Il Tribunale per i Minorenni di Bologna, in composizione collegiale e così composto
Dr. Giuseppe Spadaro Presidente
Dr.ssa Elisabetta Tarozzi Giudice
Dr. Daniele Stumpo Giudice Onorario
Dr.ssa Antonella Allegrini Giudice Onorario
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nel procedimento iscritto al n. 290\1 6 ADN-CP
avente ad OGGETTO: ricorso ex art. 44, lett. d), legge 184/1983
IN FATTO
A. , nato a, in data xxxxxxxx, residente in xxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxxx, ha richiesto, ai sensi dell’art. 44 lett. d, I. adoz., di poter adottare il minore C. nato a xxxxxxxx in data xxxxxxxxx a seguito di procreazione medicalmente assistita. L’istante premette di avere costituito a xxx, in Germania, una unione civile tra persone dello stesso sesso, con B. nato a xxxxxx in data xxxxxxxxxx all’esito di una relazione affettiva avviata nel 1991. La coppia è tuttora convivente, con comune residenza in xxxx, alla via xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxx presso l’immobile acquistato in regime di comproprietà.

Nel 2014, l’istante riferisce di avere deciso, con il proprio compagno, di avere un figlio, ricorrendo alla procedura di procreazione medicalmente assistita in xxxxxx. Il minore C. è stato riconosciuto figlio suo e di B. , con provvedimento della Corte Superiore dello Stato della California (Contea di Placer). Da un punto di vista biologico, C. è figlio di B. (il quale ha dato il proprio seme nel procedimento di FMA): per questo motivo, il provvedimento americano è stato trascritto nei registri dello Stato Civile italiani del Comune di xxxx con indicazione di questi, come solo genitore, ma conservando il cognome di nascita “A. B.”. L’atto di nascita di C. è stato pure trascritto in Berlino, avendo il minore acquistato iure sanguinis la cittadinanza tedesca (v. passaporto, rilasciato il 21 febbraio 2016).
Le indagini svolte hanno dato tutte esito positivo. A conferma rilevano i colloqui con i genitori e l’osservazione diretta relazionata dagli Assistenti Sociali, dalle quali emerge che “C.. si presenta come un bambino sorridente, sereno, curioso e attivo. Si relaziona facilmente con gli adulti, anche se appena conosciuti, ma si riferisce costantemente ai genitori con i quali mostra di aver instaurato una buona relazione di attaccamento.” Ancora, si legge in relazione, “il Sig. A. il Sig. B. raccontano al bambino la sua storia, «C. ha due papà, come altri bambini hanno due mamme e altri un papà e una mamma»; vi è quindi un atteggiamento di trasparenza rispetto al racconto della storia del bambino e in questo i genitori sono supportati dal confronto con altre famiglie che vivono la loro stessa esperienza [ … ] Dall’osservazione tra il Sig. A. e il piccolo C. emerge la capacità di accogliere i bisogni de/piccolo, di stimolarlo e coinvolgerlo in attività di vario tipo. L’interazione è caratterizzata da gesti affettuosi e dal gioco e attraverso queste modalità gli trasmette ritmi e regole quotidiane” (cfr. relazione psicosociale relativa all’istanza di adozione).
Sulla base degli atti e dei documenti, alla luce delle prove acquisite e dell’istruttoria condotta, è pacifico e certo che il minore C. riconosce in A. e in B. i suoi genitori; la relazione della coppia si distingue per solidità affettiva, costanza nel tempo e comunanza di obbiettivi, al punto da dovere essere considerata, a tutti gli effetti, una famiglia. Il tessuto familiare di questa unione include il piccolo C.: C. è un membro della famiglia A.B. . In particolare, è provato che: a) il bambino è stato sempre trattato da A. come suo figlio, avendo questi provveduto in qualità di padre al suo mantenimento, alla sua educazione, alle sue esigenze di vita quotidiana; b) C. è a tutti gli effetti considerato padre, nelle relazioni sociali, affettive e di vita quotidiana (scuola, istituzioni, contesti di riferimento, etc.); c) C. è considerato figlio di A. anche nell’ambito delle famiglie di origine di entrambi i padri.
Sulla scorta dei dati sin qui brevemente illustrati, può procedersi all’esame del merito della domanda.
IN DIRITTO
Nell’Ordinamento italiano, in linea con gli altri sistemi giuridici europei, il legame genitoriale può originare da un procedimento adottivo: il genitore diventa tale in assenza di legame biologico con il minore e a seguito di procedura giurisdizionale che sostituisce al vincolo biologico una attribuzione giuridica della responsabilità genitoriale. L’origine del progetto genitoriale non incide sullo stato giuridico dei figli che è sempre e comunque Io stesso (art. 315. c.c. come modificato dalla legge 10 dicembre 2012 n. 219). 11 referente normativo principale, in materia di adozione, è la legge 4 maggio 1983 n. 184 (“diritto del minore ad una famiglia”). La normativa in esame enuclea, in modo tipico e tassativo, i casi ex lege che consentono l’instaurazione giuridica (piuttosto che biologica) del legame genitoriale. In linea di principio, l’adozione è consentita a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni. Tra i coniugi non deve sussistere e non deve avere avuto luogo negli ultimi tre anni separazione personale neppure di fatto. I coniugi devono essere affettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori che intendano adottare (art. 6, legge 184 del 1983). Condizione necessaria perché l’adozione possa essere pronunciata, è che l’età degli adottanti superi di almeno diciotto e di non più di quarantacinque anni l’età dell’adottando. In ogni caso, l’adozione è consentita a favore dei minori dichiarati in stato di adottabilità (art. 7 comma I): sono dichiarati in stato di adottabilità dal tribunale per i minorenni del distretto nel quale si trovano, i minori di cui sia accertata la situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, purché la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio.
