Di Gianfranco Dosi
I
Le persone obbligate agli alimenti
a) Gli obbligati nell’ambito delle relazioni familiari
Delle obbligazioni alimentari si occupa l’intero titolo XIII del primo libro del codice civile.
La collocazione nell’ambito delle norme sul diritto di famiglia (da molti ritenuta non plausibile) appare, invece, del tutto ragionevole in quanto le obbligazioni di natura alimentare sono soprattutto riferibili, nel sentire comune, ai vincoli di solidarietà primaria esistenti tra componenti della famiglia, anche se l’art. 437 pone al primo posto tra gli obbligati il donatario, nei confronti del donante, e perciò un soggetto che per riconoscenza, e non per vincoli di solidarietà familiare, viene dichiarato tenuto all’obbligo.
In ogni caso è pacifico che l’ordinamento appresta, con queste norme, gli strumenti affinché chi non può mantenere se stesso possa ottenere i mezzi necessari alla propria sussistenza da parte di soggetti che si trovano con lui in una particolare relazione personale e che hanno la possibilità economica di provvedere.
L’applicazione delle disposizioni in questione è espressamente e interamente estesa anche alle unioni civili dal comma 19 dell’art. 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze).
All’obbligo ex lege di prestare gli alimenti a chi è incapace di provvedere al proprio sostentamento sono tenuti – secondo quanto previsto nell’art. 433 – nell’ordine: 1) il coniuge; 2) i figli, anche adottivi, e, in loro mancanza, i discendenti prossimi; 3) i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi; gli adottanti; 4) i generi e le nuore; 5) il suocero e la suocera; 6) i fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali. Come detto, l’art. 437 aggiunge, collocandolo al primo posto, il donatario nei riguardi del donante.
L’elencazione è tassativa e progressiva, nel senso che il primo soggetto in grado di adempiere esclude gli altri.
Condizione, insomma, dell’azione alimentare proposta contro persone obbligate in un grado determinato è la man¬canza di obbligati di grado anteriore o la loro incapacità di prestare gli alimenti (Trib. Cassino, 23 agosto 2016).
Interessante è la decisione con cui T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, 24 giugno 2011, n. 933 ha ritenuto conforme ai principi costituzionali in un’ottica di solidarietà sociale, distinguere, per l’accesso ai servizi sociali, nell’ambito dei soggetti che maggiormente hanno bisogno di assistenza tra coloro che hanno comunque una fonte di sostentamento, costituita dalla presenza di un obbligato agli alimenti e chi tale fonte non ha; equiparare le due situazioni potrebbe comportare un vulnus agli stessi principi generali e livelli essenziali per l’accesso ai servizi sociali, potendo determinare in concreto una riduzione delle risorse da destinare ai soggetti più bisogne¬voli, perché sprovvisti di una rete di sostegno economico familiare.
Il coniuge
Il coniuge è tale fino al giudicato di divorzio. La conferma sta proprio nella norma (art. 156, comma 3, c.c.) che prevede il diritto alimentare per il coniuge in stato di bisogno al quale è stata addebitata la separazione e che perciò ha perso il diritto all’assegno coniugale.
I figli
I figli (nati nel matrimonio o fuori del matrimonio e anche quelli adottati in età minore o da maggiorenni) sono tenuti agli alimenti nei confronti dei genitori, mentre solo in loro mancanza sono obbligati i discendenti prossimi. Segnale inequivoco del riferirsi l’art. 433 alla famiglia estesa e non solo a quella nucleare.
I genitori
I genitori, anche adottanti, e in loro mancanza gli ascendenti prossimi, sono tenuti a prestare gli alimenti ai figli.
Questa obbligazione alimentare ha carattere evidentemente residuale rispetto al più generale obbligo di man¬tenere i figli fino a quando gli stessi non abbiano raggiunto l’autonomia economica. La giurisprudenza di legit¬timità considera venuto meno il diritto al mantenimento ove il figlio maggiorenne, conclusasi una esperienza lavorativa che lo aveva reso temporaneamente autosufficiente, perda la sua autonomia rientrando in famiglia. Hanno seguito questa interpretazione molte sentenze. In particolare Cass. civ. Sez. VI, 27 gennaio 2014, n. 1585 e Cass. civ. Sez. I, 2 dicembre 2005, n. 26259 dove si afferma che le circostanze che hanno interrotto l’indipendenza economica non possono far risorgere un obbligo di mantenimento i cui presupposti erano già ve¬nuti meno; Cass. civ. Sez. II, 7 luglio 2004, n. 12477 e Cass. civ. Sez. I, 22 novembre 2010, n. 23590 secondo cui l’obbligo dei genitori non può protrarsi sine die e che pertanto esso trova il suo limite allorché il figlio risulti avviato ad una attività lavorativa la quale interrompe “il legame e la dipendenza morale e materiale con la famiglia d’origine”. In verità nessuna norma afferma (e se vi fosse una norma del genere sarebbe nell’attuale congiuntura economica certamente irragionevole) che il diritto al mantenimento venuto meno per una circo¬stanza determinata (perché per esempio un ragazzo ha trovato un’attività lavorativa temporanea) non possa poi riprendere vita quando il ragazzo dovesse terminare non per sua colpa tale attività. L’interpretazione opposta è stata sostenuta da Cass. civ. Sez. I, 24 settembre 2008, n. 24018 secondo cui l’obbligo di mantenimento del figlio “riprende nel caso in cui il giovane abbia deciso di lasciare il lavoro che lo aveva reso economicamente indipendente per riprendere gli studi, seguire corsi di formazione e seguire così la propria inclinazione e aspira¬zione e ciò in quanto non ha colpa il figlio che rifiuta una sistemazione lavorativa non adeguata rispetto a quella cui la sua specifica preparazione, le sue attitudini ed i suoi effettivi interessi siano rivolti, quanto meno nei limiti temporali in cui tali aspirazioni abbiano una ragionevole possibilità di essere realizzate, e sempre che tale at¬teggiamento di rifiuto (nel proseguire a lavorare) sia compatibile con le condizioni economiche della famiglia”.
L’art. 436 avverte che “l’adottante deve gli alimenti al figlio adottivo con precedenza sui genitori di lui”. Norma che vale naturalmente solo in caso di adozione di maggiorenni o per l’adozione di minori in casi particolari di cui all’art. 44 delle legge 4 maggio 1983, n. 184, giacché in entrambe le ipotesi – a differenza di quanto avviene con l’adozione piena dei minori – il vincolo adottivo non cancella quello genitoriale originario.
Gli affini in linea retta
L’art. 433 elenca poi come soggetti obbligati rispetto alla persona che si trova in stato di bisogno gli affini in linea retta (perciò il suocero o la suocera, il genero o la nuora). La famiglia estesa, da un punto di vista degli obblighi alimentari, non comprende quindi i cognati. Si deve ricordare che nelle unioni civili non esiste rilevanza giuridica del vincolo di affinità (cfr art. 1, comma 20, della legge 76/2016). L’obbligazione alimentare nei confronti del soggetto in stato di bisogno – secondo quanto prevede l’art. 434 – cessa non quando tale soggetto divorzia ma solo quando contrae nuovo matrimonio. Singolare che l’obbligo non cessi automaticamente con il divorzio o con la dichiarazione di nullità (Cass. civ. Sez. I, 7 giugno 1978, n. 2848). Quindi il coniuge divorziato – benché in dottrina si ritiene il contrario – potrebbe essere chiamato a corrispondere gli alimenti all’ex suocero. L’obbligo cessa, inoltre, quando il coniuge, da cui deriva l’affinità, e i figli nati dalla sua unione con l’altro coniuge e i loro discendenti sono morti (altrimenti sarebbero questi soggetti, in vita, ad essere obbligati).
Se il matrimonio da cui sorge il vincolo di affinità è dichiarato nullo, cessa l’obbligo alimentare giacché l’affinità cessa se il matrimonio è dichiarato nullo (art. 78, ult. comma, c.c.).
I fratelli e le sorelle
Sono infine indicati come reciprocamente obbligati agli alimenti i fratelli/sorelle con precedenza (irragionevole) tra fratelli/sorelle che hanno gli stessi genitori (germani) rispetto a quelli che ne hanno in comune uno solo (unilaterali).
Come si è detto l’indicazione degli obbligati è progressiva (nel senso chiarito che il primo obbligato in grado di adempiere esclude gli altri) ed è veramente inspiegabile come mai il legislatore abbia ritenuto di collocare i fratelli dopo gli affini.
Si ricorda, infine, che l’art. 1, comma 65, della citata legge 20 maggio 2016, n. 76, prevede nella parte finale che “…l’obbligo alimentare del convivente di cui al presente comma [alla cessazione della convivenza] è adempiuto con precedenza sui fratelli e sorelle”. Il che vuol dire che, al momento della cessazione della convivenza, dopo gli eventuali figli e dopo gli eventuali genitori ma prima dei fratelli e delle sorelle sarà il convivente, ad essere tenuto agli alimenti.
b) Separazione, divorzio, nullità del matrimonio e obbligazioni alimentari
Come meglio si dirà più oltre, trattando il tema della differenza tra mantenimento e alimenti, l’obbligazione ali¬mentare, se ve ne sono i presupposti, permane a favore del coniuge separato senza mantenimento (non in sede di divorzio in cui cessa lo status coniugale) ed è prevista anche in caso di perdita del diritto al mantenimento a seguito di addebito della separazione (art. 156 c.c.). Gli alimenti spettano anche al convivente di fatto che al momento della cessazione della convivenza versi in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento (art. 1, comma 65, della legge 20 maggio 2016, n. 76).
Quanto alla nullità del matrimonio l’art. 129-bis, primo comma, c.c. chiarisce che “il coniuge al quale sia impu¬tabile la nullità… è tenuto altresì a prestare gli alimenti al coniuge in buona fede, sempre che non vi siano altri obbligati”. Si tratta di un caso di alimenti in cui pur non sussistendo più il rapporto di coniugio, resta fermo alle condizioni indicate, l’obbligo alimentare. In tal caso però la collocazione dell’obbligato è all’ultimo posto nell’or¬dine degli obbligati.
c) Obbligazioni alimentari al di fuori della famiglia
Il donatario
Il donatario è obbligato in base all’art. 437 a prestare gli alimenti al donante in virtù, evidentemente, del vincolo di gratitudine che lo dovrebbe lega al donante ed in effetti sarebbe ingiusto che la persona bisognosa si rivolges¬se ad un membro della famiglia esistendo qualcuno che in passato ha da lui ricevuto un beneficio patrimoniale e che continuerebbe a godere dei vantaggi della donazione pur potendo soccorrere il donante indigente.
