l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso è fondata. Qualora la coppia abbia figli minori, la domanda deve contenere a pena di inammissibilità una proposta di piano genitoriale redatto secondo i criteri di cui all’articolo 337-ter del codice civile.
4. Del ricorso il cancelliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.
5. Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro quaranta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto e il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace.
6. Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime tre dichiarazioni dei redditi rispettivamente presentate dai coniugi.
7. I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente, salvo gravi e comprovati motivi, e con l’assistenza di un difensore. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente e tenta preliminarmente di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione.
8. Se la conciliazione non riesce, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare. Nei procedimenti con figli minori il presidente verifica anche d’ufficio che le parti abbiano iniziato un percorso di mediazione familiare. In caso contrario rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi e ordina alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale come previsto dall’articolo 337-terdel codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e del relativo esito.
9. Il presidente, all’esito della mediazione familiare, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici nei casi e con le modalità di cui all’articolo 337-octies del codice civile, esamina i rispettivi piani genitoriali e assume con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole secondo quanto previsto dagli articoli 337-ter e seguenti del codice civile, accogliendo le rispettive proposte ove convergenti e non contrarie all’interesse della prole e motivando le proprie decisioni ove ritenga di discostarsi dalle indicazioni dell’uno o dell’altro genitore in ordine al piano genitoriale. Se uno dei genitori non compare ovvero non presenta un proprio piano genitoriale, il presidente accoglie nell’ordinanza le proposte indicate dall’altro, ove congrue e non contrarie all’interesse della prole.
10. Con la medesima ordinanza il presidente nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore. Si applica l’articolo 189 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368.
11. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis del codice di procedura civile ridotti di metà.
12. Con l’ordinanza di cui al comma 9, il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile, e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, del medesimo codice nonché per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
13. All’udienza davanti al giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli articoli 180 e 183, commi primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo, del codice di procedura civile. Si applica altresì l’articolo 184 del medesimo codice.
14. Nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell’assegno, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. Avverso tale sentenza è ammesso solo appello immediato. Appena formatosi il giudicato, si applica la previsione di cui all’articolo 10.
15. Quando vi sia stata la sentenza non definitiva, il tribunale, emettendo la sentenza che dispone l’obbligo della somministrazione dell’assegno, può disporre che tale obbligo produca effetti fin dal momento della domanda.
16. Per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva.
17. L’appello è deciso in camera di consiglio.
18. La domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio è proposta con ricorso al presidente del tribunale. I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato secondo quanto previsto dal comma 3 del presente articolo e dall’articolo 337-ter del codice civile. Il presidente, ove riscontri che i coniugi non hanno svolto in precedenza il tentativo di conciliazione di cui al comma 7, tenta preliminarmente di conciliarli anche avvalendosi della collaborazione di esperti e di consulenti familiari. Se la conciliazione riesce il presidente fa redigere verbale di conciliazione. Se la conciliazione non riesce il presidente, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, rimette gli atti al collegio che provvede in camera di consiglio con sentenza. Qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli sono in contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di cui ai commi 8 e 9».
Art. 23.
(Disposizioni transitorie)
1. Le disposizioni di cui alla presente legge si applicano anche ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della medesima.
Art. 24.
(Clausola di invarianza finanziaria)
1. Dall’attuazione della presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
2. Le amministrazioni interessate svolgono le attività previste dalla presente legge con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente.

* * *

CORTE DI CASSAZIONE (nuovo rito della camera di consiglio non partecipata)

/in /da

Di Gianfranco Dosi
I Il ricorso per cassazione
Il ricorso per cassazione è un’impugnazione in senso stretto esperibile per uno dei motivi elencati nell’art. 360 1 e nell’art. 362 2 del codice di procedura civile.
1 Art. 360
(Sentenze impugnabili e motivi di ricorso)
Le sentenze pronunciate in grado d’appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione:
1) per motivi attinenti alla giurisdizione;
2) per violazione delle norme sulla competenza, quando non è prescritto il regolamento di competenza;
3) per violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro;
4) per nullità della sentenza o del procedimento;
5) per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.
Può inoltre essere impugnata con ricorso per cassazione una sentenza appellabile del tribunale, se le parti sono d’accordo per omettere l’appello; ma in tale caso l’impugnazione può proporsi soltanto a norma del primo comma, n. 3.
Non sono immediatamente impugnabili con ricorso per cassazione le sentenze che decidono di questioni insorte senza definire, neppure parzialmente, il giudizio. Il ricorso per cassazione avverso tali sentenze può essere proposto, senza necessità di riserva, allorché sia impugnata la sentenza che definisce, anche parzialmente, il giudizio.
Le disposizioni di cui al primo comma e terzo comma si applicano alle sentenze ed ai provvedimenti diversi dalla sentenza contro i quali è ammesso il ricorso per cassazione per violazione di legge.
2 Art. 362.
(Altri casi di ricorso)
Possono essere impugnate con ricorso per cassazione, nel termine di cui all’articolo 325 secondo comma, le decisioni in grado d’appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del
Sostanzialmente si tratta di una impugnazione per motivi di legittimità avverso le sentenze o i provvedimenti aventi natura decisoria e definitiva pronunciati in grado di appello (fatto salvo il ricorso per saltum cui si riferisce il secondo comma dell’art. 360). Il n. 5 dell’art. 360 prevedeva originariamente tra i motivi di ricorso l’”omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile d’ufficio” e questo – nonostante i paletti della giurisprudenza della Cassazione – aveva spostato nel tempo il baricentro dei ricorsi più sul versante del controllo quasi di merito della motivazione che su quello della legittimità in sé della decisione impugnata. Per questo motivo nel 2012 (Decreto legge 22 giugno 2012, n. 83 convertito con modificazioni nella legge 7 agosto 2012, n. 134) il n. 5 fu sostituito con il testo attuale (“omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti” applicabile alle sentenze pubblicate dal trentesimo giorno dopo l’entrata in vigore della legge di conversione) nel tentativo di circoscrivere al massimo l’utilizzazione di questo motivo di ricorso.
Il giudizio di fronte alla Corte di cassazione si apre con un ricorso da notificare nel termine di sessanta giorni previsto nell’art. 325 secondo comma (o, in materia di adozione nel termine di trenta giorni previsto nell’art. 17 della legge 4 maggio 1983, n. 184) decorrente dalla notificazione del provvedimento (art. 326) ed in ogni caso non oltre sei mesi dalla pubblicazione della decisione impugnata (art. 327).
Il ricorso va depositato nella cancelleria della Corte a pena di improcedibilità entro venti giorni dalla ultima notificazione alle parti contro cui è proposto (art. 369) mentre la parte contro cui è diretto può a sua volta, se intende contraddire, notificare un controricorso entro venti giorni dalla scadenza del termine sopra indicato (art. 370), proponendo anche nello stesso termine eventuale ricorso incidentale (art. 371).
II La progressiva estensione della trattazione in camera di consiglio
Nel corso degli anni la trattazione dei ricorsi davanti alla Corte di cassazione in camera di consiglio è diventata la regola mentre la trattazione in pubblica udienza è oggi da considerare l’eccezione.
I quattro passaggi fondamentali con cui si è realizzata la progressiva cameralizzazione del rito di trattazione dei ricorsi sono i seguenti:
1) Nel testo riformato dalla legge 353/1990 dell’art. 375 (Pronuncia in camera di consiglio) venne prevista la trattazione in camera di consiglio per dichiarare l’inammissibilità del ricorso e il rigetto per mancanza dei motivi di cui all’art. 360.
2) Successivamente il testo dell’art. 375 fu riformato con la legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’art. 375 del codice di procedura civile) che estese la pronuncia in camera di consiglio anche ai casi di manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso;
3) Con la legge 18 giugno 2009, n. 69 che ritoccò ancora il testo della norma, venne istituita una sezione apposita (la VI) con funzione di filtro – sostanzialmente delegato a consiglieri relatori – nella prospettiva di alleggerire il lavoro delle sezioni semplici concentrando la collegialità nella trattazione in pubblica udienza.
4) L’ultima riforma è stata attuata con il Decreto legge 31 agosto 2016, n. 168 convertito con modificazioni nella legge 25 ottobre 2016, n. 197 che ha generalizzato il rito camerale per la trattazione dei ricorsi davanti alle Sezioni semplici ed ha modificato la procedura rendendola – non senza critiche della dottrina processualista – più semplificata e veloce ma, soprattutto, con l’intento di riduzione del numero di ricorsi che meritano, per la particolare valenza nomifilattica, la trattazione in udienza pubblica.
A seguito delle numerose manipolazioni che lo hanno nel tempo modificato il testo dell’art. 375 nella sua formulazione attuale è il seguente:
Art. 375 (Pronuncia in camera di consiglio)
La Corte, sia a sezioni unite che a sezione semplice, pronuncia con ordinanza in camera di consiglio quando riconosce di dovere:
1) dichiarare l’inammissibilità del ricorso principale e di quello incidentale eventualmente proposto, anche per mancanza dei motivi previsti dall’articolo 360;
4) pronunciare sulle istanze di regolamento di competenza e di giurisdizione;
5) accogliere o rigettare il ricorso principale e l’eventuale ricorso incidentale per manifesta fondatezza o infondatezza.
La Corte, a sezione semplice, pronuncia con ordinanza in camera di consiglio in ogni altro caso, salvo che la trattazione in pubblica udienza sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della questione di diritto sulla quale deve pronunciare, ovvero che il ricorso sia stato rimesso dall’apposita sezione di cui all’articolo 376 in esito alla camera di consiglio che non ha definito il giudizio.
giudice stesso.
Possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per cassazione:
1) i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali, o tra questi e i giudici ordinari;
2) i conflitti negativi di attribuzione tra la pubblica amministrazione e il giudice ordinario.
a) La camera di consiglio come rito generalizzato
Con l’ultimo comma dell’art. 375 come si è detto (inserito dal Decreto legge 31 agosto 2016, n. 168 convertito con modificazioni nella legge 25 ottobre 2016, n. 197) il rito camerale è diventata la regola nella trattazione dei ricorsi davanti alle Sezioni semplici essendo stato esteso “in ogni altro caso, salvo che la trattazione in pubblica udienza sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della questione di diritto sulla quale deve pronunciare, ovvero che il ricorso sia stato rimesso dall’apposita sezione di cui all’articolo 376 in esito alla camera di consiglio che non ha definito il giudizio”.
La decisione di rimettere la trattazione all’udienza pubblica non è naturalmente censurabile.
b) L’inammissibilità del ricorso
L’inammissibilità del ricorso ha sempre giocato un ruolo fondamentale nell’ambito del giudizio davanti alla Corte di cassazione.
Il principio che le riforme hanno sempre inteso applicare nella prospettiva di una ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.) anche davanti alla Corte di cassazione è che se un ricorso è inammissibile è meglio che ciò venga dichiarato subito (su relazione di un consigliere delegato), senza perdere tempo e, soprattutto, senza “ingolfare” inutilmente il ruolo delle Sezioni, consentendo così alle Sezioni di occuparsi adeguatamente della trattazione dei ricorsi “ammissibili”.
Già nel testo originario, l’art. 375 – intitolato “Pronuncia in camera di consiglio” – si prevedeva la trattazione in camera di consiglio (oltre che per ordinare l’integrazione del contraddittorio o per dichiarare l’estinzione del processo per avvenuta rinuncia, anche) per pronunciare l’inammissibilità e nel caso in cui il ricorso dovesse essere rigettato per mancanza dei motivi previsti nell’art. 360. In tutti gli altri casi il ricorso veniva trattato in pubblica udienza. Il testo della norma fu riformato dapprima con la legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’art. 375 del codice di procedura civile) che estese la pronuncia in camera di consiglio anche ai casi di manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso, e poi in parte ritoccato dalla legge 18 giugno 2009, n. 69.
Sempre con l’obiettivo di alleggerire il lavoro della Corte e delle sezioni semplici con la stessa citata legge 18 giugno 2009, n. 69 la prima verifica dei presupposti per la dichiarazione di inammissibilità è stata attribuita ad una sezione apposita (la VI sezione) a cui i ricorsi, quindi, vengono assegnati immediatamente (fatta salva l’assegnazione alle Sezioni unite). Si parla di ”prima verifica” in quanto, naturalmente, l’eventuale inammissibilità del ricorso, potrà anche essere sempre dichiarata dalle Sezioni unite o dalla Sezione semplice anche in seguito. La VI sezione è formata da sottosezioni composte dai giudici delle cinque Sezioni semplici civili che compongono la Corte. Per questo motivo le decisioni della VI sezione compaiono con l’indicazione della sottosezione (Cass. civ. VI-I; Cass. civ. VI-II; e così via).
Il testo attuale dell’art. 375 prevede, quindi, al primo comma n. 1 che la Corte possa “dichiarare l’inammissibilità del ricorso principale e di quello incidentale eventualmente proposto, anche per mancanza dei motivi previsti dall’articolo 360”.
Si ricorda che secondo quanto dispone l’art. 360-bis (aggiunto dalla legge 18 giugno 2009, n. 69)3 il ricorso è inammissibile: 1) quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa; 2) quando è manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei princìpi regolatori del giusto processo.
Il significato dell’espressione “anche per mancanza dei motivi previsti dall’articolo 360” è molto chiaro: il consigliere relatore delegato all’esame del ricorso deve valutare (per poi proporre la sua valutazione) se i motivi del ricorso rispondono ai requisiti indicati nell’art. 360 o se invece, per esempio, il ricorso prospetta (come spesso avviene) motivi di merito incensurabili davanti alla Corte di cassazione.
c) La manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso
Sempre la legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’art. 375 del codice di procedura civile), nella medesima prospettiva di accelerazione dei tempi della giustizia anche di fronte alla Corte di cassazione, ha inserito tra le pronunce da adottare in camera di consiglio – come si è sopra accennato – anche quelle in cui la Corte riconosce di dover pronunciare l’accoglimento del ricorso pe manifesta fondatezza o il suo rigetto per manifesta infondatezza (art. 375, n. 5).
Con la citata legge 18 giugno 2009, n. 69 anche questa competenza è stata attribuita alla VI Sezione appositamente istituita.
d) Le questioni di competenza e di giurisdizione
L’ultimo caso in cui la Corte pronuncia in camera di consiglio è quello in cui deve pronunciare
3 Art. 360-bis (Inammissibilità del ricorso)
Il ricorso è inammissibile:
1) quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa;
2) quando è manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei princìpi regolatori del giusto processo.
sulle istanze di regolamento di competenza e di regolamento di giurisdizione (quest’ultimo di competenza, come si è detto, delle Sezioni Unite) (art. 375, n. 4).
Questa competenza non appartiene come è evidente alla VI sezione.
III La procedura semplificata in camera di consiglio introdotta nel 2016 (udienza non partecipata)
Il Decreto legge 31 agosto 2016, n. 168 (Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione, per l’efficienza degli uffici giudiziari, nonché per la giustizia amministrativa) convertito con modificazioni nella legge 25 ottobre 2016, n. 197 (pubblicata nella GU del 29 ottobre 2016) non ha soltanto generalizzato il rito camerale per la trattazione dei ricorsi davanti alle Sezioni semplici, ma ne ha anche modificato in modo radicale la procedura.
Le forme del nuovo procedimento in camera di consiglio sono previste nei nuovi articoli 380-bis, 380-bis 1 e 380-ter e si applicano ai ricorsi depositati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione (e quindi ai ricorsi depositati dopo il 30 ottobre 2016) nonché a quelli già depositati alla medesima data per i quali non è stata fissata udienza o adunanza in camera di consiglio.
La procedura camerale è semplificata al massimo, fino al limite – secondo l’opinione di alcuni processualisti – della sua incostituzionalità, non essendo prevista, come si dirà tra breve, la partecipazione all’udienza delle parti. Nella prassi e nelle comunicazioni della stessa cancelleria alle parti l’udienza viene definita “non partecipata”.
I procedimenti – tutti con udienza non partecipata dalle parti – sono i seguenti:
a) Procedimenti davanti alla Sezione semplice
La cameralizzazione generalizzata nella trattazione dei ricorsi davanti alla Sezioni semplici – avvenuta con la riforma del 2016 – si è anche necessariamente accompagnata all’indicazione di una apposita procedura che è disciplinata dall’art. 380-bis.1:
Art. 380-bis.1 (Procedimento per la decisione in camera di consiglio dinanzi alla sezione semplice)
Della fissazione del ricorso in camera di consiglio dinanzi alla sezione semplice ai sensi dell’articolo 375, secondo comma, è data comunicazione agli avvocati delle parti e al pubblico ministero almeno quaranta giorni prima. Il pubblico ministero può depositare in cancelleria le sue conclusioni scritte non oltre venti giorni prima dell’adunanza in camera di consiglio. Le parti possono depositare le loro memorie non oltre dieci giorni prima dell’adunanza in camera di consiglio. In camera di consiglio la Corte giudica senza l’intervento del pubblico ministero e delle parti.
Come si vede la procedura camerale davanti alle Sezioni semplici è semplificata al massimo, fino al limite – secondo l’opinione di alcuni processualisti – della sua incostituzionalità.
Si è detto che il nuovo testo dell’art. 375 all’ultimo (secondo) comma prevede che il rito camerale è diventata la regola nella trattazione dei ricorsi davanti alle Sezioni semplici essendo stato esteso “in ogni altro caso, salvo che la trattazione in pubblica udienza sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della questione di diritto sulla quale deve pronunciare, ovvero che il ricorso sia stato rimesso dall’apposita sezione di cui all’articolo 376 in esito alla camera di consiglio che non ha definito il giudizio”.
Ebbene la decisione di trattazione del ricorso in camera di consiglio dinanzi alla sezione semplice è comunicata agli avvocati delle parti e al pubblico ministero almeno quaranta giorni prima. Il pubblico ministero può depositare in cancelleria le sue conclusioni scritte non oltre venti giorni prima dell’adunanza in camera di consiglio. Le parti possono depositare le loro memorie non oltre dieci giorni prima dell’adunanza in camera di consiglio. In camera di consiglio la Corte giudica senza l’intervento del pubblico ministero e delle parti.
Si tratta quindi di una udienza “non partecipata”
b) Procedimenti davanti alla VI sezione per la dichiarazione di inammissibilità ovvero di manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso
Il procedimento era stato inizialmente regolamentato con la riforma del 2006 (Decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40) fu istituita la Sezione apposita (la VI) con funzioni di filtro rispetto alla trattazione in pubblica udienza. Si prevedeva una concisa esposizione del relatore che, con il decreto di fissazione dell’udienza, veniva notificata agli avvocati i quali potevano comparire all’udienza e chiedere di essere sentiti.
Tutto questo è oggi scomparso.
In seguito alla riforma del 2016 il testo attuale prevede un rito ancor più semplificato:
Art. 380-bis. (Procedimento per la decisione in camera di consiglio sull’inammissibilità o sulla manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso).
Nei casi previsti dall’articolo 375, primo comma, numeri 1) e 5), su proposta del relatore della sezione indicata nell’articolo 376, primo comma, il presidente fissa con decreto l’adunanza della Corte indicando se è stata ravvisata un’ipotesi di inammissibilità, di manifesta infondatezza o di manifesta fondatezza del ricorso.
Almeno venti giorni prima della data stabilita per l’adunanza, il decreto è notificato agli avvocati delle parti, i quali hanno facoltà di presentare memorie non oltre cinque giorni prima.
Se ritiene che non ricorrano le ipotesi previste dall’articolo 375, primo comma, numeri 1) e 5), la Corte in camera di consiglio rimette la causa alla pubblica udienza della sezione semplice.
Come si vede il relatore designato della VI sezione “propone” (senza relazione motivata) direttamente al Presidente della sezione la definizione del procedimento e il Presidente la gira egli stesso alla Sezione, fissando la data dell’udienza che viene notificata agli avvocati delle parti i quali possono presentare memorie non oltre cinque giorni prima. Non si sa bene cosa debbano scrivere gli avvocati dal momento che essi non hanno alcuna conoscenza delle motivazioni per le quali per il ricorso è stata prospettata l’inammissibilità o la manifesta fondatezza o infondatezza. È scomparso il riferimento – che era contenuto nel testo precedente alla riforma del 2016 – alla circostanza che “gli avvocati delle parti hanno facoltà…di chiedere di essere sentiti se compaiono” e quindi l’udienza in camera di consiglio (meglio “adunanza”) è “non partecipata” nel senso che gli avvocati non devono comparire.
c) Procedimento per la decisione sulle istanze di regolamento di giurisdizione e di competenza
Il procedimento per la decisione sulle istanze di regolamento di giurisdizione e di competenza è disciplinato dall’art. 380-ter che anche in questa ipotesi prevede una udienza non partecipata.
Art. 380-ter (Procedimento per la decisione sulle istanze di regolamento di giurisdizione e di competenza)
Nei casi previsti dall’articolo 375, primo comma, numero 4), il presidente richiede al pubblico ministero le sue conclusioni scritte.
Le conclusioni e il decreto del presidente che fissa l’adunanza sono notificati, almeno venti giorni prima, agli avvocati delle parti, che hanno facoltà di presentare memorie non oltre cinque giorni prima della medesima adunanza.
In camera di consiglio la Corte giudica senza l’intervento del pubblico ministero e delle parti.
d) Il protocollo del 15 dicembre 2016
L’introduzione dell’udienza “non partecipata” ha determinato molte critiche soprattutto in dottrina essendosi osservato che il ruolo della difesa ne è uscito oggettivamente mortificato. Proprio per questa ragione tra la Corte di cassazione, il Consiglio nazionale forense e l’Avvocatura generale dello Stato, poco dopo la riforma (come detto entrata in vigore il 30 ottobre 2016) è stato siglato un protocollo d’intesa in data 15 dicembre 20164 nel quale, per ovviare ai pregiudizi che dalla riforma potevano derivare alle parti, si è previsto che è consentito ai difensori delle parti di essere informati circa le ragioni per le quali è stata proposta la trattazione camerale ex art. 375 n. 1 (chiarendo se si tratta di inammissibilità o di improcedibilità, indicando le norme o il precedente giudiziale) e n. 5 (chiarendo brevemente i motivi e i precedenti della ritenuta manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso).
La Corte di cassazione non pare, però, intenzionata a dare al protocollo in questione una valenza obbligatoria, dal momento che Cass. civ. Sez. VI, 16 marzo 2018, n. 6628 ha recentemente messo in discussione il protocollo affermando che “In materia di procedimento di legittimità, l’art. 380- bis c.p.c…. non prevede che la proposta del relatore di trattazione camerale possa e debba essere motivata, potendo essa contenere sommarie e schematiche indicazioni, ritenute dal presidente meritevoli di segnalazione alle parti, al momento della trasmissione del decreto di fissazione della camera di consiglio, al fine di una spontanea e non doverosa agevolazione nell’individuazione dei temi della discussione, senza che possa riconoscersi un loro corrispondente diritto”.
Si vedrà in che modo la giurisprudenza, anche eventualmente costituzionale, sarà in grado di affrontare più plausibilmente il tema del diritto di difesa nei procedimenti camerali di fronte alla Corte di cassazione.
IV L’assegnazione del ricorso alle sezioni
Una volta esaurite le formalità di introduzione del giudizio e di deposito nella cancelleria il ricorso viene portato all’attenzione dell’ufficio del Primo presidente che procede all’assegnazione del ricorso.
4 Il protocollo è reperibile nel sito del Consiglio nazionale forense (www.consiglionazionaleforense.it/protocolli/)
a) L’assegnazione alle Sezioni Unite
L’art. 374 5 prevede i casi in cui la Corte pronuncia a sezioni unite.
Ciò avviene a) in tutti i casi di ricorso in cui è prospettata una questione di giurisdizione; b) nei casi che presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni semplici, e su quelli che presentano una questione di massima di particolare importanza; c) nei casi in cui una sezione semplice non condivide un principio di diritto enunciato dalla Sezioni Unite, in tal caso dovendo rimettere la decisione alle Sezioni unite ai sensi del terzo comma dell’art. 374 con decisione motivata.
Secondo quanto prevedono l’art. 374 e l’art. 376 6 la decisione sull’assegnazione alla Sezioni Unite (obbligata, come detto, nei casi di ricorsi i cui motivi prospettano una questione di giurisdizione e nei casi in cui una sezione semplice non condivide un principio di diritto enunciato in precedenza dalla Sezioni unite) può essere del Primo presidente (art. 374, primo e secondo comma e 376 secondo comma: “La parte, che ritiene di competenza delle sezioni unite un ricorso assegnato a una sezione semplice, può proporre al primo presidente istanza di rimessione alle sezioni unite, fino a dieci giorni prima dell’udienza di discussione del ricorso”) ma – come più spesso avviene – anche del Presidente della Sezione semplice d’ufficio o su richiesta de pubblico ministero (art. 376, ultimo comma: “All’udienza della sezione semplice, la rimessione può essere disposta soltanto su richiesta del pubblico ministero o d’ufficio, con ordinanza inserita nel processo verbale”).
b) L’assegnazione alla VI sezione
Come si è sopra anticipato con la riforma operata dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 nella Corte di cassazione è stata anche creata un’apposita sezione, la VI, alla quale il Primo presidente, tranne quando procede all’assegnazione alle Sezioni Unite, assegna i ricorsi per la verifica relativa alla loro ammissibilità e alla loro manifesta fondatezza o infondatezza in modo da poter concludere il processo prima e al di fuori dell’udienza pubblica.
La seconda parte del primo comma dell’art. 376 prescrive che “Se, a un sommario esame del ricorso, la suddetta sezione non ravvisa tali presupposti, il presidente, omessa ogni formalità, rimette gli atti alla sezione semplice”.
c) L’assegnazione alla Sezione semplice
In tutti i casi in cui il ricorso non viene assegnato alle Sezioni Unite o alla VI sezione per la verifica sull’ammissibilità o sulla manifesta fondatezza o infondatezza il Primo presidente assegna la causa alla Sezione semplice competente nella materia.
L’assegnazione alla Sezione semplice avviene anche ad opera del Presidente della VI sezione ove quest’ultima non ravvisi i presupposti per la pronuncia sull’inammissibilità o sulla fondatezza o infondatezza del ricorso.
V La trattazione (eccezionale) in pubblica udienza
Il più volte citato ultimo comma dell’art. 375 prevede che la Corte, a sezione semplice, pronuncia sempre con ordinanza in camera di consiglio “salvo che la trattazione in pubblica udienza sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della questione di diritto sulla quale deve pronunciare, ovvero che il ricorso sia stato rimesso dall’apposita sezione di cui all’articolo 376 in esito alla camera di consiglio che non ha definito il giudizio”.
Perciò la trattazione in pubblica udienza è diventata eccezionale e si verifica non soltanto quando la VI sezione non definisca il giudizio davanti a sé ma anche e soprattutto quando, assegnato il ricorso alla Sezione semplice, questa ritiene che la questione di diritto prospettata richieda un contraddittorio pieno e quindi renda opportuna la convocazione della parti per una udienza pubblica.
5 “Art. 374. (Pronuncia a sezioni unite)
La Corte pronuncia a sezioni unite nei casi previsti nel n. 1 dell’art. 360 e nell’art. 362.
Inoltre il primo presidente può disporre che la Corte pronunci a sezioni unite sui ricorsi che presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni semplici, e su quelli che presentano una questione di massima di particolare importanza.
In tutti gli altri casi la Corte pronuncia a sezione semplice.”
6 Art. 376.
(Assegnazione dei ricorsi alle sezioni)
Il primo presidente, tranne quando ricorrono le condizioni previste dall’articolo 374, assegna i ricorsi ad apposita sezione, che verifica se sussistono i presupposti per la pronuncia in camera di consiglio ai sensi dell’articolo 375, primo comma, numeri 1) e 5). Se, a un sommario esame del ricorso, la suddetta sezione non ravvisa tali presupposti, il presidente, omessa ogni formalità, rimette gli atti alla sezione semplice.
La parte, che ritiene di competenza delle sezioni unite un ricorso assegnato a una sezione semplice, può proporre al primo presidente istanza di rimessione alle sezioni unite, fino a dieci giorni prima dell’udienza di discussione del ricorso.
All’udienza della sezione semplice, la rimessione può essere disposta soltanto su richiesta del pubblico ministero o d’ufficio, con ordinanza inserita nel processo verbale.
Anche la disciplina dell’udienza pubblica è stata riformata nel 2016. Il testo attuale dell’art. 379 prevede infatti:
Art. 379 (Discussione)
All’udienza il relatore riferisce i fatti rilevanti per la decisione del ricorso, il contenuto del provvedimento impugnato e, in riassunto, se non vi è discussione delle parti, i motivi del ricorso e del controricorso.
Dopo la relazione il presidente invita il pubblico ministero a esporre oralmente le sue conclusioni motivate e, quindi, i difensori delle parti a svolgere le loro difese.
Non sono ammesse repliche.
Perciò dopo la fissazione dell’udienza di cui viene data comunicazione agli avvocati almeno venti giorni prima (art. 377), le parti possono presentare le loro memorie in cancelleria non oltre cinque giorni prima dell’udienza (art. 378).
Quindi si svolge l’udienza pubblica in cui con la riforma del 2016 è stato invertito l’ordine di intervento delle parti. Il testo previgente dell’art. 379 prevedeva, infatti, che per primi erano gli avvocati a svolgere le loro difese e solo successivamente il pubblico ministero esponeva oralmente le sue conclusioni motivate (potendo gli avvocati replicare solo per iscritto entro la fine dell’udienza pubblica). Ora invece, più ragionevolmente, è il Pubblico ministero ad esporre per primo e sue conclusioni e gli avvocati svolgono dopo le loro difese.
Come per le altre disposizioni introdotte dalla riforma del 2016 (Decreto legge 31 agosto 2016, n. 168 convertito con modificazioni nella legge 25 ottobre 2016, n. 197, pubblicata nella GU del 29 ottobre 2016) anche queste riguardanti l‘udienza pubblica si applicano ai ricorsi depositati successivamente alla data di entrata in vigore delle legge di conversione (e quindi ai ricorsi depositati dopo il 30 ottobre 2016) nonché a quelli già depositati alla medesima data per i quali non è stata fissata udienza o adunanza in camera di consiglio.

UDIENZA PRESIDENZIALE DI SEPARAZIONE E DIVORZIO

/in /da

Di Gianfranco Dosi
I. Il quadro normativo
II. Il rito processuale bifasico speciale della separazione e del divorzio
III. L’introduzione della causa (e della fase presidenziale)
a) Il contenuto del ricorso introduttivo
b) La competenza territoriale
c) La comunicazione del ricorso di divorzio all’ufficio di stato civile
d) Gli adempimenti relativi alla fissazione dell’udienza presidenziale
IV. Il coniuge convenuto
a) La memoria difensiva del coniuge convenuto
b) Il coniuge convenuto incapace
V. La documentazione reddituale e patrimoniale
a) La documentazione
b) Le indagini di polizia tributaria
VI. L’udienza presidenziale
a) La comparizione personale dei coniugi
b) L’assistenza del difensore
c) La mancata comparizione delle parti
d) Il tentativo di conciliazione
VII. L’audizione dei figli
a) L’audizione del figlio minore
b) L’audizione del figlio maggiorenne
VIII. La consulenza tecnica sull’affidamento
IX. L’ordinanza contenente i provvedimenti temporanei e urgenti
a) Il contenuto sostanziale tipico
b) Lo scioglimento della comunione legale
c) La nomina del giudice istruttore
d) L’indicazione dei termini per completare la costituzione in giudizio e gli avvertimenti relativi alle preclusioni
e) La notifica dell’ordinanza al coniuge convenuto non comparso e la comunicazione al pubblico ministero
X. La stabilità dell’ordinanza presidenziale
XI. La reclamabilità e la modificabilità dell’ordinanza presidenziale
XII. Prospettive di riforma
I Il quadro normativo
Con l’espressione “udienza presidenziale” ci si riferisce all’udienza di comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale (ovvero ad un giudice da lui delegato) nella fase iniziale del processo contenzioso di separazione o di divorzio nella quale vengono assunti i provvedimenti temporanei e urgenti ritenuti necessari a tutela dei coniugi e dei figli.
Esigenze di razionalità e buon senso imporrebbero un’unica disciplina giuridica della fase presi¬denziale, sia per il processo di separazione che per quello di divorzio. In verità la separazione e il divorzio hanno trovato finora la loro disciplina giuridica in fonti differenziate. Il codice di procedura civile si occupa della separazione, mentre il divorzio ha le sue fonti normative nella legge 1° di¬cembre 1970, n. 898 e successive modificazioni.
Nonostante queste diverse fonti normative, si deve, però, ricordare che le norme che regolamenta¬no la fase presidenziale sul divorzio hanno costituito per moltissimo tempo (esattamente dal 1987 al 2005) il contenitore normativo di riferimento anche della fase presidenziale della separazione. L’udienza presidenziale fu disciplinata nel divorzio in modo sufficientemente articolato per la pri¬ma volta con la riforma del 1987 dell’art. 4 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, prevedendosi (nei primi dieci commi) tutti gli adempimenti con i quali il presidente del tribunale conduce la fase presidenziale, emana i provvedimenti urgenti nell’interesse dei coniugi e dei figli e rimette le parti davanti al giudice istruttore per la prosecuzione della causa. Ebbene questa disciplina della fase presidenziale divorzile ha trovato applicazione anche nel processo di separazione in virtù dell’art. 23 della legge 4 marzo 1987, n. 74 che, del tutto ragionevolmente, dichiarava applicabile la disci¬plina processuale del divorzio anche al processo di separazione, ma “fino alla riforma del codice di procedura civile”.
Nel 2005 (Decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni nella legge 14 mag¬gio 2005, n. 80) intervenne la riforma sia della parte del codice di procedura civile che riguarda il processo di separazione (nuovi articoli 706 – 711 c.p.c.) sia, in parte, dell’art. 4 della legge sul divorzio (allineato nella fase introduttiva a quello della separazione) con la conseguenza che da allora – stando all’interpretazione letterale del testo dell’art. 23 della legge 74/87 – sono tornati ad es ≈ sere vigenti due ambiti normativi diversificati per la fase presidenziale del processo di separazione e per quella del processo di divorzio.
Nonostante la irragionevolezza di questa diversificazione normativa (in alcuni punti molto eviden¬te1) la prassi giudiziaria (con l’avallo sostanziale della dottrina) continua ad applicare in linea ge¬nerale le più articolate regole processuali divorzili considerandole sostanzialmente sovrapponibili alle norme del codice di procedura civile. Tuttavia la differenza normativa esiste e meriterebbe di essere del tutto eliminata dandosi vita ad un sistema introduttivo formalmente uniforma.
Si riportano di seguito – affinché se ne possano confrontare bene le differenze e le uniformità – le norme (nel testo introdotto alla riforma processuale del 2005) che interessano la fase presidenzia¬le nella legge sul divorzio e nel codice di procedura civile.
1 Si pensi per esempio alla domanda congiunta di divorzio che, in base a quanto dispone l’art. 4, co. 1 legge divorzio può essere presentata al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge, a differenza della separazione consensuale dove una analoga previsione non è indicata. Oppure anche alla previ¬sione solo nella legge sul divorzio (ma applicata pacificamente nella prassi anche alla separazione) che “L’appello è deciso in camera di consiglio” (art. 4, co. 12 legge divorzio).
DIVORZIO
Legge sul divorzio

Art. 4 (commi 1-10)
1. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo […] in cui il coniu¬ge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tri-bunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’e¬stero, a qualunque tribunale della Repubblica. La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge.
2. La domanda si propone con ricorso, che deve contenere l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso è fondata.
SEPARAZIONE
Codice di procedura civile
Art. 706
(Forma della domanda)
1. La domanda di separazione personale si pro¬pone al tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio, con ricorso che deve contenere l’espo¬sizione dei fatti sui quali la domanda è fondata.
2. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero, o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica.
3. Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data dell’udienza di comparizione dei coniugi davan¬ti a sé, che deve essere tenuta entro novanta
3

3. Del ricorso il cancelliere dà comunicazio-ne all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.
4. Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi.
5. Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con de¬creto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazio¬ne del ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memo¬ria difensiva e documenti. Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è ma¬lato di mente o legalmente incapace.
6. Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi rispettivamente presentate.
7. I coniugi devono comparire davanti al presi¬dente del tribunale personalmente, salvo gra¬vi e comprovati motivi, e con l’assistenza di un difensore. Se il ricorrente non si presenta o ri¬nuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All’udienza di compari¬zione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente, tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione.
8. Se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché, di¬sposto l’ascolto del figlio minore che abbia com¬piuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provve¬de, se il coniuge convenuto non compare, senti¬to il ricorrente e il suo difensore. L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore. Si applica l’articolo 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedu¬ra civile.
9. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al con¬venuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis del codice di procedura civile ridotti a metà.
giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto, ed il ter¬mine entro cui il coniuge convenuto può deposi¬tare memoria difensiva e documenti. Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate.
4. Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi.
Art. 707.
(Comparizione personale delle parti)
1. I coniugi debbono comparire personalmente davanti al presidente con l’assistenza del difen¬sore.
2. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto.
3. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata.
Art. 708.
(Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente)
1. All’udienza di comparizione il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi con¬giuntamente, tentandone la conciliazione.
2. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redi¬gere il processo verbale della conciliazione.
3. Se la conciliazione non riesce, il presidente, anche d’ufficio, sentiti i coniugi ed i rispettivi di¬fensori, dà con ordinanza i provvedimenti tem¬poranei e urgenti che reputa opportuni nell’inte¬resse della prole e dei coniugi, nomina il giudice istruttore e fissa udienza di comparizione e trat¬tazione davanti a questi. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentiti il ricorrente ed il suo di¬fensore.
4. Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consi¬glio. Il reclamo deve essere proposto nel termi¬ne perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento.
Art. 709.
(Notificazione dell’ordinanza e fissazione dell’udienza)
1. L’ordinanza con la quale il presidente fissa l’u¬dienza di comparizione davanti al giudice istrut¬

II Il rito processuale bifasico speciale della separazione e del divorzio

La caratteristica principale dell’attuale processo di separazione e di divorzio è quella di avere due fasi necessarie costruite (in primo grado) in modo asimmetrico. Non come avviene in una causa ordinaria dove, anche nel caso di provvedimenti di urgenza alla prima udienza non vi sono sostan¬zialmente soluzioni di continuità nel corso dell’intero procedimento. Qui, invece, la fase presiden¬ziale è disciplinata in modo autonomo e diverso da quella successiva di fronte al giudice istruttore dove il rito si riallinea a quello ordinario a cognizione piena.
L’opinione prevalente considera oggi il processo di separazione e di divorzio come un processo bifa¬sico speciale in cui in primo grado si susseguono due fasi distinte: la prima riservata all’adozione di provvedimenti urgenti necessari per il coniuge e per i figli; la seconda all’istruzione vera e propria della causa fino alla sentenza di competenza collegiale. La modellazione della prima fase come fase sostanzialmente “cautelare” e “anticipatoria” è rafforzata dalla previsione della reclamabilità dei provvedimenti urgenti presidenziali (sia pure in Corte d’appello e non al collegio). Ed è proprio questa connotazione in senso ampio “cautelare” che rende prospettabile oggi, nel contesto di una riforma di tutto il processo di separazione e di divorzio, una modifica della fase presidenziale (che potrebbe tranquillamente diventare una semplice fase introduttiva di natura sostanzialmente anti-cipatoria di competenza del giudice della causa).
Inoltre si deve considerare che, nonostante questa natura a cognizione piena del processo di se¬parazione e di divorzio in primo grado (nella fase successiva a quella presidenziale), per quanto concerne l’appello l’art. 4, co 12 della legge sul divorzio prevede espressamente che “L’appello è de¬ciso in camera di consiglio”. Indicazione che benché non prevista nel codice di procedura civile per la separazione è applicata pacificamente nella prassi anche al processo di separazione (in virtù di quanto si è sopra detto in relazione all’interpretazione dell’art. 23 della legge 6 marzo 1987 n. 74).