La norma testé citata (art. 7) ha riguardo ai casi “ordinari” di adozione ed esclude, di norma, l’adozione da parte di coppie formate dallo stesso sesso, atteso che il procedimento adottivo è riservato ai coniugi e non è esteso agli uniti (come noto, l’unione civile è la formazione familiare composta da due persone dello stesso sesso: v. art. I, legge 20 maggio 2016 n. 76). L’adozione non è consentita nemmeno alle persone che siano solo conviventi di fatto (al riguardo, v. art. 1, comma 36, legge 76/2016 cit.).
A fronte di casi ordinari, la normativa disciplina anche «casi particolari» di adozione, nell’ambito dell’art. 44 1. 184 del 1983. L’adozione nei casi ordinari è detta “piena o legittimante” poiché esplica effetti totalmente parificanti rispetto alla genitorialità biologica. Gli effetti dell’adozione “non piena” sono invece regolati dagli artt. 45 e ss. 1. 184 del 1983.
L’adozione in casi particolari prevede che i minori possano essere adottati (“anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7): a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento, quando il minore sia orfano di padre e di madre; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge; c) quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e sia orfano di padre e di madre; d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo.
Adozione piena e adozione in casi particolari rappresentano due diversi istituti giuridici, anche se, in concreto, gli Autori dibattono circa la persistente diversità effettiva, alla luce delle modifiche apportate al “sistema” dal dlgs. n. 154 del 2013. L’adozione cd. legittimante, come visto, abilita l’adozione (nazionale o internazionale) di bambini in stato di abbandono, prevedendo una corsia preferenziale in favore delle persone con cui il minore1 abbia instaurato legami affettivi significativi e un rapporto stabile e duraturo (si tratta, in genere, della cd. famiglia affidataria: v. art. 5-bis, legge 173 del 2015). Per effetto dell’adozione ordinaria, la relazione tra minore e adottante è del tutto equiparata a quella sussistente tra genitore biologico e la propria prole.
La “adozione in casi particolari” è ammessa, invece, in diversi casi specifici che concernono, per lo più, ipotesi in cui vi è già una relazione genitoriale di fatto tra un bimbo ed un adulto. La stessa è consentita anche ai singoli ed alle coppie non sposate. Si tratta dell’ipotesi di bambini già curati da parenti o conoscenti (lettera A) e dell’ipotesi di bambini che hanno instaurato una relazione filiale col nuovo coniuge del proprio genitore (lettera B). In questi casi non si tratta di trovare un genitore per un bambino abbandonato ma di tutelare e coprire giuridicamente situazioni in cui un bambino ha già chi si occupa di lui, dove vi è già un “genitore di fatto” che è tuttavia privo di riconoscimento legale formale (sul “valore” dei legami genitoriali di fatto, cfr. legge 173 del 2015 e Corte Cost. n. 225 del 2016). L’adozione in casi particolari è anche prevista per bambini orfani portatori di handicap (lettera C), per i quali, essendo l’adozione ammessa anche per i singoli e le coppie non sposate, viene così ampliata la platea degli aspiranti adottanti.
L’adozione in casi particolari è prevista anche quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo (art. 44, lett. d, legge 184 del 1983): si tratta della norma di riferimento per l’odierna decisione. In passato, infatti, la disposizione è stata interpretata dalla giurisprudenza in modo restrittivo, come applicabile comunque alla ipotesi del bambino “in stato di abbandono”. Si sosteneva, dunque, che la norma ampliasse il ventaglio degli adottanti a fronte di minori in stato di abbandono, difficilmente adottabili e di fatto rimasti senza proposte adottive: come per il caso di bambini affetti da patologie psichiatriche o fisiche invalidanti. La giurisprudenza più recente ha mutato indirizzo e interpretato la norma in modo diverso: secondo il nuovo trend pretorile, la disposizione prevedendo che “vi sia la constata impossibilità di affidamento preadottivo”, fa riferimento (non solo a situazioni di impossibilità materiale di adottare bambini in stato di abbandono, ma anche) ad ogni altra ipotesi di impossibilità giuridica di adottare con adozione legittimante. Si tratta, cioè, di casi in cui non vi, .è uno stato di abbandono e dove, tuttavia, l’adozione appare comunque consigliabile per una migliore tutela dei diritti del minore. Su questa linea si sono ritenuti adottabili bambini non abbandonati che risultano affidati da anni ad una coppia o ad un singolo.
