Tribunale di Salerno, 28 giugno 2017
I SEZIONE CIVILE
Il Collegio, riunito in Camera di Consiglio nelle persone dei magistrati:
Dottor Giorgio Jachia Presidente Est.
Dottor Guerino Iannicelli Giudice
Dottoressa Valentina Chiosi Giudice
DECRETO
In materia di provvedimenti relativi all’affidamento e al mantenimento del figlio nato
fuori dal matrimonio nel procedimento civile di Volontaria Giurisdizione vertente tra
le seguenti
PARTI
1) Padre
Rappr. E difeso da avv. E.B.
RICORRENTE
AVVERSO
2) Madre
Rappr. E difeso da avv. M.R.D.C
RESISTENTE
3) Pubblico Ministero in persona del Procuratore della Repubblica
PARTE NECESSARIA
ESAMINATI GLIATTI , I DOCUMENTI E LE
CONCLUSIONI
RICORRENTE
affidare il figlio minore ad entrambi i genitori, con esercizio disgiunto della
responsabilità genitoriale per le sole questioni di ordinaria amministrazione;
stabilire che il minore vivrà prevalentemente con la madre, con facoltà per il
padre di tenerlo ed averlo con sé, salvo diverso accordo tra in genitori,
secondo le seguenti modalità: (omissis)
stabilire che il padre corrisponderà alla madre per il mantenimento del figlio,
l’assegno perequativo di Euro 400,00 mensili ovvero la diversa somma
ritenuta di giustizia; detto importo sarà adeguato annualmente secondo
l’indice ISTAT;
stabilire che saranno divise al 50 % tra i genitori le spese straordinarie
(omissis).
RESISTENTE IN COMPARSA IL 12.04.17
IL CASO.it
disporre l’affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori con
residenza stabile e privilegiata presso la madre e con la turnazione prevista
nella parte motiva;
richiedere l’intervento dei Servizi Sociali onde accertare le precarie
condizioni dell’abitazione del padre in cui egli dovrà ospitare il minore;
prevedere, fintantochè persiste lo stato di malessere del bambino, che il padre,
nei giorni di sua spettanza, lo veda a Salerno prendendo in fitto un
appartamento o un bad and breakfast fino a quando il minore non sarà in
grado di recarsi a Castellabate;
disporre che il padre versi un assegno di mantenimento per il figlio non
inferiore ad euro 1000,00, oltre alla corresponsione del 70% delle spese
straordinarie concordate e documentate (scolastiche, ricreative, di studio e
medico-specialistiche non coperte dal SSN), da versarsi entro il giorno 5 di
ogni mese con rivalutazione annuale secondo gli indici Istat; detto assegno
sarà comprensivo del contributo per la locazione di un appartamento in cui la
ricorrente andrà a vivere con il figlio;
ordinare le indagini di Polizia Tributaria volte all’esatta quantificazione dei
redditi del ricorrente con estensione delle indagini ai beni immobili e ai conti
correnti riferiti e/o riferibili al padre anche se intestati a soggetti diversi e
movimentazioni delle carte di credito.
RESISTENTE IN UDIENZA IL 18.04.17
La parte resistente modifica le conclusioni chiedendo affido condiviso, uno o
due pomeriggi alla settimana possibilmente senza pernotto, con pernotto nei
w.e. alternati e nelle vacanze estive.
ESPONE LE
RAGIONI DELLADECISIONE
1 ILLEGITTIMO AFFIDO ESCLUSIVO DI FATTO
1.1 SITUAZIONE DI FATTO
In fatto va subito evidenziato che vi sono state due udienze (14.04 e 18.04) e che nel
corso della prima udienza è stato attribuito al padre il diritto di vedere da solo il figlio
il giorno 17.04.17
Va poi precisato che la madre, presente solo alla seconda udienza ha ammesso che il
padre non aveva mai visto il minore da solo prima del 17.04.17.
Tale comportamento concreta a giudizio del Tribunale un affido esclusivo di fatto.
In comparsa di costituzione al madre rivendica l’ineluttabilità di tale situazione per
via: – dell’età del minore; – della possibilità che il minore abbia conati di vomito in
caso di trasporto con autovetture verso il domicilio del padre distante circa 30 km da
quello della madre; – dell’indispensabilità della presenza materna ad ogni incontro del
padre con il minore in quanto il padre sarebbe intrinsecamente inidoneo a curare
anche temporaneamente il minore; – di una minore frequentazione paterna del minore
IL CASO.it
già all’epoca della convivenza in quanto fuori tutto il giorno per lavoro; – infine
dell’insalubrità del domicilio paterno.
Nel corso della seconda udienza la madre compare in udienza e prende atto di avere
un reddito formato da 14 mensilità e non di 1500,00 ma di circa 2.000,00 avendo
sottratto un finanziamento personale di € 375,00 circa.
Ma non solo: precisa che il bambino non soffre di mal d’auto e che ella stesa ha
portato il minore la domenica dal proprio fratello che abita vicino al padre.
Soggiunge che la casa del padre non è in condizioni insalubri per quanto visto.
Prende atto che il bambino è stato bene con il padre per la prima volta il giorno
prima. Dice che il bambino oggi costa € 600,00 di baby sitter (circostanza nuova e
non documenta) ed € 400,00 circa di varie. Quel che preoccupa è quanto accaduto al
momento del passaggio del bambino al ritorno a causa di un incidente (ammesso da
entrambe le parti) con la nonna materna davanti al bambino .
In diritto si deve introduttivamente precisare che l’art. 337 quater c.c. impone al
giudice di valutare il solo chiedere infondatamente l’affido esclusivo (Art. 337 quater
c.c. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo
… Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il
comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da
adottare nell’interesse dei figli, …) il che dimostra quanto sia illegittimo il realizzarlo
con comportamenti concludenti, anche e soprattutto nelle crisi genitoriali con infanti
così privati illegittimamente di uno dei genitori. Inaccettabile la pretesa materna di far
vedere al padre il bambino solo alla sua presenza fino all’ordine del Giudice Relatore
del 14.04.18 ed alla sua esecuzione del 17.04.17
Di qui la considerazione che ogni riscontrata ingiustificata realizzazione di affido
esclusivo di fatto debba essere immediatamente interrotta; di qui il corollario della
necessità in tutti questi casi di valutare se attribuire al genitore estromesso
specifici compiti di cura per equilibrare eventuali maggiori tempi comunque lasciati
al genitore estromettente ma solo e soltanto in funzione dell’interesse del minore.
2DELL’AFFIDO CONDIVISO
2.1 DIFFERENTI RICHIESTE DIAFFIDO CONDIVISO
Le parti chiedono entrambe di applicare l’affido condiviso ma con così differenti
modalità di estrinsecazione da rendere necessaria una riflessione attenta sull’istituto
al fine di rappresentare ai genitori quale sia il concreto interesse del minore ed
invitarle non solo ad applicare in concreto congiuntamente l’astratto schema
individuato nel dispositivo di questo provvedimento ma a valorizzare il principio
legislativo (dettato dal secondo comma dell’337 ter c.c.) della prevalenza (se non
contrari all’interesse dei figli) degli accordi intervenuti tra i genitori e quindi a
ripartirsi in futuro i compiti e i tempi (non in funzione di una schematica alternanza)
in funzione dell’interesse del minore ad un equilibrato ed armonico sviluppo della
personalità, che si sostanzia: nel mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con
ciascuno dei genitori; nel ricevere cure, educazione e istruzione da entrambi i
genitori; nel conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di
ciascun ramo genitoriale; nel vivere con ognuno dei genitori momenti di
IL CASO.it
quotidianità (se necessario differenti) nelle forme (tempi e modalità) o concordate
tra le parti (genitori e con il progredire dell’età anche i figli) o determinate dal
giudice; nell’avere libero accesso ad entrambi i genitori.
In quest’ottica va rammentato che l’affido condiviso è disposto per attuare al
contempo il diritto di ogni genitore a mantenere, istruire ed educare i figli (art. 30
cost.) ed il diritto della prole (art. 315 bis primo comma c.c.) a mantenere un rapporto
equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori nonché di ricevere cura,
educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti
significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
Ciò non di meno (per le ragioni meglio di seguito evidenziate) l’affido condiviso è (in
applicazione stretta degli i artt. 337 bis e ter c.c.) inequivocabilmente funzionalizzato
alla realizzazione dell’interesse morale e materiale della prole e per questa ragione,
dopo e nonostante la crisi della coppia, i provvedimenti giudiziari mirano
(ovviamente ove possibile) alla conservazione (od al ripristino) del rapporto dei
minori con entrambi i genitori il che comporta l’attribuzione a ciascuno di essi di pari
opportunità quando abbiano capacità genitoriali omogenee e quando il minore abbia
in concreto l’interesse ad una frequentazione paritaria (cfr., Tribunale Roma,
sez. I, 20/01/2015 n. 1310; Corte appello Bologna, sez. I, 14/04/2016 n. 625) o,
viceversa, all’attribuzione a ciascuno di essi di compiti di cura e di tempi di
frequentazione differenti quando in concreto ciò corrisponda all’interesse del minore .
2.2 CURA E PROVVEDIMENTI FUNZIONALIZZATI
In quest’ottica i genitori devono comprendere che chiedere di attribuire all’altro il
20% del tempo mensile o di non attribuire all’altro nessun compito di cura comporta
il chiedere all’Autorità Giudiziaria di allontanare l’altro genitore dalla quotidianità
del bambino con effetti irrimediabili sulla relazione genitoriale e sulla crescita
psicologica del minore.
Non è certo, invece, impossibile conferire al genitore meno temporalmente presente il
potere di decidere il compito ordinario di scegliere con il minore quali siano gli sports
a lui più confacenti ed attribuire a tale genitore anche il dovere di accompagnarlo e di
comprargli gli indumenti all’uopo utili.
Soprattutto in tutti i casi, come questo, in cui emergano conflitti genitoriali gravi
l’attribuzione esclusiva al genitore meno temporalmente presente di singoli compiti
esclusivi di ordinaria cura modifica immediatamente gli equilibri all’interno della
coppia genitoriale e migliora la relazione di entrambi con il minore.
2.3 DIRITTI DEI MINORI
In generale, va preliminarmente rammentato, che il legislatore ha nei primi due
commi dell’art. 315 bis c.c. e nel primo comma dell’art. 337 bis c.c. scolpito il
passaggio da una visione adultocentrica ad una visione sensibile alla tutela ed agli
interessi dei minori ponendo in luce i diritti dei figli non a caso anteposti logicamente
all’art. 316 c.c. concernente la responsabilità genitoriale ed al secondo comma
dell’art. 337 bis c.c. concernente i provvedimenti giudiziari inerenti i minori.
IL CASO.it
Ai sensi dell’art. 315 bis primo comma c.c. il figlio ha diritto di essere mantenuto,
educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità,
delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni.
Ai sensi dell’art. 315 bis primo comma c.c. il figlio ha diritto di crescere in famiglia e
di mantenere rapporti significativi con i parenti.
Ai sensi del primo comma dell’art. 337 ter c.c. il figlio minore ha il diritto di
mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di
ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare
rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
In quest’ottica la definizione di responsabilità genitoriale collide con quella della
potestà genitoriale ove si leggeva il figlio è soggetto alla potestà paterna.
Infatti non si legge più alcuna soggezione del figlio ai genitori.
Oggi l’art. 316 c.c. dispone che entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale
che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni
naturali e delle aspirazioni del figlio.
Dispone inoltre sempre il primo comma dell’art. 316 c.c. che i genitori di comune
accordo stabiliscono la residenza abituale del minore.
Il terzo comma dell’art. 337 ter c.c. dispone che la responsabilità genitoriale è
esercitata da entrambi i genitori.
Sempre il terzo comma dell’art. 337 ter c.c. dispone poi che le decisioni di maggiore
interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della
residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle
capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli.
Sempre il terzo comma dell’art. 337 ter c.c. dispone che in caso di disaccordo la
decisione è rimessa al giudice.