10. Con l’ordinanza di cui al comma 8, il presi¬dente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrati¬va, che deve avere il contenuto di cui all’arti¬colo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice nonché per la pro-posizione delle eccezioni processuali e di meri¬to che non siano rilevabili d’ufficio. L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni pro¬cessuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
Art. 5, comma 9
I coniugi devono presentare all’udienza di com¬parizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni al¬tra documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenere di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria.
tore è notificata a cura dell’attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito nell’ordinanza stessa, ed è comunicata al pub¬blico ministero.
2. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al con¬venuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis ridotti a metà.
3. Con l’ordinanza il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancel¬leria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), e termine al conve¬nuto per la costituzione in giudizio ai sensi de¬gli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, nonché per la proposizione delle eccezioni pro¬cessuali e di merito che non siano rilevabili d’uf¬ficio. L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
4. I provvedimenti temporanei ed urgenti as¬sunti dal presidente con l’ordinanza di cui al terzo comma dell’articolo 708 possono essere revocati o modificati dal giudice istruttore.

L’appello camerale finisce quindi per cameralizzare di fatto l’intero procedimento, come si ammet¬te pacificamente in giurisprudenza ritenendosi inattuabile il cumulo di domande per esempio di divisone (rito ordinario) e di separazione (rito speciale camerale). Ragione decisiva per rendere camerale anche il rito in primo grado.
III L’introduzione della causa (della fase presidenziale)
a) Il contenuto del ricorso introduttivo
Sia la separazione che il divorzio si introducono con un ricorso che dà avvio alla fase presidenziale che nelle intenzioni del legislatore è costruita in modo da non ostacolare una possibile conciliazione delle parti. Per questo il ricorso deve contenere soltanto l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata (richiedendosi solo per divorzio anche gli elementi di diritto idonei da individuare il fon¬damento giuridico della richiesta). Non è richiesto quindi di indicare nel ricorso introduttivo anche le domande accessorie per esempio sull’addebito della separazione. E’ molto evidente quindi la differenza rispetto all’introduzione di qualsiasi altra causa dove tutti gli elementi della domanda devono essere ben individuati nell’atto introduttivo (salvo le possibili precisazioni naturalmente ex art. 183, comma 6 c.p.c.).
Sia in caso di separazione (art. 706, ult. co. c.p.c.) che in caso di divorzio (art. 4, co, 4 legge di¬vorzio) va anche indicata l’esistenza dei figli comuni dei coniugi.
Con disposizione che è considerata di significativa importanza per quanto attiene ai poteri d’ufficio del giudice in questo settore, sia in sede di separazione (art. 706, co. 3 ultima parte c.p.c.) che in sede di divorzio (artr. 4, co. 6 legge divorzio) si prevede che “Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate”. Si tornerà tra breve su questo aspetto.
b) La competenza territoriale
Competente territorialmente per la separazione è il tribunale del luogo dell’ultima residenza comu¬ne dei coniugi mentre per il divorzio è competente il tribunale del foro del convenuto (in seguito a Corte cost. 23 maggio 2008, n. 169 che dichiarò l’incostituzionalità della previgente previsione (come detto introdotta con la riforma processuale del 2005) anche per il divorzio, del foro dell’ul¬tima residenza comune dei coniugi2.
E’ comune sia alla separazione che al divorzio la previsione che “Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero, o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica” (art. 706, co 2 c.p.c. e art. 4, co 1, Legge divorzio)
Viceversa non è riprodotto per la separazione il meccanismo individuato per il divorzio nell’ulti¬ma parte dell’art. 4, co. 1 legge divorzio dove si prevede che “La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge”. Pertanto, in difetto di una espressa indicazione (nell’art. 711 c.p.c.) anche per la separazione consensuale vale la regola indicata nell’art. 706 secondo cui la competenza territoriale è quella del tribunale dell’ultima residenza comune dei coniugi.
Si deve ricordare che essendo obbligatorio l’intervento del Pubblico ministero nelle cause di sepa¬razione e divorzio (art. 70 n. 2 e 3 c.p.c.) la competenza territoriale è inderogabile (art. 28 c.p.c.) con la conseguenza che il presidente eventualmente investito della udienza presidenziale non po¬trà che dichiarare la propria incompetenza (art. 38 c.p.c.) senza possibilità neanche di emanare i provvedimenti provvisori e urgenti.
c) La comunicazione del ricorso di divorzio all’ufficio di stato civile
L’art. 4, co. 3 della legge sul divorzio prevede che “Del ricorso il cancelliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto”.
Non si tratta di una disposizione processuale ma di tipo amministrativo per la quale quindi non si è mai posto un problema di estensione alla separazione in base all’art. 23 della legge 4 marzo 1987, n. 74. E quindi il ricorso di separazione non deve essere comunicato dal cancelliere all’uf¬ficio di stato civile. Se ne ha conferma da quanto dispone l’ordinamento di stato civile (DPR 3 novembre 2000, n. 396) il cui art. 69 prevede l’annotazione negli atti di matrimonio dei soli ricorsi di divorzio (lettera c) nonché delle sentenze di divorzio, di quelle di separazione e dei decreti di omologa delle separazioni consensuali (lettera d). Non si prevede quindi l’annotazione dei ricorsi di separazione.
2 Corte cost. 23 maggio 2008, n. 169 dichiarava incostituzionale la previsione della competenza, anche per il divorzio, del tribunale “del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi”, in quanto “L’individuazione di tale criterio di competenza è manifestamente irragionevole, non sussistendo alcuna valida giustificazione della ado¬zione dello stesso, ove si consideri che, in tema di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, nella maggioranza delle ipotesi, la residenza comune è cessata, quanto meno dal momento in cui i coniugi, in occasione della domanda di separazione – giudiziale o consensuale – sono stati autorizzati a vivere separata¬mente, con la conseguenza che, tenute presenti le condizioni per proporre la successiva domanda di divorzio, non è ravvisabile alcun collegamento fra i coniugi e il tribunale individuato dalla norma.”
d) Gli adempimenti relativi alla fissazione dell’udienza presidenziale
“Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro novanta giorni dal de¬posito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti” (art. 706, co. 3 prima parte c.p.c. e art. 4, co. 5 prima parte legge divorzio).
Si capisce dalla disposizione che è qui il presidente (e non la legge) che indica al ricorrente i ter¬mini per la notifica del ricorso. Nella prassi questi termini possono variare da tribunale a tribunale.
IV Il coniuge convenuto
a) La memoria difensiva del coniuge convenuto
Mentre il coniuge ricorrente introduce la causa con ricorso (inevitabilmente costituendosi in tal modo in giudizio con il proprio difensore ex art. 82 c.p.c.), per il coniuge convenuto non è indicato alcun obbligo di costituzione in giudizio ma soltanto la facoltà di depositare una “memoria difensiva e documenti” nel termine indicato dal presidente, senza escludere che ciò possa avvenire con l’as¬sistenza di un difensore. Nella prassi è difficile però che il convenuto in una causa di separazione o di divorzio presenti una memoria difensiva redatta personalmente o con la semplice assistenza di un difensore: è invece consuetudine che il convenuto si costituisca ex art. 82 c.p.c. con un proprio difensore. La legge d’altra parte non indica il contenuto della memoria difensiva che, in simmetria con il ricorso introduttivo, dovrebbe contenere gli elementi di fatto posti che il coniuge convenuto ritiene di dover illustrare. In genere la memoria difensiva ha, però, il contenuto e la forma di una vera e propria comparsa difensiva di costituzione e risposta, benché, come si dirà, queste formalità non siano richieste che in un momento successivo indicato dallo stesso Presidente nella ordinanza con cui emana i provvedimenti urgenti e provvisori.
b) Il coniuge convenuto incapace
La legge sul divorzio all’ultima parte del comma 6 dell’art. 4 prevede che “Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace”.
Questa disposizione può essere considerata di tipo processuale e quindi potrebbe trovare applica¬zione l’orientamento (avvalorato dalla prassi, come si è detto) che ritiene estensibili alla separa¬zione le norme processuali dell’art. 4 della legge sul divorzio sulla base del già citato art. 23 della legge 4 marzo 1987, n. 74.
Pertanto anche in sede di separazione ove il coniuge convenuto sia incapace il Presidente è tenuto a nominare un curatore speciale che possa adeguatamente rappresentarlo nella causa.
V La documentazione reddituale e patrimoniale
a) La documentazione
Come si è sopra anticipato, sia in sede di separazione (art. 706, co. 3 ultima parte c.p.c.) che in sede di divorzio (art. 4, co. 6 legge divorzio) si prevede che “Al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate”.
Nella prassi si richiedono in genere le dichiarazioni dei redditi presentate da ciascun coniuge nei tre anni precedenti. In moltissimi tribunali viene poi chiesto di integrare la documentazione con il deposito di altri documenti, per esempio gli estratti dei conti correnti o delle carte di credito, indi¬cazioni su proprietà immobiliari e mobiliari, autoveicoli, imbarcazioni, finanziamenti, mutui, statini degli stipendi, documentazione sui rapporti di lavoro. E’ anche invalsa la prassi di richiedere che l’indicazione di questi elementi venga effettuata attraverso la presentazione di apposite dichiara¬zioni sostitutive di atto notorio.
La documentazione reddituale e patrimoniale richiesta ai coniugi ha lo scopo di consentire che i provvedimenti di natura economica riguardanti i coniugi e i figli siano il più possibile congrui e giusti rispetto alle finalità per le quali il mantenimento coniugale e per i figli è previsto dalla legge. Evidentemente spetterà comunque sempre all’istruttoria della causa l’acquisizione di elementi ul¬teriori o di eventuali indagini di polizia tributaria ove
b) Le indagini di polizia tributaria
Non è affatto escluso che nel corso della fase presidenziale possa essere richieste indagini di polizia tributaria nell’ipotesi in cui la documentazione richiesta non fosse considerata esauriente o venisse contestata da una delle parti.
La legge sul divorzio all’art. 5, comma 9, ribadisce per quanto attiene alla documentazione neces¬saria per determinare l’eventuale assegno divorzile provvisorio (o la conferma di quello di separa¬zione eventualmente in corso) che “I coniugi devono presentare all’udienza di comparizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni altra documentazione re¬lativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenere di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria”.
Come si vede la disposizione non esclude affatto che lo stesso Presidente in fase presidenziale assuma l’iniziativa di richiedere una indagine di polizia tributaria.
Per quanto attiene all’adozione dei provvedimenti relativi al mantenimento dei figli, una dispo¬sizione generale è contenuta nel primo comma dell’articolo 337-octies del codice civile – nel testo modificato dalla riforma sulla filiazione del 2012 – (intitolato “poteri del giudice e ascolto del minore”) che chiude il capo II (“esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separa¬zione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio, ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio”) del titolo IX (“della responsa¬bilità genitoriale e dei diritti e doveri del figlio”) del primo libro del codice civile. La norma (che riproduce, per quanto attiene ai poteri del giudice in questi procedimenti, il previgente articolo 155-sexies del codice civile) prevede che “prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova”.
Si tratta di una norma generale – valida per il processo di separazione e di divorzio e nei proce¬dimenti relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio, già prima della riforma del 2012, in virtù dell’articolo 4 della legge 54/2006 sull’affidamento condiviso – che autorizza il giudice a disporre anche in via ufficiosa a tutela dei diritti dei figli (minorenni e mag¬giorenni) i mezzi di prova, ivi comprese, per quanto qui interessa, le indagini a mezzo di polizia tributaria.
Questo potere è ribadito espressamente nell’ultimo comma dell’articolo 337-ter del codice civile (già articolo 155 codice civile) in cui si prevede che “ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a sog¬getti diversi”.
Poiché le norme viste si riferiscono ai provvedimenti relativi ai figli, è parso in passato proble¬matica l’estensione del potere di disporre indagini tributarie, nel processo di separazione, anche relativamente all’adozione di provvedimenti di natura economica relativa ai coniugi.
Questo potere di indagine (previsto, come si è visto, nella normativa sul divorzio all’art. 5, comma 9) è stato ritenuto estensibile dalla giurisprudenza anche al processo di separazione (Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2009, n. 14081 e Cass. civ. sez. I , 17 maggio 2005, n. 10344; Trib. Ca¬tania, 19 luglio 1988; Trib. Bari, 3 maggio 1988), dove si è precisato che “anche in materia di separazione dei coniugi deve ritenersi applicabile in via analogica la norma dell’articolo 5, comma 9, della legge n. 898/70, come modificato dall’articolo 10 della legge n. 74/87”.
Il potere di disporre indagini di polizia tributaria naturalmente è esercitabile anche in presenza del¬la documentazione fiscale prevista dalla legge dal momento che per pacifica interpretazione “le di¬chiarazioni dei redditi svolgono una funzione tipicamente fiscale e, in una controversia concernente l’attribuzione o la quantificazione dell’assegno di mantenimento, non rivestono valore vincolante per il giudice, il quale, nel suo apprezzamento discrezionale, ben può disattenderle, fondando il suo convincimento su altre risultanze probatorie” (Cass. civ. Sez. I, 31 maggio 2007, n. 12763).
Quindi il potere di disporre indagini tributarie può essere esercitato sempre dal giudice, anche in via ufficiosa, in vista dell’adozione di provvedimenti economici concernenti sia i figli che i coniugi (Cass. civ. Sez. I, 24 aprile 2007, n. 9915) con l’avvertenza, tuttavia, che ai fini dell’adozione di provvedimenti economici riguardanti i coniugi, questo potere può essere esercitato – su istanza di parte o in via ufficiosa – solo “in caso di contestazioni” da parte di un coniuge della documenta¬zione sui redditi e sul patrimonio prodotta dall’altro coniuge.
Addirittura, secondo una certa giurisprudenza, il mancato esercizio da parte del coniuge, nel primo grado di giudizio, del diritto potestativo di contestazione per non-veridicità ed incompletezza delle condizioni reddituali allegate dall’altro coniuge, si risolve nell’acquiescenza della parte alle situa¬zioni così processualmente cristallizzatesi (App. Bologna, Sez. I, 27 settembre 2010).
VI L’udienza presidenziale
a) La comparizione personale dei coniugi
Sia la legge sul divorzio (art. 4, comma 7, prima parte) che l’art. 707, co. 1 c.p.c. prevedono che “I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente con l’assistenza di un difensore”. La legge sul divorzio precisa “salvo gravi e comprovati motivi” che non vi è motivo per non ritenere estensibile anche alla separazione.
La ragione della comparizione “personale” sta innanzitutto nella necessità di acquisizione da parte del Presidente di un convincimento adeguato ai fini dell’adozione dei provvedimenti provvisori e urgenti, ma è anche finalizzata alla eventuale conciliazione delle parti prevista nelle parti succes¬sive delle norme sopra richiamate.
All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiun-tamente.
b) L’assistenza del difensore
Le norme sopra richiamate prevedono la comparizione delle parti con l’assistenza del difensore. Il coniuge ricorrente avrà a suo fianco l’avvocato nominato con procura nel ricorso. Il coniuge conve¬nuto – nell’ipotesi in verità infrequente in cui non si sia costituito con una comparsa vera e propria dando mandato speciale al difensore – potrebbe o presentarsi senza difensore o farsi assistere da un difensore anche sulla base di una semplice delega in calce alla memoria difensiva.
c) La mancata comparizione delle parti
Sia le norma sul divorzio (art. 4, co. 7, parte centrale) che quelle sulla separazione (art. 707, co. 2 e 3 c.p.c.) prevedono che “Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la compari¬zione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata”.
Le regole del processo civile qui trovano una deroga molto significativa. Infatti il codice di procedu¬ra prevede all’art. 181 come reazione alla mancata comparizione di entrambe le parti la fissazione di una nuova udienza e la successiva eventuale cancellazione dal ruolo della causa, mentre in caso di assenza dell’attore il convenuto costituito può sempre chiedere di procedere ugualmente nella trattazione della causa.
In sede di separazione e divorzio invece l’assenza del coniuge ricorrente (equiparata alla rinuncia evidentemente depositata prima dell’udienza o verbalizzata in udienza) produce la conseguenza che “la domanda non ha effetto” con ciò intendendosi che il Presidente dovrà dichiarare “non luogo a provvedere” o semplicemente “archiviare” il procedimento.
L’assenza del coniuge convenuto, invece, è trattata in modo diverso: il Presidente potrà rinviare l’udienza presidenziale ove ritenga giustificata l’assenza. Il coniuge convenuto non potrà paraliz¬zare però la pretesa del coniuge ricorrente e quindi la sua assenza ingiustificata o reiterata non ostacolerà certamente la prosecuzione della fase presidenziale.
È opportuno ricordare che il coniuge ricorrente è costituito in giudizio con il deposito del ricor¬so mentre il coniuge convenuto non ha in questa fase, come si è detto, obblighi di costituzione formale e quindi non si pone mai in fase presidenziale un problema di “contumacia” del coniuge convenuto.
d) Il tentativo di conciliazione
Sia le norme sul divorzio (art. 4, co. 7 ultima parte) che quelle sulla separazione (art. 708, co. 1 e 2) prevedono che “All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima sepa¬ratamente poi congiuntamente, tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione”.
Il tentativo di conciliazione è nelle intenzioni storiche del legislatore un tentativo di “riconciliazio¬ne” ma sempre più nella prassi è andato sviluppando come momento nel quale il Presidente invita i coniugi a tentare una soluzione conciliativa della loro vertenza matrimoniale. Benché quasi sem¬pre gli stessi avvocati delle parti abbiano in precedenza esplorato la strada del possibile accordo di separazione o di divorzio, il tentativo di conciliazione (non di “riconciliazione”) non è sempre un adempimento inutile dal momento che la comparizione personale delle parti può certamente offrire in questo momento un’opportunità di maggiore meditazione per una soluzione consensuale, soprattutto se il Presidente è in grado di offrire elementi di riflessione sereni e adeguati. Tuttavia occorre ricordare che se i coniugi giungono all’udienza presidenziale dopo aver depositato i loro scritti difensivi sono certamente in un momento di tensione del loro contenzioso nel quale è difficile sperare in un rapido accordo; ciononostante spesso le parti riescono a consensualizzare una causa di separazione o di divorzio alla prima udienza, spesso anche prima del tentativo di conciliazione da parte del Presidente. In queste situazioni la prassi è quella di una trasformazione del rito da contenzioso a consensuale con modalità diversificate da tribunale a tribunale.
VII L’audizione dei figli
a) L’audizione del figlio minore
L’obbligatorietà dell’ascolto del figlio minore (prevista da tempo nelle principali convenzioni in¬ternazionali e nei Regolamenti europei) è specificamente prescritta nelle procedure contenziose di separazione e divorzio e per quelle relative all’affidamento di figli nati fuori del matrimonio nell’articolo 337-octies del codice civile dove si prevede che “Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter [provvedimenti riguardo ai figli nel proce¬dimento di separazione, divorzio o affidamento] il giudice dispone l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento”.
Il medesimo articolo 337-octies del codice civile precisa che “nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo”.
Il testo attuale sopra riferito dell’art. 337-octies si deve alla riforma della filiazione del 20123 che
3 La novità della riforma del 2012 e 2013 sulla filiazione sta soprattutto nel fatto di aver esteso espressamente a qualsiasi procedura giudiziaria – e non solo a quelle relative all’affidamento in sede di scissione della coppia
ha anche adeguato al principio l’articolo 4 della legge sul divorzio che all’ottavo comma contiene ora la precisazione che all’udienza di comparizione iniziale il giudice emette gli eventuali provvedi¬menti temporanei e urgenti “…disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento”.
Pertanto l’audizione del figlio minore è un adempimento obbligato anche in sede presidenziale prima dell’emanazione dei provvedimenti urgenti che riguardano il figlio minore. Tuttavia l’esclu¬sione dell’ascolto può essere giustificata dal fatto che il Presidente non ritenga in contrasto con l’interesse del figlio gli eventuali accordi tra i genitori sul punto o non rinvenga contrasti particolari o problematiche specifiche che richiedono un approfondimento attraverso l’audizione. D’altro lato spesso le problematiche della separazione e del divorzio concernono soprattutto gli aspetti econo¬mici collegati ad elementi diversi dall’audizione del figlio minore.
b) L’audizione del figlio maggiorenne
L’audizione dei figli maggiorenni non è prevista come obbligatoria dalla legge, ancorché per alcune situazioni possa apparire problematica l’adozione di un provvedimento senza prendere in conside¬razione l’opinione dei figlio maggiorenne.
Si pensi alle questioni relative al contributo di mantenimento: l’art. 337-septies del codice civile prevede che “Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno salva diversa determinazione del giudice è versato direttamente all’avente diritto”. Senza entrare in questa sede nel merito dell’interpretazione restrittiva che di questa disposizione è stata data nella prassi giudiziaria, certamente non è inibito al giudice e quindi anche al Presidente in fase presidenziale di assumere informazioni direttamente ascoltando il figlio maggiorenne in ordine alle modalità di versamento dell’assegno o all’eventuale ripartizione del contributo tra il figlio maggiorenne e il genitore collocatario.
Si pensi anche al tema dell’assegnazione della casa familiare. Essa va disposta “tenendo priori¬tariamente conto dell’interesse dei figli” (art. 337-sexies c.c.). Come può il Presidente, valutare l’interesse o il punto di vista e il desiderio del figlio maggiorenne circa la sua collocazione presso l’uno o l’altro genitore (collocazione cui conseguirà l’assegnazione della casa familiare), senza procedere alla sua audizione?
Pertanto non è affatto escluso che ancorché non obbligatoria, l’audizione del figlio maggiorenne possa essere ritenuta del tutto opportuna.
VIII La consulenza tecnica sull’affidamento
Come si è sopra detto accennando alla possibilità di indagini di polizia tributaria anche in fase pre-sidenziale, “prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova”.
Si tratta di una norma generale – valida per il processo di separazione e di divorzio e nei procedi¬menti relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio, già prima della riforma del 2012, in virtù dell’articolo 4 della legge 54/2006 sull’affidamento condiviso – che auto¬rizza il giudice a disporre anche in via ufficiosa a tutela dei diritti dei figli (minorenni e maggioren¬ni) i mezzi di prova, ivi comprese, per quanto qui interessa, le indagini a mezzo di polizia tributaria.
La disposizione generale contenuta nel primo comma dell’articolo 337-octies del codice civile (in¬titolato “poteri del giudice e ascolto del minore”) prevede che “prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova”.
genitoriale – il diritto del minore ad essere ascoltato. Il principio generale è stato specificato nel nuovo articolo 315-bis del codice civile il quale è intitolato “Diritti e doveri del figlio” e al secondo comma precisa solennemente che “il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”.
Sempre la medesima riforma ha chiarito anche quali devono essere le modalità dell’ascolto del minore pre¬scrivendo in proposito nell’articolo 336-bis del codice civile che “Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dan¬done atto con provvedimento motivato. L’ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. Pri¬ma di procedere all’ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video”.
Secondo l’articolo 38-bis delle disposizioni di attuazione del codice civile – introdotto dall’articolo 96 del D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 di attuazione della legge – “i difensori, il curatore speciale e il pubblico ministero non devono richiedere l’autorizzazione del giudice allorché l’ascolto avviene con mezzi tecnici quali l’uso di uno spec¬chio unitamente ad impianto citofonico”.
Quindi l’ordinamento italiano contiene ora – dopo le riforme del 2013 – una disciplina giuridica ben definita e molto chiara sull’ascolto del minore nell’ambito delle procedure giudiziarie che lo riguardano.
Ebbene, i provvedimenti previsti nell’art. 337-ter si riferiscono sia alle decisioni sull’affidamento che sul mantenimento dei figli. Perciò così come si è detto per le indagini di polizia tributaria, è certamente da considerare ammissibile (e spesso praticata nella prassi) anche la consulenza tec¬nica d’ufficio di natura psicologica finalizzata all’acquisizione di elementi che possano consentire l’adozione di provvedimenti urgenti in materia di affidamento e di collocamento che siano il più possibile aderenti all’interesse attuale dei figli minori.
Ove il Presidente non ravvisi le ragioni di urgenza per una consulenza psicologica nella fase pre¬sidenziale potrà sempre, naturalmente, il seguito il giudice istruttore disporla nel corso del proce¬dimento.
IX L’ordinanza contenente i provvedimenti temporanei e urgenti
a) Il contenuto sostanziale tipico
Se la conciliazione non riesce, “…il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché, dispo¬sto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole” (art. 4, co. 8, prima parte, legge divorzio e art. 708, co. 3, prima parte c.p.c.).
Si tratta dell’adempimento certamente centrale e più importante della fase presidenziale, finalizzata sostanzialmente proprio e soprattutto all’adozione di provvedimenti a tutela dei coniugi e dei figli.
I provvedimenti che il Presidente può adottare solo soltanto quelli tipici del regime di separazione e divorzio e cioè i provvedimenti concernenti la tutela economica dei coniugi (assegno di separazione o divorzile) o quelli concernenti la tutela dei figli (affidamento, mantenimento, assegnazione della casa familiare).
I provvedimenti in questione prescindono dalla domanda delle parti nel senso che il Presidente li può adottare, come previsto nelle norme sopra richiamate, “anche d’ufficio” – e cioè senza una domanda formale dell’interessato – anche se difficilmente il contributo di mantenimento coniugale o divorzile può prescindere da una richiesta di parte.
b) Lo scioglimento della comunione legale
La legge 6 maggio 2015, n. 55 ha introdotto un secondo comma all’art. 191 del codice civile nel quale si prescrive che “nel caso di separazione personale la comunione tra coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione dei coniugi dinanzi al presidente, purché omolo¬gato. L’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione”.
La norma in questione – agganciata nella riforma del 2015 alla indicazione di termini più brevi per la domanda di divorzio – va letta nel contesto degli interventi legislativi che si sono posti l’obiettivo di una generalizzata accelerazione dei tempi di fuoriuscita dai vincoli legali matrimoniali. Il divorzio cosiddetto breve e lo scioglimento della comunione sono accomunati da questa medesima finalità acceleratoria.
c) La nomina del giudice istruttore
Con la medesima ordinanza con la quale provvede sulle questioni sostanziali il Presidente “nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo” (art. 4, co. 8 legge divorzio e art. 708, co. 3 c.p.c.).
Si tratta del primo dei due provvedimenti di natura processuale con il quale il Presidente conduce il procedimento fuori dalla fase presidenziale rimettendo le parti davanti al giudice istruttore per la prima udienza di comparizione e trattazione prevista nell’art. 183 c.p.c. allorché la causa entrerà nella fase a cognizione piena identica a quella di tutte le altre cause.
d) L’indicazione dei termini per completare la costituzione in giudizio e gli avvertimenti relativi alle preclusioni
C’è poi nell’ordinanza presidenziale un secondo provvedimento di natura processuale importante di competenza del Presidente: quello di indicare alle parti i termini per completare la costituzione in giudizio e di dare le indicazioni relative alle preclusioni che nel giudizio ordinario sono a carico della parte attrice (ex art. 163, n. 7 c.p.c.).
Con l’ordinanza infatti – come precisano l’art. 4, co. 10 legge divorzio e l’art. 709, co. 3 c.p.c. – “il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integra¬tiva, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice nonché per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. L’ordinanza deve contenere l’av¬vertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio”.
Viene qui delineato il meccanismo processuale di costituzione in giudizio delle parti. Contrariamen¬te a quanto avviene in un giudizio ordinario in cui la costituzione dell’attore si perfeziona con l’atto introduttivo e con l’iscrizione a ruolo, mentre quella del convenuto si perfeziona con la comparsa di costituzione nei termini previsti, nei procedimenti di separazione e divorzio la costituzione in giudi¬zio si perfeziona con due atti a formazione progressiva: il coniuge ricorrente (che aveva introdotto la causa con ricorso) dovrà depositare infatti una memoria integrativa “che deve avere il contenu¬to di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile” mentre il coniuge convenuto (che si era inserito nel procedimento con la memoria difensiva) dovrà depositare una vera e propria comparsa di costituzione “ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, dello stesso codice” nella quale dovrà anche proporre le “eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio”.
Il ricorso introduttivo del coniuge ricorrente e la memoria difensiva del coniuge convenuto non sono di per sé sufficienti a perfezionare la costituzione in giudizio e a delimitare il thema deci¬dendum della causa, salvo che il ricorso introduttivo e la memoria difensiva non siano redatti con modalità tali da rendere inutile la riproposizione dell’atto con le forme sopra specificate. Pertanto se il ricorso introduttivo avesse per ipotesi tutti gli elementi previsti per la memoria integrativa, quest’ultima potrebbe anche essere omessa. Ugualmente se la memoria difensiva del coniuge convenuto fosse redatta – come il più delle volte avviene – con le forme della comparsa di costitu¬zione, non sarebbe neanche necessaria la riproposizione di una ulteriore comparsa di costituzione.
Come detto, compito del Presidente è anche quello di dare “avvertimento al convenuto che la co-stituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di proce¬dura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio”.
e) La notifica dell’ordinanza al coniuge convenuto non comparso e la comunicazione al pubblico ministero
Secondo quanto prescrivono per la separazione l’art. 709, co. 1 e 2, “L’ordinanza con la quale il presidente fissa l’udienza di comparizione davanti al giudice istruttore è notificata a cura dell’attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito nell’ordinanza stessa, ed è comuni¬cata al pubblico ministero. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis ridotti a metà”.
Per il procedimento di divorzio il testo della disposizione (art. 4, co. 9 legge divorzio) è più confuso e non indica (ma per mera svista) l’obbligo di comunicazione dell’ordinanza al pubblico ministero.
La notifica dell’ordinanza presidenziale al coniuge convenuto accentua le caratteristiche bifasiche del processo attuale di separazione e di divorzio.
X La stabilità dell’ordinanza presidenziale
L’ordinanza presidenziale contenente i provvedimenti temporanei e urgenti e i decreti di modifica del giudice istruttore sono assistiti da una garanzia di esecutività e di stabilità prevista per la sepa¬razione nell’art. 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile (applicabile an¬che in sede divorzile in virtù del richiamo contenuto nell’ultima parte del comma 8 dell’art. 4 LD).
Secondo il testo dell’art. 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile “L’ordi¬nanza con la quale il Presidente del tribunale o il giudice istruttore dà i provvedimenti di cui all’art. 708 del codice costituisce titolo esecutivo. Essa conserva la sua efficacia anche dopo l’estinzione del processo finché non sia sostituita con altro provvedimento emesso dal presidente o dal giudice istruttore a seguito di nuova presentazione del ricorso per separazione personale dei coniugi”.
Pertanto ove le parti – soddisfatte, per esempio, dei provvedimenti provvisori e urgenti o per altri motivi – non dovessero più comparire nel corso del processo con ciò provocando l’estinzione del processo (art. 181 c.p.c.) l’ordinanza presidenziale conserverà la sua efficacia sostanziale e processuale di titolo esecutivo. I coniugi non saranno separati o divorziati (giacché la causa si è estinta) ma saranno comunque tenuti all’osservanza dei provvedimenti provvisori e urgenti, fino alla loro eventuale sostituzione a seguito di un nuovo procedimento di separazione o di divorzio.
XI La reclamabilità e la modificabilità dell’ordinanza presidenziale
Per esigenze di completezza si accenna qui alla circostanza, di per sé estranea all’udienza presi¬denziale, relativa alla reclamabilità davanti alla Corte d’appello dell’ordinanza presidenziale (art. 708, ult. co. c.p.c.: “Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento”, disposizione pacifica¬mente estensibile anche al divorzio in base all’art. 3 della legge 54/2006 sull’affidamento condivi¬so, in cui i principi inseriti nella novella, ivi compreso quindi quello di reclamabilità dell’ordinanza presidenziale, è stato previsto sia nel processo di separazione che in quello di divorzio.
I provvedimenti temporanei e urgenti contenuti nell’ordinanza presidenziale saranno sempre in seguito modificabili anche dal giudice istruttore nel corso della causa (art. 4, co. 8, al centro, legge
divorzio: “L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore”; art. 709 ult. co. c.p.c.: “I provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente con l’ordinanza di cui al terzo comma dell’articolo 708 possono essere revocati o modificati dal giudice istruttore”).
XII Prospettive di riforma
L’intero processo di separazione e di divorzio va radicalmente modificato superando la costruzio¬ne bifasica che le riforme gli hanno fino ad oggi attribuito e realizzando un processo breve che possa essere definito rapidamente. Una volta acclarato, infatti, che l’attuale fase presidenziale ha i caratteri sostanziali di una fase sostanzialmente anticipatoria nella quale vengono adottati prov¬vedimenti urgenti a tutela dei coniugi e dei figli, non si vede per quale ragione queste tutele non possano configurarsi come provvedimenti di competenza del giudice delegato alla trattazione della causa stessa. E, soprattutto, considerato il vasto movimento di degiurisdizionalizzazione operato negli ultimi anni, non si vede per quale motivo anche il primo grado del processo di separazione e di divorzio non possa essere ricostruito nelle forme del processo camerale, come in appello. D’altro lato il peso crescente attribuito nel tempo ai poteri officiosi del giudice in tema di tutela economica delle parti rende il rito a cognizione ordinaria sproporzionato e dilatorio rispetto alle finalità del procedimento.
Si impone pertanto una riforma che, anche al fine di razionalizzare l’intervento dell’autorità giu¬diziaria e ridurre radicalmente i tempi del processo, possa consentire il recupero di una linearità processuale che potrebbe esaurirsi anche in sole due udienze ed essere definito in camera di con¬siglio: a) l’udienza di prima comparizione riservata all’acquisizione di documentazione reddituale e patrimoniale e all’adozione di provvedimenti urgenti (affidamento, mantenimento, assegnazione della casa familiare); b) la seconda udienza nella quale il giudice delegato (dando alle parti i ter¬mini necessari per le proprie deduzioni da sottoporre al collegio) riserverà al tribunale la decisione sulla sentenza o sul prosieguo della causa.
Una riforma di questo tipo prevedere un ricorso introduttivo del coniuge ricorrente e una memoria difensiva del coniuge convenuto (con le relative richieste di provvedimenti urgenti); l’udienza di prima comparizione si svolgere di fronte al giudice della causa (senza tentativo di conciliazione avvertito nella prassi come del tutto obsoleto e inutile). Il giudice, dopo aver deliberato i provve¬dimenti urgenti e provvisori fissa una successiva seconda udienza dando alle parti termine fino a tale udienza per precisare le conclusioni o per proporre eventuali ulteriori richieste istruttorie e rimette, quindi, la causa al tribunale per la decisione che può essere o la sentenza definitiva ovvero la decisione sul prosieguo.
In una radicale prospettiva di cameralizzazione della procedura anche in primo grado (che con¬sentirebbe di contenere i tempi del processo anche solo nelle due udienze previste e comunque nell’arco di pochi mesi), il procedimento si svolge in camera di consiglio come oggi avviene nelle procedure di revisione delle condizioni di separazione e di divorzio.
La breve durata del procedimento (due sole udienze se la causa non prosegue) rende superflua la previsione del reclamo avvero l’ordinanza contenente i provvedimenti provvisori e urgenti di cui, in ogni caso le parti, possono sempre richiedere la modifica allo stesso giudice delegato.
Confermata la possibilità di eventuale sentenza non definitiva sulla separazione, non vi sono ragio¬ni inoltre per non attribuire allo stesso tribunale di fronte al quale fosse ancora in corso la causa di separazione la competenza anche sull’eventuale domanda di divorzio in corso di causa.
L’art. 2 riforma il procedimento di separazione consensuale eliminando il tentativo di conciliazione del tutto inutile.
L’art. 3 modifica il terzo comma dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile pre¬vedendo che tutti i procedimenti sullo status filiationis di cui ai capi III, IV e V del VII titolo del primo libro del codice civile sono introdotti con ricorso e decisi con sentenza e inserisce un quarto comma con il quale si prevede la procedura in camera di consiglio per tutti i procedimenti previsti nel primo libro del codice civile e nella legge 1° dicembre 1970, n. 898 e successive modificazioni.
Viene anche modificato l’art. 277 del codice civile prevedendosi che gli eventuali provvedimenti accessori alla sentenza dichiarativa della paternità concernenti l’affidamento e il mantenimento sono provvisoriamente esecutivi.
L’art. 4 prevede, come conseguenza del nuovo procedimento disciplinato nell’art. 1, l’abrogazione delle norme del codice di procedura civile e della legge sul divorzio relative al procedimento di separazione personale dei coniugi (articoli 706-709-bis c.p.c.) e di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio (art. 4 legge 898/70).
Proposta di riforma
Norme processuali per la semplificazione e l’accelerazione dei procedimenti previsti nel primo libro del codice civile
Art. 1 Norme processuali in materia di separazione personale dei coniugi, di scioglimento e di ces¬sazione degli effetti civili del matrimonio
1. La domanda di separazione personale si propone con ricorso al tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha resi¬denza o domicilio. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’este¬ro, a qualunque tribunale della Repubblica. Il ricorso per separazione consensuale e la domanda congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge. Qualora sia in corso pro¬cedimento di separazione la domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matri¬monio si propone nei termini di cui al secondo capoverso della lettera b) del numero 2) dell’articolo 3 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, al tribunale della causa di separazione in corso e il giudice delegato può riunire i rispettivi procedimenti. In tal caso la sentenza, ove possibile, può disporre contestualmente sia sulle domande accessorie di separazione che sulle domande di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.
2. Il tribunale decide in camera di consiglio.
3. Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi. Al ricorso sono allegate le dichiarazioni personali dei redditi degli ultimi due anni e ogni altra documentazione relativa ai redditi e al patrimonio personale e comune. Il giudice delegato e il tribunale possono sempre di¬sporre indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenere di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria.
4. Del ricorso per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio il can¬celliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.
5. Il presidente del tribunale nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, nomina il giudice delegato e fissa con decreto la data di prima comparizione che deve avvenire di fronte al giudice delegato stesso entro sessanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare una memoria difensiva con richieste istruttorie e documenti.
6. Il giudice nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace.
7. I coniugi devono comparire davanti al giudice delegato personalmente, salvo gravi e compro¬vati motivi, e con l’assistenza di un difensore. All’udienza di comparizione, il giudice deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto, salvo che il coniuge convenuto non chieda che si proceda. Se non si pre¬senta il coniuge convenuto, il giudice può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata.
8. I coniugi, presentando conclusioni congiunte, possono sempre rinunciare al prosieguo del pro-cedimento fin dalla prima udienza chiedendo l’immediata rimessione degli atti al tribunale per l’omologa della separazione consensuale o per la sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.
9. Il giudice delegato, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori, dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti provvisori e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole. Nello stesso modo provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. Prima dell’emanazione dei provvedimenti provvisori e urgenti il giudice dispone l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discerni¬mento; si applicano gli articoli 336-bis e 337-octies del codice civile.
10. Con l’ordinanza contenente i provvedimenti provvisori e urgenti il giudice fissa una successiva udienza davanti a sé, disponendo che per tale udienza le parti precisino le rispettive conclusioni ovvero depositino memorie con richieste istruttorie e documenti per l’eventuale prosieguo del procedimento. Il giudice rimette la causa al collegio assegnando alla parte che non ha presentato memorie e richieste un termine per replicare alle memorie e richieste dell’altra parte. Il tribunale può disporre per il prosieguo della causa o pronunciare sentenza definitiva anche modificando i provvedimenti provvisori e urgenti. I provvedimenti accessori di natura economica di separazione o di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio decorrono dalla domanda ma il tribunale può indicare una diversa decorrenza.
11. L’ordinanza contenente i provvedimenti temporanei e urgenti può essere sempre revocata o modificata dal giudice delegato e dal tribunale.
12. L’ordinanza contenente i provvedimenti provvisori e urgenti è comunicata, per quanto previsto nell’art. 191, secondo comma, c.c. all’ufficio di stato civile competente ove trattasi di separazione personale dei coniugi in regime di comunione legale.
13. L’ordinanza è notificata a cura dell’attore al convenuto non comparso, nel termine perentorio stabilito dal giudice ed è comunicata al pubblico ministero che può presentare le sue conclusioni.
14. Si applica l’articolo 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile.
15. Il tribunale, ove decida per il prosieguo della causa, pronuncia sentenza non definitiva di sepa¬razione o di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio. Avverso la sentenza non definitiva è ammesso reclamo immediato alla Corte d’appello per soli motivi di legittimità.
16. L’appello è deciso in camera di consiglio.
Art. 2. Separazione consensuale
L’art. 711 del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:
Art. 711.
(Separazione consensuale)
Nel caso di separazione consensuale previsto nell’articolo 158 del codice civile, il presidente o il giudice delegato, su ricorso di entrambi i coniugi, deve sentirli nel giorno da lui stabilito.
Il giudice dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole.
La separazione consensuale acquista efficacia con la omologazione del tribunale, il quale provvede in camera di consiglio su relazione del presidente o del giudice delegato.
Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo precedente.
Art 3. Modifiche alle disposizioni di attuazione del codice civile
1. L’art. 38, terzo comma, delle disposizioni di attuazione del codice civile è così modificato:
“Il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversa¬mente. I procedimenti di cui ai capi III, IV e V del VII titolo del primo libro del codice civile sono introdotti con ricorso e decisi con sentenza. Al ricorso possono contraddire con memoria e docu¬menti i soggetti legittimati passivamente. Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni, il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni”.
2. Dopo il terzo comma dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile è inserito il seguente quarto comma:
“In tutti i procedimenti previsti nel primo libro del codice civile e nella legge 1° dicembre 1970, n. 898 e successive modificazioni il tribunale provvede in camera di consiglio”
3. L’art. 277 del codice civile è così modificato:
Art. 277 (Effetti della sentenza)
La sentenza che dichiara la filiazione produce gli effetti del riconoscimento.
Il giudice può anche dare i provvedimenti che stima utili per l’affidamento e il mantenimento del figlio e per la tutela degli interessi patrimoniali di lui. I provvedimenti concernenti l’affidamento e il mantenimento sono provvisoriamente esecutivi.
Art. 4. Abrogazione
1. Gli articoli da 706 a 709-bis del codice di procedura civile sono abrogati
2. L’art. 4 della legge 1° dicembre 1970, n. 898 e successive modificazioni è abrogato.