Si arriva così al tema oggetto della presente indagine: proprio attraverso il menzionato art. 44 lett. d), infatti, si è arrivati ad affermare che, nell’ipotesi di minore concepito e cresciuto nell’ambito di una coppia dello stesso sesso, «sussiste il diritto ad essere adottato dalla madre non biologica, secondo le disposizioni sulla adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 ed a prendere il doppio cognome, sussistendo, in ragione del rapporto genitoriale di fatto instauratosi fra il genitore sociale ed il minore, l’interesse concreto del minore al suo riconoscimento». In questi termini sì è pronunciato originariamente il Tribunale per i Minorenni di Roma, con sentenza 30 luglio 2014 (est. Cavallo), inaugurando una presa di posizione ermeneutica confermata negli arresti successivi (Trib. Minorenni Roma, 22 ottobre 2015, est. Cavallo; Trib. Minorenni Roma, 23 dicembre 2015, est. Cavallo), anche nel secondo grado. In particolare, secondo il giudice d’appello romano, «nell’ipotesi di minore concepito e cresciuto nell’ambito di una coppia dello stesso sesso, sussiste il diritto ad essere adottato dalla madre non biologica, secondo le disposizioni sulla adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184, sussistendo, in ragione del rapporto genitoriale di fatto instauratosi fra il genitore sociale ed il minore, l’interesse concreto del minore al suo riconoscimento; la sussistenza ditale rapporto genitoriale di fatto e del conseguente superiore interesse al riconoscimento della bigenitorialità devono essere operate in concreto sulla base delle risultanze delle indagini psico-sociali» (Corte App. Roma, 23 dicembre 2015, Pres. Montaldi, est. Pagliari); della stessa idea la Corte di Appello di Torino che, riformando il primo grado, afferma «l’ipotesi di adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 può trovare applicazione anche in caso di impossibilità giuridica di affidamento preadottivo per non essere il minore dichiarato in stato di abbandono sussistendo un genitore biologico che ne ha cura; la norma può pertanto trovare applicazione anche nel caso in cui sussista l’interesse concreto del minore al riconoscimento del rapporto genitoriale di fatto instauratosi con l’altra figura genitoriale sociale, seppure dello stesso sesso» (Corte App. Torino, Pres. Mecca, est. Lanza).
La questione della adozione coparentale è stata infine affrontata dalla Suprema Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi con riguardo alla impugnazione della pronuncia della Corte di Appello romana del 23 dicembre 2015. Definendo il procedimento in senso conforme alla decisione impugnata, la Suprema Corte di Cassazione ha, in primis, affermato che in ipotesi di domanda di adozione in casi particolari da parte della compagna della madre biologica non sussiste alcun conflitto di interessi fra quest’ultima e la figlia e non pertanto alcuna necessità di nominare un curatore speciale. Ha quindi osservato che l’ipotesi di adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 può trovare applicazione anche in caso di impossibilità giuridica di affidamento preadottivo per non essere il minore dichiarato in stato di abbandono sussistendo un genitore biologico che ne ha cura; la norma può pertanto trovare applicazione anche nel caso in cui sussista l’interesse concreto del minore al riconoscimento del rapporto genitoriale di fatto instauratosi con l’altra figura genitoriale sociale, seppure dello stesso sesso (Cass. Civ., sez. I, sentenza 26 maggio 2016 n. 12962, Pres. Della Palma, est. Acierno). In tempi recenti, l’indirizzo del tutto maggioritario in giurisprudenza è stato, infine, avallato dalla Corte di Appello di Milano, con la pronuncia 9 febbraio 2017.
Reputa questo Tribunale che l’indirizzo sin qui illustrato sia stato anche confermato dalla legge n. 76 del 2016. In primo luogo, la nuova normativa ha eletto le coppie formate da persone dello stesso sesso, ove sussistenti vincoli affettivi, al rango di “famiglia” (è inequivoco il riferimento, nella normativa, alla “vita familiare”, a tacer d’altro), così offrendo all’adozione in casi particolari, un substrato relazionale solido, sicuro, giuridicamente tutelato. Soprattutto, come ben ha messo in evidenza la Corte di Appello di Milano, nella decisione citata, la legge di nuovo conio ha confermato l’orientamento di Cassazione, con l’articolo I comma 20: “al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge », «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonché alle disposizioni dì cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”.
Ebbene, come hanno sottolineato i commentatori, questa norma nasce da un compromesso legislativo, reso necessario a seguito dello stralcio dell’articolo che prevedeva una modifica dell’art. 44 lettera b). Per effetto di detto stralcio, il Legislatore ha sentito ìl bisogno di aggiungere una locuzione che non può essere interpretata in nessun altro modo se non, come clausola di salvaguardia, altrimenti non se ne comprenderebbe il senso, avendo già detto, che l’equiparazione del termine coniuge all’unito civilmente vale per le leggi in vigore tranne che per la 184/83, ovvero l’espressione: “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalla norme vigenti”. Che resti fermo quanto previsto può apparire pleonastico ma è fatto salvo anche quanto consentito, evidentemente dalla interpretazione giurisprudenziale così come si è sviluppata nel tempo e come indicata da ultimo dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 12962/16. E’ insomma evidente che dalla legge n. 76 del 2016 non emerge affatto una volontà del Legislatore di delimitare più rigidamente i confini interpretativi dell’adozione in casi particolari ma, semmai, emerge la volontà contraria, tanto è vero che, successivamente alla emanazione della legge, vi sono state altre pronunzie che, in casi analoghi a quello in esame, hanno accolto la domanda di adozione ex art. 44 d).