Sempre il terzo comma dell’art. 337 ter c.c. dispone che limitatamente alle decisioni
su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori
esercitino la responsabilità genitoriale separatamente
La chiave di volta del sistema è però il secondo comma dell’art. 337 ter che specifica
con una norma imperativa che il compito dell’Autorità Giudiziaria è realizzare la
finalità indicata dal primo comma dell’art. 337 ter, è concretizzare il diritto del
minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori,
di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di
conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo
genitoriale. Sempre tale norma architrave, sempre il secondo comma dell’art. 337 ter
c.c. dispone con norma inderogabile che il giudice adotta i provvedimenti relativi alla
prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale dei minori.
Non a caso tale norma imperativa ed inderogabile è posta prima delle norme che
descrivono il contenuto dei provvedimenti nei casi in cui entrambi i genitori siano
implicitamente confermati nell’esercizio pieno della responsabilità genitoriale: I)
modalità dell’affido congiunto, condiviso od esclusivo; II) determinazione dei tempi
e delle modalità della presenza dei minori presso ciascun genitore; III) fissazione
della misura e del modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento,
alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli; IV) determinazione in caso di
disaccordo della residenza abituale del minore.
IL CASO.it
Quindi (cfr Cassazione civile, sez. VI, I; 19/07/2016, ord. n. 14728) l’interesse del
minore ai sensi dell’art. 337 ter c.c. costituisce il parametro essenziale di riferimento
per l’adozione dei provvedimenti relativi alla prole: pertanto il giudice deve
salvaguardare il diritto del minore di mantenere un rapporto equilibrato e
continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e
assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti
e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
2.4 DEGLI EFFETTI DELLA DETERMINAZIONE GIUDIZIALE DELLA
RESPONSABILITÀ CONDIVISA
La precisazione generale sopra compiuta in ordine ai diritti dei minori trova la sua
ragione d’essere in questo provvedimento nella successiva esposizione di due
differenti problematiche: 1) l’individuazione del contenuto astratto della
responsabilità genitoriale; 2) l’individuazione del contenuto concreto della
responsabilità genitoriale con particolare riguardo alla ripartizione dei tempi e
dei compiti di cura tra i due genitori.
In astratto la responsabilità genitoriale condivisa si esplica con il mantenimento
diretto da parte di entrambi i genitori (compensato dall’erogazione eventuale di un
assegno perequativo) e con l’attribuzione ad entrambi i genitori di momenti (anche
differenti) di partecipazione alla quotidianità dei figli.
In concreto, caso per caso ed in funzione dell’età dei minori, il giudice, lasciando
comunque ai genitori la facoltà di assumere ulteriori accordi nell’interesse del minore
, determina il genitore co-residente ed i tempi di fissazione della misura e del modo
con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e
all’educazione dei figli; IV) determinazione in caso di disaccordo della residenza
abituale del minore.
2.5 DECISIONI DI ORDINARIAAMMINISTRAZIONE
Per chiarezza va rimarcato che i genitori possono esercitare la responsabilità
genitoriale separatamente per le decisioni di ordinaria amministrazione di regola
aventi carattere estemporaneo in relazione ai rispettivi tempi di permanenza del
minore presso di loro, nel rispetto di un indirizzo comune.
Per contro le decisioni di maggiore interesse, di regola aventi durevolezza nel tempo,
relative all’istruzione, all’educazione e alla salute vanno adottate di comune accordo.
In quest’ottica l’autorità giudiziaria può attribuire ad un genitore specifici compiti di
cura ordinaria in via esclusiva.
2.6 DEGLI EFFETTI DELLA DETERMINAZIONE GIUDIZIALE DELLA
RESIDENZA
Va ora precisato che l’istituto giuridico del genitore collocatario è di esclusiva origine
giurisprudenziale e che secondo parte della dottrina collide con la disciplina
sull’affidamento condiviso, è una scoria del vecchio impianto normativo e si
conforma al modello di affidamento esclusivo precedente alla riforma.
Si tratta, invece, di comprendere (a prescindere da dispute inerenti il nome degli
istituti) quali siano gli effetti reali della determinazione giudiziale della residenza
abituale del minore che non può certo comportare in tutti i casi e per tutte l’età dei
IL CASO.it
minori la creazione contra legem di un genitore prevalente attivamente coinvolto nei
compiti di cura, educazione e formazione della prole e di un genitore marginale o
ludico senza effettiva partecipazione alla quotidianità dei figli.
Si tratta di comprendere che la determinazione della residenza abituale non comporta
la designazione del genitore abituale perché la determinazione della residenza
abituale è del tutto autonoma rispetto alla determinazione dei tempi e delle modalità
della presenza dei minori presso ciascun genitore.
Anzi a seguito della determinazione dei tempi e della modalità della presenza dei
minori presso ciascun genitore il Tribunale fissa la residenza abituale del minore
presso uno di essi, fissa il domicilio del minore presso entrambi i coniugi in funzione
dei tempi della loro presenza presso i genitori e se del caso attribuisce la casa
familiare.
Quindi la decisione prioritaria resta quella da compiersi nell’interesse del minore
dell’individuazione dei tempi e della modalità della presenza dei minori presso
ciascun genitore cui seguono quelle dell’individuazione della residenza abituale dei
minori e dell’individuazione di un’eventuale assegno perequativo in favore di un
genitore.
Conferma di questa lettura si ha nelle decisioni merito (cfr., Tribunale Roma, sez. I,
20/01/2015 n. 1310; Corte appello Bologna, sez. I, 14/04/2016 n. 625) secondo le
quali i tempi di permanenza dei minori possono essere suddivisi in modo paritario tra
i due genitori e ciò non di meno può essere attribuita ad uno di essi la casa familiare e
così pure ciò non di meno può essere attribuito ad uno di essi un assegno perequativo
per il mantenimento del minore e sempre ciò non di meno può essere fissata la
residenza abituale del minore.
2.7 TESI DEL DIRITTO DELMINORE ALLA RESIDENZAABITUALE
Attenta dottrina osserva che è necessario che il minore abbia chiari punti di
riferimento, anche sotto il profilo abitativo; soggiunge che il principio stabilito
dall’art. 316 c.c., nella formulazione successiva al D. L vo 154/2013 (“I genitori di
comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore”) affermi il diritto del
minore di avere una residenza abituale e precisa che tale diritto deve valere anche per
i figli di genitori separati o divorziati.
In merito si tratta di prendere atto che, come già osservato nei precedenti paragrafi di
questo provvedimento, che la chiave di volta del sistema non è il diritto del minore
ad una residenza abituale ma è (come dispone il secondo comma dell’art. 337 ter c.c.
che specifica con una norma imperativa che il compito dell’Autorità Giudiziaria è
realizzare la finalità indicata dal primo comma dell’art. 337 ter c.c.) concretizzare il
diritto del minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno
dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e
di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo
genitoriale.
Sempre tale norma architrave, sempre il secondo comma dell’art. 337 ter c.c. dispone
con norma inderogabile che il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con
esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale dei minori.
IL CASO.it
Far coincidere l’interesse morale e materiale del minore sempre e comunque in una
residenza abituale appare francamente riduttivo e contraddetto dai casi già citati di
affido paritario
3MANTENIMENTO
3.1 MANTENIMENTO DIRETTO: FUNZIONE
Quanto al mantenimento, dal comma I dell’art. 337 ter c.c., che anticipa e si salda
con il successivo comma IV, discende che ciascun genitore deve assumere una parte
dei compiti di cura dei figli, restando obbligato a sacrificare parte del proprio tempo
per provvedere direttamente ai loro bisogni, comprensivi della parte economica.
Ciò vuol dire in concreto che la forma privilegiata dal legislatore è quella diretta non
potendosi ritenere completamente assolti i doveri di un genitore dalla fornitura di
denaro all’altro (forma indiretta) mediante un assegno.
Si tratta in concreto, caso per caso, vicenda per vicenda, di individuare quanto il
mantenimento indiretto sia residuale e quindi di individuarne l’entità in funzione
perequativa.
2.1 ATTRIBUZIONE DI COMPITI DI SPESA
In dottrina si propone di ripartire le spese prevedibili tra i due genitori attribuendo al
genitore più abbiente i capitoli di spesa più onerosi anche se inevitabilmente ciò
renderebbe più evidenti per il minore le differenti possibilità esistenti tra i due
genitori.
Alla luce di queste due differenti e contrapposte considerazioni sembra opportuno
attribuire compiti di spesa in uno all’attribuzione di compiti di cura in funzione
integrativa del ruolo genitoriale.
Quindi ad esempio nel caso in cui la figlia trascorra un maggior tempo con il padre
potrebbe essere opportuno attribuire alla madre il compito ordinario esclusivo della
cura della persona in senso stretto e quindi attribuire alla madre (con risorse proprie
e/o con risorse indirette) le spese del parrucchiere, dell’estetista e dell’abbigliamento.
All’opposto nel caso in cui il figlio maschio trascorra un maggior tempo con la madre
potrebbe essere opportuno attribuire al padre il compito ordinario esclusivo della
scelta con il minore dello sport a lui più confacente e quindi attribuire al padre (con
risorse proprie e/o con risorse indirette) le spese inerenti tale sport ed il relativo
abbigliamento.
Ancora nel caso in cui il padre risieda in città non limitrofa e quindi si debba disporre
la residenza abituale ed il domicilio del minore presso la madre occorre valorizzare il
minor tempo passato con il padre attribuendo a costui degli specifici compiti di cura
ordinaria ed in particolare non solo quello di decidere con il figlio gli sport che il
minore andrà a fare ma anche quello di acquistare – ovviamente coinvolgendo il figlio
dapprima solo nella scelta e poi con il crescere rappresentandogli il valore delle cose
e la loro proporzione con le concrete possibilità di vita – le scarpe, le tute, le felpe, i
maglioni ed i giubbotti sia per gli sport che per la vita quotidiana.
3.2 SPESE STRAORDINARIE
IL CASO.it
In quest’ottica, prima di individuare l’assegno perequativo, vanno individuate le
spese straordinarie e va individuata la percentuale di ripartizione tra i due genitori.
Va precisato che le spese non espressamente qualificate come straordinarie rientrano
nell’assegno di mantenimento.
All’uopo (cfr., Cass. Civ. N. 9372 del 08/06/2012) si deve osservare che in tema di
mantenimento della prole, devono intendersi spese “straordinarie” quelle che, per la
loro rilevanza, la loro imprevedibilità e la loro imponderabilità esulano dall’ordinario
regime di vita dei figli,.
Infatti la loro inclusione in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico
di uno dei genitori, si rivelerebbe in contrasto con il principio di proporzionalità
sancito dall’art.155 cod. civ. e con quello
dell’adeguatezza del mantenimento, nonchè recherebbe grave nocumento alla prole,
che potrebbe essere privata, non consentendolo le possibilità economiche del solo
genitore beneficiario dell’assegno “cumulativo”, di cure necessarie o di altri
indispensabili apporti.
Di regola dovrebbe valere il criterio che le spese straordinarie siano subordinate al
consenso di entrambi i genitori.
Di regola, salva diversa istanza dei genitori, le spese straordinarie sono quelle
mediche e quelle scolastiche.
In caso di richiesta delle parti possono essere considerate spese straordinarie
parascolastiche e quelle sportive.
3.3 INDIVIDUAZIONE DELLE SPESE STRAORDINARIE
In questo caso vi è richiesta di individuazione delle spese straordinarie che in questi
termini viene accolta:
In particolare vanno previamente concordate le seguenti spese scolastiche: iscrizioni
e rette a scuole pubbliche e private; iscrizioni e rette ad università pubbliche e private
ed eventuali spese alloggiative ove fuori sede, ripetizioni, viaggi di istruzione
organizzati dalla scuola superiori ad un giorno, prescuola, doposcuola.
In particolare se indicate come spese straordinarie vanno previamente concordate le
seguenti spese parascolastiche e sportive: corsi di lingua o attività artistiche, corsi di
informatica, centri estivi, viaggi di istruzione, vacanze trascorse autonomamente
senza i genitori, spese di acquisto e manutenzione straordinaria mezzi di trasporto
(motorini, moto e minicar), spese sportive, attività sportiva comprensiva
dell’attrezzatura e di quanto necessario per il relativo svolgimento.