Senato: Legislatura 18ª – Disegno di legge n. 735 – NORME IN MATERIA DI AFFIDO CONDIVISO, MANTENIMENTO DIRETTO E GARANZIA DI BIGENITORIALITA’ (PILLON E ALTRI)

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ONOREVOLI SENATORI. – Il presente disegno di legge vuole dare attuazione al contratto di governo stipulato dalla maggioranza parlamentare che prevede, con riguardo al diritto di famiglia, alcune rilevanti modifiche normative idonee ad accompagnare questa delicata materia verso una progressiva de-giurisdizionalizzazione, rimettendo al centro la famiglia e i genitori e soprattutto restituendo in ogni occasione possibile ai genitori il diritto di decidere sul futuro dei loro figli e lasciando al giudice il ruolo residuale di decidere nel caso di mancato accordo, ovvero di verificare la non contrarietà all’interesse del minore delle decisioni assunte dai genitori.
Come soleva dire Arturo Carlo Jemolo, la famiglia è un’isola che il diritto può solo lambire, essendo organismo normalmente capace di equilibri e bilanciamenti che la norma giuridica deve saper rispettare quanto più possibile.
I criteri dettati dal contratto di governo sono sostanzialmente quattro: a) mediazione civile obbligatoria per le questioni in cui siano coinvolti i figli minorenni; b) equilibrio tra entrambe le figure genitoriali e tempi paritari; c) mantenimento in forma diretta senza automatismi; d) contrasto dell’alienazione genitoriale.
Quanto alla mediazione civile obbligatoria, sono note le questioni pregiudiziali sollevate da taluni con riguardo alla possibilità per la norma di imporre un procedimento di mediazione. È tuttavia ben strano che sia stata imposta la mediazione preventiva in settori assai meno coinvolgenti la vita delle persone e invece si pongano forti limitazioni con riguardo alla materia del diritto di famiglia. Eppure, meccanismi di Alternative dispute resolution (ADR), ben concepiti e caldeggiati, potrebbero evitare a molte famiglie la lite giudiziaria, di per sé autonoma espressione di fallimento e foriera di conseguenze personali e relazionali, le cui spese vengono in ogni caso pagate a caro prezzo dai molti minori coinvolti. A fronte dell’imposizione normativa del procedimento di ADR è pertanto necessario garantire uno strumento realmente capace di incidere positivamente sulle situazioni concrete ed evitare, per quanto possibile, che le famiglie con minori siano costrette al tunnel giudiziario.
Per quanto concerne l’affido condiviso, la legge 8 febbraio 2006, n. 54, si è rivelata un fallimento, cosicché l’Italia rimane uno degli ultimi Paesi del mondo industrializzato per quanto riguarda la cogenitorialità (co-parenting) delle coppie separate. Nel mondo occidentale il principio della bigenitorialità viene affermato e applicato a partire dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata ai sensi della legge 27 maggio 1991, n. 176. In realtà però presso alcune corti degli Stati Uniti già nel 1970 gruppi di magistrati avevano iniziato a redigere sentenze che prevedevano l’affido congiunto della prole in caso di divorzio dei genitori. Ben presto gli analisti si resero conto che dietro la locuzione joint custody si potevano celare differenti forme di affidamento: in molti casi dietro il concetto di pari responsabilità genitoriali si nascondevano forme di affidamento identiche a quelle normalmente previste in caso di affidamento esclusivo (si trattava della cosiddetta joint legal custody), mentre in altre a una suddivisione giuridico-formale si aggiungeva una condivisione materiale delle cure e dei tempi di permanenza (joint physical custody).
Senza minimamente prendere in considerazione le esperienze estere, in Italia solo nel 2006, dopo un faticoso lavoro durato ben quattro legislature, si è riusciti a far passare come forma privilegiata l’affidamento formalmente (o legalmente) condiviso nel 2006. Il risultato però è stato fallimentare: in Italia l’affido a tempi paritetici è stimato intorno all’1-2 per cento, in Belgio supera il 20 per cento, in Quebec il 25 per cento, in Svezia il 28 per cento. In Italia l’affido materialmente condiviso (considerando tale una situazione nella quale il minore trascorre almeno il 30 per cento del tempo presso il genitore meno coinvolto) riguarda il 3-4 per cento dei minori, tasso fra i più bassi al mondo, in Belgio il 30 per cento, in Quebec il 30 per cento, in Svezia il 40 per cento. In Italia l’affido materialmente esclusivo riguarda oltre il 90 per cento dei minori, in Belgio circa il 50 per cento, in Quebec circa il 40 per cento, in Svezia il 30 per cento. Nel nostro Paese troviamo quindi una situazione estrema che sicuramente non rispecchia la volontà del legislatore e che sta danneggiando moltissimi minori. È giunta pertanto l’ora di dare piena applicazione alla risoluzione n. 2079 (2015) del Consiglio d’Europa che consiglia gli Stati membri di adottare legislazioni che assicurino l’effettiva uguaglianza tra padre e madre nei confronti dei propri figli, al fine di garantire ad ogni genitore il diritto di essere informato e di partecipare alle decisioni importanti per la vita e lo sviluppo del loro figlio, nel miglior interesse di quest’ultimo, consigliando altresì di introdurre nella legislazione il principio della doppia residenza o del doppio domicilio dei figli in caso di separazione, limitando le eccezioni ai casi di abuso o di negligenza verso un minore, o di violenza domestica. È la stessa risoluzione a suggerire di adottare tutte le misure necessarie a garantire la piena esecuzione delle decisioni relative alla residenza dei figli e agli incontri coi genitori, anche dando seguito a reclami relativi alla mancata frequentazione dei bambini, incoraggiando in ogni caso la mediazione all’interno delle procedure giudiziarie in materia famigliare relativamente ai minori, istituendo un incontro informativo obbligatorio stabilito dal giudice. La risoluzione si conclude chiedendo che i Paesi membri incoraggino l’elaborazione di piani parentali che permettano ai genitori di definire loro stessi i principali aspetti della vita di loro figlio.
In modo analogo, si ritiene maturo il tempo per applicare il principio del mantenimento diretto, pur astrattamente previsto dalla norma come modalità di default per provvedere alla prole. Eppure, oltre ad essere costume esteso e inveterato di molti Stati progrediti (California, Svezia, Belgio, Stato di Washington) esso, come rilevato da molte ricerche, contribuisce a una percezione nel minore di maggior benessere economico (non dovendo più il genitore veder mediato il proprio contributo da una persona – l’ex partner – in cui, a torto o ragione, non ha fiducia). In Italia invece si è rimasti fermi all’antiquata idea dell’assegno, priva di valenze relazionali a carico di uno dei genitori.
La norma già oggi vigente manifesta la netta preferenza del legislatore verso un mantenimento diretto della prole a carico dei genitori, individuando l’assegno perequativo solo quale espediente residuale. Tuttavia nell’applicazione pratica ciò che doveva restare residuale si è trasformato in ordinario e sono davvero rarissimi i casi in cui nei provvedimenti di separazione, divorzio o di mantenimento di figli nati fuori dal matrimonio non si preveda un assegno mensile a carico dell’uno o dell’altro genitore. È dunque ora di mettere mano alla norma per indicare con ulteriore e inemendabile chiarezza la netta preferenza del legislatore per la forma diretta di mantenimento, anche in considerazione del fatto che, trascorrendo il minore tempi sostanzialmente equipollenti con ciascuno dei genitori, è molto più agevole per questi ultimi provvedere direttamente alle esigenze della prole.
Per questa ragione è importante far passare il principio che entrambi i genitori sono tenuti al mantenimento in forma diretta, possibilmente individuando i costi standard e i capitoli di spesa
Medesimo discorso va fatto anche in ordine a una delle componenti più significative della contribuzione economica dei genitori alle esigenze della prole: la «assegnazione» della casa familiare.
Non potendosi più identificare un genitore collocatario, ma dovendosi prendere atto che il bambino potrà finalmente fare conto su «due case», in perfetta conformità con l’osservazione di Jemolo, è opportuno ripensare in modo significativo nell’ambito del corpus normativo l’istituto «monstrum» dell’assegnazione che ha richiesto negli anni un continuo adeguamento giurisprudenziale a fini di coordinamento rispetto alle norme sulla proprietà, altri diritti reali nonché ai contratti per l’utilizzo degli immobili (si veda, in particolare, l’articolo 6 della legge 27 luglio 1978, n. 392).
Lo stesso istituto dell’assegnazione, alla luce del raggiunto consenso scientifico sulla sostanziale irrilevanza dell’eventuale assegnazione ai fini del benessere della prole in relazione all’autentico significato e concetto sostanziale dell’affidamento condiviso, presenta forti dubbi di costituzionalità (rispetto all’articolo 42 della Costituzione).
In caso di separazione, il conflitto tra i genitori nella sua più aspra declinazione giudiziale è statisticamente e positivamente determinato dall’interesse economico all’assegnazione della casa familiare piuttosto che da un reale scetticismo sull’idoneità dell’altro genitore, che inflaziona il processo con accertamenti peritali e altro.
Con riferimento al caso statisticamente più frequente di casa familiare co-intestata a entrambi i genitori, la proposta di modifica richiama la regolamentazione secondo le norme sulla comunione (articoli 1100 e seguenti del codice civile) che prevede il diritto a un corrispettivo da parte del comproprietario che utilizza il bene in via esclusiva, nelle more della divisione. In caso di proprietà esclusiva in capo a uno dei due genitori o a terzi, si dovranno in ogni caso applicare le vigenti norme in materia di proprietà, comodato d’uso, diritto di usufrutto o di abitazione e locazione.
L’istituto che meglio aiuterà i genitori a evitare contrasti strumentali e a concentrarsi sulla centralità dei figli sarà quello del piano genitoriale, autentico strumento di lavoro sul quale padre e madre saranno chiamati a confrontarsi per individuare le concrete esigenze dei figli minori e fornire il loro contributo educativo e progettuale che riguardi i tempi e le attività della prole e i relativi capitoli di spesa.
Il continuo rimando della proposta alle procedure di ADR (conciliazione, mediazione e coordinazione genitoriale) ha lo scopo di restituire la responsabilità decisionale ai genitori stessi, aiutandoli e sostenendoli quando, a causa della difficoltà di dialogo, i medesimi non appaiono in grado di mantenere pervio il canale comunicativo nell’interesse del minore.
Anche i nonni potranno intervenire e far sentire la loro voce con interventi ad adiuvandum che siano propositivi e che tutelino il diritto dei minori a intrattenere rapporti significativi con i propri ascendenti
È poi necessario superare la concezione nominalistica dell’alienazione genitoriale, che in passato ha suscitato consistenti polemiche, e avere riguardo al dato oggettivo: in molti casi si presenta il fenomeno del rifiuto manifestato dal minore in ordine a qualsiasi forma di relazione con uno dei genitori. Alienazione, estraniazione, avversità, sono solo nomi mutevoli che non possono impedire al legislatore di prendersi cura di una delle condizioni più pericolose per il corretto e armonico sviluppo psicofisico del minore. Nell’ambito dei rapporti all’interno della famiglia, e in particolare nelle relazioni tra genitori e figli, si parla di una nuova categoria di diritti che la recente riflessione sociologica ha definito con la locuzione di diritti relazionali o diritti alla relazione. Essi rappresentano i diritti specifici di ogni relazione umana nella sua dimensione affettiva ed emotiva, relazione della quale l’ordinamento e i giuristi sempre più si stanno occupando. È grazie al godimento del diritto ad avere relazioni con i propri familiari che le persone possono, nel contempo, esercitare i doveri legati al «fare famiglia».

Il presente disegno di legge si compone di ventiquattro articoli.

All’articolo 1 si istituisce e regolamenta la funzione pubblica e sociale della professione del mediatore familiare, stabilendo i requisiti per l’esercizio di tale professione. Si delineano in modo estremamente puntiglioso e rigoroso i titoli di studio, le specializzazioni e i percorsi di formazione necessari all’espletamento del ruolo di mediatore familiare, professione che non può essere improvvisata, ma che necessita di una formazione approfondita. Si stabilisce che le regioni debbano istituire e aggiornare annualmente gli elenchi di iscrizione per i mediatori.

All’articolo 2 si sancisce l’obbligo di riservatezza per segreto professionale, stabilendo anche che gli atti e i documenti del procedimento di mediazione non possano essere esibiti nei procedimenti giudiziali, ad eccezione dell’accordo sottoscritto dal mediatore, dalle parti e dai rispettivi legali.

L’articolo 3, con rimandi alla normativa vigente in materia di mediazione civile, definisce e regolamenta il procedimento della mediazione familiare, con durata non superiore a sei mesi, prevedendone l’accesso volontario delle parti, che, in qualsiasi momento, possono interromperne la partecipazione. L’esperimento della mediazione familiare rimane condizione di procedibilità qualora nella controversia siano coinvolti direttamente o indirettamente persone minorenni. Al comma 8 si prevede l’omologazione del tribunale competente per territorio al fine dell’esecutività dell’accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare. Il tribunale deve decidere, entro quindici giorni dalla richiesta, in camera di consiglio.

All’articolo 4 si prevede che le spese e i compensi per il mediatore siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge.

L’articolo 5, nell’ambito della coordinazione genitoriale quale processo di risoluzione alternativa delle controversie fra genitori, qualifica la figura del coordinatore genitoriale. Si tratta di esperto qualificato con funzione mediativa, dotato di formazione specialistica in coordinazione genitoriale, iscritto all’albo di una delle professioni regolamentate di ambito sanitario o socio-giuridico. Il medesimo, operando come terzo imparziale, nell’ambito delle disposizioni di natura legale e deontologica della rispettiva professione, ha il compito di gestire in via stragiudiziale le controversie eventualmente sorte tra i genitori di prole minorenne relativamente all’esecuzione del piano genitoriale. La sua attività è volta al superamento di eventuali ostacoli al corretto e sereno esercizio della cogenitorialità assistendo i genitori nell’attuazione del piano genitoriale, monitorandone l’osservanza e risolvendo tempestivamente le controversie. Il giudice, su richiesta dei genitori di incaricare un coordinatore genitoriale, ne dispone la nomina ove ritenuto necessario nell’interesse del minore.

L’articolo 6 modifica l’articolo 178 codice di procedura civile (Controllo del collegio sulle ordinanze) con l’aggiunta di un comma per stabilire che l’ordinanza del giudice istruttore in materia di separazione e di affidamento dei figli è impugnabile dalle parti, con reclamo immediato al collegio.

L’articolo 7, che modifica l’articolo 706 del codice di procedura civile (Forma della domanda), sancisce che le coppie con figli devono procedere alla mediazione obbligatoria per aiutare le parti a trovare un accordo nell’interesse dei minori. In ogni caso il mediatore familiare rilascia ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui si dà atto del tentativo di mediazione e del relativo esito.

L’articolo 8, di modifica all’articolo 708 del codice di procedura civile (Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente), stabilisce che all’udienza di comparizione il presidente, nel caso di conciliazione infruttuosa, debba informare le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare (obbligatoria in presenza di figli minori). Si stabilisce, per i procedimenti di separazione di genitori con figli minorenni, la verifica anche d’ufficio del rispetto delle prescrizioni di cui all’articolo 706. Il presidente è altresì tenuto a valutare i rispettivi piani genitoriali assumendo con ordinanza i provvedimenti opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi, secondo quanto previsto dagli articolo 337-ter e seguenti del codice civile.

L’articolo 9, sostituendo il vigente articolo 709-ter del codice di procedura civile (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni), rende più incisivo il ricorso, in quanto la mera ammonizione si è rivelata un’arma spuntata e incapace di frenare gli atteggiamenti più spregiudicati dei genitori.

Con l’articolo 10, sostitutivo del vigente articolo 711 del codice di procedura civile (Separazione consensuale), si stabilisce che nel caso di separazione consensuale i genitori di figli minori, a pena di nullità, devono indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato, secondo quanto previsto dall’articolo 706, sesto comma del medesimo codice e dall’articolo 337-ter del codice civile. Ove riscontri che i coniugi non vi abbiano adempiuto, il presidente è tenuto ad esperire preliminarmente un tentativo di conciliazione. In caso positivo si procede come previsto dall’articolo 708, secondo comma. In caso negativo il presidente dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole, come previste dal ricorso e dai piani educativo e di riparto delle spese. I coniugi che abbiano depositato ricorso congiunto per la separazione consensuale sono esentati dalla mediazione obbligatoria.

L’articolo 11 riguarda i provvedimenti concernenti i figli. Con la sostituzione del vigente articolo 337-ter del codice civile (Provvedimenti riguardo ai figli), il nuovo articolato prevede, in maniera oltremodo innovativa, il diritto del minore al mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con il padre e la madre, a ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambe le figure genitoriali e a trascorrere con ciascuno dei genitori tempi adeguati, paritetici ed equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale. Si garantiscono tempi paritari qualora anche uno solo dei genitori ne faccia richiesta. Si garantisce comunque la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti, presso il padre e presso la madre, salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio in casi tassativamente individuati. Si sancisce il suo diritto a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. L’articolo prevede inoltre che il giudice, nell’affidare in via condivisa i figli minori, debba stabilire il doppio domicilio del minore ai fini delle comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute. Nel piano genitoriale deve essere indicata anche la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie sia per quelle straordinarie, anche attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito e ai tempi di permanenza presso ciascun genitore secondo le esigenze indicate nel piano genitoriale, considerando sempre le esigenze del minore, il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse economiche di entrambi i genitori e la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. In mancanza di accordo, il giudice, sentite le parti, stabilisce il piano genitoriale determinando i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi dovrà contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli sulla base del costo medio dei beni e servizi per i figli individuato su base locale alla luce del costo medio della vita come calcolato dall’ISTAT, individuando le spese ordinarie, le spese straordinarie e attribuendo a ciascun genitore specifici capitoli di spesa, dando applicazione al protocollo nazionale sulle spese straordinarie. Si sancisce infine che, ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice possa disporre un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.

Con l’articolo 12, che sostituisce l’articolo 337-quater del codice civile (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso), si stabilisce che il giudice, nei casi di cui all’articolo 337-ter, secondo comma, possa disporre l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori qualora ritenga che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore, garantendo sempre il diritto del minore alla bigenitorialità. Il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice, favorendo e garantendo in ogni modo la frequentazione dei figli minori con l’altro genitore, a meno che ciò non sia stato espressamente vietato dal giudice con provvedimento motivato. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse. Sono previsti casi di temporanea impossibilità ad affidare il minore ai propri genitori. In tali casi il giudice deve porre in essere ogni misura idonea al recupero della capacità genitoriale dei figli.

L’articolo 13, sostitutivo dell’articolo 337-quinquies del codice civile, reca la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli e i casi di conflittualità genitoriale introducendo il secondo tentativo di mediazione e il coordinatore genitoriale quali estremi tentativi di restituire ai genitori la capacità di decisione autonoma, prima della definitiva decisione del giudice. I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, la revisione dei piani genitoriali e dei tempi di frequentazione con la prole, l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.

L’articolo 14, che sostituisce l’articolo 337-sexies, verte sulla residenza del minore presso la casa familiare e sulle prescrizioni in tema di residenza. Il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori potrà continuare a risiedervi. Si stabilisce che non possa continuare a risedere nella casa familiare il genitore non proprietario o non titolare di specifico diritto che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio.

All’articolo 15, che sostituisce l’articolo 337-septies vertente su disposizioni in favore dei figli maggiorenni, si chiarisce che il giudice possa disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente, su loro richiesta, il pagamento di un assegno periodico a carico di entrambi i genitori. Tale assegno è versato direttamente all’avente diritto.

L’articolo 16, che sostituisce l’articolo 337-octies del codice civile (Poteri del giudice e ascolto del minore), prevede che il giudice disponga l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. L’ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto da lui designato e deve essere videoregistrato. Le parti, che possono assistere in locale separato collegato mediante video, possono presentare domande per mezzo del giudice, ma sono vietate domande dirette a ottenere risposte relativamente al desiderio del minore di stare con uno dei genitori ovvero quelle potenzialmente in grado di suscitare preferenze o conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori.

L’articolo 17 modifica l’articolo 342-bis del codice civile (Ordini di protezione contro gli abusi familiari), aggiungendo un comma per prevedere da parte del giudice, su istanza di parte, l’adozione con decreto di provvedimenti nell’esclusivo interesse del minore, anche quando – pur in assenza di evidenti condotte di uno dei genitori – il figlio minore manifesti comunque rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo ad uno di essi.

L’articolo 18 introduce il nuovo articolo 342-quater nel codice civile, con il quale si attribuisce al giudice il potere di ordinare al genitore che abbia tenuto la condotta pregiudizievole per il minore la cessazione della stessa condotta; si prevede inoltre che il giudice possa disporre con provvedimento d’urgenza la limitazione o sospensione della responsabilità genitoriale. Il giudice può, in ogni caso, disporre l’inversione della residenza abituale del figlio minore presso l’altro genitore ovvero il collocamento provvisorio del minore presso apposita struttura specializzata, previa redazione da parte dei servizi sociali o degli operatori della struttura di uno specifico programma per il pieno recupero della bigenitorialità del minore, nonché dell’indicazione del responsabile dell’attuazione di tale programma.

L’articolo 19 dispone l’abrogazione del secondo comma dell’articolo 151 del codice civile, in tema di separazione giudiziale, che attualmente prevede che il giudice, pronunziando la separazione, dichiari, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio.

Con l’articolo 20 si modifica l’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, al fine di stabilire che le parti e i rispettivi legali devono in ogni caso applicare le disposizioni di cui agli articoli 337-ter e seguenti del codice civile.

Con l’articolo 21, quale logica conseguenza del principio del mantenimento diretto della prole, si procede ad abrogare l’articolo 570-bis del codice penale.

L’articolo 22 applica i principi previsti per la separazione anche alla legge sul divorzio.

L’articolo 23 stabilisce che le norme della legge si applichino anche ai procedimenti pendenti alla data dell’entrata in vigore della medesima.

L’articolo 24 infine contiene una clausola di invarianza finanziaria.