Questa lettura è stata anche seguita in Dottrina ed è ritenuta corretta da questo Tribunale. La «clausola di salvaguardia» che chiude il comma 20 rende immune dall’eccezione alla clausola generale di equivalenza prevista per la legge sulle adozioni «quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti». In questo modo, tale disposizione apre alla possibilità di un’applicazione alle unioni civili delle disposizioni in materia di adozioni, ma solo, per l’appunto, nei limiti del diritto vigente. Come ha efficacemente rilevato la Corte di Appello di Milano, la clausola nasce dalla consapevolezza degli effetti che lo stralcio di cui si è detto avrebbe comportato al consolidato orientamento giurisprudenziale che riconosce alle coppie di persone dello stesso sesso la possibilità di ricorrere alla c.d. «adozione coparentale» (stepchild o secondparent adoption). Pertanto, allo stralcio dell’articolo 5 è seguita l’aggiunta della clausola in parola, proprio allo scopo di congiurare che fosse «impedito agli omosessuali di continuare a fruire di un istituto già esistente». La sua funzione, dunque, è quella di chiarire all’interprete che la mancata previsione legislativa dell’accesso all’adozione coparentale non deve essere letta come un segnale di arresto o di contrarietà rispetto all’orientamento consolidatosi negli ultimi anni in giurisprudenza in favore dell’adozione coparentale ai sensi della lettera d).
In conclusione, è opportuno rammentare che l’interpretazione qui in esame risulta avallata non solo dalla Corte di Cassazione nella pronuncia n. 12962 del 2016, ma anche da Corte cost., 7 ottobre 1999, n. 383, secondo cui la ratio dell’effettiva realizzazione degli interessi del minore consente l’adozione per “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” anche quando i minori “non sono stati o non possono essere formalmente dichiarati adottabili”.
Alla luce di quanto sin qui osservato, ove le indagini ex lege diano esito positivo, l’adozione risponda all’interesse del minore e vi sia il consenso di tutti i soggetti interessati «non si comprende come possano essere posti ostacoli alla richiesta di adozione se non per il prevalere di pregiudizi legati ad una concezione dei vincoli familiari non più rispondente alla ricchezza e complessità delle relazioni umane nell’epoca attuale. Del resto proprio la interpretazione evolutiva della Corte EDU della nozione di vita familiare di cui all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, è giunta ad affermare che nell’ambito della vita familiare deve annoverarsi il rapporto fra persone dello stesso sesso, rapporto che non può quindi essere escluso dal diritto di famiglia con la conseguenza che non già le aspirazioni o i desideri degli adulti debbano avere necessariamente pari riconoscimento da parte dell’ordinamento, bensì i diritti dei bambini» (Corte App. Milano, cit.).
Va rimarcato che la relazione affettiva tra due persone dello stesso sesso, che si riconoscano come parti di un medesimo progetto di vita, con le aspirazioni, i desideri e i sogni comuni per il futuro, la condivisione insieme dei frammenti di vita quotidiana, costituisce a tutti gli effetti una “famiglia”, luogo in cui è possibile la crescita di un minore, senza che il mero fattore “omoaffettività” possa costituire ostacolo formale.
La disamina sin qui condotta induce a dover accogliere la domanda dell’istante sulla scorta del seguente principio di diritto: in virtù della clausola di salvaguardia di cui all’art. I comma 20 legge n. 76 del 2016, l’ipotesi di adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 può trovare applicazione anche in caso di impossibilità giuridica di affidamento preadottivo per non essere il minore dichiarato in stato di abbandono sussistendo un genitore biologico che ne ha cura; la norma può pertanto trovare applicazione anche nel caso in cui sussista l’interesse concreto del minore al riconoscimento del rapporto genitoriale di fatto instauratosi con l’altra figura genitoriale sociale, seppure dello stesso sesso.
In conclusione, il ricorso merita accoglimento. Nulla per le spese di lite.
PER QUESTI MOTIVI
DICHIARA l’adozione di C. nato a xxxx in data xxxx, da parte di A. nato a xxxx, in data xxxx
ORDINA la comunicazione della presente sentenza per esteso alla Procura, alle parti e all’Ufficiale dello stato Civile del Comune di Bologna per le trascrizioni e i provvedimenti di competenza.

Cass. Civ., sez. 1-VI, ordinanza 29 agosto 2017, n. 20525 (Pres.
Scaldaferri, rel. Bisogni)
Rilevato che
1. Il Tribunale di Fermo ha statuito sulla cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto da …. e …. imponendo la corresponsione di un assegno divorzile in favore della …. in ragione della forte sproporzione
delle situazioni reddituali e patrimoniali delle parti e al fine di una conservazione, almeno tendenziale, in favore del coniuge economicamente più debole del tenore di vita goduto in costanza di
matrimonio.