In particolare vanno previamente concordate le seguenti spese medico- sanitarie:
spese per interventi chirurgici, spese odontoiatriche, oculistiche e sanitarie non
effettuate tramite SSN, spese mediche di degenza per interventi presso strutture
pubbliche o private convenzionate, esami diagnostici, analisi cliniche, visite
specialistiche, ciclo di psicoterapia e logopedia.
In particolare non vanno previamente concordate le spese straordinarie obbligatorie
quali: tasse scolastiche, libri scolastici, spese sanitarie urgenti, acquisto di farmaci
prescritti ad eccezione di quelli da banco che verranno comprati da ciascun genitore
all’occorrenza, spese per interventi chirurgici indifferibili, sia presso strutture
pubbliche che private, spese ortodontiche, oculistiche e sanitarie effettuate tramite il
IL CASO.it
SSN in difetto di accordo sulla terapia con specialista privato, spese di bollo e
assicurazione per eventuali mezzi di trasporto utilizzati direttamente dai figli.
3.4 ASSEGNO PEREQUATIVO
Senza qui riprendere l’ampissima tematica dell’assegno di mantenimento va subito
respinta la tesi di quei genitori secondo i quali il giudice dovrebbe individuare sempre
e comunque tutti i cespiti, tutti i redditi dell’altro genitore anche quando costui è
disponibile a conferire la quota di sua spettanza del mantenimento del minore da
determinare certamente con riferimento al tenore di vita che aveva il minore con i
genitori e, in prospettiva, che avrebbe avuto se non avessero deciso di dividersi.
Quindi qualora sia agevole il determinare il costo del minore in quella fascia di
reddito e sia agevole accertare il reddito dichiarato di entrambi i genitori e tali
elementi siano sufficienti per individuare una equa ripartizione si deve respingere la
richiesta istruttoria di accertare se l’altro genitore abbia ulteriori redditi e/o di
individuare tutti i cespiti di sua pertinenza.
Per contro sarà obbligatorio disporre, ogni qualvolta le informazioni di carattere
economico fornite dai genitori non risultino verosimili e/o sufficientemente
documentate, un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni dichiarati,
allargando se del caso l’indagine ai beni intestati fittiziamente a soggetti terzi.
In quest’ottica non va dimenticato che l’assegno di mantenimento per la prole ha la
funzione di contribuire ad una gestione ordinata della crescita del figlio e va
determinato considerando:
1) le attuali esigenze del figlio.
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con
entrambi i genitori.
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore.
4) le risorse economiche di entrambi i genitori.
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da
ciascun genitore.
4SPECIFICHE EVENIENZE
4.1 FIGLIO DI 4 ANNI NATO FUORI DELMATRIMONIO
Come già osservato nel primo paragrafo si tratta i di un bambino piccolo, nato il
13.09.2013, il quale che conosce entrambi i genitori e che è stato riconosciuto alla
nascita da entrambi i genitori.
La madre afferma ma non prova che il padre abbia uno stile di vita non consono a
prendersi cura di un bambino così piccolo e non allega specifiche evenienze tali da
imporre una regolamentazione del diritto di visita così differente da quello dai casi
ordinariamente trattati.
Il punto centrale è il fatto che il padre rappresenta di non poter vedere il minore per
l’atteggiamento di chiusura materno con grave ed effettiva lesione della
bigenitorialità.
Tale affermazione paterna non è contraddetta dalla madre.
4.2 PIENA IDONEITÀ GENITORIALE
IL CASO.it
Quanto fin qui osservato in diritto va ora calato nello specifico caso nel quale con
ogni evidenza i documenti in atti comprovano che i genitori sono entrambi del tutto
idonei ad educare e curare la prole.
In particolare si deve osservare che le affermazioni rese dalla nonna materna nella
(allegata dalla madre) querela contro il padre del minore denota quanto sia micidiale
per il minore conflitto in atto ma non hanno, allo stato, alcuna valenza per intaccare la
piena idoneità genitoriale del padre.
In ordine alla credibilità della querela basti il fatto che si legge a pagina 3 che il
minore avrebbe descritto la casa del padre come non confortevole quando il minore
ha tre anni e mezzo circa.
Parimenti le affermazioni materne circa la contrarietà alla salute del minore dei brevi
trasferimenti verso il paese del padre non sono suffragate da specifiche attestazioni
mediche.
Parimenti la tesi che un bambino di anni quattro non possa passare con il padre un
fine settimana senza la costante e vigilante presenza della madre cozza con i dati
della pura esperienza di tutti in giorni e non è in questo caso suffragato da ulteriori
elementi specifici dai quali emerga la concreta inidoneità del padre.
Del resto si chiede da parte della madre affido condiviso e non si formulano istanze
ex art. 333 c.c. il che appare quanto meno contraddittorio con il chiedere così pesanti
limitazioni per il padre
Quindi ci si chiede perché ammettere prove finalizzate ad altre evenienze qui non
ricorrenti.
Le fotografie della casa del padre chiudono il cerchio circa la non necessità
dell’intervento, chiesto dalla madre, degli assistenti sociali per verificare lo stato dei
luoghi in cui il bambino andrà a vivere nei momenti in cui è con il padre.
4.3 COSTO DELMINORE
Va ora evidenziato che la madre chiede mille euro di mantenimento e ritiene che sia
un costo del minore anche l’affitto di una casa nella quale ella dovrebbe andare a
risiedere, il che in una coppia non coniugata che ha vissuto a casa della madre della
resistente non appare corrispondente al
tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori.
Certo è che nel determinare l’assegno di mantenimento del minore figlio di una
coppia di fatto non sia rilevante determinare il tenore di vita goduto dalla madre nel
periodo di convivenza ma solo quello del figlio: ciò non di meno è certo che tale
tenore di vita, per quel che rileva qui (tenore di vita dell’infante) è quello intervenuto
Quindi si devono valutare le attuali esigenze del figlio di anni tre la quali non
possono certo essere superiori , vivendo a casa della nonna materna, ad
€ 500 massimo comprensivo di quanto attribuito con i compiti di cura al padre; il
tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori che
non è allegato fosse elevatissimo.
In tale contesto si deve tenere conto dell’attribuzione al padre di minori tempi di
permanenza e dell’attribuzione al medesimo di specifici compiti di spesa, sempre più
significativi con il crescere dell’età del minore.
IL CASO.it
Quindi tenuto conto delle attuali esigenze del minore, del modesto tenore di vita
goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori, dell’attribuzione
al padre di specifici compiti di spesa, della presenza di redditi simili tra i due genitori,
l’assegno perequativo deve essere di molto ridotto rispetto alla pretesa materna.
4.4 ATTRIBUZIONE DI COMPITI DI CURA E DI SPESA
Quindi, con riferimento all’odierna vicenda, si deve prendere atto
gradatamente:
1.a) che è la prima volta che l’Autorità Giudiziaria esamina le vicende della
prole di questa coppia genitoriale, val a dire che non c sono
provvedimenti od accordi pregressi;
1.b) che vanno determinati giudizialmente i tempi ed i modi della presenza
della minore accanto ai due genitori non più conviventi e già domiciliati
in città differenti;
1.c) che è in atto un grave conflitto genitoriale nel cui contesto la madre ha
illegittimamente attuato un affido esclusivo di fatto estromettendo il
padre da ogni incontro con il minore e pretendendo di decidere ogni
forma e modalità inerente il minore;
1.d) che è in atto un grave conflitto della nonna materna con il padre giunta
a denunciare il genitore del proprio nipote ed a dare alla madre copia
della querela per allegarla alla comparsa di costituzione;
1.e) che si tratta di un bambino piccolo che però ha un effettivo rapporto
con il padre.
4.5 INOPPORTUNITÀ NEL CASO SPECIFICO DEL COLLOCATARIO
Nota è che la categoria giurisprudenziale del collocamento preferenziale presso uno
dei genitori sia una condizione eventuale del tutto distinta da quella obbligatoria
inerente la residenza abituale.
Conferma di questa lettura si ha nelle decisioni merito (cfr., Tribunale Roma, sez. I,
20/01/2015 n. 1310; Corte appello Bologna, sez. I, 14/04/2016 n. 625) secondo le
quali i tempi di permanenza dei minori possono essere suddivisi in modo paritario tra
i due genitori e ciò non di meno: a) può essere attribuita ad uno di essi la casa
familiare; b) può essere attribuito ad uno di essi un assegno perequativo per il
mantenimento indiretto del minore; c) può essere fissata la residenza abituale del
minore. In questo caso giudiziario il collocamento presso la madre determinerebbe il
permanere dell’attuale conflittualità tra i genitori e va quindi sostituito con la
ripartizione di tempi e compiti di cura descritta in dispositivo.
Certo, come meglio specificato, si tratta di individuare la residenza abituale del
minore e di attribuire i compiti di cura materna tenendo conto che in questo caso
giudiziario, a differenza di altri, è la madre ad essere stata il genitore più assiduo nella
cura della prole nel periodo in cui la coppia ha convissuto e che ella lo è ancora in
uno alla propria madre mentre lavora.
4.6 RIPARTIZIONE ORDINARI COMPITI DI CURA
IL CASO.it
Poste queste due premesse, ribadito che in astratto il condividere esperienze
costituisce l’elemento essenziale della relazione genitore-figlio il presente caso
giudiziario va esaminato individuando in concreto l’interesse del singolo minore,
ripartendo i compiti di cura del minore per controbilanciare eventuali minori presenze
di un genitore, determinando in maniera significativa il tempo e le modalità della
presenza presso ciascun genitore in funzione delle pari opportunità di accesso del
minore ai genitori.
Attribuire il 20% del tempo mensile o non stabilire compiti di cura vuol dire
allontanare un genitore dalla quotidianità del bambino con effetti irrimediabili sulla
relazione genitoriale e sulla crescita psicologica del minore.
Soprattutto in tutti i casi in cui emergano conflitti genitoriali gravi l’attribuzione
esclusiva al genitore estromesso di singoli compiti di ordinaria cura modifica
immediatamente gli equilibri e migliora la relazione con il minore.
4.7 LE ISTANZE PATERNE
In sintesi il padre chiede di individuare la residenza anagrafica del figlio presso la
madre e di poter frequentare il figlio di quattro anni da solo come invece vuole la
madre
Il punto centrale è il fatto che il padre rappresenta di non poter vedere il minore per
l’atteggiamento di chiusura materno con grave ed effettiva lesione della
bigenitorialità.
4.8 LE ISTANZE MATERNE IN COMPARSA E LA LORO INFONDATEZZA.
Non è chi non veda che la madre riferisca che in questo momento è di fatto affidataria
esclusiva e chieda un affido condiviso nel quale i pochi tempi attribuiti al padre siano
comunque vissuti alla sua costante e vigilante presenza.
La tesi che il bambino sia malato e che quindi non possa recarsi dal padre non è
provata da alcuna attestazione medica.
La querela depositata dalla nonna materna non è un atto giudiziario ma un atto di
parte non idoneo a provare i fatti ivi rappresentati.
Tutto ciò non può essere un motivo per imporre l’allontanamento del padre Certo è
che la madre nel costituirsi non risponde alle precise indicazioni del padre circa il
fatto che egli non riesca a vedere il figlio quasi mai
4.9 LE ISTANZE MATERNE IN UDIENZA E LE INTERFERENZE DELLA
NONNA
Le rinunce in udienza, il giorno dopo che il padre aveva visto il bambino per la
prima volta da solo, la dicono lunga sulla strumentalità della tesi che il bambinon non
possa vedere il padre perché inidoneo, dimorante in un tugurio ed incurante delle
malattie del minore.
Il punto è che, quindi, si deve creare uno spazio effettivo per il rapporto tra il padre
ed il minore nonostante le interferenze della nonna materna giunte a rompere il
dialogo tra i genitori al sera del
17.04.17. Da qui la decisione di far prendere il minore direttamente all’asilo.
4.10 AFFIDO EFFETTIVAMENTE CONDIVISO
IL CASO.it
Certo nel presente caso si deve disporre la residenza abituale ed il domicilio
prevalente del minore presso la madre atteso che il padre risiede in località non
limitrofa ed atteso che nel periodo in cui i genitori hanno vissuto insieme la madre si
è presa cura del minore maggiormente.