DISEGNO DI LEGGE
Art. 1.
(Istituzione dell’albo nazionale
per la professione di mediatore familiare)
1. È istituito l’albo professionale dei mediatori familiari. La Repubblica riconosce la funzione sociale della mediazione familiare.
2. Entro quattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, con uno o più regolamenti, da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettera b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro della giustizia, sono adottate le norme di attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo, tenuto conto dei seguenti princìpi:
a) possono esercitare la professione di mediatore familiare le persone in possesso della laurea specialistica in discipline sociali, psicologiche, giuridiche, mediche o pedagogiche, nonché della formazione specifica, certificata da idonei titoli quali master universitari ovvero specializzazioni o perfezionamenti presso enti di formazione riconosciuti dalle regioni, aventi durata biennale e di almeno 350 ore;
b) possono altresì esercitare l’attività di mediazione familiare coloro che alla data di entrata in vigore della presente legge sono in possesso di laurea specialistica e che hanno già ottenuto la qualifica di mediatore familiare a seguito della formazione specifica almeno biennale certificata da master universitari ovvero a seguito della frequenza e del superamento dell’esame finale presso corsi di formazione almeno biennali e della durata di almeno 350 ore, purché svolti e conclusi entro il 31 dicembre 2018;
c) la qualifica di mediatore familiare può essere attribuita anche agli avvocati iscritti all’ordine professionale da almeno cinque anni e che abbiano trattato almeno dieci nuovi procedimenti in diritto di famiglia e dei minori per ogni anno;
d) la professione di mediatore familiare può essere esercitata in forma individuale o associata secondo le disposizioni stabilite dalla legge 14 gennaio 2013, n. 4;
e) l’albo è costituito, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, dal Ministero della giustizia, che ne cura annualmente l’aggiornamento; possono fare domanda di iscrizione all’albo i mediatori familiari in possesso dei requisiti di cui al presente articolo;
f) il servizio di mediazione familiare può essere altresì offerto nei consultori familiari pubblici e privati da persone aventi la qualifica di mediatori familiari iscritti all’albo;
g) il mediatore familiare deve essere particolarmente e specificamente esperto nelle tecniche di mediazione e deve essere in possesso di approfondite conoscenze in diritto, psicologia e sociologia con particolare riferimento ai rapporti familiari e genitoriali;
h) l’iscrizione all’albo è subordinata al superamento di una prova di esame da svolgere annualmente e la cui disciplina è rimessa ad appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca e con il Ministro per la famiglia e le disabilità;
i) il consiglio nazionale dei mediatori familiari provvede entro sei mesi dalla sua istituzione all’emanazione di un codice deontologico ispirato ai seguenti principi:
1) il mediatore familiare deve essere terzo e imparziale rispetto alle parti;
2) il mediatore familiare ha un obbligo informativo in favore delle parti circa la possibilità di avvalersi della consulenza matrimoniale al fine di salvaguardare per quanto possibile l’unità della famiglia come previsto dall’articolo 708 del codice di procedura civile, come modificato dall’articolo 8 della presente legge, nel rispetto del miglior interesse del minore; deve altresì adoperarsi per impedire o per risolvere gravi conflittualità che possono produrre ogni forma di violenza endofamiliare, anche informando le parti della possibilità di ottenere l’aiuto di altri specialisti;
3) il mediatore deve astenersi dal fornire consulenza legale o psicologica alle parti.
Art. 2.
(Obbligo di riservatezza)
1. Il mediatore familiare è tenuto al segreto professionale ai sensi dell’articolo 622 del codice penale. Nessuno degli atti o documenti del procedimento di mediazione familiare può essere prodotto dalle parti nei procedimenti giudiziali ad eccezione dell’accordo, solo se sottoscritto dal mediatore familiare e controfirmato dalle parti e dai rispettivi legali, ovvero della proposta di accordo formulata dal mediatore.
Art. 3.
(Procedimento di mediazione familiare)
1. Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Partecipano al procedimento di mediazione familiare le parti e i rispettivi legali. La partecipazione al procedimento di mediazione di minori , purché di età superiore a dodici anni , può essere ammessa solo con il consenso di tutte le parti e, comunque, di entrambi i genitori.
2. Le parti devono rivolgersi a un mediatore familiare scelto tra quelli che esercitano la professione nell’ambito del distretto del tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile.
3. La partecipazione al procedimento di mediazione familiare è volontariamente scelta dalle parti e può essere interrotta in qualsiasi momento. L’esperimento della mediazione familiare è comunque condizione di procedibilità secondo quanto previsto dalla legge qualora nel procedimento debbano essere assunte decisioni che coinvolgano direttamente o indirettamente i diritti dei minori.
4. Il procedimento di mediazione familiare ha una durata non superiore a sei mesi, decorrenti dal primo incontro cui hanno partecipato entrambe le parti. Le parti devono partecipare al primo incontro del procedimento di mediazione familiare assistite dai rispettivi avvocati, qualora esse abbiano già dato loro mandato.
5. Il mediatore familiare, su accordo delle parti, può chiedere che gli avvocati di cui al comma 4 non partecipino agli incontri successivi. Gli stessi devono comunque essere presenti, a pena di nullità e inutilizzabilità, alla stipulazione dell’eventuale accordo, ove raggiunto.
6. Gli avvocati e le parti hanno il dovere di collaborare lealmente con il mediatore familiare.
7. Si applicano gli articoli 8, 9, 10, 11, 13 e 14, commi 1 e 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
8. L’efficacia esecutiva dell’accordo raggiunto a seguito del procedimento di mediazione familiare deve in ogni caso essere omologata dal tribunale competente per territorio ai sensi del codice di procedura civile.
9. Il tribunale di cui al comma 8 decide in camera di consiglio entro quindici giorni dalla richiesta.
Art. 4.
(Spese e compensi
per il mediatore familiare)
1. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministro della giustizia, con proprio decreto, stabilisce i parametri per la determinazione dei compensi professionali per i mediatori familiari, prevedendo in ogni caso la gratuità del primo incontro. Gli avvocati e gli altri professionisti che operano in funzione di mediatori familiari devono applicare le tariffe professionali relative a tale ultima funzione.
Art. 5.
(Coordinatore genitoriale)
1. La coordinazione genitoriale è un processo di risoluzione alternativa delle controversie centrato sulle esigenze del minore, svolta da professionista qualificato, che integra la valutazione della situazione conflittuale, l’informazione circa i rischi del conflitto per le relazioni tra genitori e figli, la gestione del caso e degli operatori coinvolti, la gestione del conflitto ricercando l’accordo tra i genitori o fornendo suggerimenti o raccomandazioni e assumendo, previo consenso dei genitori, le funzioni decisionali.
2. Il coordinatore genitoriale è un esperto qualificato con funzione mediativa, dotato di formazione specialistica in coordinazione genitoriale, iscritto all’albo di una delle seguenti professioni regolamentate di ambito sanitario o socio-giuridico:
a) psichiatra;
b) neuropsichiatra;
c) psicoterapeuta;
d) psicologo;
e) assistente sociale;
f) avvocato;
g) mediatore familiare.
3. Il coordinatore genitoriale deve osservare tutte le disposizioni di natura legale e deontologica della rispettiva professione. Il medesimo opera come terzo imparziale e ha il compito di gestire in via stragiudiziale le controversie eventualmente sorte tra i genitori di prole minorenne relativamente all’esecuzione del piano genitoriale. La sua attività è volta al superamento di eventuali ostacoli al corretto e sereno esercizio della cogenitorialità con l’obiettivo di:
a) assistere i genitori con alto livello di conflitto nell’attuazione del piano genitoriale;
b) monitorare l’osservanza del piano genitoriale, risolvendo tempestivamente le controversie;
c) salvaguardare e preservare una relazione sicura, sana e significativa tra il minore ed entrambi i suoi genitori.
4. Lo svolgimento dell’attività di coordinazione genitoriale non dà luogo a responsabilità personali, salvi i casi di dolo o colpa grave.
5. Il giudice prende atto della volontà dei genitori di incaricare un coordinatore genitoriale nell’interesse del minore. L’accordo di incarico e, per le professioni sanitarie, il consenso informato alla coordinazione genitoriale devono essere sottoscritti dai genitori e sono recepiti contestualmente alla nomina del coordinatore.
Art. 6.
(Modifica all’articolo 178 del codice
di procedura civile)
1. Dopo il terzo comma dell’articolo 178 del codice di procedura civile è inserito il seguente:
«L’ordinanza del giudice istruttore in materia di separazione e di affidamento dei figli è impugnabile dalle parti con reclamo immediato al collegio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di venti giorni dalla lettura alla presenza delle parti oppure dalla ricezione della relativa notifica. Il collegio decide in camera di consiglio entro trenta giorni dal deposito del reclamo».
Art. 7.
(Modifiche all’articolo 706 del codice
di procedura civile)
1. All’articolo 706 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo comma è premesso il seguente:
«I genitori di prole minorenne che vogliano separarsi devono, a pena di improcedibilità, iniziare un percorso di mediazione familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale come previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e informa del relativo esito»;
b) al terzo comma, le parole: «novanta giorni dal deposito del ricorso» sono sostituite dalle seguenti: «quaranta giorni dal deposito del ricorso»;
c) è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Nel caso di cui al quinto comma, il ricorso e la memoria difensiva di cui al quarto comma, a pena di nullità, devono contenere altresì, a cura dei genitori, una dettagliata proposta di piano genitoriale che illustri la situazione attuale del minore e le proposte formulate in ordine al suo mantenimento, alla sua istruzione, alla sua educazione e alla sua assistenza morale secondo i punti previsti dall’articolo 337-ter del codice civile».
Art. 8.
(Modifiche all’articolo 708 del codice
di procedura civile)
1. All’articolo 708 del codice di procedura civile sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il secondo comma è sostituito dal seguente:
«Qualora la conciliazione riesca, il presidente allega agli atti il verbale di conciliazione e ordina la cancellazione della causa dal ruolo e l’immediata estinzione del procedimento»;
b) il terzo comma è sostituito dal seguente:
«Qualora la conciliazione non sia riuscita, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare. Nei procedimenti di separazione di genitori con figli minori il presidente verifica anche d’ufficio il rispetto delle prescrizioni di cui all’articolo 706 e in caso contrario rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi e ordina alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare. Il presidente, all’esito della mediazione familiare, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori, valuta i rispettivi piani genitoriali e assume con ordinanza i provvedimenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi secondo quanto previsto dagli articoli 337-ter e seguenti del codice civile, accogliendo le rispettive proposte ove convergenti e non contrarie all’interesse della prole e motivando le proprie decisioni ove ritenga di discostarsi dalle indicazioni dell’uno o dell’altro genitore in ordine al piano genitoriale. Se uno dei genitori non compare ovvero non presenta un proprio piano genitoriale, il presidente accoglie nell’ordinanza le proposte indicate dall’altro, ove congrue e non contrarie all’interesse della prole».
Art. 9.
(Modifica dell’articolo 709-ter del codice
di procedura civile)
1. L’articolo 709-ter del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:
«Art. 709-ter. – (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni). – Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze, di manipolazioni psichiche o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, nonché in caso di astensione ingiustificata dai compiti di cura di un genitore e comunque in ogni caso ove riscontri accuse di abusi e violenze fisiche e psicologiche evidentemente false e infondate mosse contro uno dei genitori, il giudice valuta prioritariamente una modifica dei provvedimenti di affidamento ovvero, nei casi più gravi, la decadenza dalla responsabilità genitoriale del responsabile ed emette le necessarie misure di ripristino, restituzione o compensazione. Il giudice può anche congiuntamente:
1) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
3) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 600 euro a un massimo di 6.000 euro. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».
Art. 10.
(Modifica dell’articolo 711 del codice
di procedura civile)
1. L’articolo 711 del codice di procedura civile è sostituito dal seguente:
«Art. 711. – (Separazione consensuale). – Nel caso di separazione consensuale previsto dall’articolo 158 del codice civile, entrambi i coniugi presentano ricorso congiunto.
I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato, secondo quanto previsto dall’articolo 706, sesto comma, del presente codice e dall’articolo 337-ter del codice civile. Il presidente, ove riscontri che i coniugi non hanno svolto in precedenza il tentativo di conciliazione di cui all’articolo 708, tenta preliminarmente di conciliarli nel corso della medesima udienza. Se la conciliazione riesce, procede come previsto dall’articolo 708, secondo comma. Se la conciliazione non riesce il presidente dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole, come previste dal ricorso e dai piani educativo e di riparto delle spese.
La separazione consensuale acquista efficacia con l’omologazione del tribunale, che provvede in camera di consiglio su relazione del presidente. Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo 710».
Art. 11.
(Modifica dell’articolo 337-ter
del codice civile)
1. L’articolo 337-ter del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-ter. – (Provvedimenti riguardo ai figli). – Indipendentemente dai rapporti intercorrenti tra i due genitori, il figlio minore, nel proprio esclusivo interesse morale e materiale, ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con il padre e con la madre, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambe le figure genitoriali, con paritetica assunzione di responsabilità e di impegni e con pari opportunità. Ha anche il diritto di trascorrere con ciascuno dei genitori tempi paritetici o equipollenti, salvi i casi di impossibilità materiale.
Qualora uno dei genitori ne faccia richiesta e non sussistano oggettivi elementi ostativi, il giudice assicura con idoneo provvedimento il diritto del minore di trascorrere tempi paritetici in ragione della metà del proprio tempo, compresi i pernottamenti, con ciascuno dei genitori. Salvo diverso accordo tra le parti, deve in ogni caso essere garantita alla prole la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti, presso il padre e presso la madre, salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio minore in caso di:
1) violenza;
2) abuso sessuale;
3) trascuratezza;
4) indisponibilità di un genitore;
5) inadeguatezza evidente degli spazi predisposti per la vita del minore.
Il giudice o le parti, quando le circostanze rendano difficile attuare una divisione paritaria dei tempi su base mensile, possono prevedere adeguati meccanismi di recupero durante i periodi di vacanza, onde garantire una sostanziale equivalenza dei tempi di frequentazione del minore con ciascuno dei genitori nel corso dell’anno.
Il figlio minore ha inoltre il diritto di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Gli ascendenti del minore possono intervenire nel giudizio di affidamento con le forme dell’articolo 105 del codice di procedura civile. Il giudice, nei procedimenti di cui all’articolo 337-bis, adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa.
Il giudice, salvo che ciò sia contrario al superiore interesse del minore, affida in via condivisa i figli minori a entrambi i genitori e prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Stabilisce il doppio domicilio del minore presso l’abitazione di ciascuno dei genitori ai fini delle comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute.
Entrambi i genitori predispongono un piano genitoriale in ordine a:
1) luoghi abitualmente frequentati dai figli;
2) scuola e percorso educativo del minore;
3) eventuali attività extrascolastiche, sportive, culturali e formative;
4) frequentazioni parentali e amicali del minore;
5) vacanze normalmente godute dal minore.
Nel piano genitoriale deve essere indicata anche la misura e la modalità con cui ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie che per quelle straordinarie, attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito secondo quanto previsto nel piano genitoriale, considerando:
1) le attuali esigenze del figlio;
2) le risorse economiche di entrambi i genitori;
3) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.
Il giudice esamina e approva il piano genitoriale concordato dai due genitori ove non contrastante col superiore interesse o con i diritti del minore. In mancanza di accordo o in caso di accordo parziale, il giudice, sentite le parti, recepisce quanto parzialmente concordato dai genitori e stabilisce comunque il piano genitoriale, determinando i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore e fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli, applicando in ogni caso il mantenimento diretto come indicato ai commi precedenti e sulla base del costo medio dei beni e servizi per i figli, individuato su base locale in ragione del costo medio della vita come calcolato dall’ISTAT, indicando altresì le spese ordinarie, le spese straordinarie e attribuendo a ciascun genitore specifici capitoli di spesa.
Il giudice stabilisce, ove strettamente necessario e solo in via residuale, la corresponsione a carico di uno dei genitori, di un assegno periodico per un tempo determinato in favore dell’altro a titolo di contributo al mantenimento del figlio minore. Nel medesimo provvedimento deve anche indicare quali iniziative devono essere intraprese dalle parti per giungere al mantenimento diretto della prole, indicando infine i termini entro i quali la corresponsione di assegno periodico residuale verrà a cessare. I benefici previdenziali e fiscali erogati in favore della prole o ai genitori per i figli a carico sono in ogni caso attribuiti sulla base del reciproco accordo ovvero su disposizione del giudice in misura direttamente proporzionale ai rispettivi redditi. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.
All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito. La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni quotidiane sono assunte dal genitore che in quel momento si trova col figlio minore, mentre quelle di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuta detto comportamento anche al fine della modifica della forma di affidamento».
Art. 12.
(Modifica dell’articolo 337-quater
del codice civile)
1. L’articolo 337-quater del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-quater. – (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso). – Il giudice, nei casi di cui all’articolo 337-ter, secondo comma, può disporre temporaneamente l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori, qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. In ogni caso deve garantire il diritto del minore alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione dei figli minori col genitore non affidatario e promuovendo azioni concrete per rimuovere le cause che hanno portato all’affidamento esclusivo.
Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 337-ter. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile. Il genitore a cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice, favorendo e garantendo in ogni modo la frequentazione dei figli minori con l’altro genitore, a meno che ciò non sia stato espressamente limitato dal giudice con provvedimento motivato. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono comunque adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.
Il giudice, nel caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ai suoi genitori dispone l’affidamento familiare in altro nucleo familiare, anche d’ufficio, per un tempo non superiore ai due anni, preferendo in ogni caso nuclei familiari di parenti o comunque, in mancanza di questi, di famiglie residenti nel medesimo territorio del minore. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa a cura del pubblico ministero al giudice tutelare. Deve in ogni caso essere garantito al minore il diritto alla bigenitorialità, disponendo tempi adeguati di frequentazione con ciascun genitore, salvo che ciò sia motivatamente ritenuto come assolutamente contrario all’interesse del minore. Deve altresì essere posta in essere ogni misura idonea e opportuna per il recupero della capacità genitoriale dei genitori del minore, favorendo il reinserimento immediato in famiglia non appena possibile».
Art. 13.
(Modifica dell’articolo 337-quinquies
del codice civile)
1. L’articolo 337-quinquies del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-quinquies. – (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli; conflittualità genitoriale; mediatore e coordinatore genitoriale). – I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, la revisione dei piani genitoriali, il ricalcolo dei tempi di frequentazione con la prole e l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.
Il giudice, nei casi di conflittualità tra le parti, invita nuovamente i genitori a intraprendere un percorso di mediazione familiare per la risoluzione condivisa delle controversie. Qualora le parti accettino, il giudice sospende il procedimento per non più di sei mesi e rimette le parti avanti il mediatore familiare, sorteggiandone il nome tra due scelti dalle parti in caso di disaccordo. Qualora la mediazione riesca, il giudice esamina il piano genitoriale redatto dalle parti con l’aiuto del mediatore e lo recepisce nel proprio provvedimento ove non ritenuto contrario al superiore interesse del minore.
In caso di rifiuto o di fallimento della mediazione il giudice, qualora la conflittualità persista, propone alle parti la nomina di un coordinatore genitoriale, con il compito di facilitare le parti nel dialogo e nella relazione genitoriale, nell’interesse dei figli minori. Il coordinatore può sentire le parti separatamente e congiuntamente. Le parti possono anche attribuire al coordinatore genitoriale il potere di assumere decisioni limitatamente a specifici ambiti e sostenerle nell’attuazione del piano genitoriale. Le eventuali modifiche al piano genitoriale concordate in coordinazione dovranno essere sottoposte al giudice per il tramite dei legali delle parti.
Gli oneri della coordinazione genitoriale sono ripartiti tra i genitori nella misura del 50 per cento, salvo diverso accordo tra le parti.
Qualora le parti rifiutino di intraprendere la mediazione o la coordinazione genitoriale, il giudice decide della questione applicando i princìpi di cui al primo comma del presente articolo e di cui all’ultimo periodo del secondo comma dell’articolo 337-ter».
Art. 14.
(Modifica dell’articolo 337-sexies
del codice civile)
1. L’articolo 337-sexies del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-sexies. – (Residenza presso la casa familiare e prescrizioni in tema di residenza). – Fermo il doppio domicilio dei minori presso ciascuno dei genitori secondo quanto stabilito dal quinto comma dell’articolo 337-ter, il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi. Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato.
Le questioni relative alla proprietà o alla locazione della casa familiare sono risolte in base alle norme vigenti in materia di proprietà e comunione. Non può continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione e che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorioo contragga nuovo matrimonio.
In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, almeno trenta giorni prima, l’intenzione di cambiare la propria residenza o domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico dell’altro genitore o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.
In ogni caso il trasferimento del minore, il suo cambiamento di residenza e la sua iscrizione a un istituto scolastico sono sempre soggetti al preventivo consenso scritto di entrambi i genitori, ovvero alla decisione del giudice tutelare in caso di mancato accordo. Qualsiasi trasferimento del minore non autorizzato in via preventiva da entrambi i genitori o dal giudice deve esser ritenuto contrario al suo superiore interesse e privo di ogni efficacia giuridica. È compito delle autorità di pubblica sicurezza, su segnalazione di uno dei genitori, adoperarsi per ricondurre immediatamente il minore alla sua residenza qualora sia stato allontanato senza il consenso di entrambi i genitori o l’ordine del giudice».
Art. 15.
(Modifica dell’articolo 337-septies
del codice civile)
1. L’articolo 337-septies del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-septies. – (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni). – I genitori possono concordare con il figlio maggiorenne non ancora autosufficiente economicamente un piano genitoriale con le forme di cui ai commi sesto e settimo dell’articolo 337-ter. Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente e su loro richiesta il pagamento di un assegno periodico a carico di entrambi i genitori. Tale assegno è versato da entrambi i genitori direttamente all’avente diritto, fermi per il figlio gli obblighi di cui all’articolo 315-bis.
Ai figli maggiorenni portatori di disabilità grave si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.
Fatto salvo quanto previsto al precedente comma, nei confronti dei figli maggiorenni cessa ogni obbligo di mantenimento al compimento del venticinquesimo anno di età ovvero qualora la mancanza di una loro occupazione o impiego lavorativo sia dipesa da negligenza o rifiuto ingiustificato di opportunità di lavoro offerte ovvero si dimostri la colpevole inerzia nel prorogare il proprio percorso di studi senza alcun effettivo rendimento».
Art. 16.
(Modifica dell’articolo 337-octies
del codice civile)
1. L’articolo 337-octies del codice civile è sostituito dal seguente:
«Art. 337-octies. – (Poteri del giudice e ascolto del minore). – Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, a istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone inoltre l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo.
L’ascolto del minore deve essere sempre svolto alla presenza del giudice e di un esperto da lui designato. L’ascolto deve essere videoregistrato. Le parti possono assistere in locale separato collegato mediante video e possono presentare domande per mezzo del giudice. Sono vietate le domande manifestamente in grado di suscitare conflitti di lealtà da parte del minore verso uno dei genitori».
Art. 17.
(Modifica all’articolo 342-bis
del codice civile)
1. All’articolo 342-bis del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Quando in fase di separazione dei genitori o dopo di essa la condotta di un genitore è causa di grave pregiudizio ai diritti relazionali del figlio minore e degli altri familiari, ostacolando il mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con l’altro genitore e la conservazione rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui agli articoli 342-ter e 342-quater. I provvedimenti di cui a quest’ultimo articolo possono essere applicati , nell’esclusivo interesse del minore, anche quando, pur in assenza di evidenti condotte di uno dei genitori, il figlio minore manifesti comunque rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo a uno di essi».
Art. 18.
(Introduzione dell’articolo 342-quater
del codice civile)
1. Dopo l’articolo 342-ter è inserito il seguente:
«Art. 342-quater. – (Ulteriori contenuti dell’ordine di protezione). – Con il decreto di cui all’articolo 342-bis il giudice ordina al genitore che ha tenuto la condotta pregiudizievole per il minore la cessazione della stessa condotta; può inoltre disporre con provvedimento d’urgenza la limitazione o sospensione della sua responsabilità genitoriale. Il giudice può applicare in tali casi anche di ufficio e inaudita altera parte uno dei provvedimenti previsti dall’articolo 709-ter del codice di procedura civile.
Il giudice, nei casi di cui all’articolo 342-bis, può in ogni caso disporre l’inversione della residenza abituale del figlio minore presso l’altro genitore oppure limitare i tempi di permanenza del minore presso il genitore inadempiente, ovvero disporre il collocamento provvisorio del minore presso apposita struttura specializzata, previa redazione da parte dei servizi sociali o degli operatori della struttura di uno specifico programma per il pieno recupero della bigenitorialità del minore, nonché dell’indicazione del responsabile dell’attuazione di tale programma. Con il medesimo decreto il giudice determina le modalità di attuazione. Ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione, lo stesso giudice provvede con decreto ad emanare i provvedimenti più opportuni per tutelare i diritti delle persone interessate, ivi compresi quelli di cui agli articoli 337-ter e 337-quater».
Art. 19.
(Modifica all’articolo 151 del codice civile)
1. All’articolo 151 del codice civile, il secondo comma è abrogato.
Art. 20.
(Modifica all’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132)
1. All’articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, dopo il comma 3 è inserito il seguente:
«3-bis. Le parti e i rispettivi legali devono in ogni caso applicare le disposizioni di cui agli articoli 337-ter e seguenti del codice civile».
Art. 21.
(Abrogazione dell’articolo 570-bis
del codice penale)
1. L’articolo 570-bis del codice penale è abrogato.
Art. 22.
(Modifica dell’articolo 4 della legge
1º dicembre 1970, n. 898)
1. L’articolo 4 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, è sostituito dal seguente:
«Art. 4. – 1. I genitori di prole minorenne che vogliano presentare ricorso per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio devono a pena di improcedibilità iniziare un percorso di mediazione familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale secondo quanto previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e del relativo esito.
2. La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica. La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge.
3. La domanda si propone con ricorso, che deve contenere l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso è fondata. Qualora la coppia abbia figli minori, la domanda deve contenere a pena di inammissibilità una proposta di piano genitoriale redatto secondo i criteri di cui all’articolo 337-ter del codice civile.
4. Del ricorso il cancelliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.
5. Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro quaranta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto e il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace.
6. Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime tre dichiarazioni dei redditi rispettivamente presentate dai coniugi.
7. I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente, salvo gravi e comprovati motivi, e con l’assistenza di un difensore. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente e tenta preliminarmente di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione.
8. Se la conciliazione non riesce, il presidente informa le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare. Nei procedimenti con figli minori il presidente verifica anche d’ufficio che le parti abbiano iniziato un percorso di mediazione familiare. In caso contrario rinvia il procedimento per un termine massimo di due mesi e ordina alle parti di rivolgersi a un mediatore familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale come previsto dall’articolo 337-terdel codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e del relativo esito.
9. Il presidente, all’esito della mediazione familiare, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici nei casi e con le modalità di cui all’articolo 337-octies del codice civile, esamina i rispettivi piani genitoriali e assume con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole secondo quanto previsto dagli articoli 337-ter e seguenti del codice civile, accogliendo le rispettive proposte ove convergenti e non contrarie all’interesse della prole e motivando le proprie decisioni ove ritenga di discostarsi dalle indicazioni dell’uno o dell’altro genitore in ordine al piano genitoriale. Se uno dei genitori non compare ovvero non presenta un proprio piano genitoriale, il presidente accoglie nell’ordinanza le proposte indicate dall’altro, ove congrue e non contrarie all’interesse della prole.
10. Con la medesima ordinanza il presidente nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore. Si applica l’articolo 189 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368.
11. Tra la data dell’ordinanza, ovvero tra la data entro cui la stessa deve essere notificata al convenuto non comparso, e quella dell’udienza di comparizione e trattazione devono intercorrere i termini di cui all’articolo 163-bis del codice di procedura civile ridotti di metà.
12. Con l’ordinanza di cui al comma 9, il presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all’articolo 163, terzo comma, numeri 2), 3), 4), 5) e 6), del codice di procedura civile, e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli articoli 166 e 167, primo e secondo comma, del medesimo codice nonché per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. L’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui all’articolo 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.
13. All’udienza davanti al giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli articoli 180 e 183, commi primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo, del codice di procedura civile. Si applica altresì l’articolo 184 del medesimo codice.
14. Nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell’assegno, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. Avverso tale sentenza è ammesso solo appello immediato. Appena formatosi il giudicato, si applica la previsione di cui all’articolo 10.
15. Quando vi sia stata la sentenza non definitiva, il tribunale, emettendo la sentenza che dispone l’obbligo della somministrazione dell’assegno, può disporre che tale obbligo produca effetti fin dal momento della domanda.
16. Per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva.
17. L’appello è deciso in camera di consiglio.
18. La domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio è proposta con ricorso al presidente del tribunale. I genitori di figli minori devono a pena di nullità indicare nel ricorso il piano genitoriale concordato secondo quanto previsto dal comma 3 del presente articolo e dall’articolo 337-ter del codice civile. Il presidente, ove riscontri che i coniugi non hanno svolto in precedenza il tentativo di conciliazione di cui al comma 7, tenta preliminarmente di conciliarli anche avvalendosi della collaborazione di esperti e di consulenti familiari. Se la conciliazione riesce il presidente fa redigere verbale di conciliazione. Se la conciliazione non riesce il presidente, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, rimette gli atti al collegio che provvede in camera di consiglio con sentenza. Qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli sono in contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di cui ai commi 8 e 9».
Art. 23.
(Disposizioni transitorie)
1. Le disposizioni di cui alla presente legge si applicano anche ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della medesima.
Art. 24.
(Clausola di invarianza finanziaria)
1. Dall’attuazione della presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
2. Le amministrazioni interessate svolgono le attività previste dalla presente legge con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente.

ASSEGNO DI DIVORZIO: come applicare la sentenza delle Sezioni Unite n. 18287/2018