2. Tale decisione è stata confermata dalla Corte di appello di Ancona con sentenza n. …/2015.
3. Ricorre per cassazione … deducendo, con il primo motivo di impugnazione, la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 4 della legge n. 898/1970 e dei parametri legali ivi indicati nonché la
contraddittorietà intrinseca della pronuncia. Lamenta il ricorrente che non sia stata adeguatamente valutata la circostanza dell’attribuzione alla …. della somma di lire 157.000.000 prima della pronuncia relativa al divorzio e che non si sia tenuto conto delle condizioni economiche della…. (stipendio mensile di professoressa di matematica, casa di abitazione di sua proprietà, recenti investimenti immobiliari) che escludono la sussistenza dei presupposti per la attribuzione di un assegno divorzile in
suo favore.
4. Si difende con controricorso la ….
Ritenuto che
5. Il ricorso deve essere accolto dando così continuità alla recente giurisprudenza di questa Corte (Cass. civ. sez. I n. 11504 del 10 maggio 2017) secondo cui il diritto all’assegno di divorzio, di cui all’art. 5, comma
6, della L. n. 898 del 1970, come sostituito dall’art. 10 della L. n. 74 del 1987, è condizionato dal suo previo riconoscimento in base ad una verifica giudiziale che si articola necessariamente in due fasi, tra loro
nettamente distinte e poste in ordine progressivo dalla norma (nel senso che alla seconda può accedersi solo all’esito della prima, ove conclusasi con il riconoscimento del diritto): una prima fase, concernente l’an
debeatur, informata al principio dell’autoresponsabilità economica di ciascuno dei coniugi quali persone singole ed il cui oggetto è costituito esclusivamente dall’accertamento volto al riconoscimento, o meno, del
diritto all’assegno divorzile fatto valere dall’ex coniuge richiedente; una seconda fase, riguardante il quantum debeatur, improntata al principio della solidarietà economica dell’ex coniuge obbligato alla prestazione dell’assegno nei confronti dell’altro quale persona economicamente più
debole (artt. 2 e 23 Cost.), che investe soltanto la determinazione dell’importo dell’assegno stesso.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Ancona che in diversa composizione deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione. Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi a norma dell’art. 52 del decreto legislativo n. 196/2003.

Tribunale di Como, ordinanza 6 giugno 2017
IL TRIBUNALE DI COMO
IN COMPOSIZIONE COLLEGIALE
Composto da dott.ssa Donatella Montanari Presidente relatore
dott.ssa Giulia Troina Giudice
dott. ssa Cristiana Caruso Giudice
a scioglimento della riserva che precede,
vista la istanza di omologa del verbale di separazione personale per mutuo consenso redatto dai
coniugi XX e YY, comparsi innanzi al Presidente delegato alla udienza 30-5-2017;
osservato che:
le condizioni di separazione contemplate nel ricorso concernono sostanzialmente (stante la
dichiarata autosufficienza economica di entrambi i coniugi, la comproprietà della casa familiare, e la
presenza di un figlio maggiorenne, studente), il sostegno economico a quest’ultimo nonché la
gestione dell’habitat familiare;
essendo lo accordo dei coniugi elemento fondante delle condizioni di separazione, l’atto in cui si
realizza il consenso circa la separazione ha natura negoziale ancorchè non contrattuale, incidendo su
diritti soggettivi, in tale contesto il decreto di omologa svolge la funzione di controllare la
compatibilità della convenzione pattizia rispetto alle norme cogenti ed ai principi di ordine
pubblico, nonché, in presenza di figli minori, ovvero maggiorenni non autosufficienti
economicamente, di compiere ex art. 158 2°co cc la più pregnante indagine circa la conformità delle
condizioni relative ad affidamento e mantenimento allo interesse degli stessi (cfr. Cass. 9287/97,
2602/13);
ciò premesso in fatto e in diritto, devesi rilevare che le condizioni (di cui ai paragrafi 3-4- del
ricorso) relative alla suddivisione delle spese di mantenimento e al fondo di risparmio accantonato
per il figlio risultano corrispondenti allo interesse del giovane; lo stesso deve dirsi quanto al
paragrafo 5, relativo alla fruizione delle vetture dei coniugi, questioni che rivestono un indubbio
contenuto economico, al pari di qualunque altra spesa relativa a beni o servizi di interesse familiare,
e non contrastano con alcuna norma cogente;
quanto alle condizioni relative alla gestione della casa familiare, di cui al paragrafo 2, si impongono
invece una serie di rilievi; detto paragrafo prevede infatti che i coniugi proseguano la convivenza a
tempo indeterminato, ovvero sino a quando le condizioni economiche familiari non consentiranno
di reperire una diversa soluzione abitativa; non viene cioè fissato alcun termine, neppure indicativo,
per il rilascio della casa familiare (evidentemente non materialmente divisibile) da parte dell’uno o
dell’altro coniuge, né detto termine può essere altrimenti supposto, con riferimento a futuri
miglioramenti economici, essendo entrambi i coniugi lavoratori dipendenti, quindi versando in
condizione reddituale tendenzialmente stabile, e non avendo indicato le ragioni dello eventuale
auspicato incremento dei rispettivi redditi;
interrogati dal Presidente, i coniugi hanno riferito di vivere da anni come “separati in casa” e che