Tuttavia ciò non deve essere ostativo ad una ripartizione di tempi e di cure finalizzato
a far condividere per davvero momenti di crescita con il padre e la famiglia paterna.
Quindi si deve valorizzare il minor tempo passato con il padre attribuendo a costui
degli specifici compiti di cura ordinaria ed in particolare quello di decidere con il
figlio gli sport che il minore andrà a fare.
Inoltre, sempre per valorizzare il tempo che il padre andrà a trascorrere con il minore,
va attribuito al padre il compito di acquistare – ovviamente coinvolgendo il figlio
maschio nella scelta (e con il crescere insegnandogli il valore delle cose e la
proporzione con le concrete possibilità di vita) – le scarpe, le tute, le felpe, i maglioni
ed i giubbotti sia per gli sport che per la vita quotidiana.
4.11 ASSEGNO PEREQUATIVO
Va infine respinta la tesi della madre secondo la quale il figlio abbia diritto ad un
mantenimento per un importo superiore al suo effettivo costo.
Infatti con ogni evidenza il padre è disponibile a conferire la quota del mantenimento
che l’Autorità Giudiziaria andrà ad attribuirgli.
All’uopo la madre ha un reddito di € 2.000 circa esattamente come il padre di atteso
che costui subisce una trattenuta di € 1.000,00 di asegni di mantenimento per
pregresse vicende coniugali.
Il costo mensile di un minore di anni quattro/cinque non può certamente superare
l’importo di € 400,00 mensili sicchè appare equo attribuire al padre un assegno
perequativo di € 250,00 oltre l’acquisto diretto delle scarpe, delle tute, delle felpe, dei
maglioni e dei giubbotti sia per gli sports che progressivamente il bambino crescendo
andrà a compiere che per la vita quotidiana
4.12 GRADUALITÀ
I pernottamenti, tenuto conto della piena idoneità paterna, presso il padre andranno
introdotti progressivamente passando la prima settimana da uno a due per giungere in
un mese (salvo incidenti) al numero indicato nel dispositivo.
Certo è che in presenza di così gravi interferenze della nonna si rende opportuno
il prelievo del minore direttamene asilo, ove possibile e/o il riaccompagnamento
direttamente all’asilo.
DISPOSITIVO
Il Tribunale, I Sezione Civile, in composizione collegiale
P.Q.M.
5 Rigetta tutte le richieste istruttorie;
6 affida la prole minorenne ad entrambi i genitori;
IL CASO.it
7 autorizza i genitori insieme a chiedere il rilascio del passaporto e della carta
di identità valida per l’espatrio per la prole;
8 dispone che le decisioni di maggiore interesse (di regola aventi durevolezza
nel tempo) relative all’istruzione, all’educazione e alla salute siano adottate
di comune accordo;
9 dispone che ognuno dei genitori riferisca all’altro le questioni significative
relative al figlio;
10 rappresenta ai genitori che la prole minorenne ha il diritto:
• di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei
genitori e di ricevere cure, educazione e istruzione da entrambi i
genitori;
• di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di
ciascun ramo genitoriale;
• di vivere con ognuno dei genitori momenti di quotidianità (se necessario
differenti) nelle forme (tempi e modalità) o concordate tra le parti
(genitori e con il progredire dell’età anche i figli) o determinate dal
giudice;
• di avere libero accesso ad entrambi i genitori;
11 invita i genitori a valorizzare il principio legislativo della prevalenza (se non
contrari all’interesse dei figli) degli accordi intervenuti tra i genitori e quindi
a ripartirsi in futuro i compiti e i tempi (non in funzione di una schematica
alternanza ma) in funzione dell’interesse del minore ad un equilibrato ed
armonico sviluppo della personalità;
12 dispone che la ripartizione di seguito specificata possa essere integrata e
modificata da successivi accordi tra i genitori tenendo conto dell’età, degli
interessi e degli impegni della prole;
13 attribuisce alla madre tutti i giorni feriali salvo quanto di seguito precisato;
14 determina la residenza anagrafica presso la madre;
15 dispone che ciascun genitore contribuisca al mantenimento della prole in
forma diretta per il periodo di permanenza del minore presso di sé;
16 dispone che i genitori esercitino, nel rispetto di un indirizzo comune,
separatamente, nei tempi di rispettiva convivenza, la responsabilità
genitoriale per le questioni di ordinaria amministrazione (di regola aventi
carattere estemporaneo);
17 attribuisce al padre un pomeriggio (tendenzialmente il mercoledì) dall’uscita
dall’asilo alla sera con eventuale pernottamento presso il padre soprattutto in
estate o quando si renda opportuno (per evitare due viaggi lo stesso
pomeriggio) che il padre riporti il
18 minore direttamente all’asilo la mattina dopo (4 pomeriggi/ser ogni 28);
19 attribuisce alla madre il w.e. dal 21 aprile 2017 ed i successivi ogni 15 giorni;
20 attribuisce al padre il w.e. dal 28 aprile 2017 ed i successivi ogni 15 giorni
specificando che essendo residente in località non limitrofa egli ha il compito
di incontrare la prole minorenne dal venerdì pomeriggio all’uscita dell’asilo
al lunedì mattina all’entrata all’asilo perché il minore non va ancora a scuola
IL CASO.it
e quindi può perdere se del caso due sabati di asilo al mese al fine di
condividere momenti di effettiva crescita con il padre e la famiglia paterna (6
giorni ogni 28);
21 attribuisce alla madre la festa del 25 aprile 2017 (ed i successivi anni in via
alternata al padre) dalla sera prima alla mattina successiva;
22 attribuisce al padre la festa del 1 maggio 2017 (ed i successivi anni in via
alternata al madre) dalla sera prima alla mattina successiva all’entrata
all’asilo;
23 attribuisce le altre festività infrasettimanali alternandosi di anno in anno i
genitori a partire dal genitore non co-residente;
24 attribuisce ad ogni genitore il giorno del proprio compleanno e il giorno della
festa del papà e della mamma anche se dovessero capitare in giorni di
competenza dell’altro genitore e e senza modificare la pregressa alternanza;
25 dispone che se possibile il giorno del compleanno del minore sia trascorso
con entrambi i genitori;
26 dispone che salvo differenti accordi le vacanze natalizie siano ripartite in due
turni , dal 23.12 al 30.12 o dal 31.12. al 06.01, alternandosi di anno in anno
ed iniziando con il genitore non co- residente per il primo periodo nell’anno
in corso;
27 attribuisce per l’anno 2017 al padre dalla fine dell’anno dell’asilo all’inizio
dell’anno dell’asilo 4 giorni di fila in giugno da concordare tra le parti ; 5 in
luglio; 7 in agosto e 4 in settembre;
28 attribuisce dall’anno 2018 al padre dalla fine dell’anno dell’asilo all’inizio
dell’anno della scuola 5 giorni di fila in giugno da concordare tra le parti ; 5
in luglio; 15 in agosto e 5 in settembre;
29 attribuisce al padre, il quale vede meno il figlio, il compito di cura ordinaria
di decidere con il figlio gli sport che il minore andrà a fare;
30 attribuisce al padre l’acquisto diretto delle scarpe, delle tute, delle felpe, dei
maglioni e dei giubbotti sia per gli sport che per la vita quotidiana.
31 dispone inoltre che il padre versi quindi alla madre €250,00 a titolo di
assegno perequativo per mantenimento indiretto;
32 dispone inoltre che le spese straordinarie mediche (non coperte dal SSN) e
scolastiche documentate siano suddivise tra i coniugi al 50% avendo redditi
quasi equivalenti;
33 dispone che di regola le spese straordinarie siano concordate salva la prova
dell’indifferibilità o della loro automatica evenienza (es.: tasse per istituto
pubblico o privato se concordato, corredo scolastico di inizio anno, libri di
testo, iscrizioni a gite scolastiche);
34 precisa in particolare che sono spese “straordinarie” quelle che, per la loro
rilevanza, la loro imprevedibilità e la loro imponderabilità esulano
dall’ordinario regime di vita dei figli;
35 Dispone in particolare che vanno previamente concordate le seguenti spese
scolastiche: iscrizioni e rette a scuole pubbliche e private; iscrizioni e rette ad
università pubbliche e private ed eventuali spese alloggiative ove fuori sede,
ripetizioni, viaggi di istruzione organizzati dalla scuola superiori ad un
IL CASO.it
giorno, prescuola, doposcuola; dispone anche che vanno considerate come
spese straordinarie da concordare le seguenti spese parascolastiche e
sportive: corsi di lingua o attività artistiche, corsi di informatica, centri estivi,
viaggi di istruzione, vacanze trascorse autonomamente senza i genitori, spese
di acquisto e manutenzione straordinaria mezzi di trasporto (motorini, moto e
minicar), spese sportive, attività sportiva comprensiva dell’attrezzatura e di
quanto necessario per il relativo svolgimento; dispone ancora che vanno
previamente concordate le seguenti spese medico-sanitarie: spese per
interventi chirurgici, spese odontoiatriche, oculistiche e sanitarie non
effettuate tramite SSN, spese mediche di degenza per interventi presso
strutture pubbliche o private convenzionate, esami diagnostici, analisi
cliniche, visite specialistiche, ciclo di psicoterapia e logopedia;
36 Dispone in particolare che non vanno previamente concordate le spese
straordinarie obbligatorie quali: tasse scolastiche, libri scolastici, spese
sanitarie urgenti, acquisto di farmaci prescritti ad eccezione di quelli da
banco che verranno comprati da ciascun genitore all’occorrenza, spese per
interventi chirurgici indifferibili, sia presso strutture pubbliche che
private, spese
37 ortodontiche, oculistiche e sanitarie effettuate tramite il SSN in difetto di
accordo sulla terapia con specialista privato, spese di bollo e assicurazione
per eventuali mezzi di trasporto utilizzati direttamente dai figli.
38 dispone che l’importo degli assegni e dei rimborsi per spese straordinarie sia
corrisposto via bonifico o assegno circolare o
39 780 bancario o vaglia telematico entro i primi cinque giorni di ogni mese a
decorrere dalla data della domanda;
40 dispone che l’importo degli assegni sia adeguato automaticamente ed
annualmente agli indici Istat a decorrere dalla data della domanda;
41 nulla per le spese non essendovi soccombenza;
DECISA IN SALERNO IL 18/04/2017
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità egli altri dati
identificativi delle parti a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, in quanto
imposto dalla legge
Il Presidente Estensore
Giorgio Jachia

Corte cost., 12 aprile 2017, n. 76

SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 47-quinquies, comma 1-bis, della L. 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), promosso dal Tribunale di sorveglianza di Bari nel procedimento relativo a L.A., con ordinanza del 12 ottobre 2015, iscritta al n. 52 del registro ordinanze 2016 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 11, prima serie speciale, dell’anno 2016.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio dell’8 marzo 2017 il Giudice relatore Nicolò Zanon.
Svolgimento del processo
1.- Con ordinanza del 12 ottobre 2015, iscritta al n. 52 del registro ordinanze 2016, il Tribunale di sorveglianza di Bari ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell’art. 47-quinquies, comma 1-bis, della L. 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui impedisce che le modalità di espiazione della pena ivi previste siano concesse alle condannate per i delitti di cui all’art. 4-bis della medesima L. n. 354 del 1975.
1.1.- Le questioni di legittimità costituzionale sono state sollevate nell’ambito del procedimento di sorveglianza relativo ad L.A., condannata, con sentenza pronunciata il 12 aprile 2012, alla pena di anni sette di reclusione per il delitto di cui all’art. 74 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), con decorrenza dal 19 febbraio 2014 e fine pena al 18 febbraio 2021.