L’obbligo è limitato al valore della donazione ancora esistente nel patrimonio del donatario (art. 438, terzo com¬ma).
Trattandosi di un’obbligazione ex lege come quelle indicate nell’art. 433, anche la concessione di alimenti a carico del donatario è subordinata all’assolvimento, da parte del richiedente, dell’onere probatorio in ordine al suo stato di indigenza e all’impossibilità, per cause incolpevoli, di procurarsi personalmente i mezzi di sostentamento.
E’ ragionevole ritenere che l’obbligo alimentare sussista anche in caso di donazione indiretta.
L’obbligo non sussiste – precisa sempre l’art. 437 – allorché “si tratti di donazione fatta in riguardo di un matri¬monio o di una donazione rimuneratoria” giacché in questi due casi l’arricchimento non è avvenuto per spirito di liberalità. Per gli stessi motivi, peraltro, nei medesimi casi – come avverte l’art. 805 – non si può chiedere la revocazione della donazione per ingratitudine e per sopravvenienza di figli.
Nel caso di presenza di più donatari, la soluzione ragionevole dovrebbe essere quella della proporzionalità (art. 438, secondo comma) nel senso che i donatari saranno tenuti agli alimenti, ciascuno in proporzione del valore delle donazioni tuttora esistenti nel suo patrimonio.
Altri casi
Non mancano figure che presentano alcuni caratteri propri degli obblighi alimentari pur senza poter essere pi¬enamente ricondotte ad essi. Per esempio l’art. 2154 c.c.1 prevede l’obbligo del concedente di somministrare quanto necessario al mantenimento della famiglia colonica se il mezzadro e la sua famiglia si trovano in stato di bisogno per insufficienza del raccolto; il vecchio testo dell’art. 560 c.p.c. consentiva al giudice dell’esecuzione immobiliare di concedere al debitore, che non abbia altri mezzi di sostentamento, un assegno alimentare sulle rendite del bene pignorato nei limiti dello stretto necessario, ma in realtà poiché qui il giudice aveva un potere discrezionale non sembrava di potersi ricondurre questa ipotesi all’obbligo legale alimentare; in ogni caso il testo attuale dell’art. 560 c.p.c. (modo della custodia) non prevede più questa possibilità: l’art. 47 della legge falli¬mentare 2 attribuisce al giudice delegato (anche qui discrezionalmente: Cass. civ. Sez. I, 25 febbraio 2002, n. 2755) il potere di concedere al fallito e alla sua famiglia un sussidio alimentare. La Cassazione ha ritenuto che il concetto di mantenimento del fallito e della sua famiglia, nell’art. 46, n. 2, legge fallimentare 3 (secondo cui non sono compresi nel fallimento tra gli altri i redditi da lavoro e “ciò che il fallito guadagna con la sua attività, entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della sua famiglia), non debba intendersi con riferimento alle esigenze meramente alimentari, ma debba determinarsi in un qualcosa di più e cioè in una misura intermedia tra il minimo alimentare ed il minimo socialmente adeguato in base al principio costituzionale della retribuzione sufficiente (Cass. civ. Sez. I, 26 gennaio 1995, n. 971; Cass. civ. Sez. I, 15 dicembre 1994, n. 10736).
d) Obbligazioni alimentari nascenti da legato, da contratto e da atto illecito
L’art. 660 c.c.4 prevede espressamente il legato di alimenti che consiste in un lascito disposto dal testatore, a carico dell’erede o di un legatario, a favore di un beneficiario, per il soddisfacimento dei suoi bisogni di vita; in assenza di determinazione da parte del de cuius il legato comprende le somministrazioni indicate dall’art. 438.
Con il contratto atipico alimentare, una parte, quale corrispettivo del trasferimento di un bene mobile o immobile o della cessione di un capitale, assume, in via esclusiva o in aggiunta al pagamento di una somma di denaro, l’obbligo di prestare all’altra, per un determinato periodo di tempo o per tutta la durata della vita della stessa (o di altra persona), assistenza (in senso lato) materiale e morale nella forma, secondo i casi, di vitto, vestiario, alloggio, cure mediche, pulizia della casa e della persona 5.
Infine l’obbligazione alimentare può nascere da atto illecito (per esempio la morte del figlio per fatto illecito al¬trui), per lesione del diritto agli alimenti futuri dei genitori, qualora l’avente diritto non possa ottenere gli alimenti da altro obbligato (Cass. civ., 11 gennaio 1979, n. 224).
II
I presupposti del diritto agli alimenti
I presupposti per richiedere gli alimenti soni due e precisamente a) trovarsi in stato di bisogno; b) non essere in grado di provvedere al proprio mantenimento (art. 438, primo comma).
La sussistenza dei fatti costitutivi del diritto alimentare dev’essere verificata alla data della decisione e non della domanda (Cass. civ. Sez. I, 19 giugno 2013, n. 15397).
a) Lo stato di bisogno
Il concetto di stato di bisogno va riferito alla mancanza dei mezzi necessari a soddisfare i bisogni primari della persona.
Il concetto è ben chiarito da Cass. civ. Sez. II, 8 novembre 2013, n. 25248 dove si afferma che lo stato di bisogno, quale presupposto del diritto agli alimenti esprime l’impossibilità per il soggetto di provvedere al sod¬
1 Art. 2154 (Anticipazioni di carattere alimentare alla famiglia colonica).
Se la quota dei prodotti spettante al mezzadro, per scarsezza del raccolto a lui non imputabile, non è sufficiente ai bisogni alimen¬tari della famiglia colonica, e questa non è in grado di provvedervi, il concedente deve somministrare senza interesse il necessario per il mantenimento della famiglia colonica, salvo rivalsa mediante prelevamento sulla parte dei prodotti e degli utili spettanti al mezzadro.
Il giudice, con riguardo alle circostanze, può disporre il rimborso rateale.
2 Art. 47 (Alimenti al fallito e alla famiglia)
1. Se al fallito vengono a mancare i mezzi di sussistenza, il giudice delegato, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori, può concedergli un sussidio a titolo di alimenti per lui e per la famiglia.
2. La casa di proprietà del fallito, nei limiti in cui è necessaria all’abitazione di lui e della sua famiglia, non può essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attività.
3 Art. 46 (Beni non compresi nel fallimento)
1. Non sono compresi nel fallimento:1) i beni ed i diritti di natura strettamente personale; 2) gli assegni aventi carattere ali¬mentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il man¬tenimento suo e della famiglia; 3) i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto è disposto dall’articolo 170 del codice civile; 4) (numero soppresso) 5) le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge.
2. I limiti previsti nel primo comma, n. 2), sono fissati con decreto motivato del giudice delegato che deve tener conto della condizione personale del fallito e di quella della sua famiglia.
4 Art. 660 (Legato di alimenti)
Il legato di alimenti, a favore di chiunque sia fatto, comprende le somministrazioni indicate dall’articolo 438, salvo che il testatore abbia altrimenti disposto.
disfacimento dei suoi bisogni primari, quali il vitto, l’abitazione, il vestiario, le cure mediche, da valutarsi in re¬lazione alle effettive condizioni dell’alimentando, tenendo conto di tutte le risorse economiche di cui il medesimo disponga, compresi i redditi ricavabili dal godimento di beni immobili in proprietà o in usufrutto, e della loro idoneità a soddisfare le sue necessità primarie. In passato nello stesso senso si erano espresse Cass. civ. Sez. I, 14 febbraio 2007, n. 3334 e Cass. civ. Sez. I, 14 febbraio 1990, n. 1099.
Il concetto è stato anche ribadito più volte in sede di merito (Trib. Monza, 21 marzo 2012; Trib. Milano Sez. IX, 15 aprile 2011; Trib. Padova Sez. I, 12 novembre 2010; Trib. Novara, 14 aprile 2009; Trib. Saler¬no Sez. I, 25 febbraio 2009).
Non sussiste lo stato di bisogno in chi, pur privo di redditi e di disponibilità economiche, venga mantenuto o sostentato da altri soggetti ancorché questi ultimi non vi siano obbligati, come il convivente di fatto.
Inoltre non c’è lo stato di bisogno quando sussista il diritto di ottenere un contributo al mantenimento a carico di altro soggetto: è il caso, in particolare, del diritto all’assegno divorzile.
b) L’impossibilità di provvedere al proprio mantenimento
L’alimentando deve fornire la prova non solo del proprio stato di bisogno ma anche dell’impossibilità di provve¬dere al proprio sostentamento mediante l’esplicazione di un’attività lavorativa confacente alle proprie attitudini ed alle proprie condizioni sociali (Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 2017, n. 9415; Cass. civ. Sez. I, 30 settembre 2010, n. 20509; Cass. civ. Sez. I, 14 febbraio 2007, n. 3334).
Secondo Trib. Monza, 21 marzo 2012 il presupposto del non poter provvedere al proprio mantenimento deve essere valutato con riferimento alle capacità fisiche ed intellettive di chi versa in stato di bisogno ed alle pos¬sibilità ambientali di svolgere una concreta e proficua attività.
c) La domanda di corresponsione degli alimenti
Il diritto agli alimenti sorge in astratto per il fatto di trovarsi in una condizione di bisogno e quindi quando sus¬sistono i presupposti oggettivi e soggettivi previsti dalla legge, ma perché venga affermato in concreto occorre che vi sia evidentemente una domanda della parte, quanto meno rivolta ad uno dei soggetti indicati come ob¬bligato. Ed infatti l’art. 445 afferma che il diritto decorre dalla domanda giudiziale o dal giorno della costituzione in mora dell’obbligato.
E’ questo il senso da dare all’affermazione della giurisprudenza secondo cui il diritto agli alimenti sorge in seguito alla domanda dell’alimentando (Cass. civ. Sez. I, 16 marzo 1990, n. 2199; Trib. Genova Sez. IV, 14 gen¬naio 2008; Trib. Monza Sez. I, 8 gennaio 2007).
Secondo Trib. Bari, 14 agosto 1991 la domanda di alimenti certamente essere proposta dal procuratore ge¬nerale dell’alimentando.
Uguale potere va riconosciuto al tutore (che in base all’art. 357 c.c. ha la cura della persona dell’incapace, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni) previa autorizzazione del giudice tutelare (art. 374 c.c.), così come all’amministratore di sostegno (art. 404 e seguenti c.c.) sempre previa autorizzazione del giudice tutelare (art. 411 che richiama come applicabile l’art. 374 c.c.).