nessuno dei due ha al momento intenzione di allontanarsi dalla casa familiare di comproprietà,
frutto di tanti sacrifici, dove dispongono ciascuno di una camera da letto personale e usano a turno
gli altri locali; nel corso della discussione orale il procuratore dei ricorrenti ha motivato la opzione
per la persistente coabitazione nella prospettiva di preservare le risorse economiche familiari e così
agevolare il percorso di studio del figlio ( di anni 18), nonché di garantire alla moglie eventuale
assistenza personale (a causa di non precisati problemi di salute), finalità solidaristiche che peraltro
ben potrebbero perseguire anche da “separati”; del resto il complessivo attuale reddito familiare
siccome evincesi dalle dichiarazioni fiscali in atti, non è incompatibile con la conduzione da parte di
uno dei due coniugi di un alternativo alloggio e con il mantenimento del figlio, anche agli studi, in
condizioni dignitose, tanto più che a suo favore è già stato accantonato un fondo di risparmio di una
certa consistenza; pare inoltre che la motivazione che sorregge tale scelta separativa sui generis dei
ricorrenti sia la volontà di svincolarsi reciprocamente dal dovere di fedeltà, anche agli occhi del
figlio, dando una forma giuridica alla loro condizione di separati in casa;
ad avviso del Collegio tale prospettiva non può essere condivisa; fermo restando che sul piano
personale le parti hanno facoltà di comportarsi e autodeterminarsi come meglio credono, la loro
volontà, anche nella sfera personale e familiare, non può però scegliere la forma da dare al proprio
stile di vita al punto di piegare gli istituti giuridici sino a dare riconoscimento e tutela a situazioni le
quali non solo non sono previste dallo ordinamento ma si pongono altresì in contrasto con i principi
che ispirano la normativa in materia familiare;
in altre parole, l’ordinamento non può dare riconoscimento, con le relative conseguenze di legge, a
soluzioni “ibride” che contemplino il venir meno tra i coniugi di gran parte dei doveri derivanti dal
matrimonio, pur nella persistenza della coabitazione, la quale ex art. 143 cc costituisce anch’essa
uno di questi doveri e rappresenta la “cornice” in cui si inseriscono i vari aspetti e modi di essere
della vita coniugale; è vero che in costanza di matrimonio tale dovere può essere derogato, per
accordo tra i coniugi, nel superiore interesse della famiglia, per ragioni di lavoro, studio ecc.. sì da
non escludere la comunione di vita interpersonale (cfr. Cass. 19439/11, 17537/03), ma ciò non
autorizza a ritenere il contrario, cioè ad affermare la validità di un accordo (con le conseguenze di
legge della separazione) volto a preservare e legittimare la mera coabitazione una volta che sia
cessata la comunione materiale e spirituale tra le parti;
più in generale devesi rilevare che lo istituto della separazione trova giustificazione in una
situazione di intollerabilità della convivenza, intesa come fattore tipicamente individuale, riferibile
alla personale sensibilità e formazione culturale dei coniugi, purchè però oggettivamente
apprezzabile e giuridicamente controllabile (cfr. Cass. 8713/15, 1164/14), talchè non si vede nel
caso di specie come possa “oggettivamente” apprezzarsi la condizione di intollerabilità della
convivenza laddove gli stessi coniugi progettino di prorogarla a tempo indeterminato per ragioni di
convenienze varie, atteso il contrasto con il dato di realtà reso evidente dalla persistente, collaudata,
e “tollerata” convivenza;
in pratica essi chiedono che il giudice li dichiari separati perché soggettivamente si ritengono tali,
ovvero non provano più reciprocamente sentimento né attrazione fisica, e desiderano proseguire una
convivenza meramente formale, ma a tale desiderio (pur legittimo sul piano personale ed attuabile
nella sfera privata), non corrisponde alcun “tipo” di strumento e/o istituto nello attuale ordinamento,
ergo il desiderio non può assurgere a diritto; non può quindi trovare accoglimento la pretesa di
attribuire, con il provvedimento di omologa, riconoscimento giuridico, con i conseguenti effetti
tipici della separazione coniugale (scioglimento della comunione dei beni, decorrenza del termine
per lo scioglimento del vincolo ecc..), ad un accordo privatistico che regolamenti la condizione di
“separati in casa” ; del resto, diversamente opinando, l’istituto della separazione consensuale, se del
tutto svincolato da riferimenti oggettivi, si presterebbe fin troppo facilmente ad operazioni elusive o
accordi simulatori, per finalità anche illecite
PQM
Rigetta la domanda di omologa delle condizioni di separazione consensuale di cui al ricorso depositato il 29-
5-2017.
Si comunichi
Così deciso in Como, in camera di consiglio, addì 6-6-2017
Il Presidente relatore estensore dott.ssa Donatella Montanari

Cass. civ., sez. I, 27 luglio 2017, n. 18626

FATTO
1. Con sentenza depositata in data 18 marzo 2010 il Tribunale di Ferrara, accogliendo l’impugnazione per difetto di veridicità proposta dal sig. C.M. in relazione al riconoscimento, da parte del sig. Z.G., dei figli gemelli, partoriti fuori dal matrimonio dalla sig.ra B.E., Za.Fe. e F., dichiarava che il predetto convenuto non era il padre biologico degli stessi, affermando al contempo la propria incompetenza in merito alla domanda attorea di riconoscimento del rapporto di filiazione.