Il giudice a quo ricorda che la condannata è stata ammessa alla detenzione domiciliare sino al 17 ottobre 2015, ai sensi dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della L. n. 354 del 1975, in relazione all’art. 147, comma 1, numero 3), del codice penale, in quanto madre di prole di età inferiore a tre anni. Ricorda anche che, all’approssimarsi del compimento dei tre anni di età della minore, e, dunque, del ripristino della detenzione in carcere, il difensore di L.A. ha chiesto al magistrato di sorveglianza la proroga in via provvisoria della detenzione domiciliare, e al Tribunale di sorveglianza la concessione della detenzione domiciliare speciale ai sensi dell’art. 47-quinquies, comma 1-bis, della L. n. 354 del 1975; in via subordinata, ha chiesto di sollevare questione di legittimità costituzionale della disposizione da ultimo citata, nella parte in cui esclude dalla concessione del beneficio i soggetti condannati per i delitti di cui all’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975.
Il giudice rimettente osserva che, con sentenza n. 239 del 2014, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis, comma 1, della L. n. 354 del 1975, nella parte in cui non esclude dal divieto di concessione dei benefici penitenziari la misura della detenzione domiciliare speciale prevista dall’art. 47-quinquies della medesima L. n. 354 del 1975, nonché quella della detenzione domiciliare prevista dall’art. 47-ter, comma 1, lettere a) e b), ferma restando la condizione dell’insussistenza di un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti.
Il giudice a quo ritiene che, pur a seguito di tale pronuncia, non sia possibile accogliere la richiesta del difensore di L.A., in quanto la ricordata sentenza n. 239 del 2014 ha riguardato il solo comma 1 dell’art. 47-quinquies della L. n. 354 del 1975, in base al quale, se non è possibile concedere il beneficio di cui all’art. 47-ter della medesima L. n. 354 del 1975, la detenuta madre di prole di età inferiore ai dieci anni può espiare la parte residua di pena anche in ambito domiciliare, purché sia stato scontato almeno un terzo della pena ovvero quindici anni nel caso di condanna all’ergastolo. La pronuncia della Corte costituzionale, invece, non avrebbe inciso sul comma 1-bis del ricordato art. 47-quinquies, il quale prevede modalità “agevolate” per espiare la frazione iniziale della pena, con esclusione, tuttavia, proprio dei condannati per i delitti elencati all’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975, anche nel caso in cui costoro collaborino con la giustizia.
Il giudice rimettente – ritenuto, dunque, che difettino i presupposti per la concessione della detenzione domiciliare ai sensi dell’art. 47-quinquies della L. n. 354 del 1975, in quanto non è stato ancora espiato un terzo della pena, e ritenuto che la natura ostativa del reato oggetto della condanna impedisca l’applicazione del comma 1-bis del medesimo articolo – chiede alla Corte costituzionale di dichiarare l’illegittimità di quest’ultimo in riferimento agli artt. 3, 29, 30 e 31 Cost., poiché “le esigenze superiori di tutela della maternità e del minore anziché prevalere risulterebbero recessive rispetto alla pretesa punitiva dello Stato”. In particolare, il giudice rimettente, sul presupposto che la ratio ispiratrice dell’istituto della detenzione domiciliare ex art. 47-quinquies della L. n. 354 del 1975 prescinderebbe da qualsiasi contenuto rieducativo e sarebbe volto esclusivamente a ripristinare la convivenza tra madri e figli, osserva che la logica sottesa alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 239 del 2014 dovrebbe applicarsi anche con riferimento alla preclusione assoluta per le madri condannate per taluno dei delitti elencati nel citato art. 4-bis L. n. 354 del 1975 contenuta nella disposizione censurata: l’applicazione di quest’ultima, anche in assenza di concreta pericolosità della detenuta, determinerebbe infatti l’interruzione del rapporto di convivenza della detenuta stessa con la figlia minore, rapporto che era stato, invece, già preservato grazie alla pregressa concessione della misura di cui all’art. 47-ter, comma 1-ter, della L. n. 354 del 1975.
Il rimettente sottolinea infine, in ordine al comportamento della detenuta, l'”assoluta regolarità comportamentale serbata durante il pregresso periodo di restrizione domiciliare”, nonché la “risalenza nel tempo dei reati oggetto della condanna”.
2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto in giudizio, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, con atto depositato il 31 marzo 2016, ha chiesto che le questioni di legittimità costituzionale siano dichiarate inammissibili o, in subordine, non fondate.
Osserva, anzitutto, l’Avvocatura generale dello Stato che il giudice rimettente avrebbe richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 239 del 2014 in modo non conferente. Mentre, infatti, con tale decisione sarebbe stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del comma 1 dell’art. 47-quinquies della L. n. 354 del 1975, in quanto impediva in modo assoluto alle condannate per i delitti di cui all’art. 4-bis della medesima L. n. 354 del 1975 l’accesso al beneficio, la disposizione ora all’esame della Corte costituzionale non precluderebbe l’espiazione della frazione iniziale della pena con modalità agevolate in caso di riconoscimento del requisito della collaborazione con la giustizia ex art. 58-ter della L. n. 354 del 1975, secondo le disposizioni contenute nello stesso art. 4-bis L. n. 354 del 1975. Le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale di sorveglianza di Bari sarebbero, dunque, inammissibili “in quanto già oggetto di specifica considerazione” da parte della Corte costituzionale.
Esse sarebbero comunque non fondate, in quanto – osserva l’Avvocatura generale dello Stato – il rapporto tra i detenuti condannati per i delitti compresi nell’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975 e i propri figli sarebbe tutelato attraverso i colloqui effettuati in istituto, i quali non sono ricompresi nel divieto imposto da tale disposizione.
L’Avvocatura statale ritiene, infine, che il legislatore, introducendo la misura alternativa della detenzione domiciliare speciale di cui all’art. 47-quinquies della L. n. 354 del 1975, avrebbe effettuato un bilanciamento tra due valori costituzionalmente protetti, la tutela della famiglia e del rapporto tra le detenute madri e i propri figli, da un lato, e l’interesse dello Stato ad esercitare la potestà punitiva, dall’altro, limitando l’accesso alle modalità agevolate indicate nella disposizione censurata nei soli casi di condotte incriminatrici che assumono un significativo grado di offensività in relazione alla rilevanza del bene protetto, come quelle relative ai delitti elencati al citato art. 4-bis L. n. 354 del 1975, comma 1, e soltanto nei casi in cui non sussista né la collaborazione prevista dall’art. 58-ter della L. n. 354 del 1975, né alcuna delle forme di collaborazione con la giustizia richiamate nel comma 1-bis del più volte citato art. 4-bis L. n. 354 del 1975.

Motivi della decisione

1.- Il Tribunale di sorveglianza di Bari dubita della legittimità costituzionale dell’art. 47-quinquies, comma 1-bis, della L. 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui impedisce alle madri condannate per i delitti di cui all’art. 4-bis della medesima L. n. 354 del 1975 l’accesso alle modalità di espiazione della pena ivi previste.
La disposizione censurata stabilisce che, “salvo che nei confronti delle madri condannate per taluno dei delitti indicati nell’articolo 4-bis”, l’espiazione di un terzo della pena, o di almeno quindici anni in caso di condanna all’ergastolo – condizione necessaria per accedere alla detenzione domiciliare speciale prevista nel comma 1 del medesimo art. 47-quinquies L. 26 luglio 1975, n. 354 – può avvenire presso un istituto a custodia attenuata per detenute madri ovvero, se non sussiste un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti o di fuga, nella propria abitazione, o in altro luogo di privata dimora, ovvero in luogo di cura, assistenza o accoglienza, al fine di provvedere alla cura e all’assistenza dei figli. Essa prevede inoltre che, in caso d’impossibilità di scontare la pena nella propria abitazione o in altro luogo di privata dimora, la stessa può essere espiata nelle case famiglia protette, ove istituite.
Secondo il rimettente, la preclusione all’accesso a tali modalità agevolate di espiazione della pena per le madri condannate per taluno dei delitti indicati nell’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975 si porrebbe in contrasto con gli artt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione, in quanto ispirata dalla volontà di far prevalere la pretesa punitiva statale rispetto alle esigenze, che pur dovrebbero essere preminenti, di tutela della maternità e del minore. Sarebbe così vanificata la stessa ratio ispiratrice della detenzione domiciliare speciale, in tesi volta primariamente a ripristinare la convivenza tra madri e figli. È in particolare richiamata la sentenza di questa Corte n. 239 del 2014, la cui ratio decidendi sarebbe conferente anche nel caso in esame nel giudizio principale.
Osserva, infine, il rimettente che la disposizione censurata si inserirebbe disarmonicamente in un sistema che consente, anche alle madri condannate per i delitti di cui all’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975, di essere ammesse sin dall’inizio alla detenzione domiciliare, a prescindere dall’entità della pena da espiare, quando può essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione di questa, ai sensi degli artt. 146 e 147 del codice penale (art. 47-ter, comma 1-ter, della L. n. 354 del 1975). Tale disarmonia sarebbe ben illustrata dalle peculiarità del caso che ha dato origine al presente giudizio di legittimità costituzionale, nel quale la madre condannata, inizialmente ammessa alla detenzione domiciliare sino al compimento dei tre anni di età della figlia, dovrebbe entrare in carcere – interrompendo la convivenza con la bambina – al fine di scontare il terzo di pena necessario per essere, successivamente, ammessa alla detenzione domiciliare speciale.
2.- La questione è fondata.
2.1.- La disposizione censurata è contenuta nell’art. 47-quinquies della L. n. 354 del 1975, che disciplina l’istituto della detenzione domiciliare speciale. Tale istituto, introdotto dall’art. 3, comma 1, della L. 8 marzo 2001, n. 40 (Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori), è finalizzato ad ampliare la possibilità, per le madri (o i padri) condannati a pena detentiva, di scontare quest’ultima con modalità esecutive extracarcerarie, per meglio tutelare il loro rapporto con i figli minori e per evitare il fenomeno della “carcerizzazione degli infanti”.
L’art. 47-ter, comma 1, della L. n. 354 del 1975 già prevedeva (e prevede tuttora) che la pena della reclusione non superiore a quattro anni, anche se costituente parte residua di maggior pena, nonché la pena dell’arresto, possano essere espiate nella propria abitazione o in altro luogo di privata dimora, quando la condannata è donna incinta o madre di prole di età inferiore ad anni dieci con lei convivente (ovvero padre, quando la madre è deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole).
Con l’introduzione del citato art. 47-quinquies L. 26 luglio 1975, n. 354, si è stabilito, al comma 1, che, “quando non ricorrono le condizioni di cui all’articolo 47-ter, le condannate madri di prole di età non superiore ad anni dieci, se non sussiste un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti e se vi è la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli, possono essere ammesse ad espiare la pena nella propria abitazione, o in altro luogo di privata dimora, ovvero in luogo di cura, assistenza o accoglienza, al fine di provvedere alla cura e alla assistenza dei figli, dopo l’espiazione di almeno un terzo della pena ovvero dopo l’espiazione di almeno quindici anni nel caso di condanna all’ergastolo”.
In tal modo, si è consentito anche alle madri condannate a pene detentive superiori a quattro anni, o che devono ancora scontare più di quattro anni di pena, di accedere alla detenzione domiciliare speciale, alla condizione, però, che abbiano già scontato almeno un terzo della pena, ovvero almeno quindici anni in caso di condanna all’ergastolo.
Al medesimo beneficio sono ammessi i padri detenuti, se la madre è deceduta o impossibilitata e non vi è modo di affidare la prole ad altri che al padre.
Successivamente, la L. 21 aprile 2011, n. 62 (Modifiche al codice di procedura penale e alla L. 26 luglio 1975, n. 354, e altre disposizioni a tutela del rapporto tra detenute madri e figli minori), ha novellato il comma 1 dell’art. 47-quinquies, stabilendo che la prima parte di pena (un terzo o quindici anni in caso di ergastolo) possa essere espiata “secondo le modalità di cui al comma 1-bis”, e ha introdotto tale comma, oggetto del presente giudizio di legittimità costituzionale.
Anche in questo caso, il legislatore ha l’obiettivo di ampliare la possibilità, per le madri condannate a pene detentive, di espiare la pena attraverso misure extracarcerarie che permettano di meglio provvedere alla cura e all’assistenza dei figli. A tal fine, il comma 1-bis consente loro di espiare, sin dall’inizio, la pena detentiva secondo le descritte modalità agevolate, anche nella propria abitazione o in altro luogo di privata dimora, di cura, assistenza o accoglienza, purché non sussista un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti o di fuga.