III
La misura degli alimenti
Il primo comma dell’art. 438 prescrive che gli alimenti sono dovuti da un punto di vista dei soggetti creditori “in proporzione del bisogno di chi li domanda” e dal punto di vista dei soggetti debitori “in proporzione …delle condizioni economiche di chi deve somministrarli”.
La misura degli alimenti non deve superare quanto necessario per la vita dell’alimentando, avuto riguardo alla sua posizione sociale (art. 438, secondo comma, seconda parte). Proprio quest’ultimo riferimento ha indotto la dottrina ad individuare il concetto di “alimenti congrui”, dove la congruità si deve desumere anche dalla posizione sociale del soggetto e quindi dalle sue aspettative a conservare un certo tenore di vita.
Inoltre “il donatario non è tenuto oltre il valore della donazione tuttora esistente nel suo patrimonio” (art. 438 ultimo comma).
Tra fratelli e sorelle – come avverte inspiegabilmente l’art. 439 – “gli alimenti sono dovuti nella misura dello stretto necessario”.
Una sentenza di merito ha precisato che il concetto di “alimenti strettamente necessari” si riferisce non solo alla somministrazione del vitto e dell’alloggio, ma anche al vestiario, alle cure mediche e a tutto quanto è indispen¬sabile per la vita dell’alimentando (Trib. Bari Sez. I, 6 settembre 2007).
In ogni caso se l’interessato che ha diritto è un soggetto minore di età, l’obbligazione alimentare può “compren¬dere anche le spese per l’educazione e l’istruzione” e quindi qualcosa che supera “quanto necessario per la vita dell’alimentando” come si è già sopra detto.
L’obbligazione alimentare (come quella di mantenimento coniugale, divorzile o per i figli) è obbligazione di valore (Cass. civ. Sez. I, 15 giugno 1995, n. 6737) per cui si deve tener conto del variare del potere d’acquisto della moneta, sia con riferimento alla liquidazione che al periodico aggiornamento.
IV
Quando cessa l’obbligo di somministrare gli alimenti?
Il problema del limite temporale dell’obbligazione alimentare è risolto dall’art. 440 che in verità si occupa anche delle vicende modificative (riduzione o aumento) dell’importo stabilito dal giudice.
Se dopo l’assegnazione degli alimenti mutano le condizioni economiche di chi li somministra o di chi li riceve, l’autorità giudiziaria provvede per la cessazione, la riduzione o l’aumento, secondo le circostanze. Si tratta quindi di una obbligazione di durata variabile e condizionata in quanto il suo perdurare nel tempo dipende dalla persistenza dei presupposti oggettivi e soggettivo in forza dei quali è sorta. Si può dire perciò che è soggetta implicitamente, come il mantenimento, alla clausola rebus sic stantibus.
Gli alimenti possono pure essere ridotti per la condotta disordinata o riprovevole dell’alimentato.
Se, dopo assegnati gli alimenti, consta che uno degli obbligati di grado anteriore è in condizione di poterli som¬ministrare, l’autorità giudiziaria non può liberare l’obbligato di grado posteriore se non quando abbia imposto all’obbligato di grado anteriore di somministrare gli alimenti.
Il giudice, su domanda della parte interessata, può quindi intervenire per aumentare o ridurre la prestazione, o addirittura a far cessare l’obbligazione, tutte le volte che si verifica un’alterazione dell’equilibrio originario, ossia quando lo stato di bisogno dell’avente diritto o le condizioni economiche dell’obbligato subiscano variazioni o addirittura vengano meno.
Ai sensi del secondo comma dell’art. 440, se dopo l’assegnazione degli alimenti consta che un obbligato di grado anteriore è in condizione di poterli somministrare, il debitore originario potrà ottenere la cessazione della sua ob¬bligazione; in tal caso, però, il giudice potrà liberare l’obbligato originario solo quando abbia imposto all’obbligato di grado anteriore di somministrare gli alimenti.
V
Più obbligati: la natura parziaria e non solidale dell’obbligazione alimentare
Nelle obbligazioni solidali allorché via sia un concorso nell’obbligazione di più soggetti obbligati (più debitori) tutti sono tenuti per l’intero (art. 1292 c.c.) e l’obbligazione si divide in parti uguali (art. 1298 c.c.).
Nell’ambito delle obbligazioni alimentari questa regola non vale.
Infatti, sulla base di quanto indicato nell’art. 441 (concorso di obbligati) la natura dell’obbligazione è parziaria – e non solidale – in quanto, come chiarisce il primo comma, “Se più persone sono obbligate nello stesso grado alla prestazione degli alimenti, tutte devono concorrere alla prestazione stessa, ciascuna in proporzione delle proprie condizioni economiche” e quindi non in misura uguale per tutti.
Il giudice, quindi, non deve ripartire l’assegno a carico dei coobbligati in uguale misura, ma deve porre a carico di ciascuno di essi una parte della prestazione, in proporzione alla sua capacità economica, e sempre che tutti i coobbligati abbiano tale capacità economica; diversamente, l’assegno alimentare dovrà essere posto a carico solo dell’obbligato economicamente capace (Cass. civ. Sez. I, 15 marzo 1986, n. 1767).
La natura parziaria è rafforzata dalla previsione del secondo comma dove si legge che “Se le persone chiamate in grado anteriore alla prestazione non sono in condizioni di sopportare l’onere in tutto o in parte, l’obbligazione stessa è posta in tutto o in parte a carico delle persone chiamate in grado posteriore”. Ne conseguirebbe che il successo dell’azione alimentare esercitata contro un soggetto presuppone che l’avente diritto dimostri, in parti¬colare, la mancanza di obbligati di grado anteriore o la loro incapacità, in tutto o in parte, di prestare gli alimenti.
Effettivamente, come ha chiarito Trib. Bologna Sez. I, 2 febbraio 2006 in base al combinato disposto degli artt. 433 e 441 c.c., condizione dell’azione alimentare proposta contro persone obbligate in un grado determina¬to è la mancanza di obbligati di grado anteriore o la loro incapacità di prestare gli alimenti; inoltre, se più persone sono obbligate nello stesso grado, può essere accolta l’azione proposta contro solo alcuni di essi nel caso in cui gli altri risultino incapaci di sostenere la prestazione alimentare. Anche se non è necessario che tutti gli obbligati incapaci economicamente siano presenti nel giudizio, grava sempre sull’alimentando l’onere della prova delle suddette circostanze, sia pure nei confronti dei soli chiamati in giudizio, quale presupposto per l’accoglimento di una domanda volta ad ottenere gli alimenti da obbligati in un grado ulteriore o da una parte sola dei coobbligati nello stesso grado, tra i quali la prestazione alimentare dovrebbe essere ripartita.
L’art. 441 regola quindi i casi di concorso fra obbligati, siano essi dello stesso grado (primo comma), ovvero di grado diverso (secondo comma).
L’obbligo del condebitore ad adempiere l’obbligo giuridico che gli sia imposto con provvedimento giudiziale sussiste anche nell’ipotesi in cui i bisogni dell’avente diritto vengano soddisfatti per intero da uno soltanto dei condebitori (Trib. Monza Sez. IV, 11 gennaio 2012 e Trib. Bari Sez. I, 15 gennaio 2009 dove si chiarisce che in tal caso il condebitore solvente può agire in regresso nei confronti dell’altro, per la quota di sua spettanza, senza che sia necessaria una preventiva diffida ad adempiere.
Escludendosi correttamente l’esistenza di un’obbligazione solidale (come fa espressamente per esempio App. Bologna Sez. I, 10 aprile 2009) si deve coerentemente anche negare la possibilità che chi ha adempiuto per l’intero agisca in regresso nei confronti dei coobbligati ex art. 1299. Tuttavia si ammette in giurisprudenza l’azione di regresso pro quota in virtù delle regole dell’utile gestione (Trib. Monza Sez. IV, 11 gennaio 2012).
Si è posta la questione del diritto di rivalsa degli enti assistenziali, avente ad oggetto la retta di ricovero, nei con¬fronti dei parenti del ricoverato che siano tenuti agli alimenti. Una norma originariamente prevedeva tale diritto (art. 1, legge 3.12.1931, n. 1580) ma non è stata riprodotta nella legge di riforma del servizio sanitario nazionale (attuata con la legge 23.12.1978, n. 833). La prassi diffusa, degli istituti di assistenza pubblica di rivolgersi ai parenti del ricoverato, per chiedere un contributo per il pagamento della retta, deve quindi oggi ritenersi illegit¬tima. La giurisprudenza è divisa: la sussistenza del diritto alla rivalsa è stata affermata da Cass. civ. Sez. I, 24 febbraio 2004, n. 3629; Trib. Torino, 12 agosto 1994 ma è stata negata da Trib. Verona, 14 maggio 1996 e T.A.R. Veneto Sez. I, 3 novembre 1999, n. 1785 “poiché la domanda alimentare ha natura stret¬tamente personale e l’amministrazione sanitaria non può sostituirsi al beneficiario ed agire in via surrogatoria”.
Infine l’ultimo comma dell’art. 441 avverte che “Se gli obbligati non sono concordi sulla misura, sulla distribuzio¬ne e sul modo di somministrazione degli alimenti, provvede l’autorità giudiziaria secondo le circostanze”.
A tale proposito Cass. civ. Sez. I, 11 novembre 1994, n. 9432 ha avuto modo di affermare che al fine del riconoscimento e della quantificazione del diritto agli alimenti, nonché della ripartizione del relativo onere in presenza di più obbligati, il raffronto fra le rispettive condizioni economiche va effettuato con riferimento alla situazione in atto, e, quindi, deve prescindere da vicende future, quale la probabile riscossione di crediti, le qua¬li potranno avere influenza, al loro verificarsi, per un’eventuale revisione di dette statuizioni, ai sensi dell’art. 440 c.c.
VI
Che succede se un solo obbligato deve provvedere a più persone bisognose?
L’art. 442 (concorso di aventi diritto) prevede che “Quando più persone hanno diritto agli alimenti nei confronti di un medesimo obbligato, e questi non è in grado di provvedere ai bisogni di ciascuna di esse, l’autorità giudiziaria dà i provvedimenti opportuni, tenendo conto della prossimità della parentela e dei rispettivi bisogni, e anche della possibilità che taluno degli aventi diritto abbia di conseguire gli alimenti da obbligati di grado ulteriore”.
Il problema risolto da questa disposizione è quello del concorso – non degli obbligati – ma degli aventi diritto agli alimenti.
Che avviene se un singolo obbligato debba prestare gli alimenti a più persone e non è in grado di provvedere ai bisogni di tutte?