2. Tale decisione si fondava sui seguenti elementi: l’inizio della convivenza fra lo Z. e la B. in epoca successiva al concepimento, che viceversa era avvenuto durante il periodo cui risaliva la relazione fra la madre dei minori e il C.; il rifiuto dei convenuti al prelievo dei campioni per l’effettuazione di una consulenza genetica, la compatibilità del C. al 99,99 per cento risultante da un test di laboratorio prodotto dall’attore, sulla base di campioni biologici prelevati dai predetti gemelli.
3. Con la decisione indicata in epigrafe la Corte di appello di Bologna ha accolto l’impugnazione proposta dalla sig.ra B., ed ha quindi rigettato la domanda del C..
4. E’ stato in particolare osservato che, non potendo attribuirsi valore probatorio al risultato dell’esame di laboratorio eseguito nell’interesse del C. in assenza del rispetto di qualsiasi garanzia di veridicità e del principio del contraddittorio, la circostanza stessa del prelievo all’insaputa dello Z. – dei campioni sui minori da parte della madre, per consegnarli al C., dimostra che la B. evidentemente aveva dei dubbi sulla effettiva paternità dei minori. Ne conseguiva che, essendo evidente che all’epoca la madre intratteneva rapporti tanto con lo Z. quanto con il C., mancava la prova certa dell’impossibilità oggettiva che l’autore del riconoscimento fosse il padre dei gemelli.
5. Per la cassazione di tale decisione il C. propone ricorso, affidato ad unico motivo, illustrato da memoria, cui resiste con controricorso la signora B..
Lo Z. e la curatrice speciale dei minori, avv. Ba.Fe., non svolgono attività difensiva.
DIRITTO
1. Con unico e articolato motivo, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 263 e 2729 c.c., artt. 115 e 116 c.p.c., si sostiene che erroneamente la Corte felsinea avrebbe disatteso il principio secondo cui, in materia di accertamenti afferenti alla paternità ed alla validità dei correlati atti dichiarativi, il rifiuto di consentire il compimento dell’esame biologico è sufficiente ad integrare la prova in ordine alla sussistenza ovvero all’insussistenza del rapporto parentale.
2. Il ricorso è fondato.
Vale bene prendere le mosse da una recente decisione di questa Corte nella quale viene particolarmente approfondito il tema della rilevanza degli aspetti probatori nelle azioni di status, rimarcandosi come, prima della disciplina introdotta con il D.lgs. n. 154 del 2013, in materia di impugnazione del riconoscimento di figlio nato fuori del matrimonio per difetto di veridicità, si affermava che l’attore dovesse fornire piena prova della non veridicità del riconoscimento, apparendo tale maggior rigore giustificato dall’ampiezza dei soggetti legittimati alla proposizione della relativa azione. L’accesso alla prova genetica doveva quindi essere preceduto dal positivo vaglio del materiale probatorio acquisito, nel senso che si riteneva la necessità della previa acquisizione, secondo i più recenti orientamenti, di almeno un principio di prova per poter dare ingresso ad un esame genetico (tra le altre, Cass. n. 10585/2009; n. 17895/2013; n. 3217/2014). Di recente, poi, si è data rilevanza al rifiuto di sottoporsi al predetto esame, pur richiedendosi l’acquisizione di congrua documentazione, ovvero un’adeguata istruttoria testimoniale (Cass., 26 marzo 2015, n. 6136, in cui si afferma, fra l’altro, che “nell’attuale contesto socioculturale caratterizzato da ampie possibilità di accertamento del patrimonio bio-genetico dell’individuo, pensare di “segregare” l’atto negoziale di accertamento della paternità, escludendo il controinteressato dal fornire la prova del suo difetto di veridicità significa, ignorando il livello attuale delle cognizioni scientifiche e delle potenzialità di indagine, consentire ogni forma di abuso del diritto e, quindi, di adozione mascherata e fraudolenta del minore, non tollerabile in una società civile e trasparente”).
3. Con riferimento al procedimento relativo all’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, è stato ribadito il carattere “decisivo” della consulenza tecnica d’ufficio ematologica, o genetica (Cass., 13 novembre 2015, n. 23290), tanto “da rendere comportamento processuale dotato di pregnante rilevanza il suo ingiustificato rifiuto (Cass., 25 marzo 2015, n. 6025; Cass., 21 maggio 2014, n. 11223).