Tuttavia, e questo è l’oggetto della censura del giudice a quo, dall’accesso a tali modalità agevolate di espiazione della prima frazione di pena sono espressamente escluse le madri condannate per un delitto indicato nell’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975.
Che tale sia, in effetti, il significato della formulazione letterale del primo periodo del comma 1-bis dell’art. 47-quinquies della L. n. 354 del 1975 (“salvo che nei confronti delle madri condannate per taluno dei delitti indicati nell’articolo 4-bis”) non può essere revocato in dubbio.
Secondo l’Avvocatura generale dello Stato, invece, la disposizione censurata consentirebbe alle condannate che abbiano collaborato con la giustizia, o che si siano trovate nell’impossibilità di farlo, di accedere alle descritte modalità di espiazione della pena. Nella prospettazione della difesa statale, il riferimento alle madri condannate per i delitti indicati nel ricordato art. 4-bis non sarebbe, infatti, che un rinvio al regime sostanziale ivi descritto (che, appunto, consente la concessione dei benefici penitenziari ai condannati per i delitti elencati al comma 1 del medesimo art. 4-bis L. n. 354 del 1975, a condizione che collaborino con la giustizia o che tale collaborazione non sia possibile).
L’assunto della difesa statale non coglie nel segno. A prescindere dal fatto che il giudice a quo non fornisce indicazioni su un’eventuale collaborazione della condannata con la giustizia, questa Corte ha già escluso che il riferimento all’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975, contenuto nella disposizione censurata, possa intendersi come un richiamo alle differenziate condizioni (tra le quali la collaborazione con la giustizia) che tale articolo prevede, a seconda del reato commesso, per la concessione dei benefici penitenziari. Come è fatto palese dalla sua formulazione letterale, il significato del comma 1-bis dell’art. 47-quinquies è quello di impedire in assoluto, alle condannate per i delitti di cui all’art. 4-bis, di espiare la frazione iniziale di pena secondo le ricordate modalità agevolate, anche laddove si sia verificata la condizione della collaborazione con la giustizia (sentenza n. 239 del 2014).
È dunque questo significato della disposizione censurata a doversi confrontare con i parametri costituzionali evocati.
2.2.- Il comma 1-bis dell’art. 47-quinquies della L. n. 354 del 1975 si inserisce nell’ambito di un istituto – la detenzione domiciliare speciale – che, pur partecipando della finalità di reinserimento sociale del condannato, è primariamente indirizzato a consentire l’instaurazione, tra madri detenute e figli in tenera età, di un rapporto quanto più possibile “normale” (sentenze n. 239 del 2014 e n. 177 del 2009). In tal senso, si tratta di un istituto in cui assume rilievo prioritario la tutela di un soggetto debole, distinto dal condannato e particolarmente meritevole di protezione, qual è il minore (ancora sentenze n. 239 del 2014 e n. 177 del 2009, e sentenza n. 350 del 2003).
Questa Corte ha evidenziato in numerose occasioni (sentenze n. 17 del 2017, n. 239 del 2014, n. 7 del 2013 e n. 31 del 2012) la speciale rilevanza dell’interesse del figlio minore a mantenere un rapporto continuativo con ciascuno dei genitori, dai quali ha diritto di ricevere cura, educazione e istruzione, ed ha riconosciuto che tale interesse è complesso ed articolato in diverse situazioni giuridiche. Queste ultime trovano riconoscimento e tutela sia nell’ordinamento costituzionale interno – che demanda alla Repubblica di proteggere l’infanzia, favorendo gli istituti necessari a tale scopo (art. 31, secondo comma, Cost.) – sia nell’ordinamento internazionale, ove vengono in particolare considerazione le previsioni dell’art. 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 27 maggio 1991, n. 176, e dell’art. 24, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo.
Queste due ultime disposizioni qualificano come “superiore” l’interesse del minore, stabilendo che in tutte le decisioni relative ad esso, adottate da autorità pubbliche o istituzioni private, tale interesse deve essere considerato “preminente”: “precetto che assume evidentemente una pregnanza particolare quando si discuta dell’interesse del bambino in tenera età a godere dell’affetto e delle cure materne” (così, in particolare, sentenza n. 239 del 2014).
L’elevato rango dell’interesse del minore a fruire in modo continuativo dell’affetto e delle cure materne, tuttavia, non lo sottrae in assoluto ad un possibile bilanciamento con interessi contrapposti, pure di rilievo costituzionale, quali sono quelli di difesa sociale, sottesi alla necessaria esecuzione della pena. Lo dimostra, del resto, la stessa disposizione censurata, che consente alle madri (tranne a quelle condannate per i delitti di cui all’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975) di espiare la prima frazione di pena presso un istituto a custodia attenuata, ovvero richiede al giudice di valutare l’insussistenza di un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti o di fuga, prima di concedere alla condannata l’accesso alla detenzione domiciliare ovvero in altri luoghi di privata dimora, di cura, di assistenza o di accoglienza.
Il bilanciamento dell’interesse del minore con le esigenze di difesa sociale sottese alla necessaria esecuzione della pena inflitta al genitore in seguito alla commissione di un reato, in via di principio, è rimesso alle scelte discrezionali del legislatore (sentenza n. 17 del 2017) e può realizzarsi attraverso regole legali che determinano, in astratto, i limiti rispettivi entro i quali i diversi principi possono trovare contemperata tutela. In tal senso, varie disposizioni dell’ordinamento penitenziario e del codice di procedura penale assicurano tutela all’interesse dei minori, figli di soggetti sottoposti a misure cautelari o condannati in via definitiva a pene detentive, a mantenere un rapporto costante, fuori dal carcere, con le figure genitoriali, ma stabiliscono che tale esigenza di tutela si arresta al compimento, da parte del minore, di una determinata età.
Se invece il legislatore, tramite il ricorso a presunzioni insuperabili, nega in radice l’accesso della madre alle modalità agevolate di espiazione della pena e, così, impedisce al giudice di valutare la sussistenza in concreto, nelle singole situazioni, delle ricordate esigenze di difesa sociale, non si è più in presenza di un bilanciamento tra principi, che si traduce nella determinazione di una ragionevole regola legale: si è al cospetto dell’introduzione di un automatismo basato su indici presuntivi, il quale comporta il totale sacrificio dell’interesse del minore.
Questa Corte, tuttavia, ha già chiarito che, affinché il preminente interesse del minore possa restare recessivo di fronte alle esigenze di protezione della società dal crimine, la legge deve consentire che sussistenza e consistenza di queste ultime siano verificate in concreto, e non già sulla base di automatismi che impediscono al giudice ogni margine di apprezzamento delle singole situazioni (ancora, sentenza n. 239 del 2014).
Proprio una tale preclusione è contenuta nella disposizione censurata. Il legislatore, infatti, esclude in assoluto dall’accesso ad un istituto primariamente volto alla salvaguardia del rapporto con il minore in tenera età le madri accomunate dall’aver subito una condanna per taluno dei delitti indicati in una disposizione (l’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975) che contiene, oltretutto, un elenco di reati complesso, eterogeneo, stratificato e di diseguale gravità (sentenza n. 32 del 2016).
Non è in principio vietato alla legge differenziare il trattamento penitenziario delle madri condannate, a seconda della gravità del delitto commesso, ma la preclusione assoluta ora in esame è certamente lesiva dell’interesse del minore, e perciò dell’art. 31, secondo comma, Cost.
A causa della disposizione censurata, vengono del tutto pretermessi l’interesse del minore ad instaurare un rapporto quanto più possibile “normale” con la madre, nonché la stessa finalità di reinserimento sociale della condannata, non estranea, come si è già detto, alla detenzione domiciliare speciale, quale misura alternativa alla detenzione. Questa sorta di esemplarità della sanzione – la madre deve inevitabilmente espiare in carcere la prima frazione di pena – non può essere giustificata da finalità di prevenzione generale o di difesa sociale (sentenza n. 313 del 1990). Infatti, le esigenze collettive di sicurezza e gli obiettivi generali di politica criminale non possono essere perseguiti attraverso l’assoluto sacrificio della condizione della madre e del suo rapporto con la prole.
La disposizione censurata è dunque costituzionalmente illegittima limitatamente alle parole “Salvo che nei confronti delle madri condannate per taluno dei delitti indicati nell’articolo 4-bis,”.
L’accertata violazione dell’art. 31, secondo comma, Cost., determina l’assorbimento delle censure relative agli altri parametri costituzionali evocati.
È appena il caso di rilevare, infine, che la presente pronuncia d’accoglimento non mette in pericolo le esigenze di contrasto alla criminalità che avevano indotto il legislatore ad introdurre la preclusione qui caducata.
Da un lato, il comma 1-bis dell’art. 47-quinquies della L. n. 354 del 1975, oltre a consentire che la prima frazione di pena sia scontata in un istituto a custodia attenuata per detenute madri, affida al prudente apprezzamento del giudice – come si è evidenziato – l’accesso della condannata alla detenzione nella propria abitazione o in altro luogo di privata dimora, ovvero di cura, assistenza o accoglienza, condizionandolo all’insussistenza di un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti o di fuga.
Dall’altro, rientrando l’istituto in oggetto tra le misure alternative alla detenzione, ai condannati per uno dei delitti di cui all’art. 4-bis della L. n. 354 del 1975 resta pur sempre applicabile il complesso ed articolato regime previsto da tale disposizione per la concessione dei benefici penitenziari, in base, però, alla ratio della sentenza n. 239 del 2014 di questa Corte, secondo la quale la mancata collaborazione con la giustizia non può ostare alla concessione di un beneficio primariamente finalizzato a tutelare il rapporto tra la madre e il figlio minore.
P.Q.M.
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-quinquies, comma 1-bis, della L. 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), limitatamente alle parole “Salvo che nei confronti delle madri condannate per taluno dei delitti indicati nell’articolo 4-bis,”.

Cass. civ. Sez. V, 29 marzo 2017, n. 8053
SENTENZA
sul ricorso 9049-2011 proposto da:
C.M.G., elettivamente domiciliata in ROMA VIA DI MONTE FIORE 22, presso lo studio dell’avvocato STEFANO GATTAMELATA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANTONIO NICOLA FORTUNATO giusta delega a margine;
– ricorrente – contro
AGENZIA DELLE ENTRATE DIREZIONE GENERALE CENTRALE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;
– controricorrente –
e contro
MINISTERO ECONOMIA E FINANZE, AGENZIA DELLE ENTRATE UFFICIO LOCALE DI TARANTO;
– intimati –
avverso la sentenza n. 177/2010 della COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST. di TARANTO, depositata il 30/09/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/12/2016 dal Consigliere Dott. ANNA MARIA FASANO;
udito per la ricorrente l’Avvocato FORTUNATO che ha chiesto l’accoglimento;
udito per il controricorrente l’Avvocato PUCCIARIELLO che ha chiesto il rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GIACALONE Giovanni, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
C.G., parte alienante in un atto di compravendita registrato in data (OMISSIS), impugnava l’avviso di accertamento di valore innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Taranto, che respingeva il ricorso. Nelle more del giudizio C.G. decedeva. L’Ufficio emetteva avviso di liquidazione finalizzato al recupero dell’imposta complementare INVIM, susseguente al maggior valore finale accertato, derivante dalla sentenza della Commissione Tributaria Provinciale passata in giudicato. C.M.G. impugnava l’avviso di liquidazione, deducendo il difetto motivazionale dell’atto e il difetto di legittimazione passiva, avendo rinunciato all’eredità. La Commissione Tributaria Provinciale, respingeva il ricorso. La contribuente proponeva appello che veniva rigettato dalla Commissione Tributaria Regionale della Puglia.