In tale evenienza il giudice ha il potere discrezionale di ridurre la prestazione a favore dei diversi destinatari, tenendo però conto di alcuni criteri espressamente indicati: la prossimità del vincolo di parentela, l’entità dei bisogni di ciascuno, e la possibilità che taluno degli aventi diritto possa conseguire gli alimenti da obbligati di grado successivo.
VII
Il modo di somministrazione degli alimenti
Gli alimenti sono sostanzialmente una prestazione economica anche se giustamente è stato sottolineato che in questo concetto rientra anche l’attività di assistenza, intesa come prestazione personale di supporto globale al soggetto in stato di bisogno, in termini di presenza, di compagnia, di conforto e di affetto, che si deve, tuttavia tradurre in una prestazione di materialità concreta non potendo coincidere con il concetto di “presenza”, di “cu¬stodia” generica (App. Lecce, 2 novembre 2016).
Chi deve somministrare gli alimenti – come stabilisce l’art. 443 – “ha la scelta di adempiere questa obbligazione o mediante un assegno alimentare corrisposto in periodi anticipati, o accogliendo e mantenendo nella propria casa colui che vi ha diritto”.
Anche l’autorità giudiziaria, su richiesta di chi si trova in stato di bisogno, può determinare il modo di sommini¬strazione (art. 443, secondo comma).
L’ultimo comma dell’art. 443 prescrive che “In caso di urgente necessità l’autorità giudiziaria può altresì porre temporaneamente l’obbligazione degli alimenti a carico di uno solo tra quelli che vi sono obbligati, salvo il re¬gresso verso gli altri”.
I primi due commi della norna in questione disciplinano i modi di adempimento dell’obbligazione alimentare. Fra le varie modalità astrattamente idonee ad adempiere l’obbligazione, il legislatore ne ha considerate in particolare due che sembrano meglio contemperare gli interessi in gioco: l’obbligato può scegliere di corrispondere un as¬segno alimentare periodico (analogamente a quanto avviene per il mantenimento nell’ambito della separazione e del divorzio), oppure di accogliere e mantenere l’avente diritto nella propria casa. In entrambi i casi si tratta naturalmente di prestazioni di carattere patrimoniale.
L’obbligazione si configura, pertanto, come obbligazione alternativa (art. 1285 ss c.c.), e la scelta spetta al debitore. Le regole della scelta sono tuttavia peculiari: in particolare il giudice (che comunque non può certo all’obbligato di ospitare in casa il debitore contro la volontà dell’uno o dell’altro (Trib. Prato, 9 novembre 2010) ha il potere di valutare l’opportunità della scelta effettuata, di modificarla e di determinare il modo di adempimento nel caso in cui il debitore non voglia effettuare la scelta.
VIII
L’adempimento della prestazione alimentare
L’art. 444 prescrive che l’assegno alimentare prestato secondo le modalità stabilite non può essere nuovamente richiesto, qualunque uso l’alimentando ne abbia fatto.
L’adempimento dell’assegno nei modi stabiliti dal provvedimento del giudice estingue l’obbligo relativo, di modo che l’assegno prestato non potrà essere nuovamente richiesto. Ciò vale nel caso in cui l’alimentando lo sperper¬asse o ne facesse un cattivo uso.
IX
La decorrenza dell’obbligazione alimentare
Gli alimenti sono dovuti – come prevede l’art. 445 – “dal giorno della domanda giudiziale o dal giorno della costi¬tuzione in mora dell’obbligato, quando questa costituzione sia entro sei mesi seguita dalla domanda giudiziale”.
La norma in commento regola la decorrenza degli alimenti, ossia la data a partire dalla quale sono dovuti gli alimenti.
Il termine iniziale coincide con la domanda giudiziale, ovvero con la costituzione in mora (da intendersi quale domanda stragiudiziale non formale), purché entro sei mesi sia seguita dalla domanda giudiziale.
Proprio da questa regola consegue la retroattività delle statuizioni della decisione anche di secondo grado che deve, però, contemperarsi con i principi di irripetibilità, impignorabilità e non compensabilità delle prestazioni alimentari. In tal modo si è espressa Cass. civ. Sez. I, 5 novembre 1996, n. 9641 secondo cui chi abbia ricevuto, per ogni singolo periodo, le prestazioni stabilite nella pronuncia di primo grado, non è tenuto a resti¬tuirle, né può vedersi opporre in compensazione quanto ricevuto a tale titolo, mentre il soggetto obbligato, ove abbia corrisposto le somme poste a suo carico nella decisione di primo grado, non può ripeterle sulla base delle statuizioni a lui più favorevoli della sentenza di appello, né può rifiutare le prestazioni dovute in base alla stessa, opponendo in compensazione le maggiori somme versate in forza della pronunzia di primo grado; d’altra parte, in base al principio della retroattività della decisione d’appello, se il soggetto obbligato non abbia corrisposto, per periodi anteriori alla decisione stessa, le somme poste a suo carico dalla pronuncia riformata, non può es¬sere costretto ad adempiervi, essendo ormai tenuto unicamente, anche per il passato, a corrispondere quanto stabilito dalla sentenza di secondo grado.
La Cassazione, in sede di delibazione di una sentenza straniera che stabiliva la decorrenza degli alimenti da data anteriore alla domanda, ha ritenuto che la decisione non contrasti l’ordine pubblico italiano poiché, avendo l’obbligazione alimentare contenuto prettamente patrimoniale, non coinvolge valori d’ordine primario, né principi supremi ed inderogabili della convivenza civile, sì che l’ampiezza di contenuto e di decorrenza di una siffatta ob¬bligazione può essere variamente fissata (Cass. civ. Sez. I, 17 aprile 1991, n. 4103).
La decorrenza dell’obbligazione alimentare a far data dalla domanda sussiste solo nel rapporto diretto tra ali¬mentato e alimentando, mentre l’azione di regresso, esercitata da uno dei condebitori verso il co-obbligato, è riconducibile alle regole della negotiorum gestio (Cass. civ. Sez. I, 9 agosto 1988, n. 4883).
X
Il procedimento e l’assegno provvisorio
Il procedimento per la determinazione e l’attribuzione dell’assegno alimentare ha natura contenziosa. Non trat¬tandosi di una causa in cui è obbligatorio l’intervento del pubblico ministero è competente il tribunale in compo¬sizione monocratica del luogo di residenza dell’obbligato convenuto in giudizio.
Analogamente a quanto avviene nell’ambito dei procedimenti di separazione e di divorzio, l codice prevede all’art. 446 che, nel corso della causa e “finché non sono determinati definitivamente il modo e la misura degli alimenti, il presidente del tribunale può, sentita l’altra parte, ordinare un assegno in via provvisoria ponendolo, nel caso di concorso di più obbligati, a carico anche di uno solo di essi, salvo il regresso verso gli altri”.
L’esistenza di questa possibilità rende inammissibile altre forme di tutela d’urgenza e cautelare (Trib. Milano Sez. IX, 3 aprile 2013; Trib. Modena Sez. II, 27 ottobre 2008). Per l’applicabilità, invece, anche in materia di alimenti della disciplina dei procedimenti cautelari Trib. Firenze, 7 novembre 1994 che ha ritento compe¬tente il giudice alla corresponsione in corso di causa di un assegno provvisorio di alimenti.
L’ultima parte dell’art. 446 dispone che, in caso di urgente necessità, il giudice può porre temporaneamente l’obbligazione alimentare a carico di uno dei coobbligati, salvo il diritto al regresso nei confronti degli altri. Si ha quindi un caso di condanna di un solo obbligato, le cui condizioni economiche lo consentano, al pagamento dell’intera prestazione, mediante sentenza non definitiva, con prosecuzione del processo per la suddivisione dell’obbligazione tra i condebitori e per la determinazione dei rimborsi.
Il procedimento in questione, in assenza (irragionevole) di una specifica diversa procedura prevista nel comma 65 dell’art. 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76 – di cui si tratterà più oltre – dovrebbe trovare applicazione anche per il caso in cui alla cessazione della convivenza uno dei conviventi intendesse richiedere l’assegno ali¬mentare previsto dal comma indicato.
XI
L’indisponibilità dell’obbligazione alimentare: il divieto di cessione e di compensazione
Secondo quanto dispone espressamente l’art. 447 il credito alimentare non può essere ceduto né può essere opposto in compensazione “neppure quando si tratta di prestazioni arretrate”.
Il divieto di cessione si fonda sulla necessità di garantire il soddisfacimento delle esigenze di vita dell’avente diritto e costituisce un’applicazione dell’art. 1260 c.c., che sancisce l’incedibilità dei crediti di carattere stretta¬mente personale6. La giurisprudenza sottolinea che il credito alimentare non può essere oggetto di cessione o di compensazione (T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, 4 luglio 2011, n. 1738), pur precisandosi, però che gli accordi fra coobbligati in merito alla misura dell’assegno alimentare sono leciti, poiché non incidono sul diritto dell’alimentando e non comportano rinunzia (Trib. Brescia Sez. II, 27 ottobre 2003).
Il divieto di compensazione è espressamente sancito anche per le prestazioni arretrate.
Il principio, insomma, è quello dell’indisponibilità dell’obbligazione alimentare (e della conseguente inammissi¬bilità della rinuncia e della transazione) che viene ricostruito proprio sulla base delle regole sancite dall’art. 447.
Conseguenza della natura indisponibile è anche la imprescrittibilità del diritto alimentare (art. 2934, secondo comma c.c.) mentre si prescrivono in cinque anni le annualità scadute, a norma dell’art. 2948, n. 2).
Il credito alimentare (“gli assegni aventi carattere alimentare”: art. 46, n. 2, della legge fallimentare) è anche impignorabile, tranne che per causa di alimenti (art. 545 c.p.c. 7), e quindi insequestrabile (art. 671 c.p.c. 8).
XII
La cessazione dell’obbligo per morte della persona tenuta agli alimenti
L’obbligo degli alimenti cessa – stante la previsione dell’art. 448 – con la morte dell’obbligato, anche se la som¬ministrazione è avvenuta in esecuzione di una sentenza.
Si comprende quindi l’obbligazione alimentare ha natura è strettamente personale con la conseguenza che legittimato attivo è solo colui che si trova in stato di bisogno, o il suo rappresentante legale, e che è, quindi, in¬concepibile un’azione surrogatoria dei creditori dell’alimentando (T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, 4 luglio 2011, n. 1738)
Gli alimenti risulteranno dovuti fino al momento della morte, mentre il debito per gli alimenti arretrati graverà sugli eredi del debitore, e il credito per gli alimenti arretrati sarà a favore degli eredi del creditore.