4. Il ricorso all’accertamento tecnico, e quindi, la valutazione del comportamento della parte che con il proprio rifiuto non ne consenta l’effettuazione, è stato giustificato anche in presenza della “non univocità e alla discordanza tra gli elementi acquisiti” (Cass., 16 aprile 2008, n. 10007). Tale assunto appare assolutamente condivisibile, in quanto il mancato ricorso a uno strumento, reso disponibile dal progresso scientifico e dotato di un elevato grado di attendibilità (Cfr. Corte cost., n. 266/2006), non appare del tutto coerente rispetto all’esigenza di verificare la fondatezza di una domanda attinente a una delicata questione attinente allo status della persona. Sotto tale profilo non sembra del tutto condivisibile la riferita tesi secondo cui la maggiore ampiezza dei soggetti legittimati alla proposizione della domanda ex art. 263 c.c., legittimerebbe un diverso regime probatorio, caratterizzato, quanto a quest’ultima, da maggior rigore, relativo alle azioni, sostanzialmente speculari, in materia di filiazione. D’altra parte, l’orientamento secondo cui “l’azione di impugnazione del riconoscimento del figlio naturale per difetto di veridicità postula, a norma dell’art. 263 c.c., la dimostrazione dell’assoluta impossibilità che il soggetto, autore dell’originario riconoscimento, sia, in realtà, il padre biologico del soggetto riconosciuto come figlio”, con conseguente impossibilità di prendere in considerazione come prova della non veridicità del riconoscimento il rifiuto del figlio riconosciuto di sottoporsi al prelievo ematologico (Cass., 11 settembre 2015, n. 17970; Cass., 10 luglio 2013, n. 17095), non trova alcun riscontro nel tenore della norma, apparendo poi distonico non solo rispetto al carattere decisivo dell’accertamento di natura genetica come sopra delineato, ma anche rispetto alla circostanza che l’attore è chiamato a fornire la prova di un fatto negativo.
5. In proposito giova richiamare il principio secondo cui tale prova deve essere resa mediante l’allegazione di fatti positivi di segno contrario, e può essere raggiunta anche attraverso dichiarazioni testimoniali o presunzioni (cfr., ex multis, Cass., 20 agosto 2015, n. 17009, nonchè, con riferimento all’azione ex art. 263 c.c., Cass., 19 marzo 2002, n. 3976). In tale ambito si colloca il principio, già affermato da questa Corte (Cass., 22 novembre 1995, n. 12085), secondo cui l’azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità può essere accolta non solo quando l’attore provi che l’autore del riconoscimento, all’epoca del concepimento, era affetto da “impotentia generandi” o non aveva la possibilità di avere rapporti con la madre, ma anche quando fornisca la prova di essere il vero genitore.
6. Tanto premesso, deve verificarsi come debba essere valutato, nel procedimento in esame, il rifiuto di sottoporsi ai prelievi di natura biologica, che, com’è noto, deve ricondursi nella previsione dell’art. 116 c.p.c., comma 2. Come sottolineato da recente e attenta dottrina, l’argomento di prova delineato da tale disposizione, che la giurisprudenza di questa Corte considera componente sufficiente a fondare il convincimento del giudice (cfr., Cass., 3 aprile 2013, n. 8088; Cass., 16 dicembre 2011, n. 27149; Cass., 29 settembre 2009, n. 20819), assume un valore intrinsecamente “relazionale”, nel senso che il grado di intensità della connessione fra il thema probandum e taluna delle circostanze indicate nella norma sopra richiamata può consentire, nei casi in cui assuma particolare rilevanza, di utilizzare anche in via esclusiva l’argomento di prova come fonte esclusiva del convincimento.
Ove si consideri l’elevato grado di certezza che si può conseguire attraverso l’acquisizione della prova scientifica in esame, appare evidente come al comportamento ingiustificato della parte che non consenta di raggiungere quel risultato debba attribuirsi un elevato di significatività, tale da renderlo, come sostenuto da autorevole dottrina, “autosufficiente ai fini del giudizio di fatto”.
7. La Corte di appello di Bologna non si è conformata ai principi sopra esposti.
Dopo aver sottolineato che la ricostruzione della vicenda presentava delle incertezze (sulla base del rilievo che, avendo la B. prelevato i campioni utilizzati per un accertamento genetico ante causam all’insaputa dello Z., evidentemente “il concepimento poteva essere anche opera sua”), il giudice del merito afferma che, dovendosi “escludere la certezza pretesa dall’art. 263 c.c.”, l’inizio della convivenza fra lo Z. e la madre dei gemelli quando costei si trovava al settimo mese di gravidanza assume un carattere “equivoco”, e “ancor meno vale la sottrazione processuale alla consulenza tecnica d’ufficio sul D.N.A.”. In tale modo l’argomento di prova desumibile dal rifiuto di sottoporsi all’esame genetico, il cui carattere decisivo è stato assolutamente negletto, sarebbe utilizzabile quando, essendosi già conseguita la prova dell’assenza del rapporto di filiazione biologica, non si tratterebbe di superare una situazione di incertezza, ma di aggiungere certezza a certezza.
8. La sentenza impugnata, pertanto, deve essere cassata, con rinvio alla Corte di appello di Bologna che, in diversa composizione, applicherà il seguente principio di diritto: “Nel giudizio di impugnazione del riconoscimento di figlio nati fuori dal matrimonio per difetto di veridicità, il rifiuto ingiustificato di sottoporsi ad esame genetico, in presenza di una situazione di incertezza, sul piano probatorio, circa la sussistenza o meno del rapporto di filiazione biologica fra l’autore del riconoscimento ed il figlio, deve essere valutato dal giudice, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., comma 2, come decisiva fonte di convincimento”.
Il giudice del rinvio provvederà, inoltre, al regolamento delle spesa relative al presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione.
Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità e gli altri dati significativi.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Prima Civile, il 9 gennaio 2017.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2017.