C.M.G. propone ricorso per cassazione, svolgendo tre motivi. Ha resistito con controricorso l’Agenzia delle Entrate.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo di ricorso, si censura la sentenza impugnata ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e falsa applicazione degli artt. 459, 470 e 476 c.c., nonché dell’art. 2697 c.c., in quanto il giudice di appello è incorso in error in iudicando, laddove afferma, apoditticamente, che “la ricorrente era parte attiva, in qualità di erede, nella dichiarazione di successione presentata in data (OMISSIS) e, proprio in relazione a tale atto a causa di morte, risulta, unitamente agli eredi, proprietaria di un immobile…”. Con il secondo motivo di ricorso, si censura la sentenza impugnata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., nonché ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma, n. 5, per omessa e contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in quanto il giudice di appello avrebbe confuso il semplice chiamato all’eredità con l’erede, omettendo di valutare le prove documentali prodotte dalla ricorrente.
Con il terzo motivo di ricorso, si censura la sentenza impugnata ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 346 del 1990, e dell’art. 2648 c.c., in quanto il giudice di appello avrebbe erroneamente affermato che l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sarebbe priva di fondamento, anche in ragione del fatto che la rinuncia all’eredità, successiva alla pretesa erariale, si presenta del tutto irrilevante ai fini fiscali se non fatta seguire da denuncia rettificativa e/o modificativa da presentarsi al competente ufficio finanziario con le modalità previste del D.Lgs. n. 346 del 1990, art. 28, comma 6.
3. I motivi di ricorso possono essere esaminati in una prospettiva unitaria perché gli stessi convergono in un’unica sostanziale censura della sentenza impugnata, in ordine alla questione se possa assumere valore la semplice denuncia di successione ai fini dell’accettazione dell’eredità, e se si sia del tutto irrilevante ai fini fiscali la rinuncia all’eredità tardivamente proposta, non seguita da denuncia di successione rettificativa e/o modificativa con le modalità previste dal D.Lgs. n. 346 del 1990, art. 28, comma 6.
3.1. I motivi di ricorso sono fondati.
L’assunzione della qualità di erede non può certamente desumersi dalla mera chiamata all’eredità, né dalla denuncia di successione trattandosi di un atto di natura meramente fiscale (Cass. Sez. 2, n. 10729 del 2009) che non ha rilievo ai fini dell’assunzione della qualità di erede che consegue solo all’accettazione dell’eredità, espressa o tacita, la cui ricorrenza rappresenta un elemento costitutivo del diritto azionato nei confronti del soggetto evocato in giudizio quale successore del de cuius (Cass. n. 6479 del 2002, Cass. n. 2849 del 1992).
In ipotesi di debiti del de cuius di natura tributaria, pertanto, l’accettazione dell’eredità è una condizione imprescindibile affinché possa affermarsi l’obbligazione del chiamato all’eredità a risponderne. Non può ritenersi obbligato chi abbia rinunciato all’eredità, ai sensi dell’art. 519 c.c..
Premesso ciò, la questione che viene in discussione nel giudizio de quo è il valore da attribuire, con riferimento ai debiti di natura tributaria del de cuius, nel contesto delle formalità di cui all’art. 519 c.c., all’atto di rinuncia all’eredità effettuato tardivamente e senza provvedere alle modalità previste dal D.Lgs. n. 346 del 1990, art. 28, comma 6.
3.2. Nella specie, dopo il decesso di C.G., avvenuto in data (OMISSIS), la ricorrente provvedeva tardivamente a rinunciare all’eredità, oltre il termine stabilito dal T.U. n. 346 del 1990, art. 36 ossia in data 18.4.2005, quando in data (OMISSIS) era stata presentata presso l’Ufficio del Registro una dichiarazione di successione in cui, tra gli eredi, era stata indicata anche C.M.G..
L’Ufficio controricorrente deduce che la rinuncia all’eredità è di per sé irrilevante ai fini fiscali, se non è seguita da una denuncia di successione rettificativa e/o modificativa da presentarsi al competente ufficio finanziario con le modalità del D.Lgs. n. 346 del 1990, art. 28, comma 6.
Orbene, ritiene questa Corte, che, tenuto conto che l’accettazione dell’eredità è il presupposto perché si possa rispondere dei debiti ereditari, una eventuale rinuncia, anche se tardivamente proposta, esclude che possa essere chiamato a rispondere dei debiti tributari il rinunciatario, sempre che egli non abbia posto in essere comportamenti dai quali desumere una accettazione implicita dell’eredità (art. 476 c.c.), ma della relativa prova l’Amministrazione finanziaria è parte processualmente onerata.
Nella specie, la dichiarazione di rinuncia è stata proposta in data 18.4.2005, decorso il termine di dieci anni per accettare l’eredità (art. 480 c.c.), dovendosi ritenere in concreto del tutto inutile, in quanto riguardava un’eredità rispetto alla quale il diritto ad accettare si era ormai prescritto. Invero, la giustificazione causale dell’atto di rinunzia tardiva si è espressa nell’interesse della rinunziante a stabilizzare e chiarire la sua condizione e volontà di “non essere erede”.
Ai sensi dell’art. 521 c.c., la rinuncia ha effetto retroattivo, pertanto, chi rinuncia all’eredità è considerato come se non fosse stato mai chiamato. Il principio è analogo a quello che vale in tema di accettazione (art. 459 c.c.), e ne condivide la medesima funzione: l’erede succede al de cuius senza soluzione di continuità.
3.3. Sulla base dei rilievi espressi, ritenuto che, come sopra precisato, la denuncia di successione non ha alcun rilievo ai fini dell’accettazione dell’eredità, e quindi con riferimento all’assunzione della qualità di erede, le formalità stabilite ai sensi del D.P.R. n. 360 del 1990, art. 28, comma 6 non possono essere considerate essenziali per l’esistenza di una valida rinuncia, ma hanno la funzione di mera “pubblicità notizia”, dovendosi negare alle stesse natura costitutiva o integrativa dell’atto di dismissione di un diritto, oltre che a costituire requisito necessario per la validità della rinuncia stessa nei confronti del Fisco.
3.4. Nondimeno, un atto di rinuncia tardivo, effettuato senza le formalità stabilite dalla legge perché sia opponibile all’Amministrazione finanziaria, determina la conseguenza che quest’ultima è legittimata a notificare al contribuente rinunciatario gli atti impositivi, e costui è tenuto a costituirsi in giudizio per far valere il proprio difetto di legittimazione passiva, e quindi la sua estraneità ai debiti tributari del de cuius. Mentre l’Amministrazione finanziaria, se vuole far valere la pretesa fiscale, è onerata della prova che il contribuente è decaduto dal diritto di esercitare una valida rinuncia, ad esempio per aver posto in essere atti incompatibili con la volontà di rinunciare che siano concludenti e significativi della volontà di accettare l’eredità. Onere processuale a cui, nella specie, l’Agenzia delle Entrate non ha ottemperato.
4. Sulla base dei rilievi espressi, il ricorso va dunque accolto e l’impugnata sentenza cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito, a norma dell’art. 384 c.p.c., comma 2, con conseguente accoglimento del ricorso originario della contribuente.
Tenuto conto della novità della questione e della peculiarità del caso, si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dell’intero giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie il ricorso originario proposto dalla contribuente. Compensa integralmente tra le parti le spese dell’intero giudizio.
.

Cass. civ. Sez. lavoro, 21 aprile 2017, n. 10147
SENTENZA
sul ricorso 6831-2011 proposto da:
BAGNI SELIN DI G.R. S.A.S., P.I. (OMISSIS), in persona del socio accomandatario e legale rappresentante G.R., G.R. C.F. (OMISSIS), in proprio e in qualità di erede di G.G., G.C. C.F. (OMISSIS), B.T. C.F. (OMISSIS), quali eredi di G.G. e in qualità di soci accomandanti della BAGNI SELIN DI G.R. S.A.S. elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14 A-4, presso lo studio dell’avvocato GABRIELE PAFUNDI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIUSEPPE FARRAUTO, giusta delega in atti;
– ricorrenti –
contro
G.P. C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE MAZZINI 55, presso lo studio dell’avvocato CAMILLO GRILLO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 738/2010 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 15/12/2010 R.G.N. 609/2009;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/12/2016 dal Consigliere Dott. FABRIZIO AMENDOLA;
udito l’Avvocato PAFUNDI GABRIELE;
udito l’Avvocato GRILLO CAMILLO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO Rita, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
1. Con sentenza del 15 dicembre 2010 la Corte di Appello di Genova, in riforma delle pronunce di primo grado, ha accertato che “tra G.P. e G.G. è intercorsa impresa familiare dall'(OMISSIS) al (OMISSIS)”, con conseguente “inefficacia del trasferimento a terzi dell'(OMISSIS) dello stabilimento (OMISSIS)” e declaratoria del “diritto di G.P. allo stabilimento medesimo previa dazione di Euro 5.700,00 ai convenuti”.
Per quanto qui ancora interessa la Corte territoriale ha accertato, sulla base delle deposizioni testimoniali acquisite, la sussistenza di una impresa familiare per la gestione dell’indicato stabilimento balneare tra G.P. ed il padre G., con la partecipazione minoritaria del fratello R. e della madre B.T., senza che ciò potesse essere escluso dal fatto che il padre avesse assicurato il figlio come collaboratore, trattandosi di adempimento dell’obbligo contributivo gravante in forza della disposizione di cui alla L. n. 613 del 1966, art. 1.
Inoltre ha ritenuto che, alla data del 10 aprile 2006 in cui G.G. aveva conferito l’azienda alla neo costituita Sas Bagni Selin, di cui assumeva la carica di accomandatario, il figlio P. non era stato messo nelle condizioni di esercitare il diritto di prelazione, avendo avuto conoscenza del conferimento contestualmente all’atto traslativo.
Indi la Corte, equiparando quanto agli effetti la mancata concessione dello spatium deliberandi di due mesi all’omesso avviso di cui all’art. 732 c.c., richiamato dall’art. 230 bis c.c., ha riconosciuto il diritto di riscatto di G.P. esercitato con la proposizione del ricorso in primo grado in data 21.11.2006; per altro verso, anche a non voler riconoscere tale equiparazione, ha ritenuto errata la pronuncia di primo grado nella parte in cui aveva dichiarato la decadenza del diritto di prelazione del G. senza che i convenuti onerati avessero svolto tempestiva eccezione.
2. Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso la Bagni Selin sas di G.R. e gli altri epigrafati soccombenti con 7 motivi. Ha resistito con controricorso G.P..
Le parti hanno comunicato memorie ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
1.- Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 230 bis c.c., in relazione agli artt. 1362 e ss. c.c., per non avere la sentenza impugnata considerato il fatto che il G.G. aveva continuato negli anni ad essere titolare della propria impresa individuale ed il figlio P. ad essere un mero coadiutore e che ciò era determinante ai fini della configurabilità del “diverso rapporto” espressamente fatto salvo dalla disposizione codicistica citata.
Con il secondo motivo si denuncia omessa e/o insufficiente motivazione riguardante la configurazione presunta dell’impresa familiare ad opera della Corte territoriale, mentre avrebbe dovuto dare “preponderante valutazione all’inquadramento dato dalle parti ai loro rapporti contrattuali”.
I motivi, congiuntamente esaminabili per connessione in quanto investono la sentenza impugnata nella parte in cui ha accertato l’esistenza di una impresa familiare, non risultano meritevoli di accoglimento.
Invero la Corte di Appello ha fondato il suo convincimento circa l’esistenza dell’impresa familiare su elementi di fatto complessivamente e congruamente valutati, altresì motivatamente escludendo la significatività del pagamento di contributi ritenuto effettuato a fini evidentemente previdenziali.
Come noto al giudice di legittimità non è conferito il potere di riesaminare il merito della vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, essendo del tutto estraneo al sindacato di legittimità procedere ad una nuova valutazione di merito attraverso l’autonoma disamina delle emergenze probatorie.