Qualora la morte dell’obbligato sia imputabile a fatto doloso o colposo di un terzo, l’autore dell’illecito potrebbe essere tenuto a risarcire il danno subito dal creditore per la morte del suo debitore.
Alla morte va equiparata la morte presunta (art. 63). In caso invece di assenza la prestazione a favore dell’assente rimane temporaneamente sospesa (art. 50, quarto comma c.c.) e il coniuge dell’assente può ottenere dal tribu¬nale un assegno alimentare (art. 51 c.c.).
Un’altra causa di cessazione dell’obbligo alimentare è il fallimento del debitore. In tal caso il creditore potrà in¬sinuarsi al passivo per le rate scadute prima della dichiarazione di fallimento
La cessazione dell’obbligo alimentare costituisce poi – ai sensi del terzo comma dell’art. 609-novies c.p. – pena accessoria della sentenza irrevocabile di condanna per uno dei reati di violenza contro la persona indicati dagli articoli 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies del codice penale.
XIII
Decadenza dalla responsabilità genitoriale: l’esclusione degli alimenti e della successione
La riforma sulla filiazione operata con la legge 10 dicembre 2012, n. 219 e con il decreto legislativo 28 dicem¬bre 2013, n. 154 ha inserito nel codice civile l’art. 448-bis (cessazione per decadenza dell’avente diritto dalla responsabilità genitoriale sui figli) in base al quale “Il figlio, anche adottivo, e, in sua mancanza, i discendenti prossimi non sono tenuti all’adempimento dell’obbligo di prestare gli alimenti al genitore nei confronti del quale è stata pronunciata la decadenza dalla responsabilità genitoriale”.
Il genitore decaduto dalla responsabilità genitoriale perde ogni potere inerente alla cura della persona del figlio e
6 Art. 1260 (Cedibilità dei crediti)
Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge.
Le parti possono escludere la cedibilità del credito; ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo cono¬sceva al tempo della cessione.
7 Art. 545 (Crediti impignorabili)
Non possono essere pignorati i crediti alimentari, tranne che per cause di alimenti, e sempre con l’autorizzazione del presidente del tribunale o di un giudice da lui delegato e per la parte dal medesimo determinata mediante decreto…(omissis)
8 Art. 671 (Sequestro conservativo)
Il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento.
all’amministrazione del suo patrimonio, nonché la sua rappresentanza legale, l’usufrutto legale sui beni del figlio ed è indegno di succedere al figlio, qualora, alla data di apertura della sua successione, non sia stato in essa reintegrato (art. 463 n. 3-bis c.c.). In passato, tuttavia, il genitore decaduto conservava, nei confronti del figlio, e, in mancanza, dei suoi discendenti prossimi, il diritto agli alimenti, dovuti ai sensi dell’art. 433, n. 2.
a) L’esclusione degli alimenti
L’art. 448 bis, nella sua prima parte, esonera, in modo espresso, il figlio, e in mancanza, i suoi discendenti pros¬simi, dall’obbligo di prestare gli alimenti al genitore, nei cui confronti sia stata pronunziata la decadenza dalla responsabilità genitoriale.
La lettera della norma fa riferimento ad una decadenza «pronunciata», ma non vi sono motivi per non dare alla norma una interpretazione estensiva applicandola a tutti i casi di decadenza (per esempio, come si è detto, al¬lorché costituisce pena accessoria della sentenza irrevocabile di condanna per un reato di violenza sessuale).
La Corte Costituzionale ha escluso l’illegittimità dell’art. 448-bis, nella parte in cui non prevede che l’esonero dalla prestazione alimentare possa essere invocato dal figlio anche nei confronti del genitore che, pur non es¬sendo decaduto dalla responsabilità genitoriale, abbia nel passato tenuto una condotta trascurata nei suoi con¬fronti (Corte cost., 27 gennaio 2016, n. 34).
Naturalmente la reintegrazione nella responsabilità genitoriale avrà anche l’effetto di ripristinare il diritto del genitore agli alimenti.
b) L’esclusione dalla successione
L’art. 448-bis nella sua seconda parte aggiunge anche che i figli possono escludere dalla successione il genitore decaduto “per i fatti che non integrano i casi di indegnità di cui all’articolo 463” (che già di per sé prevedono l’esclusione dalla successione).
Il genitore che sia decaduto dalla responsabilità genitoriale, quindi, può essere escluso dalla successione del figlio quando la sua decadenza sia dovuta a fatti che non integrano i casi di indegnità di cui all’art. 463 9. Il rif¬erimento è al n. 3-bis) dell’art. 463, che contempla, quale causa di indegnità a succedere, la decadenza di uno dei genitori, o di entrambi, dalla responsabilità genitoriale, ma solo se pronunziata ex art. 330. Le altre ipotesi di decadenza dalla responsabilità genitoriale non comportavano fini ad oggi l’indegnità a succedere, essendo quest’ultima una sanzione civile e operando, quindi, il principio di tassatività, a tutela della persona. Il nuovo art. 448-bis, dunque, colma le lacune della normativa sull’indegnità, riconoscendo che, per i fatti diversi da quelli contemplati dall’art. 463, e, quindi, in particolare, per le ipotesi di decadenza dalla responsabilità genitoriale di¬verse da quelle pronunciate dal giudice ai sensi dell’art. 330, sia possibile l’esclusione della successione e quindi per esempio nei casi in cui la legge penale prevede la decadenza come pena accessoria.
In che modo il genitore decaduto dalla responsabilità genitoriale può essere escluso dalla successione del figlio? La legge tace sulle modalità con le quali l’esclusione possa essere attuata. Di fatto la nuova normativa concede al figlio la facoltà di diseredare il genitore, privandolo anche della quota di riserva con un testamento nel quale dichiara di escludere il genitore dalla propria successione.
La diseredazione, anche in questo caso, potrà essere disposta solo nei confronti del genitore che sia decaduto dalla responsabilità non per effetto di un provvedimento adottato dal giudice ex art 330 in quanto se la decaden¬za è fondata su quest’ultima norma, e non sia stata seguita da reintegrazione, il genitore è indegno di succedere al figlio (art. 463, n. 3-bis) e non si pone, allora, il problema della sua diseredazione.
XIV
Le differenze tra il mantenimento e gli alimenti
a) La natura in senso lato alimentare del mantenimento e le conseguenze
Gli alimenti ai quali fa riferimento il titolo XIII del primo libro del codice civile sono una prestazione diversa dal mantenimento cui fanno riferimento le norme in materia di separazione. Ne sono diversi i presupposti e i criteri di quantificazione. È lo stesso codice che indica le differenze tra le due forme di sostentamento: il mantenimento (che ha la funzione di consentire al coniuge debole di conservare lo stesso tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale) e gli alimenti (la cui funzione è quella di sostenere – ai sensi dell’art. 438 c.c. – “chi versa in stato di bisogno e non è in grado di provvedere da solo al proprio mantenimento”. Sono pertanto com¬

9 Art. 463 (Casi d’indegnità)
È escluso dalla successione come indegno:
1) chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona della cui successione si tratta, o il coniuge, o un discendente, o un ascendente della medesima, purché non ricorra alcuna delle cause che escludono la punibilità a norma della legge penale;
2) chi ha commesso, in danno di una di tali persone, un fatto al quale la legge dichiara applicabili le disposizioni sull’omicidio;
3) chi ha denunziato una di tali persone per reato punibile con l’ergastolo o con la reclusione per un tempo non inferiore nel minimo a tre anni, se la denunzia è stata dichiarata calunniosa in giudizio penale; ovvero ha testimoniato contro le persone me¬desime imputate dei predetti reati, se la testimonianza è stata dichiarata, nei confronti di lui, falsa in giudizio penale;
3-bis) Chi, essendo decaduto dalla responsabilità genitoriale nei confronti della persona della cui successione si tratta a norma dell’articolo 330, non è stato reintegrato alla data di apertura della successione della medesima.
4) chi ha indotto con dolo o violenza la persona, della cui successione si tratta, a fare, revocare o mutare il testamento, o ne l’ha impedita;
5) chi ha soppresso, celato o alterato il testamento dal quale la successione sarebbe stata regolata;
6) chi ha formato un testamento falso o ne ha fatto scientemente uso.

Di Gianfranco Dosi
I
La natura dichiarativa della sentenza di accertamento della paternità
Secondo quanto dispone il primo comma dell’art. 277 c.c. (Effetti della sentenza) “La sentenza che dichiara la filiazione produce gli effetti del riconoscimento”, il che significa che la sentenza del tribunale produce gli stessi effetti del riconoscimento spontaneo.
Proprio per questo motivo la giurisprudenza riconosce la natura dichiarativa della sentenza (che è, quindi, sentenza di accertamento) e quindi la decorrenza retroattiva degli effetti al momento della nascita (ex tunc). Si tratta degli stessi effetti retroattivi riconosciuti alla sentenza che dichiara per esempio la nullità. Viceversa se fosse attribuita alla sentenza natura costitutiva gli effetti decorrerebbero dalla data della sentenza (ex nunc).
Il principio è stato sempre pacificamente riconosciuto (Cass. civ. Sez. VI , 14 luglio 2016, n. 14417;Cass. civ. Sez. I, 10 aprile 2012, n. 5652; Cass. civ. Sez. I, 4 novembre 2010, n. 22506; Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2009, n. 23630; Cass. civ. Sez. I, 23 novembre 2007, n. 24409; Cass. civ. Sez. I, 11 luglio 2006, n. 15756; Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 2006, n. 2328; Cass. civ. Sez. I, 14 maggio 2003, n. 7386; Cass. civ. Sez. I, 17 dicembre 2007, n. 26575; Cass. civ. Sez. I, 16 luglio 2005, n. 15100; Cass. civ. Sez. I, 14 febbraio 2003, n. 2196; Cass. civ. Sez. I, 14 agosto 1998, n. 8042; Cass. civ. Sez. I, 26 giugno 1987, n. 5619). Tutte le decisioni in questione affermano in sostanza che l’obbligo del genitore di concorrere al mantenimento del figlio sorge con la nascita dello stesso, anche nell’ipotesi in cui la procreazione sia stata successivamente accertata con sentenza. La sentenza dichiarativa della filiazione produce perciò gli effetti del riconoscimento e, pertanto, implica per il genitore tutti i doveri tipici della procreazione, incluso quello del mantenimento, ricollegandosi tale obbligazione allo status genitoriale ed assumendo, di conseguenza, efficacia retroattiva. Anche la giurisprudenza di merito non si è mai discostata da questi principi (Trib. Treviso Sez. I, 10 marzo 2017; Trib. Cassino, 15 giugno 2016; Trib. Napoli Sez. I, 18 settembre 2012; App. Bologna Sez. minori, 5 dicembre 2011; Trib. Trani, 27 settembre 2007; Trib. L’Aquila, 6 giugno 2007).