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di Gianfranco Dosi

I La funzione dell’assegno nel nuovo orientamento delle Sezioni Unite
Il punto centrale – e al tempo stesso il dato fortemente innovativo – dell’interpretazione che con la sentenza 18287/2018 1 le Sezioni Unite hanno dato dell’art. 5, comma 6, della legge sul divorzio2, è costituito dalla considerazione che l’inadeguatezza dei mezzi a disposizione del coniuge che ri¬chiede l’assegno divorzile non può essere valutata al di fuori degli indicatori contenuti nella parte iniziale della norma (soprattutto le condizioni dei coniugi, il contributo personale ed economico dato alla vita matrimoniale, la durata del matrimonio). Pertanto vanno considerate del tutto su¬perate le interpretazioni che valutano l’inadeguatezza dei redditi prescindendo da tali indicatori e cioè sia l’interpretazione data trent’anni fa dalle Sezioni Unite (n. 11490/1990), sia quella data di recente dalla Prima Sezione della Cassazione (n. 11504/2017). Le Sezioni Unite del 1990 avevano, infatti, stabilito che l’inadeguatezza dei redditi deve essere valutata in relazione al tenore di vita pregresso3, mentre la prima Sezione nel 2017 ha ricondotto il giudizio di inadeguatezza alla non
1 Cass. civ. Sez. Unite, 11 luglio 2018, n. 18287 in appendice.
2 “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive” (art. 5, comma 6, legge divorzio)
3 Si legge nella sentenza che “Questa valutazione, ove costituisca il fattore determinante l’an debeatur dell’as¬segno, non può sottrarsi a forti rischi di locupletazione ingiustificata dell’ex coniuge richiedente in tutte quelle situazioni in cui egli possa godere comunque non solo di una posizione economica autonoma ma anche di una condizione di particolare agiatezza oppure quando non abbia significativamente contribuito alla formazione della posizione economico-patrimoniale dell’altro ex coniuge. I criteri determinativi, ed in particolare quello relativo all’apporto fornito dall’ex coniuge nella conduzione e nello svolgimento della complessa attività endofamiliare, cui il Collegio ritiene di attribuire primaria e peculiare importanza, risultano marginalizzati, con conseguente in¬giustificata sottovalutazione dell’autoresponsabilità. Tale aspetto costituisce, invece, uno dei cardini delle scelte individuali e relazionali, sia nelle situazioni analoghe a quella sopradescritta, sia nelle situazioni opposte, carat¬terizzate da condizioni economico-patrimoniali che presentino uno squilibrio nella valutazione comparativa, nelle quali la situazione di disparità economico-patrimoniale, riscontrabile alla fine del rapporto, sia il frutto esclusivo o prevalente delle scelte adottate dai coniugi in ordine ai ruoli ed al contributo di ciascuno alla vita familiare. In
autosufficienza economica del coniuge richiedente4. Entrambe queste interpretazioni – sostengo¬no oggi le Sezioni Unite – peccano di astrattezza in quanto sono basate su elementi estranei agli indicatori, richiamati dalla prima parte della norma, di cui il giudice deve tenere conto quando si occupa dell’assegno divorzile. Proprio per questo motivo non ha più ragione di esistere la distinzio¬ne tra fase dell’an debeatur e fase del quantum debeatur: compito del giudice è quello di valutare, nell’ambito di un giudizio unitario, se e in che termini l’eventuale disparità dei redditi tra i coniugi (e quindi l’inadeguatezza dei mezzi a disposizione di un coniuge rispetto all’altro) sia collegata al contributo portato alla vita matrimoniale da ciascun coniuge, alle rispettive condizioni personali e alla durata del matrimonio e in che misura tale disparità debba essere perequata (funzione assi¬stenziale, perequativa, compensativa dell’assegno divorzile).
Il fondamento costituzionale dei criteri indicati nell’incipit della norma – così espressamente so¬stengono oggi le Sezioni Unite – deve condurre ad una valutazione concreta ed effettiva dell’i¬nadeguatezza dei mezzi e dell’incapacità di procurarseli per ragioni oggettive fondata in primo luogo sulle condizioni economico-patrimoniali delle parti, da accertarsi anche utilizzando i poteri istruttori officiosi attribuiti espressamente al giudice della famiglia (art. 5, comma 9, della legge sul divorzio). Tale verifica è da collegare causalmente alla valutazione degli altri indicatori conte¬nuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6, al fine di accertare se l’eventuale rilevante disparità della situazione economico-patrimoniale degli ex coniugi all’atto dello scioglimento del vincolo sia dipendente dalle scelte di conduzione della vita familiare adottate e condivise in costanza di ma¬trimonio, con il conseguente sacrificio delle aspettative professionali e reddituali di una delle parti.
Il principio di solidarietà, posto a base del riconoscimento del diritto, impone che l’accertamento relativo all’inadeguatezza dei mezzi ed all’incapacità di procurarseli per ragioni oggettive sia salda¬mente ancorato alle caratteristiche ed alla ripartizione dei ruoli endofamiliari.
In questo contesto l’accertamento del giudice non è conseguenza di un’inesistente ultrattività dell’unione matrimoniale, definitivamente sciolta, tanto da determinare una modifica irreversibile degli status personali degli ex coniugi, ma della norma regolatrice del diritto all’assegno, che con¬ferisce rilievo alle scelte ed ai ruoli sulla base dei quali si è impostata la relazione coniugale e la vita familiare. Tale rilievo ha l’esclusiva funzione di accertare se la condizione di squilibrio economico patrimoniale sia da ricondurre eziologicamente alle determinazioni comuni ed ai ruoli endofamilia¬ri, in relazione alla durata del matrimonio e all’età del richiedente. Ove la disparità abbia questa radice causale occorre tenere conto di questa caratteristica della vita familiare nella valutazione dell’inadeguatezza dei mezzi e dell’incapacità del coniuge richiedente di procurarseli per ragioni oggettive. Gli indicatori, contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6, prefigurano, perciò, una funzione perequativa e riequilibratrice dell’assegno di divorzio che permea il principio di solidarietà posto a base del diritto. All’assegno di divorzio deve, perciò, attribuirsi una funzione assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa
II Il compito del giudice
Secondo le Sezioni Unite il giudice ha tre compiti fondamentali: a) innanzitutto quello di accer¬tare l’esistenza e l’entità dello squilibrio tra i redditi dei coniugi eventualmente determinatosi al
questa peculiare situazione, peraltro molto frequente, il criterio compensativo non può essere esclusivamente un fattore di moderazione, dovendosene tenere conto al pari degli altri elementi alla luce dell’inquadramento costi¬tuzionale delle ragioni giustificative del diritto all’assegno di divorzio, così come fattori quali la salute o l’età in re¬lazione alle capacità lavorativo-professionali e di produzione di reddito. Gli indicatori contenuti nella L. n. 898 del 1978, art. 5, comma 6, prima parte, hanno un contenuto perequativo-compensativo che la preminenza assoluta della comparazione quantitativa tra le condizioni economico-patrimoniali degli ex coniugi rischia di offuscare”.
4 Affermano le Sezioni Unite a tale proposito che “La valutazione svolta nella sentenza n. 11504 del 2017 è rile¬vante ma incompleta, in quanto non radicata sui fattori oggettivi e interrelazionali che determinano la condizione complessiva degli ex coniugi dopo lo scioglimento del vincolo… Nella sentenza n. 11504 del 2017 lo scioglimento del vincolo coniugale, comporta una netta soluzione di continuità tra la fase di vita successiva e quella anteriore. L’autodeterminazione e l’autoresponsabilità costituiscono la giustificazione di questa radicale cesura e vengono assunti come principi informatori dei residui, limitati effetti, della cessata relazione coniugale. La previsione legi¬slativa relativa all’assegno di divorzio, alle condizioni previste dalla legge, viene ritenuta prescrizione di carattere eccezionale e derogatorio, in relazione al riacquisto dello stato libero realizzato con il divorzio. All’assegno viene, di conseguenza, riconosciuta una natura giuridica strettamente ed esclusivamente assistenziale, rigidamente ancorata ad una condizione di mancanza di autonomia economica, da valutare in considerazione della condizio¬ne soggettiva del richiedente, del tutto svincolata dalla relazione matrimoniale ed unicamente orientata, per il presente e per il futuro, dalle scelte e responsabilità individuali. Si deve osservare, tuttavia, che questa impo¬stazione, pur condivisibile nella parte in cui coglie la potenzialità deresponsabilizzante del parametro del tenore di vita, omette di considerare che i principi di autodeterminazione ed autoresponsabilità hanno orientato non solo la scelta degli ex coniugi di unirsi in matrimonio ma, ciò che è più rilevante ai fini degli effetti conseguenti al suo scioglimento così come definiti nella L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, hanno determinato il modello di relazione coniugale da realizzare, la definizione dei ruoli, il contributo di ciascun coniuge all’attuazione della rete di diritti e doveri fissati dall’art. 143 c.c. La conduzione della vita familiare è il frutto di decisioni libere e condivise alle quali si collegano doveri ed obblighi che imprimono alle condizioni personali ed economiche dei coniugi un corso, soprattutto in relazione alla durata del vincolo, anche irreversibile. Alla reversibilità della scelta relativa al legame matrimoniale non consegue necessariamente una correlata duttilità e flessibilità in ordine alle condizioni soggettive e alla sfera economico patrimoniale dell’ex coniuge al momento della cessazione dell’unione matri¬moniale… Lo scioglimento del vincolo incide sullo status ma non cancella tutti gli effetti e le conseguenze delle scelte e delle modalità di realizzazione della vita familiare.
momento del divorzio; b) In secondo luogo il compito di valutare il nesso causale tra lo squilibrio e gli indicatori previsti nella legge; c) infine il compito di determinare l’importo perequativo-com¬pensativo del caso concreto.
a) L’accertamento dello squilibrio tra i redditi dei coniugi
Compito iniziale e principale del giudice è quello di accertare, preliminarmente, l’esistenza e l’enti¬tà dello squilibrio determinato dal divorzio tra i mezzi a disposizione di entrambi i coniugi. A questo fine la legge prevede l’obbligo della produzione delle dichiarazioni dei redditi delle parti e di ogni altra documentazione sui redditi e sul patrimonio ed il potenziamento dei poteri istruttori officiosi attribuiti al giudice – il quale può anche disporre indagini di polizia tributaria (art. 5, comma 9, legge sul divorzio 5) – nonostante la natura prevalentemente disponibile dei diritti in gioco.
All’esito di tale preliminare e doveroso accertamento può venire già in evidenza il profilo stretta¬mente assistenziale dell’assegno, qualora una sola delle parti non sia titolare di redditi propri e sia priva di redditi da lavoro. Possono, tuttavia, riscontrarsi più situazioni comparative caratterizzate da una sperequazione nella condizione economico-patrimoniale delle parti, di entità variabile.
b) La valutazione del nesso causale tra lo squilibrio e gli indicatori previsti nella legge
In caso di domanda di assegno da parte del coniuge economicamente debole, il parametro sulla base del quale il giudice deve fondare l’accertamento del diritto ha natura composita, dovendo l’inadeguatezza dei mezzi o l’incapacità di procurarli per ragioni oggettive essere desunta dalla valutazione, del tutto equiordinata degli indicatori contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6, in quanto rivelatori della declinazione del principio di solidarietà, posto a base del giudizio rela¬tivistico e comparativo di adeguatezza.
In altre parole il giudice dispone sull’assegno di divorzio in relazione all’inadeguatezza dei mezzi ma questa valutazione avviene tenuto conto dei fattori indicati nella prima parte della norma.
Pertanto, esclusa ogni separata valutazione dei criteri attributivi e determinativi, l’adeguatezza assume un contenuto prevalentemente perequativo-compensativo che non può limitarsi, però, né a quello strettamente assistenziale né a quello dettato dal raffronto oggettivo delle condizioni economico patrimoniali delle parti.
Occorre invece procedersi all’effettiva valutazione del contributo fornito dal coniuge economica¬mente più debole alla formazione del patrimonio comune e alla formazione del profilo economico patrimoniale dell’altra parte, anche in relazione alle potenzialità future. La natura e l’entità di tale contributo è frutto delle decisioni comuni, adottate in sede di costruzione della comunità familiare, riguardanti i ruoli endofamiliari in relazione all’assolvimento dei doveri indicati nell’art. 143 c.c.. Tali decisioni costituiscono l’espressione tipica dell’autodeterminazione e dell’autoresponsabilità sulla base delle quali si fonda, ex artt. 2 e 29 Cost. la scelta di unirsi e di sciogliersi dal matrimonio.
Il criterio che il giudice deve adottare è un criterio integrato che si fonda sulla concretezza e mol¬teplicità dei modelli familiari attuali.
Se si assume come punto di partenza il profilo assistenziale, valorizzando l’elemento testuale dell’adeguatezza dei mezzi e della capacità (incapacità) di procurarseli, questo criterio deve essere calato nel “contesto sociale” del richiedente; deve, cioè essere contestualizzato con riferimento alla situazione effettiva nella quale s’inserisce la fase di vita post matrimoniale, in particolare in chiave perequativa-compensativa. Il criterio attributivo e quello determinativo, non sono più in netta separazione ma si coniugano in un criterio assistenziale-compensativo.
L’elemento contributivo-compensativo si coniuga senza difficoltà a quello assistenziale perché en¬trambi sono finalizzati a ristabilire una situazione di equilibrio che con lo scioglimento del vincolo era venuta a mancare.
È importante osservare come per le Sezioni Unite azione che il testo dell’art. 5 della legge sul divorzio non preclude la formulazione di un giudizio di adeguatezza anche in relazione alle legit¬time aspettative reddituali conseguenti al contributo personale ed economico fornito da ciascun coniuge alla conduzione della vita familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno ed a quello comune.
L’adeguatezza dei mezzi deve, pertanto, essere valutata dal giudice, non solo in relazione alla loro mancanza o insufficienza oggettiva ma anche in relazione a quel che si è contribuito a realizzare in funzione della vita familiare e che, sciolto il vincolo, produrrebbe effetti vantaggiosi unilateral¬mente per una sola parte.
È quindi necessaria una valutazione integrata, incentrata sull’aspetto perequativo-compensativo, fondata sulla comparazione effettiva delle condizioni economico-patrimoniali alla luce delle cause che hanno determinato la situazione di disparità.
Il giudice dovrà procedere in sostanza ad un accertamento probatorio rigoroso del rilievo causale degli indicatori di cui alla prima parte della norma sulla sperequazione che il divorzio ha determinato,
5 “I coniugi devono presentare all’udienza di comparizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione per¬sonale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria” (art. 5, comma 9, legge divorzio)
ed, infine, la funzione equilibratrice dell’assegno, deve ribadirsi, non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale ma soltanto al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla realizzazione della situazione comparativa attuale.
c) La decisione sull’importo dell’assegno
Alla pluralità di modelli familiari consegue una molteplicità di situazioni personali conseguenti allo scioglimento del vincolo.
Il giudice dovrà quindi procedere alla determinazione in concreto dell’importo dell’assegno tenendo presenti le valutazioni effettuate.
Si tornerà più oltre su questo aspetto (certamente il più strettamente collegato alla giustizia del caso singolo) intorno al quale le Sezioni Unite consegnano ai giudici di merito un compito certa¬mente non facile e, come si dirà, non privo di elementi di problematicità.
III Lo squilibrio economico tra i coniugi determinato dal divorzio
Come si è detto l’accertamento dell’esistenza e dell’entità dello squilibrio tra i mezzi a disposizione di entrambi i coniugi determinato dal divorzio, costituisce l’operazione preliminare rispetto alla va¬lutazione delle richieste delle parti in ordine all’assegno divorzile. L’operazione non offre elementi di particolare complessità: si tratterà di fare soprattutto corretta applicazione dell’art. 5, comma 9, della legge sul divorzio che, come si è detto, prevede l’obbligo per entrambi i coniugi di presentare all’udienza di comparizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai redditi e al patrimonio personale e comune su cui, se necessario, il giudice può disporre indagini anche di polizia tributaria.
I principi che possono essere enucleati sono i seguenti:
a) La sperequazione tra i redditi delle parti che l’importo dell’assegno è destinato a perequare (fun¬zione assistenziale e perequativa) è condizione necessaria per l’attribuzione dell’assegno divorzile. Se manca la sperequazione non si può parlare di diritto all’assegno divorzile. Nella decisione delle Sezioni Unite si parla di “rilevante disparità della situazione economico-patrimoniale degli ex co¬niugi all’atto dello scioglimento del vincolo”.
b) Possono riscontrarsi più situazioni comparative caratterizzate da una sperequazione di entità variabile nella condizione economico-patrimoniale delle parti (dalla situazione in cui un coniuge non ha alcun reddito a quella in cui ha redditi inferiori a quelli dell’altro coniuge). L’assegno sarà, in linea di principio, tanto più alto quanto più alto è lo squilibrio tra le condizioni economiche e patrimoniali dei coniugi.
c) All’assenza di mezzi e redditi va equiparata l’impossibilità oggettiva di procurarseli.
d) Non esiste un minimum che rende irrilevante la sperequazione. Perciò anche se un coniuge fosse “autosufficiente economicamente” (avendo per esempio un reddito che gli consente di con¬durre una vita dignitosa) avrà sempre diritto a richiedere un assegno divorzile ove sussista una sperequazione di una certa rilevanza.
IV Gli indicatori dell’assegno assistenziale-perequativo-compensativo
a) La durata del matrimonio
Benché nell’art. 5, comma 6, della legge sul divorzio questo elemento sia indicato alla fine dell’e¬lenco degli indicatori (“…. e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio…”) certamente si tratta del dato più significativo da tener presente. D’altra parte la decisione delle Sezioni Unite ha inteso proprio risolvere il problema (mortificato dalle decisioni del 2017 della Prima Sezione) della tutela del coniuge debole nei matrimoni di lunga durata ed è quindi evidente che la durata del matrimonio è il primo elemento a disposizione del giudice per le valutazioni relative all’assegno divorzile.
Il concetto di “durata del matrimonio” fa riferimento a due situazioni:
– Innanzitutto alla durata della “convivenza” (coabitazione) matrimoniale e cioè al periodo che va dalle nozze alla separazione anche di fatto dei coniugi. Occorre ricordare che il concetto di “durata del matrimonio” è inteso in altre parti della legge sul divorzio in modo diverso. Per esempio nell’art. 9, comma 3, la ripartizione della pensione di reversibilità tra ex coniuge e coniuge superstite può tener conto, nella valutazione della durata del rapporto matrimoniale, anche dell’eventuale perio¬do di convivenza precedente al matrimonio con il coniuge superstite; nell’art. 12-bis la durata del matrimonio ai fini del diritto alla quota di TFR è, invece, quella rigorosamente legale dalle nozze al giudicato di divorzio.
– In secondo luogo (e si tratta di una considerazione di importanza spesso sottovalutata) la durata del matrimonio, in presenza di figli, fa riferimento anche al periodo successivo alla separazione per tutto l’arco di tempo in cui uno dei genitori si occupa in via prevalente, appunto, dei figli. In altre parole, per quanto riguarda il diritto all’assegno divorzile il matrimonio si protrae – ai fini della va¬lutazione della sua “durata” – fino a che durano gli impegni di una delle parti non solo verso l’altro coniuge ma anche verso i figli.
b) La condizione personale dei coniugi
Il secondo elemento da prendere in considerazione nelle valutazioni relative all’assegno divorzile è la “condizione dei coniugi” e cioè l’insieme di quelle circostanze – anche in questo caso di non dif¬ficile individuazione – che potremmo considerare per così dire “oggettive”, trattandosi di elementi che fanno riferimento a dati oggettivi relativi ad entrambe le parti:
– L’età del coniuge richiedente l’assegno (su sui si sofferma espressamente anche il principio di diritto enunciato dalla Sezioni Unite).
– La formazione professionale, le capacità professionali, il titolo di studio del coniuge richiedente l’assegno, le opportunità di lavoro.
– L’esistenza di una “famiglia ricomposta”. Per quanto attiene al coniuge che richiede l’assegno, come è noto, la stessa legge sul divorzio prevede all’art. 5, comma 10 6 la perdita del diritto all’as¬segno in caso di nuove nozze; effetto che la giurisprudenza ha anche applicato alla instaurazione di una stabile convivenza di fatto. Per quanto invece attiene al coniuge obbligato, l’eventuale famiglia ricomposta (con o senza figli) pur non essendo un elemento che produce de iure la ces¬sazione dell’obbligo, va ricondotta, appunto, alla valutazione delle “condizioni di coniugi” essendo certamente un elemento che introduce una oggettiva alterazione negli equilibri di tipo economico-patrimoniale di cui è impensabile non tener conto. Il tema delle famiglie ricomposte (cioè del diritto a rifarsi una famiglia dopo il divorzio) è proprio, anzi, uno dei temi che più hanno pesato negli ultimi anni nel dibattito in materia di assegno divorzile.
c) Il contributo personale ed economico dato alla vita matrimoniale
Si tratta dell’indicatore certamente più importante previsto nell’art. 5, comma 6 della legge sul divorzio (“…il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune…”). L’indicatore è così importante da aver portato oggi le Sezioni Unite a qualificare non solo come assistenziale ma soprattutto come “compensativa” la funzione dell’assegno. Non si tratta di una caratteristica nuova, naturalmente, essendo tale qualificazione quella già data all’indomani dell’entrata in vigore del divorzio sulla base del testo originario della legge 898/70 che aveva attribuito all’assegno divorzile una funzione composita (assistenziale, perequativa e compensativa).
L’espressione “funzione compensativa” (equiordinata rispetto a quella assistenziale e perequativa) fa riferimento alla “compensazione” delle aspettative professionali ed economiche sacrificate dal coniuge che si è dedicato in via esclusiva o primaria alla cura della famiglia e dei figli nel corso del matrimonio. Occorre fare attenzione a non confondere questo significato con l’altro di senso comu¬ne che l’espressione può anche avere di “compensazione” dello squilibrio reddituale: a quest’ulti¬mo significato si riferisce invece l’espressione “perequazione dei redditi”.
Si deve considerare che il principio costituzionale di uguaglianza e di parità tra coniugi (art. 29, cpv della Costituzione 7 ) oltre che il principio di parità contributiva indicato nell’art. 143 del codice civile 8 , impongono di tener conto, al momento dello scioglimento del vincolo, della di¬stribuzione dei compiti professionali (capitale visibile) ovvero domestici e di cura della famiglia e dei figli (capitale invisibile) che i coniugi hanno realizzato nel corso del matrimonio, essendo del tutto evidente che da tale distribuzione di compiti può derivare una oggettiva penalizzazione al momento del divorzio per il coniuge che ha assunto soprattutto compiti di natura non reddituale/ professionale. Nel giudizio, quindi, sulla inadeguatezza dei mezzi a disposizione del coniuge debo¬le economicamente non può essere trascurato il peso di questa distribuzione di compiti all’interno della vita matrimoniale.
Come hanno chiarito molto bene le Sezioni Unite l’accertamento del giudice relativo al contributo personale ed economico dato da ciascuno nel corso del matrimonio, “non è conseguenza di un’i-nesistente ultrattività dell’unione matrimoniale, definitivamente sciolta tanto da determinare una modifica irreversibile degli status personali degli ex coniugi, ma della norma regolatrice del diritto all’assegno, che conferisce rilievo alle scelte ed ai ruoli sulla base dei quali si è impostata la rela¬zione coniugale e la vita familiare”.
In verità, anche questo indicatore, non è di difficile individuazione nei suoi elementi costitutivi. Si tratta di verificare quale sia stata la oggettiva distribuzione di compiti tra i coniugi nel corso del matrimonio e di valutare (anche in via presuntiva) se – ma soprattutto quanto – questa distribu¬zione incida sulla condizione dei coniugi al momento del divorzio.
6 “L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa se il coniuge al quale deve essere corrisposti passa a nuove nozze” (art. 5, comma 10, legge divorzio)
7 “Il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi con i limiti stabiliti dalla legge a ga¬ranzia dell’unità familiare” (art. 29 Cost.)
8 “Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e gli stessi doveri.
Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione.
Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro pro¬fessionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia” (art. 143 c.c.).
d) Le ragioni della decisione
Pur non essendo un indicatore al quale le Sezioni Unite dedicano specifica attenzione, non vi è dub¬bio che l’art. 5, comma 6 della legge sul divorzio prevede pur sempre “le ragioni della decisione” tra gli elementi di cui il giudice è chiamato a tener conto in materia di assegno divorzile.
Visto dall’angolo visuale del coniuge creditore dell’assegno, storicamente si tratta di un elemento, come è noto, collegato all’addebito della separazione (cui consegue ex lege la perdita del diritto all’assegno coniugale: art. 156 c.c.). Non essendo contenuta nella legge sul divorzio alcuna analo¬ga previsione, ne deriva che il coniuge al quale fosse stata addebitata la separazione (e che abbia di conseguenza perso in quella sede il diritto all’assegno di mantenimento coniugale) potrebbe recuperare in sede di divorzio il diritto a richiedere un assegno divorzile: una situazione legittima ma oggettivamente ingiusta. Proprio per questo motivo – e benché l’addebito in sede di separa¬zione sia statisticamente ormai poco frequente – la giurisprudenza ha attribuito alle “ragioni della decisione” la funzione di elemento che potrebbe “azzerare” l’importo eventualmente dovuto in base ai presupposti che l’assegno ha in sede di divorzio. Era questa la posizione delle Sezioni Unite del 1990 che avevano indicato questo possibile “azzeramento” dell’assegno quale conseguenza non solo delle “ragioni della decisione” ma anche di tutti gli altri indicatori di cui alla prima parte dell’art. 5, comma 6, qualificati, proprio per questo, elementi di sola moderazione dell’importo dell’assegno (individuato in astratto nella fase dell’an debeatur).
Se nel contesto interpretativo dato dalla Sezioni Unite del 1990 le “ragioni della decisione” avevano questa efficacia di sola “moderazione” dell’importo dell’assegno limitata al coniuge creditore, es¬sendo ora scomparso ogni riferimento alle due fasi (an debeatur e quantum debeatur), ne conse¬gue che le “ragioni della decisione” potrebbero avere anche una efficacia non solo “al ribasso” ma anche “al rialzo” nel senso che potrebbero portare ad un aumento dell’importo dell’assegno. Sta comunque di fatto che le “ragioni della decisione” in un sistema centrato sul “diritto” allo sciogli¬mento del vincolo matrimoniale, difficilmente potranno avere in concreto una valenza penalizzante per il coniuge debitore dell’assegno.
V L’onere della prova
Fermo restando l’obbligo da parte di entrambi i coniugi di produrre “la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune” – cui si accompagna anche, secondo la prassi vigente in molti tribunali, la produzione di apposite dichiarazioni sostitutive di atto notorio – ed il potenziamento dei poteri istruttori officiosi attribuiti al giudice il quale può anche disporre “indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria” (art. 5, comma 9, legge sul divorzio), la “natura prevalentemente disponibile dei diritti in gioco” (affermazione di grande significato fatta dalle Sezioni Unite di cui non può essere taciuta la rilevanza) ha come conseguenza per le parti oneri di natura probatoria caratteristici del processo civile.
Sono le stesse Sezioni Unite che lo ribadiscono laddove – dopo aver affermato che “l’attenzione deve rivolgersi, al fine di rendere effettiva la funzione perequativa dell’assegno, al rigoroso ac¬certamento probatorio dei fatti posti a base della disparità economico-patrimoniale conseguente allo scioglimento del vincolo, dovendo trovare giustificazione causale negli indicatori contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6 ed in particolare nel contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e, conseguentemente, alla formazione del patrimonio familiare e personale dell’altro coniuge” – testualmente precisano che “di tale contributo la parte richiedente deve fornire la prova con ogni mezzo anche mediante presunzioni. Del superamento della disparità determinata dalle cause sopraindicate, la parte che chiede la riduzione o la eliminazione dell’asse¬gno posto originariamente a suo carico, deve fornire la prova contraria”.
Il coniuge che richiede l’assegno divorzile ha l’onere, quindi, di dimostrare che lo squilibrio (del benessere economico e patrimoniale) determinato dal divorzio trova ragione e causa negli indica¬tori elencati nella prima parte dell’art. 5, comma, 6 della legge sul divorzio e, in particolare, nella distribuzione dei compiti nel corso del matrimonio (e della organizzazione dei compiti di cura dei figli anche successivamente) da cui può desumersi anche in via presuntiva l’indebolimento delle capacità di recupero professionale anche in ragione dell’età del richiedente,
L’altro coniuge ha l’onere di fornire la prova contraria dimostrando che le disparità economiche e patrimoniali non trovano ragione negli indicatori in questione.
VI Come si determina in concreto l’importo dell’assegno divorzile
a) Le considerazioni delle Sezioni Unite sulla determinazione dell’assegno
Si tratta di un aspetto sul quale le Sezioni Unite non sono state molto prodighe di attenzione, no¬nostante che la determinazione in concreto dell’assegno divorzile costituisca il vero obiettivo cui è preordinato tutto il lavoro di ricostruzione e di valutazione, nel corso del processo, dello squi¬librio economico e patrimoniale tra i coniugi al momento del divorzio e delle cause che lo hanno determinato. Verosimilmente ciò è avvenuto nella fiducia che la giurisprudenza di merito – a cui è affidata la giustizia del caso singolo – sappia individuare caso per caso i parametri per la soluzione di questo problema.
Due passaggi della sentenza sono, però, utilizzabili per dare una possibile risposta al problema di come possa essere determinato in concreto l’importo dell’assegno.
In un punto della decisone le Sezioni Unite chiariscono che “la funzione assistenziale dell’asse¬gno di divorzio si compone di un contenuto perequativo-compensativo che discende direttamente dalla declinazione costituzionale del principio di solidarietà e che conduce al riconoscimento di un contributo [cioè di un assegno ndr] che, partendo dalla comparazione delle condizioni economico-patrimoniali dei due coniugi, deve tener conto non soltanto del raggiungimento di un grado di autonomia economica tale da garantire l’autosufficienza, secondo un parametro astratto ma, in concreto, di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita fami¬liare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali ed economiche eventualmente sacrificate, in considerazione della durata del matrimonio e dell’età del richiedente. Il giudizio di adeguatezza ha, pertanto, anche un contenuto prognostico riguardante la concreta possibilità di recuperare il pregiudizio professionale ed economico derivante dall’assunzione di un impegno diverso. Sotto questo specifico profilo il fattore età del richiedente è di indubbio rilievo al fine di verificare la concreta possibilità di un adeguato ricollocamento sul mercato del lavoro”.
Da questo passaggio si comprende come le Sezioni Unite ritengono che dovrebbe essere assicurato non soltanto il “raggiungimento di un grado di autonomia economica tale da garantire l’autosuffi¬cienza del coniuge debole” ma soprattutto che tale livello debba essere “adeguato al contributo” dato alla vita familiare “tenendo conto delle aspettative professionali ed economiche eventualmen¬te sacrificate, in considerazione della durata del matrimonio e dell’età del richiedente” anche al fine di poter “recuperare il pregiudizio professionale ed economico”.
Nel secondo passaggio in cui si allude alla determinazione in concreto dell’assegno divorzile si leg¬ge che “la funzione equilibratrice dell’assegno… non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale ma soltanto al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla realizzazione della situazione comparativa attuale”.
In sintesi l’importo dell’assegno:
– deve assicurare innanzitutto (come obiettivo minimo) l’autonomia e l’autosufficienza economica del coniuge debole;
– in secondo luogo deve, però, anche essere adeguato al contributo dato dal coniuge alla vita fa¬miliare (cura della famiglia e dei figli) e, quindi, compensare (tenendo conto dell’età e della durata del matrimonio) il sacrificio delle aspettative9 professionali ed economiche che ne sono conseguite;
– non ha la finalità di ricostituzione del tenore di vita endoconiugale.
Tutti compiti del giudice di merito che, come si ripete, avrà la responsabilità nei prossimi anni di dare attuazione concreta ai nuovi principi introdotti dalle Sezioni Unite.
b) Che fine ha fatto il tenore di vita?
Nonostante l’impegno ricostruttivo delle Sezioni Unite teso a tener fuori il “tenore di vita” dall’as¬segno divorzile (“…la funzione equilibratrice dell’assegno non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale…”), la sensazione è che il tenore di vita coniugale sarà invece ben presente nella prassi applicativa dei principi oggi introdotti dal nuovo orientamento.
Nel significato comune dell’espressione “tenore di vita” ci si riferisce all’insieme delle opportunità che le condizioni economiche offrono alla coppia e alla famiglia. Se le condizioni economiche sono buone sarà buono anche il tenore di vita.
Il tenore di vita si misura soprattutto su alcuni elementi quali le spese quotidiane, la scelta della scuola dei figli, la scelta del luogo e del modo delle vacanze, gli acquisti di beni di consumo e di beni voluttuari e in genere corrisponde alle reali disponibilità dei coniugi. Naturalmente questa equiparazione tra condizioni economiche e tenore di vita (che costituisce oggetto di prova nel pro¬cesso) non è sempre così lineare, come avviene nei casi in cui la giurisprudenza parla di tenore di vita “possibile” (nel caso in cui il tenore di vita è superiore ai mezzi economici a disposizione, per esempio per un ampio ricorso dei coniugi a prestiti bancari) o potenziale (nel caso, inverso, in cui il tenore di vita è inferiore alle più ampie possibilità economiche).
Ebbene, se il tenore di vita costituisce in genere il segnale del benessere raggiunto da una fami¬glia in seguito agli sforzi e ai sacrifici dei coniugi, è evidente che questa condizione di benessere dovrà influire sulla misura dell’assegno divorzile. Se si deve valutare il contributo dato dai coniugi alla vita familiare, come si può escludere da tale valutazione il tenore di vita? Pertanto la misura dell’assegno sarà direttamente proporzionale al tenore di vita raggiunto dalla famiglia.
Il giudice ha il compito, come si è detto, di verificare se lo squilibrio tra i redditi e i mezzi a dispo¬sizione di ciascun coniuge dopo il divorzio sia di tale entità da giustificare un riequilibrio, una pe¬requazione, a favore del coniuge debole. In questa operazione è insita una valutazione dei redditi e quindi del benessere (cioè del tenore di vita) raggiunto da una famiglia. Se è vero che – come affermano le Sezioni Unite – “la funzione equilibratrice dell’assegno… non è finalizzata alla ricosti¬tuzione del tenore di vita endoconiugale” è anche altrettanto vero che per individuare un importo dell’assegno nel caso concreto non si potrà fare a meno di considerare anche il tenore di vita della coppia. È oggettivamente impensabile che ciò possa non essere fatto.
Pertanto il tenore di vita coniugale, quale desumibile dai redditi delle parti e dagli accertamenti eventualmente disposti non può che essere l’elemento di partenza per l’individuazione in concreto dell’importo dell’assegno perequativo e compensativo.
Ipotizziamo una coppia unita in matrimonio da dodici anni e in cui durante il matrimonio e dopo la separazione (e perfino dopo il divorzio) la moglie, insegnante di scuola, si sia anche occupata dei figli come genitore prevalente. Se il marito, ingegnere, è stato da sempre il soggetto econo¬micamente trainante della famiglia grazie a redditi professionali elevati, il giudice chiamato ad individuare un importo dell’assegno non potrà fare a meno di considerare il livello di benessere raggiunto complessivamente da questa famiglia. È infatti a questo livello di benessere che la moglie ha contribuito non soltanto con il suo lavoro di insegnante ma anche e soprattutto con il suo impegno familiare e verso i figli e quindi con il sacrificio che ne è conseguito di aspettative di tipo professionale. Se questo lavoro di ricostruzione – anche in via presuntiva – del tenore di vita coniugale non venisse svolto, l’assegno finirebbe per aver la sola funzione (esclusa dalla Sezioni Unite) di garantire l’autosufficienza economica del richiedente.
Perciò nell’individuazione in concreto dell’assegno divorzile non sarà possibile escludere il riferi¬mento al tenore di vita della famiglia, non per ricostituirlo a favore di un coniuge, ma per misurare quali compiti abbia effettivamente svolto il coniuge richiedente l’assegno che hanno contribuito (nell’ottica della parità del lavoro professionale e di quello casalingo e di cura dei figli) a raggiun¬gere quel tenore di vita. Compiti che il coniuge ha svolto sacrificando altre aspettative La compen¬sazione di tali “sacrifici” sarà necessariamente collegata al benessere che ne è conseguito, anche in termini di maggiore importo dell’assegno divorzile.
Appendice
Cass. civ. Sez. Unite, 11 luglio 2018, n. 18287
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –
Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di Sezione –
Dott. CRISTIANO Magda – Presidente di Sezione –
Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sezione –
Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –
Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –
Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere –
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –
Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 23138-2017 proposto da:
C.L., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA XX SETTEMBRE 3, presso lo studio dell’avvocato BRUNO NICOLA SASSANI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MARGHERITA BARIE’ e FRANCESCA BALDI;
– ricorrente –
C.O., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA QUINTINO SELLA 41, presso lo studio dell’avvocato CAMILLA BO¬VELACCI, rappresentato e difeso dall’avvocato BRUNELLA BERTANI;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 1429/2017 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 15/06/2017.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/04/2018 dal Consigliere dott.ssa MARIA ACIERNO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. MATERA MARCELLO, che ha concluso per l’accoglimento, p.q.r., del primo motivo del ricorso, assorbito il secondo motivo;
uditi gli avvocati Bruno Nicola Sassani, Margherita Bariè e Brunella Bertani.
Svolgimento del processo
1. Il matrimonio concordatario tra le parti è stato celebrato nel (OMISSIS). La separazione personale consensua¬le reca la data del (OMISSIS). Le parti, in questa sede, hanno raggiunto un accordo fondato sul riequilibrio dei loro patrimonio che non prevedeva la corresponsione di alcun assegno da parte di un coniuge il favore dell’altro.
2. La cessazione degli effetti civili del matrimonio è stata pronunciata con sentenza parziale del Tribunale di Reggio Emilia il (OMISSIS). Con sentenza definitiva il Tribunale ha posto a carico dell’ex marito la somma di Euro 4000,00 mensili a titolo di assegno divorzile in favore della ex moglie.
3. La Corte d’Appello, in riforma della sentenza impugnata, ha negato il diritto della ex moglie al riconoscimento di un assegno di divorzio condannandola alla ripetizione delle somme ricevute a tale titolo specifico.
3.1. A sostegno della decisione assunta, la Corte ha applicato l’orientamento espresso nella pronuncia di questa Corte n. 11504 del 2017 secondo il quale il fondamento dell’attribuzione dell’assegno divorzile è la mancanza di autosufficienza economica dell’avente diritto. Nel merito ha escluso che la parte appellata fosse in tale condizio¬ne, in quanto titolare e percettrice di uno stipendio decisamente superiore alla media nonchè di un patrimonio mobiliare ed immobiliare molto cospicuo. Ha, pertanto, precisato che l’attribuzione dell’assegno di divorzio si era fondata sull’orientamento, superato da quello più recente cui era stata prestata adesione, fondato sul criterio del tenore di vita, peraltro potenziale, goduto dal richiedente, nel corso dell’unione coniugale, da valutarsi alla stregua delle capacità patrimoniali ed economiche delle parti. Nella specie pur essendovi un’evidente spere¬quazione delle predette capacità economiche e patrimoniali in favore dell’ex marito, l’agiatezza della ex moglie aveva condotto ad escludere la ricorrenza dei requisiti attributivi dell’assegno, dovendosene escludere il difetto di autosufficienza economica.
4. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione C.L., con richiesta, accolta con provvedimento del 30 ottobre 2017, di rimessione del ricorso alle Sezioni Unite. Ha resistito con controricorso C.O.. La parte ricor¬rente ha depositato memoria.
Motivi della decisione
5. Nel primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione della L. n. 898 del 1970, art. 5 e successive modifica¬zioni per le seguenti ragioni:
5.1 il criterio dell’indipendenza od autosufficienza economica non trova alcun riscontro nel testo della norma che detta i criteri per l’attribuzione e determinazione dell’assegno di divorzio. Inoltre, non risulta chiaro quali siano i parametri al quale ancorarlo tra le diverse alternative proponibili, ovvero l’indice medio delle retribuzio¬ni degli operai ed impiegati; la pensione sociale; un reddito medio rapportato alla classe economico sociale di appartenenza dei coniugi e alle possibilità dell’obbligato. Nell’ultima ipotesi, peraltro, il tenore di vita verrebbe ripreso in considerazione perchè i mezzi adeguati non potrebbero che essere rapportati alla condizione sociale ed economica delle parti in causa e ai loro redditi;
5.2 la lettura logico sistematica della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6 e successive modificazioni conduce al ripristino del criterio del tenore di vita, tenuto conto che l’art. 5, al comma 9 prevede espressamente la pos¬sibilità per il Tribunale, in caso di contestazioni, di disporre indagini sull’effettivo tenore di vita. La stessa Corte Costituzionale con la sentenza n. 11 del 2015 ha ritenuto del tutto legittimo tale criterio, allora costantemente seguito dalla giurisprudenza;
5.3 l’applicazione del criterio dell’autosufficienza economica è foriero di gravi ingiustizie sostanziali, in particolare per i matrimoni di lunga durata ove il coniuge più debole che abbia rinunciato alle proprie aspettative professionali per assolvere agli impegni familiari improvvisamente deve mutare radicalmente la propria conduzione di vita;
5.4 il richiamo, contenuto nella sentenza n. 11504 del 2017, all’art. 337 septies c.c. che fissa il criterio dell’in¬dipendenza economica ai fini del riconoscimento del diritto ad un contributo per il mantenimento dei figli mag¬giorenni non autosufficienti non risulta condivisibile in quanto le condizioni soggettive rispettivamente dell’ex coniuge e del figlio maggiorenne non autosufficiente non sono comparabili: il figlio maggiorenne ha il compito sociale, prima che giuridico, di mettersi nelle condizioni di essere economicamente indipendente e l’obbligo di mantenimento è definito temporalmente in funzione del raggiungimento dell’obiettivo; il coniuge, specie se non più giovane, che abbia rinunciato, per scelta condivisa anche dall’altro, ad essere economicamente indipendente o abbia ridotto le proprie aspettative professionali per l’impegno familiare si può trovare, in virtù dell’applicazio¬ne del criterio dell’indipendenza economica, in una situazione di irreversibile grave disparità. Infine, l’obbligo di mantenimento del figlio maggiorenne non autosufficiente perdura fino a quando non sia raggiunto un livello di indipendenza adeguato al percorso di studi e professionale seguito, mentre all’esito del divorzio per il coniuge che abbia le caratteristiche soggettive sopra delineate, la condizione deteriore in cui versa non ha alcuna possi¬bilità di essere emendata, essendo fondata su una sperequazione reddituale e patrimoniale non più colmabile. Tale è la condizione della ricorrente rispetto al livello economico-patrimoniale molto più elevato dell’ex marito.
5.5 Il nuovo orientamento lede il principio della solidarietà post matrimoniale, sottolineato, invece, dal legislato¬re sia in ordine al diritto alla pensione di reversibilità che in relazione alla quota del trattamento di fine rapporto spettanti al titolare dell’assegno. Il criterio adottato porta ad una lettura sostanzialmente abrogativa dell’art. 5.
6. Nel secondo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 2033 c.c. con riferimento alla condanna alla ripetizione di quanto indebitamente versato. La statuizione della sentenza d’appello non è idonea a configurare un indebito oggettivo perchè dispone per l’avvenire. Inoltre vige, nella specie, il principio dell’irripetibilità, impignorabilità e non compensabilità delle prestazioni assistenziali, del tutto disatteso nella specie.
7. L’esame della questione rimessa alle Sezioni Unite richiede l’illustrazione preliminare del quadro legislativo interno di riferimento, anche sotto il profilo diacronico, dal momento che le modifiche medio tempore intervenute hanno notevolmente influenzato gli orientamenti della giurisprudenza anche di legittimità.
8. IL QUADRO LEGISLATIVO INTERNO.
8.1. Il testo originario della L. 1 dicembre 1970, n. 898, art. 5, comma 6, e gli orientamenti giurisprudenziali relativi.
Il testo originario della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6 della aveva il seguente contenuto:
Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale di¬spone, tenuto conto delle condizioni economiche dei coniugi e delle ragioni della decisione, l’obbligo per uno dei coniugi di somministrare a favore dell’altro periodicamente un assegno in proporzione alle proprie sostanze e ai propri redditi. Nella determinazione di tale assegno il giudice tiene conto del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in una unica soluzione. L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa se il coniuge, al quale deve essere corrisposto, passa a nuove nozze.
Il coniuge, al quale non spetti l’assistenza sanitaria per nessun altro titolo, conserva il diritto nei confronti dell’ente mutualistico da cui sia assistito l’altro coniuge. Il diritto si estingue se egli passa a nuove nozze.
La lettura della norma, già nella sua formulazione originaria, poteva dare luogo ad interpretazioni diverse. Va¬lorizzando la distinzione di significato tra l’espressione “il Tribunale dispone” con la quale si apriva l’elencazione dei criteri di cui si doveva “tenere conto” ai fini del diritto alla corresponsione dell’assegno di divorzio e l’incipit della seconda parte della norma “nella determinazione di tale assegno il giudice tiene conto” emergeva, sul pia¬no testuale una distinzione tra criteri attributivi (le condizioni economiche dei coniugi – profilo assistenziale; le ragioni della decisione – profilo risarcitorio) e determinativi (contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi – profilo compensativo).
La dottrina prevalente e la giurisprudenza di questa Corte avevano, tuttavia, ritenuto che l’assegno di divorzio, alla luce della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6 avesse una natura mista senza alcuna diversificazione e gra¬duazione tra i criteri attributivi e determinativi.
In particolare le Sezioni Unite, poco dopo l’entrata in vigore della norma affermarono che l’assegno previsto dalla L. 1 dicembre 1970 n 898, art. 5 aveva natura composita “in relazione ai criteri che il giudice per legge deve applicare quando è chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di corresponsione: assistenziale in senso lato, con riferimento al criterio che fa leva sulle condizioni economiche dei coniugi; risarcitoria in senso ampio, con riguar¬do al criterio che concerne le ragioni della decisione; compensativa, per quanto attiene al criterio del contributo personale ed economico dato da ciascun coniuge alla condizione della famiglia ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Il giudice, che pur deve applicare tali criteri nei confronti di entrambi i coniugi e nella loro necessaria coesistenza, ha ampio potere discrezionale, soprattutto in ordine alla quantificazione dell’assegno (S.U. 1194 del 1974; conf. 1633 del 1975).
La coesistenza dei criteri, come espresso efficacemente nella massima, ne evidenziava la equiordinazione e costituiva una prescrizione di primario rilievo per la valutazione che doveva essere svolta dal giudice di merito al quale veniva riconosciuto un ampio potere discrezionale nella determinazione nell’ammontare dell’assegno ma non gli era consentito di considerare recessivo, in astratto ed in linea generale, un criterio rispetto ad un altro, salvo che il rilievo concreto di alcuno di essi non fosse marginale od insussistente. Nella giurisprudenza immediatamente successiva, la formulazione generale del principio venne puntualizzata in relazione a ciascun parametro. In particolare la Corte escluse che l’assegno potesse avere carattere alimentare proprio in relazione allo scioglimento definitivo del vincolo di parentela, dal momento che tale tipologia di obbligazioni postulava la permanenza del vincolo stesso e non la sua cessazione (Cass. 256 del 1975). Venne sottolineato come il fulcro dell’accertamento da svolgere, in questa prima fase storica di applicazione della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, dovesse incentrarsi sulla natura e misura dell’indebolimento della complessiva sfera economico-patrimoniale del coniuge richiedente l’assegno in relazione a tutti i fattori che possano concorrere a determinare questa sperequazione, quali l’età, la salute, l’esclusivo svolgimento di attività domestiche all’interno del nucleo familiare, il contributo fornito al consolidamento del patrimonio familiare e dell’altro coniuge etc. (Cass. 835 del 1975). Gli orientamenti furono certamente influenzati dal contesto socio economico nel quale la L. n. 898 del 1970 si è innestata, in quanto caratterizzato da un modello coniugale formato su ruoli endofamiliari distinti ed eziologicamente condizionanti la posizione economico patrimoniale di ciascuno dei coniugi dopo lo scioglimento dell’unione matrimoniale. Il rilievo paritario attribuito a tutti i parametri venne condizionato dalla vis espansiva del principio di parità ed uguaglianza tra i coniugi così come innovativamente consacrato e reso effettivo dalla riforma del diritto di famiglia.
Il criterio assistenziale, in particolare, assume, già in questa prima fase di applicazione della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, una funzione perequativa della condizione di “squilibrio ingiusto” (Cass. 660 del 1977) che può determinarsi in relazione alla situazione economico-patrimoniale degli ex coniugi, a causa dello scioglimento del vincolo, in particolare quando la disparità di condizioni si giustifica in funzione di scelte endofamiliari comuni che hanno prodotto una netta diversificazione di ruoli tra i due coniugi così da escludere o da ridurre considerevol¬mente l’impegno verso la costruzione di un livello reddituale individuale autonomo adeguato a quello familiare. Risultava evidente, pertanto, già negli orientamenti degli anni 70 che il profilo strettamente assistenziale si contaminava con quello compensativo, soprattutto in relazione alla durata del matrimonio, così da dar luogo all’inizio degli anni 80 a principi ancora più decisamente ispirati all’esigenza di ristabilire “un certo equilibrio nella posizione dei coniugi dopo lo scioglimento del matrimonio” (Cass. 496 del 1980) da realizzarsi assumendo il parametro relativo alle condizioni economiche dei coniugi non come criterio esclusivo o prevalente ma come elemento di giudizio da porsi in relazione con gli altri concorrenti, in considerazione delle complessive condizioni di vita garantite nel corso dell’unione coniugale e delle aspettative che tali condizioni potevano indurre (Cass. 496 del 1980).
La funzione dell’assegno di divorzio si caratterizza, sempre più, negli anni 80, sotto il vigore del testo originario della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, come strumento perequativo della situazione di squilibrio economico patrimoniale che si sia determinata a vantaggio di un ex coniuge ed in pregiudizio dell’altro. A questo fine i tre criteri contenuti nella norma operano come “presupposti di attribuzione” (Cass. 5714 del 1988) dell’assegno stesso. All’interno di questo orientamento, la funzione dell’assegno si risolve in uno strumento volto ad interveni¬re su una situazione di squilibrio “ingiusto” non in senso astratto, ovvero fondato sulla mera comparazione quan¬titativa delle sfere economico-patrimoniali o delle capacità reddituali degli ex coniugi ma in concreto, ponendo in luce la correlazione tra la situazione economico patrimoniale fotografata al momento dello scioglimento del vin¬colo ed i ruoli svolti dagli ex coniugi all’interno della relazione coniugale. Al riguardo sempre più frequentemente entrava nella valutazione complessiva e paritaria dei criteri ex art. 5, comma 6 il rilievo dell’apporto personale al soddisfacimento delle esigenze domestiche di uno solo dei coniugi (Cass. 3390 del 1985) ed, in particolare, l’effetto negativo sull’acquisizione di esperienze lavorative e professionali che può determinare un impegno ver¬sato essenzialmente nell’ambito domestico e familiare (Cass. 3520 del 1983), tanto da far affermare che, anche in relazione all’età, il giudice del merito avrebbe dovuto accertare se fosse in concreto possibile per l’ex coniuge richiedente l’assegno essere competitivo sul mercato del lavoro senza dover svolgere attività lavorative troppo usuranti od inadeguate rispetto al profilo complessivo della persona, (Cass. 3520 del 1983).