Per conseguenza, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il vizio di motivazione, sotto il profilo della omissione, insufficienza e contraddittorietà della medesima a mente della formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, pro tempore vigente, anche laddove assuma la veste solo formale della violazione e falsa applicazione di legge, può dirsi sussistente solo qualora, nel ragionamento del giudice di merito, siano rinvenibili tracce evidenti del mancato o insufficiente esame di punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti o rilevabili d’ufficio, ovvero qualora esista un insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico giuridico posto a base della decisione; al contempo deve osservarsi che il compito di valutare le prove e di controllarne l’attendibilità e la concludenza – nonché di individuare le fonti del proprio convincimento scegliendo tra le complessive risultanze del processo quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti – spetta in via esclusiva al giudice del merito; ne deriva che le censure concernenti i vizi di motivazione devono indicare quali siano gli elementi di contraddittorietà o illogicità che rendano del tutto irrazionali le argomentazioni del giudice del merito e non possono risolversi nella richiesta di una lettura delle risultanze processuali diversa da quella operata nella sentenza impugnata. Infine va considerato che, affinché la motivazione adottata dal giudice di merito possa essere considerata adeguata e sufficiente, non è necessario che essa prenda in esame, al fine di confutarle o condividerle, tutte le argomentazioni svolte dalle parti, ma è sufficiente che il giudice indichi le ragioni del proprio convincimento, dovendosi in questo caso ritenere implicitamente rigettate tutte le argomentazioni logicamente incompatibili con esse.
Nel caso in esame la sentenza impugnata ha esaminato le circostanze rilevanti ai fini della decisione, svolgendo un iter argomentativo esaustivo, coerente e immune da contraddizioni e vizi logici emergenti dalla sentenza stessa; le valutazioni svolte e le coerenti conclusioni che ne sono state tratte configurano quindi un’opzione interpretativa del materiale probatorio del tutto ragionevole e che, pur non escludendo la possibilità di altre scelte interpretative anch’esse ragionevoli, è espressione di una potestà propria del giudice del merito che non può essere sindacata nel suo esercizio in questa sede (cfr., ex plurimis, Cass., n. 7123 del 2014; Cass. n. 25927 del 2015).
2. Con il terzo motivo si denuncia omessa motivazione della sentenza impugnata per non aver considerato, ai fini della sussistenza del diritto di prelazione di cui all’art. 230 bis c.p.c., che il conferimento di una azienda in una società nella quale il conferente resti socio e amministratore della stessa non è equiparabile al trasferimento d’azienda a favore di terzi.
Con il quarto motivo si lamenta violazione e/o falsa applicazione dell’art. 230 bis c.c., in relazione all’art. 732 c.c. nonché all’art. 12 preleggi, per erronea equiparazione della norma relativa all’alienazione a terzi estranei con quella relativa al conferimento dell’azienda in una società nella quale socio illimitatamente responsabile e amministratore è rimasto il titolare dell’azienda stessa.
I motivi con i quali si censura la sentenza impugnata per aver ritenuto sussumibile la fattispecie concreta nell’ambito di applicabilità delle richiamate disposizioni del codice sono scrutinabili congiuntamente e si palesano infondati.
Opportuno, anche per l’esame dei successivi motivi di ricorso, riportare il contenuto delle norme di cui si controverte.
Secondo l’art. 230 bis c.c., comma 5: “In caso di divisione ereditaria o di trasferimento di azienda i partecipi di cui al comma 1, hanno diritto di prelazione sulla azienda. Si applica, nei limiti in cui è compatibile, la disposizione dell’art. 732 c.c.”.
Quest’ultima disposizione stabilisce che “Il coerede che vuole alienare ad un estraneo la sua quota o parte di essa, deve notificare la proposta di alienazione, indicandone il prezzo, agli altri coeredi, i quali hanno diritto di prelazione. Questo diritto deve essere esercitato nel termine di due mesi dall’ultima delle notificazioni. In mancanza della notificazione, i coeredi hanno diritto di riscattare la quota dall’acquirente e da ogni successivo avente causa, finché dura lo stato di comunione ereditaria”.
Questa Corte (v. Cass. n. 27475 del 2008), nell’esaminare la ratio che ha esteso l’istituto del retratto successorio anche ai partecipi dell’impresa familiare, ha evidenziato che il legislatore ha inteso predisporre una più intensa protezione per il lavoro familiare, favorendo nell’acquisto dell’azienda coloro che hanno dato un contributo attivo all’impresa nell’ambito della comunità familiare. A fondamento dell’istituto sono pertanto rinvenibili giustificazioni ispirate alla tutela del lavoro cui partecipa la comunità familiare. Trattasi pertanto di valori espressivi di principi di rilievo costituzionale, che hanno indotto la Corte, in sede di interpretazione, ad individuare un ambito quanto più possibile esteso dell’istituto in esame, giungendo alla conclusione che la prelazione prevista dalla norma in favore del familiare, nel caso di alienazione dell’impresa di cui è partecipe, è una prelazione legale, che consente il riscatto nei confronti del terzo acquirente, senza che all’applicazione di tale istituto possa essere d’ostacolo la mancanza di un sistema legale di pubblicità dell’impresa familiare, avendo il legislatore inteso tutelare il lavoro più che la circolazione dei beni.
Ciò posto, ai fini dell’operatività della disposizione contenuta nell’art. 230 bis c.c., comma 5, una volta accertata la partecipazione ad una impresa familiare, è sufficiente che vi sia “trasferimento di azienda” affinché il partecipe debba essere messo nelle condizioni di esercitare il proprio diritto di prelazione.
Stante il chiaro tenore letterale della norma è del tutto ininfluente che la cessione avvenga, come nella specie, mediante il conferimento dell’azienda in una società di persone – che è comunque un soggetto giuridico terzo – nel quale conservi un ruolo dominante il titolare dell’azienda medesima quale socio illimitatamente responsabile ed amministratore, perché ciò che conta è che di vicenda traslativa si tratti e perché la norma tutela il familiare partecipe che sia stato estromesso e non certo colui che invece sia stato incluso nell’operazione di trasferimento. La lettera della norma non consente l’interpretazione restrittiva patrocinata dalle parti ricorrenti, né in tal caso giova il riferimento all’ “estraneo” destinatario dell’operazione di cui all’art. 732 c.c. atteso che, come correttamente sostenuto in dottrina, a differenza della comunione ereditaria, l’estraneità non è richiesta per l’impresa familiare, considerando altresì che il rinvio all’art. 732 c.c. è effettuato dall’art. 230 bis c.c. “nei limiti in cui è compatibile”.
3. Con il quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 230 bis c.c., in relazione all’art. 732 c.c. nonché all’art. 12 delle preleggi, nella parte in cui la sentenza impugnata non ha dichiarato l’inammissibilità della domanda con la quale G.P. ha esercitato il retratto, per essere venuto meno lo stato di comunione. Si specifica il motivo chiedendo a questa Corte “se il riferimento alla clausola “in mancanza di notificazione” – contenuto nell’art. 732 c.c. ai fini dell’inoperatività della decadenza dalla possibilità di esercitare il riscatto – possa essere estesa anche ai casi in cui tale notificazione vi sia stata, anche se contestualmente al conferimento del bene nella società di persone di cui si tratta”.
La censura non può essere condivisa.
Correttamente la Corte di Appello ha ritenuto che, ai fini dell’esercizio del retratto, la mancanza di notificazione è equivalente all’ipotesi in cui la denuntiatio sia avvenuta contestualmente alla cessione. Invero così come la mancanza di notificazione anche l’atto dispositivo avvenuto prima che si sia consumato il termine essenziale concesso al compartecipe per l’esercizio della prelazione priva quest’ultimo della possibilità di far valere il suo diritto, dando luogo all’azionabilità del riscatto dell’azienda nei confronti del terzo cessionario.
Inoltre la conoscenza da parte di G.P. del trasferimento d’azienda, in ragione della mera presenza dello stesso presso lo studio del notaio redigente l’atto di conferimento, non è comunque idonea a produrre gli effetti di una valida denuntiatio atteso che, secondo questa Corte, la “notifica di alienazione” ai sensi dell’art. 732 c.c., costituisce una proposta contrattuale che deve contenere con certezza tutti gli elementi idonei alla conclusione del negozio e, pertanto, va realizzata in forma scritta e notificata con modalità idonee a documentarne il giorno della ricezione da parte del destinatario, ai fini dell’esercizio della prelazione (cfr. Cass. n. 5865 del 2016).
4. Dal rigetto del quinto motivo, una volta che l’equiparazione operata dalla Corte territoriale tra mancanza di notificazione e denuntiatio senza rispetto del termine bimestrale ha superato il vaglio di legittimità, deriva l’inammissibilità del settimo motivo di gravame.
Con esso si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2969 c.c., in relazione all’art. 112 c.p.c., nella parte in cui la sentenza impugnata ha affermato che i convenuti nel giudizio di primo grado non avrebbero svolto l’eccezione di decadenza dall’azione, reiterata in appello.
La critica si rivolge alla seconda ratio decidendi posta a fondamento della pronuncia dalla Corte territoriale espressamente nel caso di “non voler equiparare, quanto agli effetti, la mancata concessione dello spatium deliberandi all’omesso avviso”. Tuttavia, una volta che la prima fondamentale ragione della decisione sulla ritenuta equiparazione “resiste” all’impugnazione proposta è ultronea la verifica di ogni ulteriore censura sul punto, sulla scorta della giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, qualora la sentenza impugnata sia basata su una motivazione strutturata in una pluralità di ordini di ragioni, convergenti o alternativi, autonomi l’uno dallo altro, e ciascuno, di per sé solo, idoneo a supportare il relativo dictum, la resistenza di una di queste rationes agli appunti mossigli con l’impugnazione comporta che la decisione deve essere tenuta ferma sulla base del profilo della sua ratio non, o mal, censurato privando in tal modo l’impugnazione dell’idoneità al raggiungimento del suo obiettivo funzionale, rappresentato dalla rimozione della pronuncia contestata (Cfr., in merito, ex multis, Cass. n. 4349 del 2001, Cass. n. 4424 del 2001; Cass. n. 24540 del 2009).
La doglianza è peraltro infondata perché dalle parti degli atti processuali riportate nel ricorso per cassazione la formulazione dell’eccezione di decadenza di G.P. dall’azione di cui all’art. 732 c.c. non risulta adeguatamente formulata nel corso del giudizio.
5. Residua l’esame del sesto motivo di ricorso con cui si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 230 bis c.c., in relazione all’art. 732 c.c. nonché all’art. 12 preleggi, nella parte in cui la sentenza impugnata non ha dichiarato l’inammissibilità della domanda con la quale G.P. ha esercitato il retratto, per essere venuto meno lo stato di comunione per la morte del padre Giuseppe in data 11 luglio 2006.
Fermo il principio statuito da Cass. n. 27475 del 2008 innanzi richiamata, secondo cui anche la prelazione prevista dall’art. 230 bis c.c., comma 5, in favore del familiare, nel caso di alienazione dell’impresa di cui è compartecipe, è una prelazione legale, che consente il riscatto nei confronti del terzo acquirente, la questione proposta nel sesto motivo risulta inammissibilmente affetta dal carattere della novità.
Invero, secondo giurisprudenza consolidata di questa S.C., qualora una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. SS. UU. n. 2399 del 2014; Cass. n. 2730 del 2012; Cass. n. 20518 del 2008; Cass. n. 25546 del 2006; Cass. n. 3664 del 2006; Cass. n. 6542 del 2004).
Orbene questa Corte, circa il momento sino al quale può essere esercitata l’azione di riscatto, ha statuito che, dal tenore dell’art. 732 c.c., si evince che “I coeredi hanno diritto di riscattare la quota dall’acquirente e da ogni successivo avente causa, finchè dura lo stato di comunione ereditaria”, facendone discendere che il concetto di liquidazione della quota da assumere quale riferimento ai fini dell’individuazione del limite temporale del perdurare del diritto al riscatto non può che coincidere con il consolidarsi, al momento della cessazione della permanenza del suo rapporto con l’impresa familiare, del diritto di credito del partecipe a percepire la quota di utili e di incrementi patrimoniali riferibili alla sua posizione (Cass. n. 17639 del 2016). Pertanto la questione nuova sottoposta a questa Corte richiederebbe ulteriori accertamenti di fatto certamente preclusi in questa sede.
6. Conclusivamente il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna le parti ricorrenti in solido al pagamento delle spese liquidate in Euro 5.100,00, di cui Euro 100,00 per esborsi, oltre accessori secondo legge e spese generali al 15%.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 6 dicembre 2016.