Solo Cass. civ. Sez. I, 3 novembre 2006 n. 23596 ha qualificato in passato la sentenza dichiarativa della paternità come costitutiva, ma non ne ha fatto derivare conseguenze sostanziali diverse. Può essere quindi accettata la terminologia tradizionale che parla di sentenza dichiarativa con effetti costitutivi.

II
Gli effetti costitutivi della sentenza relativamente all’accertamento della paternità
La sentenza che dichiara la paternità, pur avendo natura dichiarativa, produce effetti solo dal giudicato. Si parla a tale proposito di effetti costitutivi, nel senso che prima del giudicato non possono realizzarsi gli effetti collegati alla pronuncia sullo status.
La sentenza di accertamento della filiazione potrà quindi essere trascritta nei registri di stato civile solo dopo il suo passaggio in giudicato.
Il terzo comma dell’art. 48 del D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Ordinamento di stato civile) prescrive, infatti, che “La dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale, dopo il passaggio in giudicato, è comunicata, a cura del procuratore della Repubblica, o è notificata dagli interessati, all’ufficiale dello stato civile che ne fa annotazione nell’atto di nascita).
III
I provvedimenti conseguenziali connessi all’affidamento e al mantenimento
Alla dichiarazione della paternità conseguono evidentemente effetti in senso ampio connessi al rapporto genitori-figli nel campo personale, alimentare, economico, patrimoniale, successorio. Effetti che possono realizzarsi su richiesta dell’altro genitore (che abbia agito ex art. 273 c.c. in sostituzione e nell’interesse del figlio minore1) o dello stesso figlio maggiorenne (che abbia egli stesso agito in giudizio per la dichiarazione di paternità), in en¬trambi i casi anche nell’ipotesi in cui – essendo defunto il presunto padre – siano stati convenuti in giudizio gli eredi di lui (art.276 c.c.).
Il secondo comma dell’art. 277 c.c. prescrive che “Il giudice può anche dare i provvedimenti che stima utili per l’affidamento, il mantenimento, l’istruzione e l’educazione del figlio e per la tutela degli interessi patrimoniali di lui”. Questa norma consente quindi che domande di natura economica possano essere proposte e prese in con¬siderazione insieme alle domande sullo status.
1 L’azione di paternità promossa in base all’art. 273 c.c. dall’altro genitore (o dal tutore) costituisce un caso in cui il genitore (o il tutore) agisce non nella qualità di esercente la responsbailità genitoriale ma in sostituzione del figlio minore, in applicazione della regola di cui all’art. 81 c.p.c. secondo cui “Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge [uno dei quali è, appunto, l’art. 273 c.c.] nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”.
Per quanto concerne i possibili provvedimenti sull’affidamento (evidentemente del figlio minore di età), si tratta di una novità introdotta dall’art. 34, comma 1, lett. b, del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154.
Per quanto concerne, invece, l’eventuale mantenimento, si tratta di due tipi di provvedimenti:
a) i provvedimenti relativi al mantenimento futuro del figlio (in genere, ma non necessariamente, minore) da parte del genitore dichiarato tale dalla sentenza;
b) i provvedimenti relativi alla richiesta dell’altro genitore di rimborso pro quota delle spese di mantenimento sostenute per il figlio in passato2.
Il diritto al rimborso (in sede di accertamento della paternità) delle spese sostenute dalla nascita dall’altro geni¬tore dipende strettamente dalla circostanza – alla quale si riferiscono tutte le sentenze sopra richiamate – che gli effetti del riconoscimento, come si è detto, retroagiscono alla nascita. Secondo alcune decisioni si tratterebbe di un diritto di natura indennitaria da determinare anche in via equitativa (Cass. civ. Sez. I, 22 luglio 2014, n. 16657; Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2004, n. 11351).
Le differenti caratteristiche procedurali tra i due tipi di provvedimenti sono riconducibili alla circostanza che mentre per l’affidamento e il mantenimento futuro il giudice ha un potere di ufficio, potendolo esercitare indi¬pendentemente dalla domanda dell’altro genitore (Cass. civ. Sez. I, 17 luglio 2004, n. 13296), per i prov¬vedimenti di rimborso pro quota delle spese sostenute in passato, è necessaria la domanda di parte (da ultimo Cass. civ. Sez. I, 21 maggio 2014, n. 11211).
Benché non indicato espressamente nell’art. 277 c.c. è considerata ammissibile anche la domanda di risarcimento dei danni in relazione a quell’orientamento che ammette tale risarcimento in caso di mancato riconoscimento alla nascita (Cass. civ. Sez. I, 22 novembre 2013, n. 26205 o da Cass. civ. Sez. VI, 16 febbraio 2015, n. 3079)3.
IV
La prescrizione dei diritti relativi al mantenimento e al rimborso delle spese
pregresse sostenute da un genitore
Il diritto al mantenimento del figlio minore è un diritto indisponibile e quindi imprescrittibile (art. 2943, co. 2, c.c.) per tutto il corso della minore età. In caso pertanto di riconoscimento o di sentenza dichiarativa della filia¬zione nel corso della minore età, la prescrizione (decennale, ex art. 2946 c.c.) comincia a decorrere dal compi¬mento della maggiore età.
Il diritto al mantenimento del figlio maggiorenne, in caso di riconoscimento o di sentenza dichiarativa della filia¬zione di figlio maggiore di età, si prescrive nel termine ordinario di dieci anni (art. 2946 c.c.) oppure di cinque anni se connesso ad una decisione che ne ha già riconosciuto la spettanza periodica (art. 2948, n. 4, c.c.).
Il diritto al rimborso delle spese pregresse sostenute dall’altro genitore ha invece natura di diritto disponibile e pertanto sui prescrive nel termine ordinario di prescrizione di dieci anni (art. 2946 c.c.).
In caso di accertamento giudiziario della filiazione i termini di prescrizione dei diritti relativi al mantenimento, decorrono dalla data della dichiarazione giudiziale, e perciò dal passaggio in giudicato della sentenza sullo status, trovandosi il figlio, precedentemente, nell’impossibilità giuridica di far valere i diritti dipendenti dallo status non ancora accertato; e questo in applicazione della regola generale contenuta nell’art. 2934 c.c. secondo cui “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”. Lo hanno affermato Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2014, n. 7986; Cass. civ. Sez. I, 3 novembre 2006, n. 23596; Cass. civ. Sez. I, 11 luglio 2006, n. 15756; Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 2006, n. 2328, Cass. civ. Sez. I, 26 maggio 2004, n. 10124, precisando che in materia di mantenimento del figlio (naturale), il diritto al rimborso pro quota delle spese sostenute dalla nascita del figlio, spettante al genitore che se ne è occupato in via esclusiva, sarebbe azio¬nabile dal momento della sentenza di accertamento della paternità, che conseguentemente costituisce il dies a quo della decorrenza della ordinaria prescrizione decennale.
Questa conclusione viene espressamente riferita nelle sentenze sopra indicate alle (sole) domande di rimborso delle spese pregresse, ancorché anche i provvedimenti sull’affidamento e sul mantenimento futuro nel loro com¬plesso possano considerarsi richiamate nel secondo comma dell’art. 277 c.c.
Dovendo necessariamente individuarsi un termine di decorrenza della prescrizione, questo orientamento può dirsi giustificato, non essendoci altrimenti alcun termine iniziale certo di decorrenza del termine prescrizionale. Tuttavia questo non comporta – secondo quanto si dirà in materia di provvisoria esecuzione dei capi di condanna delle sentenze costitutive e dichiarative – che gli interessati non possano utilmente azionare e porre in esecuzio¬ne anche prima del giudicato sullo status, le pretese conseguenziali di natura economica.

2 La domanda relativa al rimborso delle spese di mantenimento sostenute è una domanda personale del genitore che la propone; non è una domanda collegata alla qualità di genitore esercente la responsabilità genitoriale.
3 cfr la voce RISARCIMENTO DEI DANNI PER OMESSO RICONOSCIMENTO DEL FIGLIO
V
Il rapporto tra il giudizio sull’accertamento della paternità e quello sulle domande conseguenziali
a) La possibile contestualità tra domanda di accertamento e domande conseguenziali: pluralità di domande e pluralità di capi della sentenza
Le domande conseguenziali relative all’affidamento e al mantenimento sono in genere proposte (dall’interessato o dal genitore che agisce il sostituzione del figlio minore) nella stessa causa di accertamento della paternità, sebbene, naturalmente, possano senz’altro essere proposte anche separatamente.
A tale proposito si deve osservare che, così come una stessa causa può avere a fondamento più domande con¬cernenti diversi aspetti (ciascuna con un petitum diverso ancorché rivolti al perseguimento di un unitario risul¬tato complessivo), anche la sentenza può conseguentemente occuparsi di più aspetti. L’art. 104 c.p.c. dispone che “Contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo più domande, anche non altrimenti con¬nesse…” e l’art. 346 aggiunge, nell’ambito delle impugnazioni, che “Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate”. L’art. 329 c.p.c. (acquiescenza totale o parziale) mette bene in evidenza il concetto chiarendo che “L’impugnazione parziale [cioè di una parte della sentenza] importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnata” e ugualmente fa l’art. 336 c.p.c. dove si precisa che “la riforma o la cassazione parziale ha effetto anche sulle parti della sen¬tenza dipendenti dalla parte riformata o cassata”.
Quindi una stessa causa può pacificamente contenere più domande e una sentenza può contenere più parti.
Nello specifico l’azione per l’accertamento della paternità naturale può comprendere insieme la domanda sullo status e le domande conseguenziali di natura economica. Ed ugualmente la sentenza dichiarativa della paternità può contenere insieme alla pronuncia sullo status anche le statuizioni economiche a cui si riferisce il secondo comma dell’art.277 c.c. (“Il giudice può anche dare i provvedimenti che stima utili per l’affidamento, il manteni¬mento, l’istruzione e l’educazione del figlio e per la tutela degli interessi patrimoniali di lui”). Le conseguenze successorie sono ovviamente previste nella parte del codice che concerne le successioni.