Da questi orientamenti emerge l’incidenza del principio costituzionale della parità sostanziale tra i coniugi, così come declinato nell’art. 29 Cost. nella valutazione in concreto dei criteri, ed in particolare di quello assistenziale e compensativo, sempre meno scindibili nel giudizio complessivo relativo al diritto all’assegno. L’interconnessione tra i due parametri viene precisata dall’affermazione contenuta nella pronuncia n. 6719 del 1987, secondo la quale la funzione dell’assegno di divorzio non è remunerativa ma compensativa, essendo preordinata all’obiet¬tivo del “giusto mantenimento” in relazione, non solo all’apporto del coniuge richiedente alla conduzione della vita familiare, ma anche alla formazione del patrimonio comune ed in particolare al rafforzamento della sfera economico patrimoniale dell’altro coniuge.
Deve essere sottolineato come l’applicazione equilibrata dei tre criteri, assistenziale, compensativo e risarcitorio, sia stata ritenuta adeguata alla varietà delle situazioni concrete ed idonea a far emergere l’effettiva situazione di squilibrio (od equilibrio) conseguente alle scelte ed all’andamento effettivo della vita familiare, tenuto conto delle condizioni economico-patrimoniali degli ex coniugi e delle cause, con particolare riferimento a quelle maturate in corso di matrimonio, che hanno concorso a determinarle.
I principi giurisprudenziali illustrati, tuttavia, furono sottoposti a revisione critica dalla dottrina, in particolare per l’eccessiva discrezionalità rimessa ai giudici di merito che l’equiordinazione dei criteri aveva determinato. Si lamentava l’assenza di un fondamento unitario e coerente nella composizione mista dei parametri di attribuzione e determinazione dell’assegno di divorzio. Si sottolineava come l’an ed il quantum dell’assegno fossero stati ten¬denzialmente stabiliti del tutto discrezionalmente e l’applicazione dei criteri, proprio in quanto composita, fosse stata utilizzata per giustificare ex post la decisione, invece che dettarne le coordinate. Inoltre, vennero poste in luce le profonde mutazioni nella società civile, l’affermazione del principio di autoresponsabilità ed autode¬terminazione, da ritenere determinanti anche nelle scelte relazionali, oltre che l’evoluzione del ruolo femminile all’interno della famiglia e nella società. Si gettavano le basi, pur sottolineandosi la funzione complessivamente perequativa dell’assegno di divorzio, per la riforma della norma.
8.2. L’intervento della L. 6 marzo 1987 e la modifica della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6; l’interpretazione del nuovo testo nella giurisprudenza di legittimità.
In questo rinnovato contesto, è stato modificato l’art. 5, comma 6 dalla L. n. 74 del 1987, art. 10 nel modo che segue:
“Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive. La sentenza deve stabilire anche un criterio di adeguamento automatico dell’assegno, almeno con riferimento agli indici di svalutazione monetaria. Il tribunale può, in caso di palese iniquità, escludere la previsione con motivata decisione. Su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in unica soluzione ove questa sia ritenuta equa dal tribunale. In tal caso non può essere proposta alcuna successiva domanda di contenuto economico.
I coniugi devono presentare all’udienza di comparizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione perso¬nale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria. L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa se il coniuge, al quale deve essere corrisposto, passa a nuove nozze.
Il coniuge, al quale non spetti l’assistenza sanitaria per nessun altro titolo, conserva il diritto nei confronti dell’ente mutualistico da cui sia assistito l’altro coniuge. Il diritto si estingue se egli passa a nuove nozze.
Il confronto testuale con la formulazione originaria della norma pone immediatamente in luce alcune differenze:
a) il rilievo dell’indagine comparativa dei redditi e dei patrimoni degli ex coniugi, fondato sull’obbligo di depo¬sito dei documenti fiscali delle parti e sull’attribuzione di poteri istruttori officiosi al giudice in precedenza non esistenti in funzione dell’effettivo accertamento delle condizioni economico patrimoniali delle parti, nella fase conclusiva della relazione matrimoniale;
b) l’accorpamento di tutti gli indicatori che compongono rispettivamente il criterio assistenziale (“le condizioni dei coniugi” ed “il reddito di entrambi”), quello compensativo (“il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune”) e quello risarcitorio (“le ragioni della decisione”) nella prima parte della norma, come fattori di cui si deve “tenere conto” nel disporre sull’assegno di divorzio;
c) la condizione (che costituisce l’innovazione più significativa, perché assente nella precedente formulazione della norma) dell’insussistenza di mezzi adeguati e dell’impossibilità di procurarli per ragioni obiettive, in capo all’ex coniuge che richieda l’assegno.
La rigida bipartizione tra criteri attributivi e determinativi, sorta per delineare più specificamente e rigorosamen¬te i parametri sulla base dei quali disporre l’an ed il quantum dell’assegno di divorzio, e la ricerca del parametro dell’adeguatezza/inadeguatezza dei mezzi al di fuori degli indicatori contenuti nell’art. 5, comma 6, novellato, raggruppati nella prima parte della stessa, non costituisce una conseguenza necessaria della nuova formulazione della norma. In primo luogo, come nella versione originaria, il legislatore impone di “tenere conto” dei fattori che compongono i tre criteri, fornendone, rispetto alla formulazione antevigente un’elencazione completa. In secondo luogo nella norma s’introducono, al fine di sottolineare il rilievo indefettibile dell’indagine, poteri istrut¬tori officiosi in capo al giudice del merito in ordine all’accertamento delle condizioni economico-patrimoniali di entrambe le parti, tanto da imporre l’obbligo di produrre la documentazione fiscale fin dagli atti introduttivi del giudizio. Proprio in virtù delle due nuove caratteristiche di questa fase istruttoria (previsione ex lege di produ¬zione della documentazione fiscale e poteri officiosi d’indagine), deve ritenersi che essa costituisca, per tutte le controversie nelle quali si discuta dell’assegno di divorzio, un accertamento ineludibile rivolto ad entrambe le parti, con la conseguenza che la conoscenza comparativa di tali condizioni costituisce, secondo quanto risulta dall’esame testuale della norma, pregiudiziale a qualsiasi successiva indagine sui presupposti dell’assegno. In terzo luogo, il dato testuale dal quale è scaturita l’opzione interpretativa della netta bipartizione tra an e quan¬tum e della individuazione del parametro dell’adeguatezza dei mezzi al di fuori degli indicatori contenuti nella norma, non presenta l’univocità che gli orientamenti, ancorché contrapposti, in ordine al metro di valutazione dell’adeguatezza dei mezzi, hanno voluto ravvisarvi. La norma stabilisce, nell’ultima parte del primo periodo, che l’obbligo per un coniuge di “somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno (di divorzio n.d.r.)” sorge quando il richiedente non ha mezzi adeguati e non può procurarseli per ragioni oggettive, ma il periodo si apre con la prescrizione espressa e completa dei criteri di cui il giudice deve tenere conto, valutandone il peso in relazione alla durata del matrimonio quando dispone sull’assegno di divorzio.
Al fine di comprendere le ragioni dell’affermazione dell’opzione ermeneutica che ha dato luogo al contrasto di orientamenti su cui si fonda l’intervento delle S.U., deve rilevarsi che il dibattito che ha accompagnato la nascita della novella legislativa, si era incentrato su una netta contrapposizione di posizioni. Da un lato si sosteneva la necessità di ancorare il diritto all’assegno di divorzio esclusivamente all’accertamento di una condizione di non autosufficienza economica, variamente declinata come autonomia od indipendenza economica, od anche capaci¬tà idonea a consentire un livello di vita dignitoso, dall’altro si poneva in luce come la comparazione delle condi¬zioni economico-patrimoniali delle parti non potesse dirsi esclusa dall’accertamento rimesso al giudice di merito, essendo una delle novità introdotte dalla novella proprio l’attribuzione di poteri istruttori officiosi all’organo giudicante, oltre al rilievo, del tutto attuale, della sostanziale marginalizzazione degli indici contenuti nella prima parte della norma, ove l’accertamento fosse esclusivamente incentrato sulla condizione economico patrimoniale del creditore. Le S.U. con la sentenza n.11490 del 1990 hanno ritenuto centrali questi ultimi profili, dando vita ad un orientamento, rimasto fermo per un trentennio, fino al mutamento determinato dalla sentenza n. 11504 del 2017. Nella sentenza del 1990 hanno affermato che l’assegno ha carattere esclusivamente assistenziale dal momento che il presupposto per la sua concessione deve essere rinvenuto nell’inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, da intendersi come insufficienza degli stessi, comprensivi di redditi, cespiti patrimoniali ed altre utilità di cui possa disporre, a conservargli un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio. E’ stato però chiarito che non è necessario l’accertamento di uno stato di bisogno, assumendo rilievo, invece, l’apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle precedenti condizioni economiche, le quali de¬vono essere tendenzialmente ripristinate, per ristabilire un certo equilibrio. I criteri indicati nella prima parte della norma hanno funzione esclusivamente determinativa dell’assegno, da attribuirsi, tuttavia, sulla base dell’e¬sclusivo parametro dell’inadeguatezza dei mezzi. Ove sussista tale presupposto, la liquidazione in concreto deve essere effettuata in base alla valutazione ponderata e bilaterale dei criteri enunciati dalla legge (condizioni dei coniugi, ragioni della decisione, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, reddito di entrambi, durata del matrimonio), con riguardo al momento della pronuncia di divorzio.
A questo consolidato orientamento si è di recente contrapposto quello affermato dalla sentenza n. 11504 del 2017 che, pur condividendo la premessa sistematica relativa alla rigida distinzione tra criterio attributivo e deter¬minativo, ha individuato come parametro dell’inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, la non autosufficienza economica dello stesso ed ha stabilito che solo all’esito del positivo accertamento di tale presupposto possano essere esaminati in funzione ampliativa del quantum i criteri determinativi dell’assegno indicati nella prima parte della norma.
Entrambe le sentenze si sono richiamate ai lavori preparatori della nuova legge. In particolare, la recente sen¬tenza n. 11504 del 2017 ha valorizzato un passaggio contenuto nella relazione accompagnatoria della novella, dal quale poteva desumersi che l’intentio legis fosse quella di limitare l’accertamento sull’an debeatur alle condi¬zioni economico-patrimoniali del creditore-richiedente l’assegno, ma si deve obiettare a questa argomentazione, per un verso, l’intrinseca ambiguità dell’intentio legis e dall’altro che il testo della norma, come ricordato nella sentenza delle S.U. n. 11490 del 1990, ha subito un significativo mutamento rispetto a quello predisposto dalla Commissione Giustizia del Senato, nel quale l’adeguatezza dei mezzi era correlata al conseguimento di un digni¬toso mantenimento, disancorato da quello goduto in costanza di matrimonio.
8.2.1. L’interpretazione dell’art. 5, comma 6, novellato, nella giurisprudenza di legittimità.
La lettura del nuovo testo della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, non offre indicazioni applicative univoche, in ordine all’esatta determinazione del sintagma “mezzi adeguati” non essendo espressamente precisato quale sia il parametro di riferimento cui ancorare il giudizio di adeguatezza.
Questa indeterminatezza ha dato luogo a due orientamenti contrapposti, ancorché entrambi fondati sull’esi¬genza di limitare la discrezionalità dei giudici di merito, ai quali era lasciata la comparazione, la selezione e, in concreto la graduazione della rilevanza dei tre criteri (assistenziale, compensativo e risarcitorio) contenuti nella norma. In particolare, sia l’orientamento della sentenza n. 1652 del 1990, che legava l’adeguatezza dei mezzi al conseguimento di un’esistenza libera e dignitosa, intesa come autonomia ed indipendenza economica da va¬lutarsi prescindendo dalle condizioni di vita matrimoniale e senza un accertamento comparativo della situazione economico-patrimoniale delle parti al momento dello scioglimento del vincolo, sia l’orientamento opposto (Cass. 1322 del 1989 e 2799 del 1990) fatto proprio dalla sentenza delle S.U. 11540 del 1990, secondo il quale l’inade¬guatezza dei mezzi deve riconoscersi quando il richiedente non abbia mezzi adeguati per conseguire un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di rapporto coniugale, partono da un postulato ermeneutico comune dell’art. 5, comma 6 novellato. Entrambi gli orientamenti, forti anche di sostegno dottrinale, ritengono che la norma imponga una distinzione tra il criterio attributivo dell’assegno, di natura assistenziale, e gli altri, mera-mente determinativi. Il legislatore, avendo condizionato l’obbligo di somministrare periodicamente (od in un’u¬nica soluzione) l’assegno di divorzio all’accertamento sull’inadeguatezza dei mezzi e sull’impossibilità oggettiva di procurarli, avrebbe inteso separare nettamente il piano assistenziale da quello compensativo e risarcitorio.
A questa premessa unitaria si aggiunge, l’ulteriore profilo comune costituito dal rinvenimento del parametro dell’adeguatezza/inadeguatezza al di fuori degli indicatori contenuti nella norma. Entrambi i parametri, il te¬nore di vita matrimoniale (specie se potenziale) e l’autonomia od indipendenza economica (anche nella nuova versione dell’autosufficienza economica, introdotta dalla sentenza n. 11504 del 2017) sono esposti al rischio dell’astrattezza e del difetto di collegamento con l’effettività della relazione matrimoniale. Tale collegamento diventa meramente eventuale ove si assuma come parametro l’autosufficienza economica ma può perdere di rilievo anche con l’ancoraggio al tenore di vita ove questo criterio venga assunto esclusivamente sulla base della comparazione delle condizioni economico-patrimoniali delle parti e, dunque valutando la potenzialità e non l’ef¬fettività delle condizioni di vita matrimoniale.
Le due parti della norma sono state interpretate in modo dicotomico pur essendo legate da un nesso di dipen¬denza logica testuale che ne impone un esame esegetico unitario. Il giudice dispone sull’assegno di divorzio in relazione all’inadeguatezza dei mezzi ma questa valutazione avviene tenuto conto dei fattori indicati nella prima parte della norma. La scissione tra le due parti della norma e quella conseguente tra i criteri attributivi e determi¬nativi, può condurre ad escludere nella prevalenza dei casi, l’esame degli indicatori la cui valutazione è imposta dall’art. 5, comma 6, oltre che dal contesto costituzionale e convenzionale di riferimento nel quale deve essere inquadrato il diritto all’assegno di divorzio quando ne ricorrano le condizioni.
9. L’ESAME COMPARATIVO DEI DUE ORIENTAMENTI.
Esaminati gli aspetti che accomunano i due orientamenti occorre rilevarne le ragioni di forte contrapposizione che li contraddistinguono.
Preliminarmente è necessario evidenziare che l’orientamento fissato nella sentenza n. 11490 del 1990, è stato costantemente seguito dalla giurisprudenza di legittimità e di merito, ancorché con adattamenti determinati dal¬le esigenze concrete che di volta in volta si sono prospettate. In particolare, l’astrattezza del criterio del tenore di vita, anche solo potenzialmente, tenuto durante la relazione matrimoniale è stata temperata tanto in funzione della durata del rapporto, (Cass. 7295 del 2013; 6164 del 2015), per cui la estrema limitatezza temporale della relazione coniugale può determinare l’azzeramento del diritto all’assegno, quanto in funzione della creazione di un nuovo nucleo relazionale, caratterizzato dalla convivenza e dalla condivisione della vita quotidiana (c.d. fa¬miglia di fatto), essendo tale circostanza ritenuta, (Cass. 6455 del 2015; 2466 del 2016) fattore definitivamente impeditivo del riconoscimento del diritto dell’assegno.
Tuttavia, nonostante i criteri determinativi possano, in concreto, incidere sull’entità dell’assegno, come fattori limitativi, deve condividersi il duplice rilievo critico che viene mosso al parametro del tenore di vita goduto o fruibile nel corso della relazione coniugale. Il primo rilievo riguarda l’assoluta preminenza della comparazione delle condizioni economico-patrimoniali dei coniugi nel giudizio sul diritto all’assegno. Questa valutazione, ove costituisca il fattore determinante l’an debeatur dell’assegno, non può sottrarsi a forti rischi di locupletazione ingiustificata dell’ex coniuge richiedente in tutte quelle situazioni in cui egli possa godere comunque non solo di una posizione economica autonoma ma anche di una condizione di particolare agiatezza oppure quando non abbia significativamente contribuito alla formazione della posizione economico-patrimoniale dell’altro ex coniu¬ge. I criteri determinativi, ed in particolare quello relativo all’apporto fornito dall’ex coniuge nella conduzione e nello svolgimento della complessa attività endofamiliare, cui il Collegio ritiene di attribuire primaria e peculia¬re importanza, risultano marginalizzati, con conseguente ingiustificata sottovalutazione dell’autoresponsabilità. Tale aspetto costituisce, invece, uno dei cardini delle scelte individuali e relazionali, sia nelle situazioni analoghe a quella sopradescritta, sia nelle situazioni opposte, caratterizzate da condizioni economico-patrimoniali che presentino uno squilibrio nella valutazione comparativa, nelle quali la situazione di disparità economico-patrimo¬niale, riscontrabile alla fine del rapporto, sia il frutto esclusivo o prevalente delle scelte adottate dai coniugi in ordine ai ruoli ed al contributo di ciascuno alla vita familiare. In questa peculiare situazione, peraltro molto fre¬quente, il criterio compensativo non può essere esclusivamente un fattore di moderazione, dovendosene tenere conto al pari degli altri elementi alla luce dell’inquadramento costituzionale delle ragioni giustificative del diritto all’assegno di divorzio, così come fattori quali la salute o l’età in relazione alle capacità lavorativo-professionali e di produzione di reddito. Gli indicatori contenuti nella L. n. 898 del 1978, art. 5, comma 6, prima parte, han¬no un contenuto perequativo-compensativo che la preminenza assoluta della comparazione quantitativa tra le condizioni economico-patrimoniali degli ex coniugi rischia di offuscare. Tuttavia, il rischio di trascurare del tutto i predetti indicatori, è ancora più incisivo alla luce dell’opposto orientamento, già preesistente e consacrato nella sentenza n. 1564 del 1990 ma, di recente, riaffermato, ed arricchito di rilievi critici e di nuovi elementi di valu¬tazione giuridici e metagiuridici, con la sentenza n. 11504 del 2017.
La ragione di fondo, espressa nella motivazione di quest’ultima pronuncia che ha dato luogo alla modifica del consolidato orientamento giurisprudenziale in ordine al criterio attributivo dell’assegno di divorzio, risiede nell’in¬dicata inattualità del precedente orientamento e nella sua inadeguatezza rispetto ad una mutata valorizzazione delle scelte personali e delle loro conseguenze sotto il profilo dell’autoresponsabilità, da valutarsi nel contesto costituzionale all’interno del quale tali scelte e la loro protezione giuridica si collocano.
L’opzione di fondo della pronuncia coglie un elemento di rilievo ma ne trascura altri. L’autodeterminazione indi¬viduale e la libertà di scegliere il percorso da imprimere alla propria esistenza costituisce certamente un valore assiologico portante nel sistema dei diritti della persona, ma è necessario che la declinazione di questo profilo dinamico dell’autodeterminazione sia effettiva ovvero non sia sconnessa dall’altro profilo fondante, quello della dignità personale, atteso che la libertà di scegliere e di determinarsi è eziologicamente condizionata dalla pos¬sibilità concreta di esercitare questo diritto. Per questa ragione, i diritti inviolabili della persona sono vivificati nella nostra Costituzione dal principio di effettività che permea l’art. 3 Cost.. Alla luce di tale specifico richiamo, devono essere posti in rilievo alcuni elementi che anche il legislatore, nella composita indicazione di fattori incidenti sull’assegno di divorzio ha inteso valorizzare. In primo luogo deve sottolinearsi che con la cessazione dell’unione matrimoniale si realizza, nella prevalenza delle situazioni concrete, un depauperamento di entrambi gli ex coniugi e si crea uno squilibrio economico-patrimoniale conseguente a tale determinazione.
I ruoli all’interno della relazione matrimoniale costituiscono un fattore, molto di frequente, decisivo nella defini¬zione dei singoli profili economico-patrimoniali post matrimoniali e sono frutto di scelte comuni fondate sull’au¬todeterminazione e sull’autoresponsabilità di entrambi i coniugi all’inizio e nella continuazione della relazione matrimoniale. Inoltre, non può trascurarsi, per la ricchezza ed univocità dei riscontri statistici al riguardo, la perdurante situazione di oggettivo squilibrio di genere nell’accesso al lavoro, tanto più se aggravata dall’età.
La valutazione svolta nella sentenza n. 11504 del 2017 è rilevante ma incompleta, in quanto non radicata sui fattori oggettivi e interrelazionali che determinano la condizione complessiva degli ex coniugi dopo lo sciogli¬mento del vincolo.
Lo stesso limite dell’incompletezza si deve rilevare in ordine alla ratio posta a sostegno del criterio attributivo dell’assegno di divorzio, individuato nella carenza di autosufficienza economica della parte richiedente. Solo que¬sto parametro viene ritenuto coerente con i principi di autodeterminazione ed autoresponsabilità che permeano la solidarietà post coniugale, su cui, in via esclusiva, si rinviene il fondamento dell’assegno. Il sostegno costitu¬zionale della ratio solidaristica viene desunto dall’art. 2 Cost. e dall’art. 23 Cost.. La garanzia costituzionale della riserva di legge in ordine al prelievo fiscale ed ad ogni forma di obbligo tributario anche inteso in senso lato, risulta del tutto estraneo al contesto giuridico-costituzionale all’interno del quale deve collocarsi la cd. solidarietà post coniugale, riguardando esclusivamente la relazione tra il cittadino-contribuente e l’autorità statuale o pub¬blica in senso ampio. Essa tuttavia costituisce la premessa coerente del contenuto riduttivo che nella pronuncia si attribuisce al principio di autodeterminazione ed autoresponsabilità, ancorché formalmente ancorati all’art. 2 Cost.. Della norma costituzionale viene, tuttavia, azzerata la parte, di primaria importanza, che colloca il princi¬pio di autodeterminazione all’interno delle formazioni sociali nelle quali si sviluppa la personalità dell’individuo.
La giurisprudenza costituzionale ha, del resto, ancorato proprio all’art. 2 Cost. ed alla dignità costituzionale che assume la modalità relazionale nello sviluppo della personalità umana, il fondamento costituzionale delle unioni e delle convivenze di fatto (Corte Cost. n. 404 del 1988; 559 del 1989) estendendo ad esse, strumenti di tutela propri dell’unione matrimoniale (diritto a succedere nella titolarità del rapporto di locazione etc.) mediante un processo di adeguamento incrementato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità (Cass. 12278 del 2011; 9178 del 2018). Lo stesso fondamento costituzionale è stato riconosciuto alle unioni omoaffettive (Corte Cost. n. 138 del 2010; Cass. 2184 del 2012) prima dell’entrata in vigore della L. n. 76 del 2016. La libertà di scelta e l’autoresponsabilità, che della libertà è una delle principali manifestazioni, costituiscono il fondamento costitu¬zionale dell’unione matrimoniale, una delle formazioni sociali che la Costituzione riconosce come modello rela¬zionale-familiare preesistente e tipizzato. Il canone dell’uguaglianza, posto a base dell’art. 29 Cost., può essere attuato e reso effettivo soltanto all’interno di una relazione governata da scelte che sono frutto di determinazioni assunte liberamente dai coniugi in particolare in ordine ai ruoli ed ai compiti che ciascuno di essi assume nella vita familiare. L’uguaglianza si coniuga indissolubilmente con l’autodeterminazione e determina la peculiarità della relazione coniugale così come declinata nell’art. 143 c.c., norma che ne costituisce la perfetta declinazione.
L’autodeterminazione non si esaurisce con la facoltà anche unilaterale di sciogliersi dal vincolo ma preesiste a tale determinazione e connota tutta la relazione ed, in particolare la definizione e la condivisione dei ruoli en¬dofamiliari. Ugualmente l’autoresponsabilità costituisce il cardine dell’intera relazione matrimoniale, su di essa fondandosi l’obbligo reciproco di assistenza e di collaborazione nella conduzione della vita familiare così come tratteggiati nell’art. 143 c.c..
Nella sentenza n. 11504 del 2017, invece, lo scioglimento del vincolo coniugale, comporta una netta soluzione di continuità tra la fase di vita successiva e quella anteriore. L’autodeterminazione e l’autoresponsabilità costitui¬scono la giustificazione di questa radicale cesura e vengono assunti come principi informatori dei residui, limitati effetti, della cessata relazione coniugale. La previsione legislativa relativa all’assegno di divorzio, alle condizioni previste dalla legge, viene ritenuta prescrizione di carattere eccezionale e derogatorio, in relazione al riacquisto dello stato libero realizzato con il divorzio. All’assegno viene, di conseguenza, riconosciuta una natura giuridica strettamente ed esclusivamente assistenziale, rigidamente ancorata ad una condizione di mancanza di autono¬mia economica, da valutare in considerazione della condizione soggettiva del richiedente, del tutto svincolata dalla relazione matrimoniale ed unicamente orientata, per il presente e per il futuro, dalle scelte e responsabilità individuali. Si deve osservare, tuttavia, che questa impostazione, pur condivisibile nella parte in cui coglie la potenzialità deresponsabilizzante del parametro del tenore di vita, omette di considerare che i principi di auto¬determinazione ed autoresponsabilità hanno orientato non solo la scelta degli ex coniugi di unirsi in matrimonio ma, ciò che è più rilevante ai fini degli effetti conseguenti al suo scioglimento così come definiti nella L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, hanno determinato il modello di relazione coniugale da realizzare, la definizione dei ruoli, il contributo di ciascun coniuge all’attuazione della rete di diritti e doveri fissati dall’art. 143 c.c. La conduzione della vita familiare è il frutto di decisioni libere e condivise alle quali si collegano doveri ed obblighi che imprimo¬no alle condizioni personali ed economiche dei coniugi un corso, soprattutto in relazione alla durata del vincolo, anche irreversibile. Alla reversibilità della scelta relativa al legame matrimoniale non consegue necessariamente una correlata duttilità e flessibilità in ordine alle condizioni soggettive e alla sfera economico patrimoniale dell’ex coniuge al momento della cessazione dell’unione matrimoniale.
Il legislatore è stato largamente consapevole del forte condizionamento che il modello di relazione matrimoniale prescelto dai coniugi può determinare sulla loro condizione economico-patrimoniale successiva allo scioglimento. Per questa ragione ha imposto al giudice di “tenere conto” di una serie d’indicatori che sottolineano il significato del matrimonio come atto di libertà e di auto responsabilità, nonché come luogo degli affetti e di effettiva comu¬nione di vita. Queste declinazioni del modello costituzionale dell’unione coniugale, incentrata sulla pari dignità dei ruoli che i coniugi hanno svolto nella relazione matrimoniale, non possono entrare in via esclusivamente eventuale nella valutazione che il giudice deve effettuare quando dispone sull’assegno di divorzio. La relazione coniugale è orientata fin dall’inizio dai principi di libertà ed autoresponsabilità ed il legislatore ha inteso valoriz¬zare la funzione conformativa di questi principi nel regime giuridico dell’unione matrimoniale anche in relazione agli effetti che possono conseguire dopo lo scioglimento del vincolo, senza incidere sulla efficacia solutoria di tale determinazione, volta al riacquisto dello stato libero ma anche senza azzerare l’esperienza della relazione coniugale alla quale si dà forte rilevanza nella norma che prefigura gli effetti di natura economica che conseguo¬no al divorzio.
L’immanenza del principio di autoresponsabilità risulta cristallizzata nei criteri fissati nell’incipit dell’art. 5, com¬ma 6, individuati dal legislatore nelle condizioni dei coniugi, nelle ragioni della decisione, nel contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, nel reddito di entrambi, nella durata del matrimonio e, di conseguenza non può essere mai tenuta fuori dall’accertamento del diritto alla corresponsione di un assegno divorzile.
Nell’orientamento affermato dalle S.U. n. 11490 del 1990, la comparazione delle condizioni economico-patrimo¬niali degli ex coniugi conduceva sia pure in modo riflesso a tenere conto dei criteri determinativi, ma in funzione esclusivamente limitativa dell’astratta quantificazione dell’assegno fondata sul parametro del tenore di vita. Nell’orientamento più recente, tali ultimi criteri, ed in particolare quello, direttamente conseguente dal princi¬pio costituzionale della pari dignità dei coniugi, relativo al contributo dato da ciascuno di essi nella conduzione della vita familiare e nella formazione del patrimonio comune e di ciascuno, diventano meramente eventuali prospettandosi sostanzialmente una lettura dell’art. 5, comma 6 abrogatrice della prima parte, in quanto l’op¬zione ermeneutica prescelta è fondata sul rilievo nettamente preminente se non esclusivo del criterio attributivo dell’assegno.
10. LA SOLUZIONE INTERPRETATIVA ADOTTATA.
Le rilevanti modificazioni sociali che hanno inciso sulla rappresentazione simbolica del legame matrimoniale e sulla disciplina giuridica dell’istituto, sia per l’attribuzione a ciascuno dei coniugi del diritto unilaterale di scioglier¬si dal vincolo sia per la natura di scelta libera e responsabile che caratterizza la decisione di unirsi in matrimonio, hanno determinato l’esigenza di valutare criticamente il criterio attributivo dell’assegno cristallizzato nella sen¬tenza delle S.U. n. 11490 del 1990, soprattutto in relazione al rischio di creare rendite di posizione disancorate dal contributo personale dell’ex coniuge richiedente alla formazione del patrimonio comune o dell’altro ex coniu¬ge, ed a quello connesso della deresponsabilizzazione conseguente all’adozione di un criterio fondato solo sulla comparazione delle condizioni economico-patrimoniale delle parti. Rimangono fermi, tuttavia, i rilevi formulati alla soluzione radicalmente opposta proposta da Cass. 11504 del 2017.
Al fine d’indicare un percorso interpretativo che tenga conto sia dell’esigenza riequilibratrice posta a base dell’o¬rientamento proposto dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 11490 del 1990 sia della necessità di attualizzare il diritto al riconoscimento dell’assegno di divorzio anche in relazione agli standards europei, questa Corte ritiene di dover abbandonare la rigida distinzione tra criteri attributivi e determinativi dell’assegno di divorzio, alla luce di una interpretazione dell’art. 5, comma 6, più coerente con il quadro costituzionale di riferimento costituito, come già evidenziato, dagli artt. 2, 3 e 29 Cost..
Giova premettere che l’inclusione dell’art.29 Cost. nell’orizzonte in cui deve collocarsi l’interpretazione dell’art. 5, comma 6, deriva anche dalla sentenza della Corte Cost. n. 11 del 2015, sollecitata proprio in sede di denunzia d’illegittimità costituzionale del criterio attributivo dell’assegno di divorzio costituito dal tenore di vita goduto durante il matrimonio.
Questo richiamo diretto al modello costituzionale del matrimonio, fondato sui principi di uguaglianza, pari dignità dei coniugi, libertà di scelta, reversibilità della decisione ed autoresponsabilità sono stati tenuti in primaria consi¬derazione dal legislatore in sede di definizione degli effetti economico patrimoniali conseguenti allo scioglimento del vincolo.
L’art. 5, comma 6 attribuisce all’assegno di divorzio una funzione assistenziale, riconoscendo all’ex coniuge il diritto all’assegno di divorzio quando non abbia mezzi “adeguati” e non possa procurarseli per ragioni obiettive. Il parametro dell’adeguatezza ha, tuttavia, carattere intrinsecamente relativo ed impone una valutazione com¬parativa che entrambi gli orientamenti illustrati traggono al di fuori degli indicatori contenuti nell’incipit della norma, così relegando ad una funzione residuale proprio le caratteristiche dell’assegno di divorzio fondate sui principi di libertà, autoresponsabilità e pari dignità desumibili dai parametri costituzionali sopra illustrati e dalla declinazione di essi effettuata dall’art. 143 c.c..
L’intrinseca relatività del criterio dell’adeguatezza dei mezzi e l’esigenza di pervenire ad un giudizio comparativo desumibile proprio dalla scelta legislativa, non casuale, di questo peculiare parametro inducono ad un’esegesi dell’art. 5, comma 6, diversa da quella degli orientamenti passati. Il fondamento costituzionale dei criteri indicati nell’incipit della norma conduce ad una valutazione concreta ed effettiva dell’adeguatezza dei mezzi e dell’inca¬pacità di procurarseli per ragioni oggettive fondata in primo luogo sulle condizioni economico-patrimoniali delle parti, da accertarsi anche utilizzando i poteri istruttori officiosi attribuiti espressamente al giudice della famiglia a questo specifico scopo. Tale verifica è da collegare causalmente alla valutazione degli altri indicatori contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6, al fine di accertare se l’eventuale rilevante disparità della situazione economico-patrimoniale degli ex coniugi all’atto dello scioglimento del vincolo sia dipendente dalle scelte di conduzione della vita familiare adottate e condivise in costanza di matrimonio, con il sacrificio delle aspettati¬ve professionali e reddituali di una delle parti in funzione dell’assunzione di un ruolo trainante endofamiliare, in relazione alla durata, fattore di cruciale importanza nella valutazione del contributo di ciascun coniuge alla formazione del patrimonio comune e/o del patrimonio dell’altro coniuge, oltre che delle effettive potenzialità professionali e reddituali valutabili alla conclusione della relazione matrimoniale, anche in relazione all’età del coniuge richiedente ed alla conformazione del mercato del lavoro.
Il richiamo all’attualità, avvertito dalla sentenza n. 11504 del 2017, in funzione della valorizzazione dell’autore¬sponsabilità di ciascuno degli ex coniugi deve, pertanto, dirigersi verso la preminenza della funzione equilibra¬trice-perequativa dell’assegno di divorzio. Il principio di solidarietà, posto a base del riconoscimento del diritto, impone che l’accertamento relativo all’inadeguatezza dei mezzi ed all’incapacità di procurarseli per ragioni og¬gettive sia saldamente ancorato alle caratteristiche ed alla ripartizione dei ruoli endofamiliari. L’accertamento del giudice non è conseguenza di un’inesistente ultrattività dell’unione matrimoniale, definitivamente sciolta tanto da determinare una modifica irreversibile degli status personali degli ex coniugi, ma della norma regolatrice del diritto all’assegno, che conferisce rilievo alle scelte ed ai ruoli sulla base dei quali si è impostata la relazione co¬niugale e la vita familiare. Tale rilievo ha l’esclusiva funzione di accertare se la condizione di squilibrio economico patrimoniale sia da ricondurre eziologicamente alle determinazioni comuni ed ai ruoli endofamiliari, in relazione alla durata del matrimonio e all’età del richiedente. Ove la disparità abbia questa radice causale e sia accertato che lo squilibrio economico patrimoniale conseguente al divorzio derivi dal sacrificio di aspettative professionali e reddituali fondate sull’assunzione di un ruolo consumato esclusivamente o prevalentemente all’interno della fa¬miglia e dal conseguente contribuito fattivo alla formazione del patrimonio comune e a quello dell’altro coniuge, occorre tenere conto di questa caratteristica della vita familiare nella valutazione dell’inadeguatezza dei mezzi e dell’incapacità del coniuge richiedente di procurarseli per ragioni oggettive. Gli indicatori, contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6, prefigurano una funzione perequativa e riequilibratrice dell’assegno di divorzio che permea il principio di solidarietà posto a base del diritto.
Il giudizio di adeguatezza impone una valutazione composita e comparativa che trova nella prima parte della norma i parametri certi sui quali ancorarsi. La situazione economico-patrimoniale del richiedente costituisce il fondamento della valutazione di adeguatezza che, tuttavia, non va assunta come una premessa meramente fenomenica ed oggettiva, svincolata dalle cause che l’hanno prodotta, dovendo accertarsi se tali cause siano riconducibili agli indicatori delle caratteristiche della unione matrimoniale così come descritti nella prima parte dell’art. 5, comma 6, i quali, infine, assumono rilievo direttamente proporzionale alla durata del matrimonio. Solo mediante una puntuale ricomposizione del profilo soggettivo del richiedente che non trascuri l’incidenza della relazione matrimoniale sulla condizione attuale, la valutazione di adeguatezza può ritenersi effettivamente fon¬data sul principio di solidarietà che, come illustrato, poggia sul cardine costituzionale fondato della pari dignità dei coniugi. (artt. 2, 3 e 29 Cost.).
Il parametro dell’adeguatezza contiene in sé una funzione equilibratrice e non solo assistenziale-alimentare. Il rilievo del profilo perequativo non si fonda su alcuna suggestione criptoindissolubilista (l’espressione è stata usata nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale che ha dato luogo alla sentenza n. 11 del 2015), ma esclu¬sivamente sul rilievo che tale principio assume nella norma regolativa dell’assegno. La piena ed incondizionata reversibilità del vincolo coniugale non esclude il rilievo pregnante che questa scelta, unita alle determinazioni co¬muni assunte in ordine alla conduzione della vita familiare, può imprimere sulla costruzione del profilo personale ed economico-patrimoniale dei singoli coniugi, non potendosi trascurare che l’impegno all’interno della famiglia può condurre all’esclusione o limitazione di quello diretto alla costruzione di un percorso professionale-reddituale.
Ne consegue che la funzione assistenziale dell’assegno di divorzio si compone di un contenuto perequativo-com¬pensativo che discende direttamente dalla declinazione costituzionale del principio di solidarietà e che conduce al riconoscimento di un contributo che, partendo dalla comparazione delle condizioni economico-patrimoniali dei due coniugi, deve tener conto non soltanto del raggiungimento di un grado di autonomia economica tale da garantire l’autosufficienza, secondo un parametro astratto ma, in concreto, di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative profes¬sionali ed economiche eventualmente sacrificate, in considerazione della durata del matrimonio e dell’età del richiedente. Il giudizio di adeguatezza ha, pertanto, anche un contenuto prognostico riguardante la concreta possibilità di recuperare il pregiudizio professionale ed economico derivante dall’assunzione di un impegno diver¬so. Sotto questo specifico profilo il fattore età del richiedente è di indubbio rilievo al fine di verificare la concreta possibilità di un adeguato ricollocamento sul mercato del lavoro.
L’eliminazione della rigida distinzione tra criterio attributivo e criteri determinativi dell’assegno di divorzio e la conseguente inclusione, nell’accertamento cui il giudice è tenuto, di tutti gli indicatori contenuti nell’art. 5, comma 6 in posizione equiordinata, consente, in conclusione, senza togliere rilevanza alla comparazione della situazione economico-patrimoniale delle parti, di escludere i rischi d’ingiustificato arricchimento derivanti dalla adozione di tale valutazione comparativa in via prevalente ed esclusiva, ma nello stesso tempo assicura tutela in chiave perequativa alle situazioni, molto frequenti, caratterizzate da una sensibile disparità di condizioni economico-patrimoniali ancorché non dettate dalla radicale mancanza di autosufficienza economica ma piuttosto da un disli¬vello reddituale conseguente alle comuni determinazioni assunte dalle parti nella conduzione della vita familiare.
11. IL QUADRO COMPARATISTICO EUROPEO ED EXTRAEUROPEO.
La soluzione prospettata è largamente coerente con il quadro della legislazione dei paesi dell’Unione europea. Il confronto, pur non essendo la materia ne’ di competenza dell’Unione Europea ne’ oggetto di diversa discipli¬na convenzionale, non può essere eluso, in considerazione della natura dei diritti in gioco e della composizione del principio solidaristico ad essi sottesi. La comparazione con alcuni ordinamenti europei (in particolare quello francese e tedesco) evidenzia, in particolare, la natura specificamente perequativo-compensativa attribuita all’as¬segno di divorzio correlata alla previsione della temporaneità dell’obbligo in quanto prevalentemente finalizzato a colmare la disparità economico patrimoniale determinatasi con lo scioglimento del vincolo. Possono, tuttavia, porsi in luce alcuni principi comuni, posti in luce dai lavori svolti dalla Commissione Europea del diritto di famiglia (C.E.F.L.), sorta al fine di armonizzare i principi che regolano il diritto di famiglia in considerazione della compe¬tenza del diritto dell’Unione Europea in ordine alla giurisdizione, al riconoscimento ed alla circolazione delle deci¬sioni in materia di scioglimento dell’unione coniugale e responsabilità genitoriale. Si è riscontrata, in particolare, la tendenziale eliminazione del divorzio per colpa che, anche all’interno del nostro ordinamento, trova riscontro nella progressiva riduzione dell’importanza del c.d. criterio risarcitorio fin dall’accertamento dell’addebito in sede di separazione; la natura consensuale del divorzio e la preminenza del principio di autoresponsabilità anche in sede di regolazione dell’assegno le cui caratteristiche sono da cogliere nell’ancoraggio ad un criterio perequativo-assi¬stenziale in funzione di riequilibrio della posizione dell’ex coniuge più svantaggiato (sistema francese); nel favor verso un sistema di riequilibrio economico-patrimoniale realizzato con la ripartizione pregressa delle risorse e del patrimonio familiare cui consegue l’eccezionalità dell’assegno di divorzio (sistema tedesco) ed infine nella tempo¬raneità della disposizione, in quanto finalizzata alla ricomposizione di un quadro di parità economico patrimoniale.
Sia le linee di tendenza comuni che le differenze di regime giuridico sono ispirate dal medesimo obiettivo della pari dignità degli ex coniugi. In questa priorità si coglie l’esclusivo elemento di continuità tra i postulati costitu¬zionali dell’unione matrimoniali e la finalità dell’assegno di divorzio.
La conferma della centralità del principio di uguaglianza effettiva tra i coniugi anche alla luce dell’esame compa¬ratistico delle legislazioni di paesi occidentali trova riscontro effettivo nel VII Protocollo addizionale alla Conven¬zione Europea dei Diritti Umani, nell’art. 5. Nella norma viene stabilito che: “I coniugi godono dell’uguaglianza di diritti e di responsabilità di carattere civile tra di essi e nelle loro relazioni con i loro figli riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e in caso di suo scioglimento. Il presente articolo non impedisce agli Stati di adottare le misure necessarie nell’interesse dei figli”.
Il principio è un’evoluzione di quanto già contenuto nell’art. 16 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani proclamata il 10 dicembre 1948. Nell’articolo è indicato che uomini e donne hanno eguali diritti riguardo al ma¬trimonio, durante il matrimonio e all’atto del suo scioglimento.
Emerge, in conclusione, corrispondenza tra la collocazione dell’assegno di divorzio nell’alveo degli artt. 2, 3 e 29 Cost. con la conseguente preminenza della funzione perequativa ad esso attribuibile ed il quadro europeo e con¬venzionale di riferimento. Gli elementi che appaiono in contrasto con tale quadro, ovvero l’eccezionalità del ricorso all’assegno e la temporaneità dello stesso non scalfiscono la comune provenienza dal principio di parità effettiva.
In particolare la mancanza di temporaneità trova puntuale correttivo nel meccanismo legislativo della revisione delle condizioni della sentenza di divorzio in presenza di fatti sopravvenuti mentre il riconoscimento dell’assegno per importi poco elevati ed in unzione perequativa riguarda una percentuale molto modesta delle controversie in tema di divorzio. L’attenzione deve rivolgersi, al fine di rendere effettiva la funzione perequativa dell’assegno al rigoroso accertamento probatorio dei fatti posti a base della disparità economico-patrimoniale conseguente allo scioglimento del vincolo, dovendo trovare giustificazione causale negli indicatori contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6 ed in particolare nel contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e, conseguentemente, alla formazione del patrimonio familiare e personale dell’altro coniuge. Di tale contributo la parte richiedente deve for¬nire la prova con ogni mezzo anche mediante presunzioni. Del superamento della disparità determinata dalle cause sopraindicate, la parte che chiede la riduzione o la eliminazione dell’assegno posto originariamente a suo carico, deve fornire la prova contraria. La sostanziale assenza di preclusioni, salvo l’allegazione di mutamenti di fatto, nel procedimento di revisione, rende reversibile e modificabile sine die la determinazione originaria in ordine all’assegno di divorzio, escludendo anche sotto tale profilo, i rischi della c.d. cripto indissolubilità.
12. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE.
Si ritiene utile, prima di procedere alla decisione riguardante il primo motivo di ricorso, fornire un quadro sin¬tetico conclusivo dei principi relativi alla individuazione dei criteri sulla base dei quali può essere riconosciuto il diritto all’assegno di divorzio.
Si deve premettere una considerazione di carattere fattuale. La determinazione e l’attuazione della scelta di sciogliere l’unione matrimoniale, determinano un deterioramento complessivo nelle condizioni di vita del coniuge meno dotato di capacità reddituali, economiche e patrimoniali proprie.
Il legislatore impone di accertare, preliminarmente, l’esistenza e l’entità dello squilibrio determinato dal divorzio mediante l’obbligo della produzione dei documenti fiscali dei redditi delle parti ed il potenziamento dei poteri istruttori officiosi attribuiti al giudice, nonostante la natura prevalentemente disponibile dei diritti in gioco. All’e¬sito di tale preliminare e doveroso accertamento può venire già in evidenza il profilo strettamente assistenziale dell’assegno, qualora una sola delle parti non sia titolare di redditi propri e sia priva di redditi da lavoro. Possono, tuttavia, riscontrarsi più situazioni comparative caratterizzate da una sperequazione nella condizione economico-patrimoniale delle parti, di entità variabile.
In entrambe le ipotesi, in caso di domanda di assegno da parte dell’ex coniuge economicamente debole, il parametro sulla base del quale deve essere fondato l’accertamento del diritto ha natura composita, dovendo l’inadeguatezza dei mezzi o l’incapacità di procurarli per ragioni oggettive essere desunta dalla valutazione, del tutto equiordinata degli indicatori contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6, in quanto rivelatori della declinazione del principio di solidarietà, posto a base del giudizio relativistico e comparativo di adeguatezza. Pertanto, esclusa la separazione e la graduazione nel rilievo e nella valutazione dei criteri attributivi e determi¬nativi, l’adeguatezza assume un contenuto prevalentemente perequativo-compensativo che non può limitarsi né a quello strettamente assistenziale né a quello dettato dal raffronto oggettivo delle condizioni economico patrimoniali delle parti. Solo così viene in luce, in particolare, il valore assiologico, ampiamente sottolineato dalla dottrina, del principio di pari dignità che è alla base del principio solidaristico anche in relazione agli illustrati principi CEDU, dovendo procedersi all’effettiva valutazione del contributo fornito dal coniuge economicamente più debole alla formazione del patrimonio comune e alla formazione del profilo economico patrimoniale dell’altra parte, anche in relazione alle potenzialità future. La natura e l’entità del sopraindicato contributo è frutto delle decisioni comuni, adottate in sede di costruzione della comunità familiare, riguardanti i ruoli endofamiliari in relazione all’assolvimento dei doveri indicati nell’art. 143 c.c.. Tali decisioni costituiscono l’espressione tipica dell’autodeterminazione e dell’autoresponsabilità sulla base delle quali si fonda, ex artt. 2 e 29 Cost. la scelta di unirsi e di sciogliersi dal matrimonio.
Alla luce delle considerazioni svolte, ritiene il Collegio che debba essere prescelto un criterio integrato che si fondi sulla concretezza e molteplicità dei modelli familiari attuali. Se si assume come punto di partenza il profilo assistenziale, valorizzando l’elemento testuale dell’adeguatezza dei mezzi e della capacità (incapacità) di procu¬rarseli, questo criterio deve essere calato nel “contesto sociale” del richiedente, un contesto composito formato da condizioni strettamente individuali e da situazioni che sono conseguenza della relazione coniugale, specie se di lunga durata e specie se caratterizzata da uno squilibrio nella realizzazione personale e professionale fuori nel nucleo familiare. Lo scioglimento del vincolo incide sullo status ma non cancella tutti gli effetti e le conseguenze delle scelte e delle modalità di realizzazione della vita familiare. Il profilo assistenziale deve, pertanto, essere contestualizzato con riferimento alla situazione effettiva nella quale s’inserisce la fase di vita post matrimoniale, in particolare in chiave perequativa-compensativa. Il criterio attributivo e quello determinativo, non sono più in netta separazione ma si coniugano nel cd. criterio assistenziale-compensativo.
L’elemento contributivo-compensativo si coniuga senza difficoltà a quello assistenziale perché entrambi sono finalizzati a ristabilire una situazione di equilibrio che con lo scioglimento del vincolo era venuta a mancare. Il nuovo testo dell’art. 5 non preclude la formulazione di un giudizio di adeguatezza anche in relazione alle legittime aspettative reddituali conseguenti al contributo personale ed economico fornito da ciascun coniuge alla conduzio¬ne della vita familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno ed a quello comune. L’adeguatezza dei mezzi deve, pertanto, essere valutata, non solo in relazione alla loro mancanza o insufficienza oggettiva ma anche in relazione a quel che si è contribuito a realizzare in funzione della vita familiare e che, sciolto il vincolo, produrreb¬be effetti vantaggiosi unilateralmente per una sola parte. Il superamento della distinzione tra criterio attributivo e criteri determinativi dell’assegno di divorzio non determina, infine, un incremento ingiustificato della discreziona¬lità del giudice di merito, perché tale superamento non comporta la facoltà di fondare il riconoscimento del diritto soltanto su uno degli indicatori contenuti nell’incipit dell’art. 5, comma 6 essendone necessaria una valutazione integrata, incentrata sull’aspetto perequativo-compensativo, fondata sulla comparazione effettiva delle condizioni economico-patrimoniali alla luce delle cause che hanno determinato la situazione attuale di disparità. Inoltre è necessario procedere ad un accertamento probatorio rigoroso del rilievo causale degli indicatori sopraindicati sulla sperequazione determinatasi, ed, infine, la funzione equilibratrice dell’assegno, deve ribadirsi, non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale ma soltanto al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla realizzazione della situazione comparativa attuale.
In conclusione, alla pluralità di modelli familiari consegue una molteplicità di situazioni personali conseguenti allo scioglimento del vincolo. Il criterio individuato proprio per la sua natura composita ha l’elasticità necessaria per adeguarsi alle fattispecie concrete perché, a differenza di quelli che si sono in precedenza esaminati non ha quelle caratteristiche di generalità ed astrattezza variamente criticate in dottrina.
13. ACCOGLIMENTO DEL PRIMO MOTIVO E PRINCIPIO DI DIRITTO.
Alla luce delle considerazioni svolte, deve essere accolto il primo motivo di ricorso. La sentenza impugnata si è fondata esclusivamente sul criterio dell’autosufficienza economica, escludendo dalla propria indagine l’accer¬tamento dell’eventuale incidenza degli indicatori concorrenti contenuti nella L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, ed in particolare quello relativo al contributo fornito dalla richiedente alla conduzione della vita familiare ed alla conseguente formazione del patrimonio comune e personale dell’altro ex coniuge. Al riguardo nel ricorso alle pagine 14 e 15 viene sottolineato l’omesso esame di tale criterio, unitamente a tutti quelli non riconducibili al profilo strettamente assistenziale dell’autosufficienza economica. Limitatamente a tale specifica violazione dell’art. 5, comma 6, pertanto, il motivo deve essere accolto essendo necessario integrare alla luce delle alle¬gazioni fattuali della parte ricorrente ed in relazione alla comparazione della situazione economico patrimoniale delle parti e della intervenuta suddivisione del patrimonio familiare, se possa riconoscersi il diritto all’assegno diverso in funzione specificamente perequativo-compensativa, così come prospettato in ricorso. L’accoglimento del primo motivo determina l’assorbimento del secondo. Alla cassazione della sentenza impugnata consegue il rinvio alla Corte d’Appello di Bologna che dovrà attenersi al seguente principio di diritto:
“Ai sensi della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, dopo le modifiche introdotte con la L. n. 74 del 1987, il riconoscimento dell’assegno di divorzio, cui deve attribuirsi una funzione assistenziale ed in pari misura com¬pensativa e perequativa, richiede l’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi o comunque dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, attraverso l’applicazione dei criteri di cui alla prima parte della norma i quali costituiscono il parametro di cui si deve tenere conto per la relativa attribuzione e determinazione, ed in partico¬lare, alla luce della valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio e all’età dell’avente diritto”.
P.Q.M.
Accoglie il primo motivo di ricorso nei limiti di cui in motivazione. Dichiara assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese processuali del presente giudizio alla Corte d’Appello di Bologna in diversa composizione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 aprile 2018.

Vanno restituite le somme relative ad un prestito personale effettuato dall’ex partner, poichè non sono riconducibili alle spese sostenute per la vita di coppia che come tali non sono ripetibili.

/in /da

Cass. del 15 Maggio 2018, n. 11766
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –
Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –
Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere –
Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere –
Dott. GUIZZI Stefano Giaime – rel. Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
Svolgimento del processo
1. S.F. ricorre per cassazione, sulla base di quattro motivi, avverso la sentenza n.
1526/14 del 17 giugno 2014 della Corte di Appello di Bologna, che – riformando la
sentenza pronunciata dal Tribunale di Ravenna n. 25/08 del 20 maggio 2008, in
accoglimento del gravame proposto da P.E. – ha condannato l’odierna ricorrente sia
a pagare al predetto P., a titolo di regresso ex art. 1950 c.c., la somma di Euro
5.388,15 (oltre interessi, nella misura legale, dal 22 gennaio 2007 al saldo), sia a
restituirgli, ciò che qui interessa, un prestito dal primo erogatole nella misura di
Euro 37.500,00.
2. Riferisce, in punto di fatto, l’odierna ricorrente di aver intrattenuto, per circa sei
anni (dal 1998 al 2004), una convivenza more uxorio con il P., cimentandosi anche
in una comune attività imprenditoriale per il sostentamento della vita di coppia, con
scelta caduta su un negozio di abbigliamento, per la cui apertura veniva stipulato –
in data 4 novembre 2000 – un mutuo chirografario, sottoscritto da entrambi i
conviventi, ma in relazione al quale il P. rilasciava pure duplice garanzia
fideiussoria.
Assume, dunque, l’odierna ricorrente che ambedue i conviventi si sarebbero
occupati, con le stesse mansioni e pari capacità di gestione, dell’esercizio
commerciale suddetto, contribuendo, inoltre, economicamente alla vita di coppia
nei limiti delle proprie risorse.
Terminata la relazione affettiva nel giugno 2004, la S. ed il P. – secondo quanto si
legge sempre nel ricorso – cedevano ad un terzo acquirente, nei primi mesi del
2005, l’attività commerciale creata, senza che nessuna pretesa economica, in
occasione dell’operazione di vendita, fosse avanzata dal P..
Radicato da quest’ultimo un giudizio cautelare per la tutela del suo diritto,
ritenendo il P. che la S. fosse propria debitrice in forza delle fideiussioni da esso
prestate, oltre che in virtù di prestiti personali ammontanti ad Euro 37.500,00,
denegata la richiesta cautelare, l’adito Tribunale respingeva anche l’azione volta
all’accertamento del diritto dell’attore sia a rimanere indenne e manlevato da
qualsivoglia conseguenza pregiudizievole derivante dalle fideiussioni prestate (o, in
subordine, ad ottenere la ripetizione di tutte le somme che, per effetto delle stesse,
fosse stato tenuto a pagare), sia ad ottenere la restituzione dei prestiti effettuati.
Proposto appello dal P., la Corte felsinea, in accoglimento del gravame, provvedeva
nei termini sopra riassunti, e ciò sul rilievo dell’inesistenza, nel caso di specie, degli
“estremi per l’accertamento di una società di fatto” tra le parti, ovvero “per
affermare l’esistenza di una comunione di fatto dal punto di vista patrimoniale
estesa anche a rapporti estranei all’instaurata convivenza”.
Inoltre, quanto alla prima domanda attorea, la sentenza oggi impugnata
sottolineava che “la veste di fideiussore del P. ha un formale riscontro documentale
che non è possibile superare sulla base di considerazioni meramente indiziarie”.
Con particolare riferimento, poi, alla domanda di restituzione del prestito, la stessa
veniva accolta sulla base di un prospetto contabile, recante “l’indicazione dei soldi
resi ad E. e da dare ad E.”, dandosi atto come siffatta scrittura fosse stata
“sottoscritta dalla S.” (che provvedeva al riconoscimento di “sottoscrizione e
contenuto” della stessa, in occasione dell’interrogatorio formale), evenienza che ne
avrebbe avvalorato “la natura di atto formale e di riconoscimento di debito e non
meramente contabile”.
3. Avverso la sentenza della Corte di Appello di Bologna ha proposto ricorso per
cassazione la S., sulla base – come detto di quattro motivi.
3.1. Con il primo motivo, si deduce – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), –
“violazione degli artt. 1324, 1362 e 1963 c.c., e 2697 c.c., nonchè degli artt. 113 e 115
c.p.c.”, sul rilievo che sarebbero stati disattesi “i criteri ermeneutici di
interpretazione indicati dall’art. 1362 c.c. e ss.”, nonchè per essere stata “omessa la
ricostruzione della volontà delle parti”, oltre che per essere stato “posto a
fondamento della decisione una prova non proposta dalle parti”.
In particolare, si assume che il summenzionato prospetto contabile consisterebbe in
“un foglio non sottoscritto, contenente confusi dati numerici, nemmeno sommati
algebricamente e comunque interpretati senza essere posti in relazione al
comportamento delle parti e alla loro volontà”.
Più esattamente, la “completa assenza di sottoscrizione”, comporterebbe che il
giudice di appello, “in violazione di quanto imposto dall’art. 115 c.p.c.”, avrebbe
“posto a fondamento della propria decisione un documento inesistente, mai offerto
in produzione dalle parti”. Inoltre, la decisione impugnata avrebbe riconosciuto
“valore ricognitivo ad un calcolo (tot. Euro 37.500,00) che non ha neppure alcuna
connessione con i dati numerici che lo precedono, sommando algebricamente i
quali si giunge ad un risultato differente e pure inferiore”. Infine, si nega che “da
detto documento possa trasparire “una specifica intenzione ricognitiva” a favore del
P.”, atteso che – secondo l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità – per
l’applicazione dell’art. 1988 c.c., sarebbe “necessaria la consapevolezza del
riconoscimento desunta da una dichiarazione univoca, tale da escludere che la
relativa dichiarazione possa avere finalità diverse o che il riconoscimento resti
condizionato da elementi estranei alla volontà del debitore.
Con specifico riferimento a tale ultimo profilo di doglianza, va rimarcato come la
ricorrente censuri la sentenza impugnata giacchè avrebbe “omesso di considerare”
che la dichiarazione de qua era “riferita ad un’attività gestita in comune dalle parti”
(il negozio di abbigliamento), come sarebbe stato agevole accertare sulla base di una
serie di dati, idonei a rivelare la effettiva volontà delle parti, e la cui mancata
valorizzazione integrerebbe, dunque, violazione dei criteri ermeneutici indicati dalla
legge. Rileverebbero, infatti, in tal senso: la disponibilità, da parte del P., del conto
corrente intestato alla ditta S.F., avendo delega completa ad operare su di esso, con
potere di emissione di assegni; la conduzione e definizione, sempre ad opera del
medesimo, degli accordi per la cessione a terzi dell’azienda; l’espresso consenso,
manifestato, per iscritto, a tale operazione, senza avanzare alcuna rivendicazione in
merito a propri asseriti crediti verso la S.; la fattiva ed assidua presenza del P. nella
gestione dell’esercizio commerciale.
3.2. Il secondo motivo, sempre prospettato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n.
3), ipotizza “violazione e falsa applicazione degli artt. 1987 e 1988 c.c.”,
segnatamente laddove la sentenza impugnata ha ritenuto che il suddetto prospetto
contabile fosse “di per sè fonte di obbligazione di pagamento”, così omettendo ogni
accertamento sul rapporto in cui detta dichiarazione risultava intervenuta.
Sul presupposto secondo cui “la promessa di pagamento e la ricognizione di debito
non costituiscono promesse unilaterali ai sensi dell’art. 1987 c.c., e dunque non
sono fonti di obbligazioni”, essendo la “loro efficacia limitata al tema della prova del
rapporto fondamentale che ne costituisce l’oggetto”, producendo solo una
“inversione dell’onere probatorio circa l’esistenza dell’obbligazione sottostante”, la
ricorrente censura la sentenza impugnata perchè avrebbe disatteso tali principi. In
base ad essi, si ipotizza nel ricorso, il riconoscimento del debito “comporta
unicamente l’inversione dell’onere della prova”, e ciò “in quanto la sua esistenza,
estensione, validità ed efficacia dipende dalla prova del rapporto obbligatorio in cui
interviene”. Orbene, nel caso di specie, la Corte di Appello di Bologna avrebbe
“completamente omesso l’accertamento del rapporto sottostante alla ritenuta
ricognizione”, e ciò “prescindendo dai “legami” esistenti tra le parti”, ed in
particolare “omettendo ogni opportuno accertamento” con riguardo alla
“comunione di fatto dal punto di vista patrimoniale”, esistente tra i conviventi more
uxorio ed “estesa anche ai rapporti estranei all’instaurata convivenza”.
3.3. Il terzo motivo è, invece, proposto simultaneamente ai sensi dell’art. 360 c.p.c.,
comma 1, nn. 3) e 5), denunciandosi, da un lato, violazione e falsa applicazione
dell’art. 2034 c.c., e art. 430 c.c., comma 2, nonchè, dall’altro, l’omesso esame circa
un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ovvero
“l’esistenza di obbligazioni naturali” a carico del P., statuendo erroneamente la
Corte felisinea il diritto dello stesso a ripetere quanto pagato in forza del loro
adempimento.
Si censura il fatto che il giudice di appello, nell’ambito di un’interpretazione
riduttiva dei doveri morali e sociali ravvisabili nelle relazioni more uxorio, avrebbe
erroneamente escluso che i versamenti di somme da parte del P. potessero
costituire adempimento di detti obblighi, disattendendo quella giurisprudenza di
legittimità che nega il diritto del convivente di ripetere le eventuali attribuzioni
patrimoniali effettuate nel corso o in relazione alla convivenza.
La sentenza impugnata, inoltre, non avrebbe ritenuto opportuno valutare
l’adeguatezza delle elargizioni rispetto alle consistenze patrimoniali del P. e della S.,
“limitandosi a vedere il rapporto tra le parti come una sterile interazione tra un
soggetto creditore e un soggetto debitore”, mentre il primo “contribuiva alla
gestione del negozio assiduamente e fattivamente”, giovandosi anche dei suoi ricavi.
3.4. Infine, il quarto motivo – proposto a norma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), –
censura la sentenza impugnata per avere “completamente omesso di accertare
l’esistenza di una comunione di fatto” tra i due conviventi more uxorio, essendo
mancato nel ragionamento del giudice di seconde cure ogni riferimento a dati che lo
hanno indotto ad una simile conclusione.
4. Ha proposto controricorso P.E., per resistere all’avversaria impugnazione.
In punto di fatto, il controricorrente precisa che il documento prodotto nel presente
giudizio dalla S. (il prospetto contabile), del quale ella contesta l’idoneità a
costituire ricognizione di debito, in ragione, tra l’altro, dell’assenza di sottoscrizione,
costituirebbe solo l’estratto di un più ampio documento già presente agli atti dei due
gradi di merito del presente giudizio. Si tratterebbe, infatti, solo della prima di tre
complessive pagine dell’agenda su cui l’odierna ricorrente teneva la propria
contabilità, l’ultima delle quali recante non solo la sottoscrizione dell’interessata,
ma anche la stampigliatura della data in cui fu trasmessa via fax al commercialista.
Ciò premesso, e non senza ulteriormente precisare come controparte non abbia
“mai confutato esistenza ed ammontare delle elargizioni ricevute dal P., essendosi
limitata unicamente a contestare la natura di prestito”, l’odierno controricorrente
ribadisce come la S., nel corso dell’interrogatorio formale effettuato nel primo grado
di giudizio, abbia confermato il contenuto e la sottoscrizione del documento de quo.
Evidenzia, inoltre, che contrariamente a quanto sostenuto nell’avversario ricorso –
la somma algebrica degli importi indicati nel predetto documento (Euro 37.622,73)
corrisponde, sostanzialmente, a quella cifra di Euro 37.500,00 per la cui ripetizione
esso P. ha agito in giudizio, al netto di un piccolo arrotondamento al ribasso.
Quanto, poi, al merito delle censure avanzate dalla ricorrente, il P. sottolinea come
essa insista a sostenere, “per non restituire quanto ricevuto”, che i prestiti ricevuti
“rientrano nell’alveo delle obbligazioni naturali”. Così, tuttavia, non sarebbe,
giacchè “una cosa sono le spese sostenute per le necessità familiari” (delle quali esso
P., difatti, “si è mai sognato di tenere una contabilità analitica e dettagliata durante
il rapporto di convivenza, nè si è mai sognato di chiedere la restituzione dopo)”,
altro, invece, “i prestiti effettuati in favore dell’attività commerciale della S.”.
Infondata, poi, sarebbe la doglianza relativa alla “omissione” in cui la Corte di
Appello sarebbe incorsa quanto all’accertamento delle obbligazioni naturali, giacchè
il giudice di seconde cure avrebbe, piuttosto, espressamente “escluso” qualsiasi
ricostruzione dei rapporti intercorsi tra le parti che richiami il disposto dell’art.
2034 c.c.. Inoltre, si evidenzia come l’odierna ricorrente non abbia “mai offerto il
benchè minimo elemento di prova, atto a far ipotizzare che le somme le fossero
state corrisposte dal P. in adempimento di un’obbligazione naturale”.
Infine, quanto all’omesso esame della questione relativa all’esistenza di una
“comunione di fatto” tra i conviventi more uxorio, il P. – non senza previamente
evidenziare come l’accertamento della stessa non sarebbe stato richiesto da
nessuno, nè in primo nè in secondo grado, costituendo, così, una domanda nuova –
esclude, in ogni caso, che le risultanze istruttorie ne abbiano confermato la
ricorrenza. Si sottolinea, infine, come siffatta tesi non possa – in ogni caso – trovare
giuridico accoglimento, giacchè ciò equivarrebbe ad ipotizzare per i conviventi more
uxorio un “regime di comunione legale “in automatico”, senza neppure la possibilità
di scegliere un diverso regime patrimoniale, a differenza di quanto avviene per i
coniugi”, in disparte ogni altro rilievo circa le conseguente aberranti soprattutto in
termini di incertezza sulla circolazione dei beni derivanti dall’applicazione delle
regole dettate dall’art. 177 c.c..
5. Entrambe le parti hanno presentato memorie ex art. 378 c.p.c., ribadendo quanto
già affermato.
Motivi della decisione
6. Il ricorso è da respingere.
6.1. In particolare, i motivi primo, secondo e terzo – da trattare congiuntamente, in
quanto censurano, sotto diversi angoli visuali, la sentenza impugnata, laddove ha
ritenuto il prospetto contabile inviato dalla S. al proprio commercialista idoneo ad
integrare riconoscimento del debito, ai fini ed agli effetti di cui all’art. 1988 c.c. –
non sono fondati.
6.1.1. In particolare, con il primo motivo si contesta che il documento de quo possa
considerarsi espressivo di uno “specifico intento ricognitivo”, trattandosi di “un
foglio non sottoscritto, contenente confusi dati numerici, nemmeno sommati
algebricamente e comunque interpretati senza essere posti in relazione al
comportamento delle parti e alla loro volontà”.
Proposta la censura in questi termini (e non, invece, lamentando che la
ricognizione, perchè possa spiegare i suoi effetti, deve essere “rimessa direttamente
dall’obbligato al creditore, senza intermediazioni”, cfr. Cass. Sez. 3, sent. 14 febbraio
2012, n. 2104, Rv. 621529-01), la stessa va rigettata.
E ciò non soltanto perchè i dubbi sull’assenza della sottoscrizione e sulla congruità,
dal punto vista algebrico, delle cifre in esso riportate, sono superabili sulla scorta
dei rilievi proposti dal controricorrente P., ma soprattutto in ragione delle
considerazioni che seguono.
Sul punto, infatti, va ribadito che la “ricognizione di debito, come qualsiasi altra
manifestazione di volontà negoziale, può risultare anche da un comportamento
tacito, purchè inequivoco, tale essendo il contegno che nessuno terrebbe se non al
fine di riconoscersi debitore, e senza altro scopo se non quest’ultimo” (Cass. Sez. 3,
sent. 21 luglio 2016, n. 14993, Rv. 641448-01), dovendo inoltre compiersi,
nell’interpretazione dell’atto ricognitivo, “una ricostruzione dell'”intenzione delle
parti” (rilevante sotto il profilo di cui all’art. 1362 cod. civ.) afferente, in via
esclusiva, alla volontà espressa dal dichiarante, e non certamente a quella – peraltro,
del tutto ipotetica del destinatario di quelle dichiarazioni” (Cass. Sez. 3, sent. 1
agosto 2002, n. 11433, Rv. 556500-01). Proprio a tale ultima volontà, per contro,
pretenderebbe di attribuire rilievo la ricorrente, richiamando il contributo del P.
alla gestione della (asseritamente) comune attività imprenditoriale.
Corrobora, d’altra parte, l’esito del rigetto anche il rilievo secondo cui “l’indagine sul
contenuto e sul significato della dichiarazione al fine di stabilire se importino
ricognizione di debito ai sensi dell’art. 1988 c.c., rientra nel potere discrezionale del
giudice di merito” (cfr. Cass. Sez. 1., sent. 1 febbraio 2007, n. 2205, Rv. 595044-01),
potere ormai sindacabile solo entro le strette maglie del “novellato” testo dell’art.
360 c.p.c., comma 1, n. 5).
6.1.2. Ciò premesso, spostando l’analisi dal piano della astratta “idoneità ad
esprimere l’intento ricognitivo”, propria della dichiarazione suddetta, a quello –
evocato dal secondo motivo di ricorso – degli effetti destinati a scaturire da essa,
deve qui ribadirsi come l’odierna ricorrente censuri il fatto che l’astrazione
processuale, conseguente all’avvenuta ricognizione, obbligasse il giudice di appello a
compiere “l’accertamento del rapporto sottostante alla ritenuta ricognizione”, ciò
che il medesimo avrebbe dovuto fare senza poter prescindere “dai “legami” esistenti
tra le parti”, ed in particolare dalla supposta “comunione di fatto” tra i già
conviventi more uxorio.
Ai fini del rigetto del motivo, tuttavia, è sufficiente osservare come la già ricordata
astrazione processuale conseguente alla ricognizione si sostanzi in una “relevatio ab
onere probandi” che dispensa il destinatario della dichiarazione dalla necessità di
provare il rapporto sottostante al debito riconosciuto, che si presume fino a prova
contraria, salvo, appunto, che “la parte da cui provenga dimostri che il rapporto
medesimo non sia stato instaurato, o sia sorto invalidamente” (Cass. Sez. 1, sent. 13
giugno 2014, n. 13506, Rv. 631306-01), ovvero “che esista una condizione o un altro
elemento ad esso attinente che possa comunque incidere sull’obbligazione derivante
dal riconoscimento” (Cass. Sez. 1, sent. 13 ottobre 2016, n. 20689, Rv. 642050-03).
Conseguentemente, non era il giudice a dover accertare quale fosse il rapporto
sottostante, ma essa S. a doverne dimostrare l’inesistenza, l’estinzione o l’invalidità.
6.1.3. Ne deriva, pertanto, che il discorso finisce – di nuovo – con il traslare su di un
ulteriore piano (al quale fa riferimento il terzo motivo di ricorso), ovvero quello
della supposta erroneità della decisione impugnata nell’escludere che i versamenti
di somme da parte del P. potessero costituire adempimento di obbligazioni naturali
verso la convivente S..
Nondimeno, anche questo motivo è destinato al rigetto.
Se, infatti, è innegabile – come argomenta la ricorrente nel proprio atto di
impugnazione – che le attribuzioni patrimoniali a favore del convivente more uxorio
effettuate nel corso del rapporto configurino l’adempimento di una obbligazione
naturale ex art. 2034 c.c., purchè a condizione che siano rispettati i principi di
proporzionalità e di adeguatezza (cfr. Cass. Sez. 1, sent. 22 gennaio 2014, n. 1277,
Rv. 629802-01; Cass. Sez. 2, sent. 13 marzo 2003, n. 3713, Rv. 651116-01), siffatta
conclusione non giova, di per sè, alla S..
Sarebbe stato, infatti, suo onere dimostrare che gli importi – pari,
complessivamente, a Euro 37.500,00 – risultanti dal documento dalla stessa
sottoscritto (ed indicati, tra l’altro, come “da dare ad E.”), dei quali il P. ha
reclamato la restituzione, fossero proprio quelli corrispondenti, invece, ad
attribuzioni compiute dallo stesso in adempimento degli obblighi nascenti dal
rapporto di convivenza.
Valga, sul punto, rilevare che se il destinatario della dichiarazione ex art. 1988 c.c.,
“stante l’astrazione della causa debendi”, allorchè agisca “per l’adempimento della
obbligazione”, ha soltanto l’onere di provare la ricorrenza della promessa o della
ricognizione di debito, “e non anche la esistenza del rapporto giuridico da cui essa
trae origine”, incombe, invece, all’autore della dichiarazione “l’onere di provare la
inesistenza o la invalidità o l’estinzione del rapporto fondamentale”; di
conseguenza, “è di palmare evidenza che non è sufficiente perchè detto onere possa
dirsi adempiuto, che lo stesso affermi e dimostri che “altro” rapporto fondamentale
è stato estinto”, essendo, invece, indispensabile non tanto la dimostrazione che “in
precedenza esisteva un rapporto di debito e credito e questo, per qualsiasi motivo, si
è estinto, ma che esista coincidenza – concreta tra tale rapporto (di cui è data la
prova) e quello “presunto” per effetto della ricognizione di debito e non (…) una
mera “compatibilità” astratta tra i due titoli” (così, in motivazione, Cass. Sez. 3,
sent. 23 febbraio 2006, n. 4019, Rv. 587935-01).
6.2. Infine, il quarto motivo è inammissibile.
Esso, a tacer d’altro (ovvero al profilo di “novità” denunciato dal controricorrente,
idoneo a comportare il medesimo esito processuale: cfr., ex multis, Cass. Sez. 1,
sent. 25 ottobre 2017, n. 25319; Rv. 645791-01), si sostanzia nella censura, più che
dell’omesso esame di un “fatto”, della mancata disamina, da parte della Corte
felsinea, della questione giuridica della configurabilità di una “comunione di fatto”
(a somiglianza della comunione patrimoniale tra i coniugi) tra i conviventi more
uxorio.
Così intesa, dunque, la censura non appare idonea ad integrare, neppure
astrattamente, il vizio suscettibile di riconduzione al novellato testo dell’art. 360
c.p.c., comma 1, n. 5), visto che esso deve investire “non una “questione” o un
“punto” della sentenza” (come avvenuto, invece, nel presente caso), “ma un fatto
vero e proprio, e quindi un fatto principale, ex art. 2697 c.c. (cioè, un fatto
costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo), oppure secondario (cioè, dedotto
in funzione di prova di un fatto principale)”; cfr., da ultimo, in motivazione Cass.
Sez. 1, sent. 8 settembre 2016, n. 17761, R. 641174-01; in senso analogo – sulla
necessità che l’omesso esame investa sempre un “fatto storico, principale o
secondario” – si veda anche Cass. Sez. 6-5, ord. 4 ottobre 2017, n. 23238, Rv.
646308-01.
7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, ai sensi
del D.M. 10 marzo 2014, n. 55.
8. A carico della ricorrente, rimasta soccombente, sussiste l’obbligo di versare un
ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi del D.P.R. 30 maggio
2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale e condanna S.F. a rifondere ad P.E. le spese del
presente giudizio, che liquida in Euro 9.600,00, più Euro 200,00 per esborsi e
spese forfettarie nella misura del 15%, oltre accessori di legge.
Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo
introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, la Corte dà atto della
sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente,
dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il
ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Terza Civile della
Corte di Cassazione, il 24 ottobre 2017.
Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2018

Servono nuovi, giustificati motivi per la revoca dell’assegno, tanto più se le condizioni del beneficiario non consentono una prognosi positiva.

/in /da

Tribunale di Milano, 31 maggio 2018
Rilevato che con ricorso ex art. 9 L. 898 del 1/12/1970 depositato in data 22/12/2017 da (omissis) nei
confronti di (omissis), iscritto al numero di ruolo di cui sopra il medesimo, premesso in fatto che il
Tribunale di Milano, con sentenza di divorzio n. 7210/2004 aveva disposto, tra l’altro, il concorso del
marito al mantenimento della moglie in Euro 620,00 mensili chiedeva la revoca del predetto assegno o, in
via subordinata, la sua riduzione ad una cifra simbolica.
A fondamento di tale richiesta il ricorrente, narrate le pregresse vicende personali ed economiche, ha
posto la circostanza di trovarsi in una situazione economica modificata in peius rispetto al tempo del
divorzio; di aver costituito una nuova famiglia, diventando padre di due figli ancora minorenni e bisognosi
di crescenti esborsi ed, infine, di avere spese fisse per il mutuo della casa di abitazione. Riferiva di aver
sempre adempiuto all’obbligo di corresponsione dell’assegno divorzile – nonostante le difficoltà – per
obbligo anche morale verso l’ex moglie, affetta da sclerosi multipla e di aver appreso che la stessa svolge
regolare attività lavorativa, seppure parziale, ed è intestataria di vari immobili siti in Milano, tra cui anche
la casa di abitazione. Chiedeva quindi la revoca dell’assegno divorzile.
Rilevato, altresì, che parte resistente si è costituita con memoria difensiva nella quale, contestando le
affermazioni dell’ex marito, preliminarmente evidenziava di essere affetta da sclerosi multipla in stato
avanzato, con notevole incidenza di tale situazione sulla propria autonomia, sia fisica che economica.
Sottolineava come il proprio reddito fosse rimasto immutato dall’epoca del divorzio, ma di dover incorrere
(pur contenendole al massimo) in notevoli ed esorbitanti spese necessarie per il soddisfacimento delle
proprie esigenze quotidiane e di essere stata costretta a cambiare casa dovendo trovare un alloggio
idoneo alla mobilità in carrozzina (cui è attualmente obbligata) utilizzando per l’acquisto tutti i propri
risparmi (compresi i soldi ricevuti a titolo di corrispettivo della cessione al marito della quota di proprietà
della casa coniugale e la piccola eredità materna). All’udienza del 4/4/2018 precisava di percepire Euro
765 mensili a titolo di retribuzione; di percepire una pensione di invalidità con assegno di
accompagnamento pari a complessivi Euro 865 mensili e di godere di redditi provenienti dalla locazione di
un immobile di proprietà pari ad Euro 670 mensili. Infine, di aver goduto per l’anno 2017 di un buono
sociale di Euro 350 mensili. Di contro, faceva rilevare come il marito mai le aveva riconosciuto la
rivalutazione ISTAT (per effetto della quale l’assegno oggi ammonterebbe ad Euro 751,44 mensili e per la
quale avrebbe maturato arretrati per circa Euro 12.000), mentre i redditi del sig. (omissis…) non
avrebbero subito diminuzione alcuna dal momento che il medesimo, che precedentemente era lavoratore
autonomo, ora svolgerebbe la propria attività attraverso la società (omissis…) srl dallo stesso partecipata
al 90% (la restante quota fa capo all’attuale moglie) della quale ricoprirebbe anche la carica di
amministratore unico. Inoltre, che i figli erano già nati al momento del divorzio e che pertanto questa
circostanza era già stata tenuta presente nella determinazione delle condizioni di divorzio; nonché di
poter contare, l’ex marito, sull’aiuto e sull’appoggio, anche economico, della moglie. Chiedeva quindi il
rigetto del ricorso.
Rilevato che le parti sono state sentite personalmente dinanzi al GOT delegato dott.ssa Angelamaria
Serpico alle udienze del 4/4/2018 e dell’8/5/2018 anche ai fini di un tentativo di conciliazione e che
questo rimaneva infruttuoso, non avendo accettato il sig. (omissis) la proposta del giudice e la sig.a
(omissis…) la controproposta del ricorrente. La causa veniva quindi rimessa alla decisione del Collegio.
Rilevato che il sig. (omissis) ha documentato in causa i seguenti redditi netti percepiti l’anno del divorzio
(PF 2004): Euro : (omissis) (imponibile: Euro (omissis); imposta netta Euro (omissis): addizionali a Euro
(omissis) pari ad Euro (omissis) circa netti mensili. Per l’anno di imposta 2016 ha documentato i seguenti
redditi (CU 2017): Euro (omissis…) (imponibile: Euro (omissis) imposta netta Euro (omissis) addizionali a
Euro (omissis…) pari ad Euro (omissis) circa netti mensili. Non vi è altra produzione fiscale per tale anno
di imposta. Il finanziamento per il riferito acquisto della casa di proprietà (mutuo ipotecario non fondiario)
è stato stipulato il (omissis) per l’importo di Euro 200.000, ed è cointestato al ricorrente ed all’attuale
moglie.
Rilevato che quanto alla situazione reddituale della sig.a (omissis) all’epoca del divorzio, risultano
comprovati in giudizio i seguenti redditi netti relativi all’anno di imposta 2002 (730/2003) Euro

(imponibile Euro (omissis) imposta netta Euro (omissis); addizionali Euro (omissis) pari ad Euro (omissis)
circa netti mensili. Per l’anno di imposta 2016 (PF 2017) risultano i seguenti redditi netti: Euro (omissis)
(imponibile Euro imposta netta (omissis), addizionali (omissis).L’assegno del coniuge dichiarato ammonta
ad Euro (omissis) pari ad Euro (omissis) circa netti mensili comprensivo quindi dell’assegno rimessole dal
coniuge. La sig.a (omissis) risulta altresì proprietaria di quattro fabbricati, di cui uno locato con canone di
locazione pari ad Euro 3.420;
osservato che non è contestazione la condizione di patologia specifica da cui la resistente è affetta non
essendo questa circostanza contestata neppure dal ricorrente il quale, nelle dichiarazioni rese davanti al
GOT delegato, ha confermato di aver sempre prestato assistenza alla ex coniuge- affetta da sclerosi
multipla- per 18 anni e di esserle ” stato vicino da 38 anni”: sono documentati i rilevanti costi
necessariamente connessi alle terapie – con rilevante costo- necessarie per la resistete oltre che ai costi
connessi al suo mantenimento (tra cui quelli per il personale di servizio per la necessaria assistenza);
osservato che il ricorrente, fonda la propria richiesta sui criteri interpretativi dettati dalla sentenza della
Suprema Corte n. 11504/17 e, applicando la chiave di lettura innovativamente fornita dalla nuova e
recente pronunzia , ritiene che la resistente debba essere considerata economicamente autosufficiente
per effetto dei propri beni e dalle sostanze di cui la medesima dispone che —a dire del ricorrentegarantirebbero
alla medesima di provvedere in via autonoma al proprio mantenimento in condizione di
piena indipendenza economica;
rilevato che la recente statuizione della Cassazione richiamata dal ricorrente – al momento della presente
decisione sottoposta, peraltro, al vaglio delle sezioni unite che sul punto sono stato chiamate a
pronunziarsi- ha ribadito la natura assistenziale dell’assegno divorzile;
osservato che, sempre la suprema Corte di Cassazione con la pronunzia n. 15481/2017 ha ribadito che la
“nuova” valutazione della sussistenza dell’autosufficienza economica necessaria per escludere il diritto alla
percezione dell’assegno divorzile è applicabile anche ai procedimenti per modifica delle condizioni di
divorzio sempre che si sia in presenza di “giustificati motivi” che innovino il quadro economico
patrimoniale di riferimento: in altri termini è ben possibile che il Tribunale sia chiamato a rivalutare la
sussistenza di una condizione di autosufficienza/indipendenza economica di un ex coniuge (già
beneficiario di un assegno divorzile), purché tale giudizio si innesti sulla prova oggettiva del presupposto
per ottenere una modifica delle statuizioni in essere. In altri termini, la sola pronunzia seppur autorevole
della Cassazione che impone di prescindere, ai fini della valutazione della indipendenza/autosufficienza
economica dei coniugi dal tenore di vita, potrà essere utilizzato nei giudizi di modifica solo e sempre sé
via sia “in concreto” una modificazione che giustifichi il ricorso all’autorità giudiziaria ossia allorché sia
data la prova di un deterioramento significativo della posizione economica dell’onerato, ovvero di un
significato miglioramento della posizione economica dell’ex coniuge già titolare di assegno divorzile.
Orbene, alla luce di tutti gli elementi disponibili, ritiene il Collegio che la vicenda sottoposta al vaglio del
Tribunale non possa in alcun modo giustificare e fondare la richiesta del ricorrente di revoca dell’obbligo di
corrispondere alla resistente un assegno divorzile, né giustifichi una riduzione dell’ammontare
dell’assegno come stabilito in sede di divorzio (e oggi rivalutato). Ed invero la puntuale ricostruzione della
posizione reddituale e patrimoniale dell’obbligato consente di affermare che vi sia stato un minimo e non
significativo scollamento nella posizione reddituale di cui il ricorrente dispone: il medesimo peraltro, è
socio al 90% con l’attuale moglie della (omissis…) srl e proprio per la qualifica e il ruolo ricoperto può
pressoché integralmente determinare l’ammontare dei proprio emolumenti. Ad oggi è impegnato
nell’attività lavorativa nella predetta società – che per sua stessa ammissione- produce utili che il
ricorrente” ripartisce”. La quota societario, in ogni caso, rappresenta ad oggi un valore. Non sono
comprovati maggiori esborsi ed oneri di mantenimento per carichi familiari potendo peraltro il ricorrente
contare, anche per la suddivisione degli oneri medesimi, sulla propria moglie, in possesso di integra
capacità lavorativa e in salute.
Se nessuna variazione può quindi ravvisarsi nella posizione dell’obbligato, deve al contrario rilevarsi che la
resistente ha mutato successivamente al divorzio la propria coesistenza patrimoniale: grazie alle somme
percepire in sede di separazione, e con gli introiti derivati dall’eredità materna ha potuto acquistare un
immobile ” adatto” alla propria attuale condizione patologica: l’acquisto dell’immobile, lungi dal
rappresentare un “lusso” è una necessità connessa alla invalidante patologia da cui la medesima è

affetta. L’acquisto del nuovo immobile, peraltro, ha determinato la possibilità di locare la vecchia
abitazione come pacificamente dichiarato in atti. Ora ritiene il Collegio che la posizione della resistente
non sia affatto migliorata rispetto all’epoca del divorzio dal momento che il descritto incremento
patrimoniale e il flusso di cassa connesso alla messa a reddito dell’immobile in precedenza adibito a
propria residenza è stato solo parzialmente compensato dai maggiori costi e oneri che la resistente deve
necessariamente sostenere per la propria patologia. Ora non può tacersi che le condizioni di salute della
resistente, proprio per la tipologia di patologia da cui è affetta (neppure lontanamente paragonabile ai
problemi di salute- diabete- dedotti dal ricorrente), non consentano di formulare una prognosi evolutiva
positiva né dell’evoluzione della malattia – si tratta notoriamente di patologia degenerativa- né di
riduzione dei costi di cura e di vita che, invero, è poco verosimile affermare possano in futuro ridursi
rispetto agli attuali. Proprio le condizioni oggettive – di vita (età) e di salute (grave patologia
degenerativa)- della resistente inducono il Collegio ad affermare che la Sig.ra (omissis) – pur dotata di
redditi e di un patrimonio- non è oggi economicamente auto sufficiente, dal momento che i beni e i redditi
di cui dispone non le consentono, in via autonoma, di condurre una esistenza libera e dignitosa (Cass. n.
11538/2017: in altri termini, non le consentono di far fronte, – proprio in ragione della significativa entità
degli esborsi che la stessa deve sostenere per il fatto stesso di poter vivere- a quanto necessario per
poter affrontare con dignità la proprio vita ” come singola” e non più come parte di quella coppia che,
cessato il vincolo coniugale, non c’è più. Non si tratta di tenore di vita, si tratta di “necessarietà” dei costi
essenziali ed incomprimibili del vivere dai quali non può prescindere il curarsi e il doversi occupare, in
autonomia, di sé.
Alla luce di tutte le considerazioni sopra esposte, la domanda del ricorrente, infondata in fatto e in diritto,
deve essere rigetta.
Alla soccombenza consegue la condanna del ricorrente alla rifusione in favore della resistente delle spese
di lite che, in assenza di note specifiche, si liquidano in Euro 2.700,00 oltre 15% rimborso forfettario, cpa
e iva come per legge.
P.Q.M.
1. Rigetta il ricorso ex art. 9 l. 898 del 1/12/1970 depositato in data 22/12/2017 da (omissis), nei
confronti di (omissis);
2. Condanna (omissis) al pagamento in favore di (omissis) delle spese processuali che, liquida in Euro
2.700,00 oltre 15% rimborso forfettario, cpa e iva come per legge.