Anche le domande di rimborso delle spese pregresse sostenute da un genitore in via esclusiva o le domande di risarcimento del danno possono essere proposte insieme alla domanda principale sull’accertamento della pater¬nità, ma – con riguardo agli effetti necessariamente costitutivi delle sentenze attributive di uno status – possono trovare accoglimento, come si dirà, solo se lo status è passato in giudicato. La contestualità può anche sussistere tra domanda di accertamento della paternità promossa nei confronti degli eredi di un defunto e domande di natu¬ra ereditaria collegate all’accertamento dello status, ma anche in questo caso per l’accoglimento delle domande ereditarie sarà necessario il previo passaggio in giudicato sull’accertamento della paternità.
In queste ultime ipotesi di domande conseguenziali il cui accoglimento dipende dal giudicato sull’accertamento della paternità, se la domanda è proposta nello stesso giudizio sull’accertamento della paternità l’accoglimento delle domande non potrà che avvenire dopo il giudicato formatosi sulla inevitabile sentenza non definitiva sull’ac¬certamento della paternità.
Sia nel caso di contestualità tra domande sullo status e domande conseguenziali, sia nel caso in cui le domande conseguenziali fossero separatamente azionate prima del formarsi del giudicato sull’accertamento della paterni¬tà, si pone il problema del rapporto tra il giudizio sull’accertamento della paternità e le domande conseguenziali.
In particolare si pone il problema della eventuale sospensione del procedimento sulle domande economiche in attesa della definitività della domanda sullo status proposta in sede di accertamento giudiziale della paternità.
b) La natura eccezionale della sospensione del processo civile
Come più diffusamente esaminato in altra parte 4 il codice di procedura civile prevede la possibile sospensione del processo civile (di cognizione) nel caso in cui la decisione da prendere in una causa dipende dalla soluzione di una controversia di cui si discute in un’altra causa (sospensione necessaria: art. 295) ovvero nel caso in cui in una causa – di cui, appunto si chiede la sospensione – si invoca l’autorità di una sentenza pronunciata in altra causa e impugnata, e quindi non ancora passata in giudicato (sospensione discrezionale: art. 337). Si tratta di due situazioni omogenee in quanto in entrambi i casi in sostanza si chiede di sospendere un processo, cosiddetto pregiudicato, in attesa che la situazione cosiddetta pregiudicante (cioè, nel nostro caso, il processo sull’accerta¬mento della paternità ovvero la sentenza ex art. 277 c.c. impugnata di cui si invoca l’autorità) possa considerarsi definitivamente certa.
4 cfr la voce SOSPENSIONE DEL PROCESSO CIVILE
L’art. 295 (sospensione necessaria) prescrive che “Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa”. L’art. 337 (sospensione dell’esecuzione e dei processi) nell’ambito delle norme sull’impugnazione, dopo aver precisato al primo comma che “l’esecuzione della sentenza non è sospesa per effetto dell’impugnazione…”, al secondo comma prevede che “quando l’autorità di una sentenza è invocata in un diverso processo, questo può essere sospeso se la sentenza è impugnata”.
Sennonché la sospensione del processo viene oggi considerata come avente senz’altro natura eccezionale, in virtù di quanto indicato nel secondo comma dell’art. 111 della Costituzione (inserito dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2) dove il disfavore verso ogni ipotesi di sospensione è espresso dalla previsione che la legge non deve tollerare una irragionevole durata del processo. L’esigenza di una maggiore celerità del processo era stata anche perseguita dalla riforma del 1990 del processo civile (legge 26 novembre 1990, n. 353) che aveva eliminato la sospensione ex lege dell’efficacia della sentenza di primo grado, salva la richiesta di provvisoria esecuzione. Il testo vigente dell’art. 282 (riformato appunto nel 1990) dichiara la sentenza di primo grado prov¬visoriamente esecutiva salvo richiesta di sospensione al giudice di appello (art. 283). Analogamente è avvenuto più di recente per i provvedimenti camerali in materia di famiglia (art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile a seguito delle modifiche apportate dall’art 3 della legge 10 dicembre 2012, n. 219) che ugualmente “sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversamente”.
Costituisce orientamento pacifico della giurisprudenza di legittimità (a partire da Cass. civ. Sez. Unite 19 giugno 2012, n. 10027) che l’ipotesi di contemporanea pendenza davanti a due diversi giudici del giudizio sul “se dovuto” e di quello sul “quanto dovuto” non comporta che il secondo debba rimanere sospeso in attesa della decisione del primo e che, per converso, quante volte nel primo sia pronunciata sentenza che afferma esistente il diritto, il giudice del secondo giudizio possa porre a base della propria decisione ciò che è stato già deciso, ancorché la sentenza sia stata impugnata, l’unica alternativa essendo per contro quella di sospendere il giudizio di liquidazione del dovuto (come affermato a suo tempo da Cass. civ. Sez. Unite, 27 luglio 2004 n. 14060 che aveva fatto proprie in larga misura le argomentazioni svolte in precedenza da Cass. civ. Sez. lavoro, 25 maggio 1996 n. 4844 incentrate su una lettura restrittiva dell’istituto della sospensione necessaria, appunto ripudiata dalle Sezioni Unite nel 2012).
Il principio affermato da Cass. civ. Sez. Unite 19 giugno 2012, n. 10027 è stato poi ribadito successivamente da Cass. civ. Sez. VI, 18 marzo 2014, n. 6207 e da Cass. civ. Sez. VI, 20 gennaio 2015, n. 798.
Determinante, ai fini di tale conclusione, è la considerazione che l’art. 295 c.p.c. potrebbe “determinare l’arresto del processo dipendente per un tempo indeterminato e certamente non breve, poiché la paralisi del processo sa¬rebbe destinata a protrarsi fino al passaggio in giudicato della decisione sulla causa pregiudiziale (art. 297 c.p.c., comma 1), onde evitare il rischio di conflitto tra giudicati. In tal modo, in funzione della realizzazione del valore processuale dell’armonia dei giudicati, viene sacrificato il valore processuale della sollecita definizione dei giudizi”.
Le Sezioni unite in Cass. civ. Sez. Unite, 27 luglio 2004 n. 14060 avevano messo in rilievo che una serie di interventi normativi – tra gli altri il ridimensionamento in senso restrittivo della pregiudizialità penale (espunto dallo stesso precedente testo dell’art. 295) e la modifica dell’art. 42 c.p.c. (con l’estensione del regolamento necessario di competenza all’intera area dei provvedimenti applicativi della sospensione del processo) – stava a dimostrare l’emersione di una linea di tendenza sfavorevole alla sospensione. Aggiunsero poi che la sopravvenu¬ta modifica dell’art. 111 Cost. attuata con la legge costituzionale 29 novembre 1999, n. 2 (nella parte prescrittiva di una ragionevole durata del processo) doveva essere considerata determinante nel senso di imporre una lettura restrittiva dell’art. 295.
Naturalmente tutto ciò non significa che l’art. 295 c.p.c. sia da considerare abrogato, perché sopravvive in tutti i casi in cui la sospensione appare da un punto della pregiudizialità in termini tecnico giuridici plausibile (Cass. civ. Sez. lavoro, 24 giugno 2014, n. 14274 secondo cui l’art. 295 c.p.c. fa esclusivo riferimento all’ipotesi in cui fra due cause pendenti davanti allo stesso giudice o a due giudici diversi esista un nesso di pregiudizialità in senso tecnico – giuridico e non già in senso meramente logico).
Tale tipo di legame è stato ritenuto sussistente da Cass. civ. Sez. VI, 9 dicembre 2014, n. 25861 in caso di pendenza di una lite sulla validità dell’accordo giustificativo della separazione consensuale tra coniugi che pre¬giudica, in senso tecnico giuridico, l’esito del giudizio, contemporaneamente pendente, di cessazione degli effetti civili del loro matrimonio, e ne comporta la sospensione ex art. 295 cod. proc. civ. perché l’eventuale annul¬lamento di quell’accordo determinerebbe il venir meno, con effetto “ex tunc”, di un presupposto indispensabile della pronuncia di divorzio.
c) L’inapplicabilità dell’istituto della sospensione necessaria delle domande conseguenziali (econo-miche o ereditarie) in caso di dichiarazione giudiziale della paternità
Tutto ciò premesso, tra le numerose questioni che si sono finora presentate in ambito civilistico in tema di rapporti tra più cause tra loro collegate da un rapporto di pregiudizialità (e che pongono quindi un problema di sospensione della causa pregiudicata), quello del tema dei rapporti tra domanda (e processo) di accertamento della paternità e domande (e processo) di natura patrimoniale o ereditaria connesse allo status, è uno dei più affrontati in giurisprudenza.
Soprattutto perché l’art. 277 del codice civile, occupandosi degli effetti della sentenza che dichiara la filiazione, prescrive al secondo comma – come si è visto – che con la sentenza “il giudice può anche dare i provvedimenti che stima utili per l’affidamento, il mantenimento, l’istruzione e l’educazione dei figlio e per la tutela degli inte¬ressi patrimoniali di lui” tra cui anche i provvedimenti economici chiesti in regresso dal genitore che abbia fino a quel momento mantenuto da solo il figlio.
Questa norma attribuisce perciò plausibilità giuridica al fatto che domande di natura economica possono essere proposte e prese in considerazione insieme alle domande sullo status.
Ebbene, le domande di natura economica o ereditaria possono essere esaminate prima che si sia formato il giu¬dicato sullo status? O il relativo giudizio deve essere sospeso?
A queste domande ha dato risposta molto chiara, escludendo la sospensione necessaria di cui all’art, 295 e ridi¬mensionando quella ex art. 337, Cass. civ. Sez. Unite 19 giugno 2012, n. 10027 occupandosi proprio del rap¬porto tra due cause pendenti in appello una sullo status di filiazione e l’altra sulle conseguenti domande ereditarie.
La sentenza fa proprio l’orientamento già espresso in passato perentoriamente – ma in ambiti diversi da quello del rapporto tra accertamento sulla filiazione e causa di natura ereditaria – da Cass. civ. sez. III, 29 agosto 2008, n. 21924 (rapporto tra un giudizio di responsabilità professionale intentato contro un notaio e una cau¬sa tributaria azionata dal notaio stesso) e di Cass. civ. Sez. III, 16 dicembre 2009, n. 26435 (domanda di diniego di rinnovazione di un contratto di locazione e processo in appello relativo al riscatto della proprietà sull’immobile) le quali entrambe avevano precisato che “Quando tra due giudizi esista rapporto di pregiudizialità, e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, è possibile la sospensione del giudizio pregiudicato soltanto ai sensi dell’art. 337, comma secondo, cod. proc. civ. e non ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ.. Ne consegue che se il giudice disponga la sospensione del processo ai sensi di tale ultima norma, il relativo provvedimento è di per sé illegittimo, a prescindere da qualsiasi accertamento di merito circa la sussi¬stenza del rapporto di pregiudizialità).