Non sono ricorribili per cassazione i provvedimenti modificativi, ablativi o restitutivi della potestà dei genitori, resi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330, 332, 333 e 336 c.c.

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 13501/2017 proposto da:
G.D., elettivamente domiciliata in Roma, Via Pompeo Magno n. 23/A, presso lo studio dell’avvocato Comandè Carlo (Studio Legale Proia & Partners), rappresentata e difesa dagli avvocati Figone Alberto, Mirto Caterina, giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
P.G., elettivamente domiciliata in Roma, Via Germanico n. 197, presso lo studio dell’avvocato D’Amico Felicia, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di PALERMO, depositato il 11/04/2017;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 30/05/2018 dal Cons. Dott. NAZZICONE LOREDANA.
Svolgimento del processo
È proposto ricorso avverso il decreto della Corte d’appello di Palermo che ha parzialmente modificato il provvedimento del Tribunale, stabilendo che la signora P.G. incontri e tenga con sé i minori, figli dell’ex partner, un pomeriggio a settimana e due fine-settimana al mese.
L’intimata ha depositato il controricorso.
Le parti hanno, altresì, depositato la memoria di cuiall’art. 380-bis c.p.c., comma 1.

Motivi della decisione
1. – Con il primo motivo, la ricorrente censura la violazionedell’art. 336 c.c.,art. 337-ter c.c., comma 1 eart. 38 disp. att. c.c., in quanto controparte aveva agito exart. 337-ter c.c., pur non essendovi legittimata in quanto non parente della minore, mentre avrebbe solo potuto rivolgersi al P.M. per instaurare un procedimento exart. 336 c.p.c., ma dinanzi al giudice minorile, come previsto dall’art. 38 cit..
Con il secondo motivo, deduce la violazione e falsa applicazionedell’art. 336 c.p.c., comma 1 eartt. 69, 70, 72 c.p.c., in quanto il P.M. non aveva potere di azione all’interno dell’originario procedimento intrapreso exart. 337-ter c.c., nel quale egli era intervenuto.
Con il terzo motivo, lamenta la violazionedell’art. 338 c.c.e art. 38 att. c.c., con violazione delle norme sulla competenza, in quanto la domanda avrebbe dovuto essere proposta innanzi al Tribunale per i minorenni.
Con il quarto motivo, deduce l’omesso esame di fatto decisivo, per non avere la corte del merito ammesso altri mezzi istruttori.
Con il quinto motivo, censura la violazione e falsa applicazionedell’art. 337-ter c.c., delle Convenzioni di New York e di Strasburgo e dell’art. 8 Cedu, in quanto i c.t.u. non hanno valutato i fatti all’attualità.
2. – Il ricorso è inammissibile.
2.1. – I provvedimenti di c.d. giurisdizione camerale o volontaria o non contenziosa mirano ad adeguare costantemente la realtà giuridica a quella di fatto. In aderenza al mutamento delle condizioni concrete, ed al fine di operare un regolamento degli interessi quanto più aderente alle esigenze materiali, l’ordinamento in taluni casi consente la riconsiderazione della situazione, ad opera dello stesso giudice che abbia provveduto o di un giudice superiore.
Sono le ipotesi in cui il soggetto, ove mutino le circostanze, ha il potere (ma potrebbe darsi anche il dovere) di ricorrere nuovamente al giudice, per chiedere la revoca, la modifica o l’integrazione del precedente provvedimento, che non si adatta più a regolare al meglio la mutata situazione di fatto.
Nel contempo, quindi, tali provvedimenti ammettono – mediante il reclamo exart. 739 c.p.c.- di adire il giudice superiore per ottenere una decisione diversa, pur sulla base delle medesime risultanze processuali; ammettono altresì di instare per la revoca o la modifica del provvedimento exart. 742 c.p.c..
Vi sono, infine, talune situazioni in cui il legislatore ha escluso persino questa non definitiva stabilità, non richiedendo neppure un mutamento delle circostanze per rimettere in discussione un dato regolamento giudiziale degli interessi: sono i casi in cui la scelta è stata quella, ispirata alla particolare delicatezza delle situazioni coinvolte, della continua ed aperta possibilità di riconsiderazione anche allo stato degli atti, sovente ad istanza del pubblico ministero.
Nel settore dei rapporti familiari, è particolarmente sentita l’esigenza dell’adeguamento della regolamentazione giuridica alla situazione di fatto.
In particolare, ai sensidell’art. 333 c.c., ove la condotta di un genitore sia pregiudizievole al figlio, il giudice “secondo le circostanze può adottare i provvedimenti convenienti” che “sono revocabili in qualsiasi momento”.
Tale amplissima possibilità conferma quanto si andava dicendo circa l’intenzione dell’ordinamento di offrire gli strumenti giudiziari di intervento nel merito, in qualsiasi momento si renda opportuno.
Ne deriva che nei provvedimenti in esame la definitività, in particolare, certamente manca.
Questa Corte ha già sancito, con principio dal quale non vi è ragione di discostarsi, che “(i) provvedimenti modificativi, ablativi o restitutivi della potestà dei genitori, resi dal giudice minorile ai sensi degliartt. 330, 332, 333 e 336 c.c., configurano espressione di giurisdizione volontaria non contenziosa, perché non risolvono conflitti fra diritti posti su un piano paritario, ma sono preordinati alla esigenza prioritaria della tutela degli interessi dei figli e sono, altresì, soggetti alle regole generali del rito camerale, sia pure con le integrazioni e specificazioni previste dalle citate norme, sicché detti provvedimenti, sebbene adottati dalla corte d’appello in esito a reclamo, non sono idonei ad acquistare autorità di giudicato, nemmeno rebus sic stantibus, in quanto sono modificabili e revocabili non solo ex nunc, per nuovi elementi sopravvenuti, ma anche ex tunc, per un riesame (di merito o di legittimità) delle originarie risultanze, con la conseguenza che esulano dalla previsionedell’art. 111 Cost.e non sono impugnabili con ricorso straordinario per cassazione” (Cass. 22 settembre 2016, n. 18562; Cass. 31 luglio 2015, n. 16227; Cass. 17 giugno 2009, n. 14091; Cass. 5 febbraio 2008, n. 2756; Cass. 5 marzo 2008, n. 5953; Cass. 23 gennaio 2007, n. 1480).
Difettando, invero, secondo i concetti elaborati dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte, i requisiti di decisorietà e definitività, non sono ricorribili ai sensidell’art. 111 Cost., i provvedimenti adottati in sede di reclamo nell’interesse del minore.
2.3. – Nella specie, si verte in tema di visita delle minori alla persona che aveva precedente rapporto affettivo con la loro madre e con le minori medesime, secondo gli apprezzamenti compiuti dai giudici di merito.
Il procedimento rientra, quindi, nella giurisdizione non contenziosa, in quanto non è volto a risolvere un conflitto tra diritti del genitore e di altra persona adulta, posti su un piano paritario, bensì preordinato all’esigenza prioritaria di tutela degli interessi del minore, mentre, sul piano processuale, il provvedimento soggetto alle regole generali del rito camerale, sia pure con le integrazioni e specificazioni previste dagliartt. 333 e 336 c.c., come tale inidoneo ad acquistare autorità di giudicato, neppure rebus sic stantibus, perché modificabile e revocabile non solo ex nunc, per nuovi elementi sopravvenuti, ma anche ex tunc, sulla base di un riesame di merito o di legittimità delle originarie risultanze processuali.
Nel casodell’art. 333 c.c., come esposto, il legislatore richiede ancora meno del mutamento delle circostanze, perché il giudice del merito possa tornare sul caso: anche riesaminando il precedente decisum.
Trattandosi di un provvedimento che difetta della definitività, pertanto, esso non è impugnabile, ai sensidell’art. 111 Cost., con ricorso straordinario per cassazione.
2.4. – In conclusione, va enunciato il seguente principio di diritto:
“Il decreto con cui l’autorità giudiziaria assume i “provvedimenti convenienti” per l’interesse del minore, ai sensidell’art. 333 c.c., al fine di superare la condotta pregiudizievole del genitore, ha natura di atto di giurisdizione non contenziosa ed è privo di carattere definitivo, in quanto revocabile e reclamabile, sia per il disposto speciale di cui al comma 2 della disposizione menzionata, sia secondo le regole generali degliartt. 739 e 742 c.p.c.e, conseguentemente, non è ricorribile per cassazione ai sensidell’art. 111 Cost., comma 7″.
3. – Le spese di lite vengono interamente compensate per la natura della controversia.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso e compensa tra le parti le spese di lite.
Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi a norma delD.Lgs. n. 196 del 2003,art.52.

Le madri condannate per un “delitto ostativo” possono assistere all’esterno i figli in tenera età

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
ha pronunciato la seguente
Svolgimento del processo
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art.21-bisdellaL. 26 luglio 1975, n. 354(Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), promosso dal Magistrato di sorveglianza di Lecce e Brindisi, nel procedimento su reclamo di M. D.D., con ordinanza del 22 maggio 2017, iscritta al n. 142 del registro ordinanze 2017 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 42, prima serie speciale, dell’anno 2017.
Udito nella camera di consiglio del 4 luglio 2018 il Giudice relatore Nicolò Zanon.
1.- Con ordinanza del 22 maggio 2017, iscritta al n. 142 del registro ordinanze 2017, il Magistrato di sorveglianza di Lecce e Brindisi ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art.21-bisdellaL. 26 luglio 1975, n. 354(Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui tale disposizione, facendo rinvio all’art. 21 della medesima L. n. 354 del 1975, esclude dal beneficio dell’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore agli anni dieci il detenuto condannato “per reato ostativo” che non abbia ancora espiato almeno un terzo della pena.
1.1.- Le questioni di legittimità costituzionale sono state sollevate dal giudice chiamato a decidere il reclamo presentato, ex art.35-bisdellaL. n. 354 del 1975, da M. D.D., condannata alla pena di quattro anni e dieci mesi di reclusione per i delitti di cui agli artt.73e74delD.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309(Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), con fine pena al 30 maggio 2021.
Il giudice a quo ricorda che la condannata, in quanto madre di tre figli (due gemelli di cinque anni e un figlio di tre anni), ha chiesto all’amministrazione penitenziaria di essere ammessa all’assistenza all’esterno dei figli minori ai sensi dell’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975, ma che tale istanza è stata rigettata, in quanto M. D.D. non ha ancora espiato un terzo della pena. Tale requisito è previsto dall’art. 21, comma 1, cui rinvia la disposizione da ultimo citata, per i detenuti condannati per uno dei reati elencati all’art. 4-bis, commi 1, 1-ter e 1-quater, della L. n. 354 del 1975. Il difensore di M. D.D., nell’insistere per l’accoglimento del reclamo, ha dedotto l’illegittimità costituzionale del ricordato art. 21-bis.
Il giudice rimettente osserva che le questioni di legittimità costituzionale eccepite dalla parte sarebbero rilevanti, atteso che, con il reclamo presentato ex art. 35-bis, è stato lamentato – ai sensi dell’art. 68, comma 2, lettera b) recte: art.69, comma 6, lettera b), della L. n. 354 del 1975- l’attuale e grave pregiudizio determinato dall’adozione di un atto di rigetto dell’ammissione al beneficio da parte dell’amministrazione penitenziaria, la quale ha assunto la propria decisione sulla base dell’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975.
Evidenzia, inoltre, il giudice a quo che, sebbene a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 76 del 2017 la detenuta possa avanzare istanza per l’accesso alla detenzione domiciliare speciale ex art.47-quinquiesdellaL. n. 354 del 1975, ella “in concreto” non risulterebbe “ancora nelle condizioni di merito per accedere alla misura alternativa, attesa l’esiguità della pena espiata e la valutazione di prematurità per l’avvio di una progettualità in esternato, espressa anche dall’Equipe di Osservazione”.
Ad avviso del rimettente, la misura alternativa alla detenzione prevista dal citato art. 47-quinquies costituirebbe uno strumento trattamentale non sovrapponibile, bensì complementare e progressivo, rispetto a quello dell’assistenza all’esterno dei figli minori, che conserva carattere inframurario.
Ne consegue – secondo il rimettente – che la detenuta ha interesse alla fruizione del beneficio penitenziario previsto dall’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975pur successivamente alla decisione della Corte costituzionale n. 76 del 2017.
1.2.- Nel merito, il rimettente ricorda che la disposizione censurata fu introdotta dallaL. 8 marzo 2001, n. 40(Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori), ossia da una legge preordinata a tutelare il diritto del minore a mantenere, nella prima infanzia, un sano e corretto rapporto con la madre detenuta in un contesto diverso da quello carcerario, del tutto inadatto a tale scopo.
La disposizione censurata, contenendo quel che il rimettente definisce un “automatismo di preclusione assoluta” all’accesso al beneficio, si porrebbe, invece, in contrasto con gliartt. 3, 29, 30 e 31 Cost.e, in particolare, con il diritto del minore a mantenere un rapporto con la madre all’esterno del carcere (diritto, peraltro, già riconosciuto dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva conL. 27 maggio 1991, n. 176, e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007). In particolare, l’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975sarebbe in contrasto con il principio secondo cui il “superiore e preminente” interesse del minore può essere “limitato”, in occasione di decisioni assunte “da autorità pubbliche o istituzioni private”, solo a seguito di un bilanciamento con interessi contrapposti (come quelli di difesa sociale sottesi all’esecuzione della pena).
Affermando di non ignorare che tale bilanciamento è rimesso a scelte discrezionali di politica legislativa, il giudice a quo lamenta, tuttavia, che la disposizione censurata si limiterebbe “a fissare una preclusione rigida” e che essa impedirebbe la concessione del beneficio prima che sia stato espiato un congruo periodo di pena, senza che possa essere verificata in concreto la sussistenza di una prevalente ragione che alla concessione di tale beneficio si opponga.
La disposizione censurata si inserirebbe, inoltre, disarmonicamente in un sistema che consente alle madri condannate per delitti ostativi di essere da subito ammesse, a prescindere dall’entità della pena da espiare, alla misura alternativa della detenzione domiciliare ordinaria, nelle ipotesi in cui è possibile disporre il rinvio obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione della pena ai sensi degliartt. 146 e 147 del codice penale(art. 47-ter, comma 1-ter, dellaL. n. 354 del 1975) e, in forza della sentenza della Corte costituzionale n. 76 del 2017, alla misura della detenzione domiciliare speciale (art. 47-quinquies, comma 1-bis, dellaL. n. 354 del 1975). In tale contesto, il censurato art. 21-bis si porrebbe “come ultimo tassello normativo costituzionalmente illegittimo”, in quanto esclude dal beneficio, sia pur temporaneamente, le condannate per reato ostativo, con una presunzione di assoluta immeritevolezza.
Precisa, infine, il giudice a quo che la circostanza che la detenuta possa chiedere di essere ammessa alla misura della detenzione domiciliare speciale non inciderebbe sulla rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale così formulate. Infatti, l’art.47-quinquiesdellaL. n. 354 del 1975, comportando la formale scarcerazione, prevede un regime differente e meno contenitivo rispetto alla concessione del beneficio di cui all’art. 21-bis, che, invece, comporta solo una differente modalità di trattamento inframurario. Nella prospettiva del rimettente, la “previsione di una progressività di trattamento”, la cui valutazione è demandata alla magistratura di sorveglianza, dovrebbe logicamente comportare che ai due menzionati istituti la detenuta sia ammessa sulla base di identici presupposti, opportunamente valutabili in relazione al caso concreto e sulla base della pericolosità sociale di una condannata, che, come accade nel caso di specie, abbia da poco iniziato ad espiare la pena per uno dei reati elencati all’art.4-bisdellaL. n. 354 del 1975.

Motivi della decisione
1.- Il Magistrato di sorveglianza di Lecce e Brindisi dubita della legittimità costituzionale dell’art.21-bisdellaL. 26 luglio 1975, n. 354(Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui tale disposizione, facendo rinvio a quanto disposto al precedente art. 21 della medesimaL. n. 354 del 1975, esclude dal beneficio dell’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore agli anni dieci il detenuto condannato “per reato ostativo” che non abbia ancora espiato almeno un terzo della pena.
La disposizione censurata, al comma 1, prevede che le condannate e le internate possono essere ammesse a tale beneficio alle condizioni previste dal precedente art. 21. Quest’ultimo, in tema di accesso dei detenuti al lavoro all’esterno, al comma 1, dispone che, in caso di condanna alla pena della reclusione per uno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater, dell’art.4-bisdellaL. n. 354 del 1975, il beneficio può essere concesso dopo l’espiazione di almeno un terzo della pena in carcere e, comunque, di non oltre cinque anni. Nei confronti dei condannati all’ergastolo l’assegnazione al lavoro all’esterno può avvenire dopo l’espiazione di almeno dieci anni.
Secondo il rimettente, l’esclusione dal beneficio dell’assistenza all’esterno dei figli minori per la detenuta condannata “per reato ostativo” che non abbia ancora espiato almeno una parte di pena – esclusione derivante dal sistema normativo appena descritto – si porrebbe in contrasto con gliartt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione.La disposizione censurata finirebbe infatti per contenere un “automatismo di preclusione assoluta” all’accesso al beneficio e impedirebbe al giudice, laddove non sia ancora stata espiata una parte di pena, di bilanciare le esigenze di difesa sociale con l’interesse del minore, pregiudicando il diritto di quest’ultimo a mantenere un rapporto con la madre all’esterno del carcere (diritto, peraltro, già riconosciuto dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva conL. 27 maggio 1991, n. 176, e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007).
Secondo il giudice a quo, inoltre, la disposizione censurata si inserirebbe disarmonicamente in un sistema che già consente alle madri condannate per delitti ostativi di essere da subito ammesse, a prescindere dall’entità della pena da espiare, sia alla misura alternativa della detenzione domiciliare ordinaria, nelle ipotesi in cui è possibile disporre il rinvio obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione della pena ai sensi degliartt. 146 e 147 del codice penale(art. 47-ter, comma 1-ter, dellaL. n. 354 del 1975), sia, in forza della sentenza della Corte costituzionale n. 76 del 2017, alla misura della detenzione domiciliare speciale (art. 47-quinquies, comma 1-bis, dellaL. n. 354 del 1975).
2.- La questione è fondata.
2.1.- L’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975è stato introdotto dall’art.5dellaL. 8 marzo 2001, n. 40(Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori), al fine di ampliare le possibilità, per la madre detenuta che non abbia ottenuto la detenzione domiciliare ordinaria o la detenzione domiciliare speciale, di provvedere alla cura dei figli, in un ambiente non carcerario, per un periodo di tempo predeterminato nel corso della giornata.
Come emerge dai lavori preparatori dellaL. n. 40 del 2001(ed in particolare dalla Relazione illustrativa al disegno di L. C-4426 presentato alla Camera dei deputati il 24 dicembre 1997) il legislatore, da un lato, ha inteso ampliare le modalità che assicurano la continuità della funzione genitoriale, dall’altro, ha ritenuto che i compiti di cura dei figli minori abbiano “lo stesso valore sociale e la stessa potenzialità risocializzante dell’attività lavorativa”. Per tale ragione, le condizioni alle quali è possibile ottenere il beneficio dell’assistenza all’esterno ai figli di età non superiore agli anni dieci coincidono con quelle previste per l’accesso al lavoro all’esterno. L’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975, quindi, rinvia al precedente art. 21, che prevede, per i condannati alla pena della reclusione per uno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater, dell’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario, che l’accesso al lavoro all’esterno sia subordinato alla previa espiazione di almeno un terzo della pena detentiva, e comunque di non oltre cinque anni, oppure almeno di dieci anni in caso di condannati alla pena dell’ergastolo.
Alla luce di questa ricostruzione, le sollevate questioni sulla disposizione in tema di accesso all’assistenza all’esterno ai figli in tenera età pongono il seguente quesito: se sia costituzionalmente corretto che i requisiti previsti per ottenere un beneficio prevalentemente finalizzato a favorire, al di fuori della restrizione carceraria, il rapporto tra madre e figli in tenera età siano identici a quelli prescritti per l’accesso al diverso beneficio del lavoro all’esterno, il quale è esclusivamente preordinato al reinserimento sociale del condannato, senza immediate ricadute su soggetti diversi da quest’ultimo.
2.2.- Per inquadrare correttamente le questioni sottoposte all’esame della Corte, occorre premettere che l’art. 21, nella parte in cui regola l’accesso al beneficio per i condannati per uno dei delitti elencati all’art.4-bisdellaL. n. 354 del 1975, deve essere interpretato in base a quanto disposto dagli artt. 4-bis e 58-ter della medesima legge.
Tali due ultime disposizioni consentono un accesso ai benefici penitenziari differenziato a seconda del titolo di reato per i quali i condannati scontano la pena, nonché a seconda della condizione in cui essi si trovano in punto di collaborazione con la giustizia.
In base al citato art. 4-bis i condannati per i delitti elencati nel comma 1 del medesimo articolo (tra i quali è da annoverare la madre detenuta di cui si tratta nel giudizio a quo) possono accedere ai benefici previsti dall’ordinamento penitenziario solo qualora collaborino con la giustizia a norma dell’art. 58-ter della stessa legge.
Per parte sua, l’art. 58-ter prevede, tra l’altro, con riferimento alle persone condannate per taluno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater, dell’art. 4-bis, che l’aver scontato almeno la parte di pena detentiva prevista al comma 1 dell’art. 21 non costituisce presupposto necessario per l’accesso al lavoro all’esterno (e dunque, per quel che qui interessa, all’assistenza all’esterno ai figli minori) se, anche dopo la condanna, si sono adoperati per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori ovvero hanno aiutato concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione o la cattura degli autori dei reati.
L’operare congiunto delle tre disposizioni ricordate (dell’art. 21, nonché degli artt. 4-bis, comma 1, e 58-ter dellaL. n. 354 del 1975) comporta, in definitiva, che l’accesso al lavoro all’esterno – e, di conseguenza, all’assistenza all’esterno dei figli minori – sia soggetto a requisiti differenziati, a seconda che il detenuto sia stato condannato per uno dei delitti elencati all’art. 4-bis, comma 1 (delitti cosiddetti di prima fascia), comma 1-ter (cosiddetti di seconda fascia) o comma 1-quater (cosiddetti di terza fascia), nonché a seconda della condizione in cui il detenuto si trovi in punto di collaborazione con la giustizia.
In particolare, i condannati per uno dei delitti elencati ai commi 1-ter (di “seconda fascia”) e 1-quater (di “terza fascia”) dell’art.4-bisdellaL. n. 354 del 1975, per accedere al beneficio, dovranno, alternativamente, scontare la parte di pena prevista dall’art. 21, oppure potranno ottenerlo immediatamente se collaborano attivamente con la giustizia ex art. 58-ter.
Invece, stante il perentorio contenuto letterale della disposizione, i condannati per i delitti di cui al comma 1 dell’art.4-bisdellaL. n. 354 del 1975(di “prima fascia”), se non collaborano con la giustizia non potranno accedere al beneficio neppure dopo aver scontato un terzo di pena (o dieci anni in caso di condanna all’ergastolo); se, invece, essi tale collaborazione assicurino seguendo le modalità previste dall’art.58-ter, comma 1, dellaL. n. 354 del 1975, potranno accedervi senza dover previamente scontare una frazione di pena, secondo una soluzione interpretativa già individuata da questa Corte (sentenza n. 504 del 1995; nello stesso senso, Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 3 febbraio 2016, n. 37578, e sentenza 12 luglio 2006, n. 30434).
In base ad una interpretazione letterale delle ricordate disposizioni, debbono invece scontare una frazione di pena prima di accedere al beneficio i condannati per uno dei delitti di “prima fascia” che si trovino nelle condizioni previste dal comma 1-bis dell’art.4-bisdellaL. n. 354 del 1975. In altre parole, la previsione secondo cui è necessario scontare un terzo di pena, o dieci anni in caso di ergastolo, prima di poter accedere al beneficio del lavoro all’esterno (e, per ciò che qui interessa, all’assistenza all’esterno dei figli minori) si applica a quei condannati per uno dei delitti elencati all’art. 4-bis, comma 1, per i quali un’utile collaborazione con la giustizia risulti inesigibile a causa della limitata partecipazione al fatto criminoso accertata nella sentenza di condanna, ovvero risulti impossibile, per l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con la sentenza irrevocabile; nonché nei casi in cui la collaborazione offerta dal condannato si riveli “oggettivamente irrilevante” (sempre che, in questa evenienza, sia stata applicata al condannato taluna delle circostanze attenuanti di cui agli artt. 62, numero 6, 114 o 116 cod. pen.), e comunque “siano stati acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva”.
2.3.- Qualunque sia la scelta della madre detenuta in punto di collaborazione con la giustizia, la disposizione censurata esibisce un contenuto normativo in contrasto conl’art. 31, secondo comma, Cost.
2.4.- In primo luogo, infatti, per le detenute per uno dei reati elencati all’art.4-bis, comma 1, dellaL. n. 354 del 1975l’accesso all’assistenza all’esterno dei figli minori è subordinato, quale requisito imprescindibile, a tale collaborazione, svolta secondo le indicazioni contenute nell’art. 58-ter ordin. penit. Infatti, quand’anche la condannata abbia scontato una parte della pena, in assenza di collaborazione non potrà accedere al beneficio.
In tal caso, la situazione della detenuta, madre di figli di età non superiore agli anni dieci, ricade nelle valutazioni compiute da questa Corte nella sentenza n. 239 del 2014. In quest’ultima, si è affermato che l’incentivazione alla collaborazione con la giustizia, quale strategia di contrasto con la criminalità organizzata, può perseguirsi impedendo la fruizione di benefici penitenziari costruiti in funzione di un progresso individuale del condannato verso l’obbiettivo della risocializzazione. Si è altresì chiarito che la conclusione deve essere ben diversa quando una simile strategia non si limiti a produrre effetti sulla condizione individuale del detenuto, ma, impedendo a quest’ultimo l’accesso a un beneficio, finisca per incidere anche su terzi, e in particolare su soggetti, come i minori in tenera età, ai quali la Costituzione esige siano garantite le condizioni per il migliore e più equilibrato sviluppo psico-fisico.
Nella sentenza n. 239 del 2014 si è anche precisato che l’interesse del minore a beneficiare in modo continuativo dell’affetto e delle cure materne non forma oggetto di una protezione assoluta, insuscettibile di bilanciamento con contrapposte esigenze, pure di rilievo costituzionale, quali quelle di difesa sociale, sottese alla necessaria esecuzione della pena. Ma si è aggiunto che, affinché l’interesse del minore non resti irragionevolmente recessivo rispetto alle esigenze di protezione della società dal crimine, “occorre che la sussistenza e la consistenza di queste ultime venga verificata … in concreto … e non già collegata ad indici presuntivi … che precludono al giudice ogni margine di apprezzamento delle singole situazioni”.
Se queste considerazioni vengono riferite al caso dell’accesso all’assistenza all’esterno dei figli minori di cui all’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975, la conclusione è obbligata. Subordinare la concessione di tale beneficio alla collaborazione con la giustizia significa condizionare in via assoluta e presuntiva la tutela del rapporto tra madre e figlio in tenera età ad un indice legale del “ravvedimento” della condannata. E se pur sia possibile condizionare alla collaborazione con la giustizia l’accesso ad un beneficio, laddove quest’ultimo abbia di mira in via esclusiva la risocializzazione dell’autore della condotta illecita, una tale possibilità non vi è quando al centro della tutela si trovi un interesse “esterno”, e in particolare il peculiare interesse del figlio minore, garantitodall’art. 31, secondo comma, Cost., ad un rapporto quanto più possibile normale con la madre (o, in via subordinata, con il padre).
Per identiche ragioni, tra l’altro, la disposizione censurata si pone in contrasto con il parametro costituzionale da ultimo ricordato anche nella parte in cui condiziona alla collaborazione con la giustizia l’immediato accesso al beneficio per i condannati per uno dei delitti elencati all’art. 4-bis, commi 1-ter e 1-quater, dellaL. n. 354 del 1975(cosiddetti di seconda o di terza fascia).
Ciascuna delle ipotesi considerate, infatti, finisce per subordinare l’accesso all’assistenza all’esterno al figlio minore ad una scelta in tema di collaborazione con la giustizia, in palese contrasto con quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 239 del 2014.
2.5.- L’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975si pone, infine, in contrasto conl’art. 31, secondo comma, Cost.anche per le conseguenze che determina in capo alle madri detenute per uno dei reati ex art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., la cui collaborazione con la giustizia sia impossibile, inesigibile o irrilevante.
Tali detenute – come ricordato – debbono sempre scontare una parte di pena prima di accedere al beneficio. L’amministrazione penitenziaria prima, e il giudice poi, si trovano, così, al cospetto di una presunzione assoluta e insuperabile, non essendo loro concesso di bilanciare in concreto, a prescindere da indici legali presuntivi, le esigenze di difesa sociale rispetto al migliore interesse del minore.
Ciò è in contrasto con i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 76 del 2017, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 47-quinquies, comma 1-bis, dellaL. n. 354 del 1975, nella parte in cui imponeva alle condannate per uno dei delitti di cui all’art. 4-bis della medesima legge di scontare una frazione di pena in carcere prima di poter accedere alla detenzione domiciliare speciale, cioè ad altra misura finalizzata a garantire il rapporto tra la madre detenuta e il figlio in tenera età.
In tale sentenza si è affermato che se il legislatore, tramite il ricorso a presunzioni insuperabili, nega in radice l’accesso della madre a modalità agevolate di espiazione della pena, impedendo al giudice di valutare la concreta sussistenza, nelle singole situazioni, di esigenze di difesa sociale, bilanciandole con il migliore interesse del minore in tenera età, si è al cospetto dell’introduzione di un automatismo basato su indici presuntivi, il quale comporta il totale sacrificio di quell’interesse.
Tale conclusione non può che essere ora ribadita con riferimento all’accesso al beneficio dell’assistenza all’esterno ai figli di età non superiore agli anni dieci per le detenute per uno dei reati ex art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., la cui collaborazione con la giustizia sia impossibile, inesigibile o irrilevante.
2.6.- In definitiva, i requisiti legislativi previsti per l’accesso a un beneficio prevalentemente finalizzato a favorire, al di fuori della restrizione carceraria, il rapporto tra madre e figli in tenera età, non possono coincidere con quelli per l’accesso al diverso beneficio del lavoro all’esterno, il quale è esclusivamente preordinato al reinserimento sociale del condannato, senza immediate ricadute su soggetti diversi da quest’ultimo.
L’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975, operando invece un rinvio al precedente art. 21, e parificando i requisiti in discorso, si pone in contrasto conl’art. 31, secondo comma, Cost., poiché, salvo che sia stata accertata la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 58-ter della medesima legge, con riferimento alle detenute condannate alla pena della reclusione per uno dei delitti di cui all’art. 4-bis, commi 1, 1-ter e 1-quater, non consente l’accesso all’assistenza all’esterno dei figli minori oppure lo subordina alla previa espiazione di una frazione di pena.
Restano assorbite le questioni sollevate in riferimento agli altri parametri evocati dal rimettente.
2.7.- Osserva, infine, questa Corte che la presente pronuncia di accoglimento non pregiudica le esigenze di difesa sociale sottese alla previsione di limiti all’accesso al beneficio di cui all’art.21-bisdellaL. n. 354 del 1975per i condannati per taluno dei reati elencati all’art. 4-bis della medesima legge (siano essi la madre detenuta o, in via subordinata, il padre ex art. 21-bis, comma 3). La concessione del beneficio resta pur sempre affidata al prudente apprezzamento del magistrato di sorveglianza, chiamato ad approvare il provvedimento disposto dall’amministrazione penitenziaria (ai sensi degli artt. 21, comma 4, e 69, comma 5, della L. n. 354 del 1975). In tale sede, infatti, l’autorità giudiziaria deve “tenere conto del tipo di reato, della durata, effettiva o prevista, della misura privativa della libertà e della residua parte di essa, nonché dell’esigenza di prevenire il pericolo che l’ammesso al lavoro all’esterno nel nostro caso: all’assistenza all’esterno ai figli commetta altri reati” (art.48, comma 4, del D.P.R. 30 giugno 2000, n. 230, intitolato “Regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà”).

P.Q.M.
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art.21-bisdellaL. 26 luglio 1975, n. 354(Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui, attraverso il rinvio al precedente art. 21, con riferimento alle detenute condannate alla pena della reclusione per uno dei delitti di cui all’art. 4-bis, commi 1, 1-ter e 1-quater, della L. n. 354 del 1975, non consente l’accesso all’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore agli anni dieci oppure lo subordina alla previa espiazione di una frazione di pena, salvo che sia stata accertata la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 58-ter della medesima legge.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, 4 luglio 2018.
Depositata in Cancelleria il 23 luglio 2018.