Ad invocare l’intervento delle Sezioni Unite era stata la sesta sezione della Corte di cassazione di fronte alla quale si discuteva di un ricorso contro un provvedimento di sospensione del processo, concesso dalla corte d’appello di Torino in una causa di petizione ereditaria in relazione alla pendenza sempre in appello di una causa di rico¬noscimento di paternità.
Si tratta quindi di stabilire – afferma Cass. civ. Sez. Unite 19 giugno 2012, n. 10027 – allorché pendono in grado di appello sia il giudizio in cui è stata pronunciata sentenza di accertamento della paternità, sia il giudizio che su tale base ha accolto la domanda di petizione di eredità, ed impugnate dai convenuti entrambe le sentenze – se il secondo giudizio debba essere sospeso in attesa che nel primo si formi il giudicato sulla dichiarazione di paternità o invece possa proseguire ovvero non debba essere sospeso necessariamente, ma solo possa esserlo se il giudice del secondo giudizio non intenda riconoscere l’autorità dell’altra decisione”.
La sentenza in questione si occupa quindi, dell’interpretazione sia dell’art. 295 c.p.c. che dell’art. 337 c.p.c. e proprio per tale ragione costituisce, relativamente a queste due norme, un approfondimento di decisiva e stra¬ordinaria importanza.
Affermato il principio generale che spetta solo al giudice il compito di valutare se l’efficacia della sentenza pro¬nunciata sulla lite pregiudicante debba essere sospesa (art. 283 cod. proc. civ.) o se la sua autorità debba essere provvisoriamente rifiutata (art. 337 c.p.c., comma 2) la sentenza delle Sezioni Unite lo applica al rapporto tra domanda di accertamento della filiazione naturale ed azione di petizione di eredità, affermando che salvi sol¬tanto i casi in cui la sospensione del giudizio sulla causa pregiudicata sia imposta da una disposizione specifica ed in modo che debba attendersi che sulla causa pregiudicante sia pronunciata sentenza passata in giudicato (come, esemplificando, nel caso previsto dall’art. 75 c.p.c., comma 3), “pare alla Corte che nell’interpretazione sistematica della disciplina del processo sia da riconoscere un ruolo decisivo alla disposizione che, a seguito della legge 26 novembre 1990, n. 353, si trova ora ad essere dettata dall’art. 282 del codice di rito. Col riconoscere provvisoria esecutività tra le parti alla sentenza di primo grado il legislatore ha determinato una cesura tra la posizione delle parti in controversia tra loro nel giudizio di primo grado – che è tendenzialmente paritaria e solo provvisoriamente alterabile da misure anticipatorie o cautelari – e la situazione in cui le stesse parti vengono poste dalla decisione del giudice di primo grado, che conosciuta la controversia, dichiara lo stato del diritto tra loro. L’ordinamento, anche allo scopo di scoraggiare il protrarsi della lite, che al contrario risulterebbe favorito, se all’impugnazione si attribuisse l’effetto d’un ripristino delle posizioni di partenza, proclama il valore del modo di composizione della controversia, che è dichiarato conforme a diritto dal giudice, terzo ed imparziale (art. 111 Cost., comma 2). Il diritto pronunciato dal giudice di primo grado qualifica la posizione delle parti in modo diver¬so da quello dello stato originano di lite e giustifica sia l’esecuzione provvisoria, quando a quel diritto si tratti di adeguare la realtà materiale, sia l’autorità della sentenza di primo grado nell’ambito della relazione tra lite sulla causa pregiudiziale e lite sulla causa pregiudicata”.
L’idoneità della decisione sulla causa pregiudicante a condizionare quella della causa che ne dipende dovrebbe giustificare che questa causa resti sospesa a prescindere dal segno che potrà avere la decisione sull’altra. Lo impone prima di tutto l’esigenza che il sistema giudiziario non sia gravato dalla duplicazione dell’attività di cogni¬zione nei due processi pendenti. Ma quando nel processo sulla causa pregiudicante la decisione è sopravvenuta, quello sulla causa pregiudicata è in grado di riprendere il suo corso, perché ormai il sistema giudiziario è in grado di pervenire al giudizio sulla causa pregiudicata fondandolo sull’accertamento che sulla questione comune alle due cause si è potuto raggiungere nell’altro processo tra le stesse parti, attraverso l’esercizio della giurisdizione. Non dipende più da esigenze di ordine logico che il processo sulla causa dipendente resti sospeso.
Salvo, quindi, che l’ordinamento non esprima in casi specifici una valutazione diversa, imponendo che la compo¬sizione della lite pregiudicata debba attendere il giudicato sull’elemento di connessione tra le situazioni giuridiche collegate e controverse, è da ritenere che spetta al giudice il compito di valutare se l’efficacia della sentenza pronunciata sulla lite pregiudicante debba essere sospesa (art. 283 cod. proc. civ.) o se la sua autorità debba essere provvisoriamente rifiutata (art. 337 c.p.c., comma 2) in questo caso attribuendo al giudice del giudizio sulla lite pregiudicata il potere di sospenderlo
d) È possibile la sospensione discrezionale ex art. 337 c.p.c. del giudizio sulle domande di natura economica se la sentenza sull’accertamento della paternità è impugnata?
Secondo l’impostazione delle Sezioni Unite, quindi, venuta meno la possibilità di sospensione ex art. 295 c.p.c. che determinerebbe una paralisi inammissibile della cognizione, il processo civile cosiddetto pregiudicato po¬trebbe essere astrattamente sospeso soltanto ex art, 337 c.p.c. ove la sentenza del procedimento pregiudicante venisse impugnata. Si ricorda che secondo l’art. 337 c.p.c. “l’esecuzione della sentenza non è sospesa per effetto dell’impugnazione…”, al secondo comma prevede che “quando l’autorità di una sentenza è invocata in un diverso processo, questo può essere sospeso se la sentenza è impugnata”.
A tale proposito le già richiamate Cass. civ. sez. III, 29 agosto 2008, n. 21924 e Cass. civ. Sez. III, 16 dicembre 2009, n. 26435 avevano entrambe precisato che “Quando tra due giudizi esista rapporto di pregiudi¬zialità, e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, è possibile la sospensione del giudizio pregiudicato soltanto ai sensi dell’art. 337, comma secondo, cod. proc. civ., e non ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ.. Ne consegue che se il giudice disponga la sospensione del processo ai sensi di tale ultima norma, il relativo provvedimento è di per sé illegittimo, a prescindere da qualsiasi accertamento di merito circa la sussistenza del rapporto di pregiudizialità”.
Trattandosi di una sospensione facoltativa (“…può essere sospeso se la sentenza è impugnata”) si deve verificare in che cosa si sostanzia questo potere facoltativo (di sospendere il processo in cui è invocata la sentenza impu¬gnata), per evitare che il potere di sospensione diventi un arbitrio.
Ed allora ci si accorge che l’astratta possibilità di sospensione ex art. 337 c.p.c. viene ad essere in concreto quasi annullata, dal momento che la giurisprudenza richiede che il giudice debba verificare “l’efficacia persuasiva della sentenza” (come molto bene ha affermato per esempio Cass. civ. Sez. III, 4 luglio 2007, n. 15111). L’interpretazione quindi che i giudici della Cassazione hanno dato a partire dalle tre sentenze sopra richiamate (Cass. civ. sez. III, 29 agosto 2008, n. 21924; Cass. civ. Sez. III, 4 luglio 2007, n. 15111; Cass. civ. Sez. III, 16 dicembre 2009, n. 26435) è che quando tra due giudizi esiste rapporto di pregiudizialità e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non ancora passata in giudicato, è possibile la sospensione del giudizio pregiudicato soltanto ai sensi dell’art. 337, comma 2, c.p.c. e non ex art. 295 c.p.c. ma è compito del giudice valutare la forza della sentenza di primo grado per verificare con adeguata motivazione se sia plausibile che il giudizio pregiudicato venga sospeso. In definitiva tanto più alta è la forza (cioè la validità, la plausibilità) della sentenza di primo grado non ancora passata in giudicato, tanto più il giudice dovrà negare la sospensione.
L’ordinamento rimette quindi al giudice – secondo queste sentenze – il compito di valutare, tenuto conto degli elementi in base ai quali la controversia è riaperta con l’impugnazione, quale sia la forza e l’efficacia della senten¬za emessa nel giudizio pregiudicante (causa di paternità naturale) attribuendo al giudice della causa pregiudicata (causa ereditaria) il potere di sospenderla.
Quando la sentenza (appellata), asseritamente pregiudicante, è una sentenza dichiarativa della paternità, essa si fonda sul dato acquisito in genere con CTU genetica (di fatto incontrovertibile). E si tratta quindi di una sentenza do¬tata di così significativa efficacia persuasiva da non consentire una motivazione plausibile circa la sua sospensione.
Tutti questi principi sono stati più recentemente ribaditi e rafforzati da Cass. civ. Sez. VI, 12 novembre 2014, n. 24046 in cui si legge che “l’ordinanza con la quale viene disposta la sospensione discrezionale del processo ai sensi dell’art. 337, cpv., c.p.c. deve indicare le ragioni per le quali il giudice non intende riconoscere l’autorità della prima sentenza, già è intervenuta sulla questione ritenuta pregiudicante, chiarendo perché non ne condi¬vide il merito e le ragioni giustificatrici.
Perciò, ai fini del legittimo esercizio del potere di sospensione discrezionale del processo, previsto dall’art. 337, secondo comma, c.p.c. è indispensabile un’espressa valutazione di plausibile controvertibilità della decisione di cui venga invocata l’autorità in quel processo, sulla base di un confronto tra la decisione stessa e le critica che ne è stata fatta. Ne consegue che la sospensione discrezionale in parola è ammessa ove il giudice del secondo giudizio motivi esplicitamente le ragioni per le quali non intende riconoscere l’autorità della prima sentenza, già intervenuta sulla questione ritenuta pregiudicante. Si legge nella sentenza che “il potere discrezionale può bene essere esercitato a condizione che si dia conto, purché in modo non meramente apparente, di tali indispensabili valutazioni”. Occorre cioè, con tutta evidenza, che di tale intenzione di non riconoscimento si dia comunque, per quanto sommariamente, espressamente conto, altrimenti risolvendosi la sospensione nell’esercizio immotivato di un potere – che da discrezionale diverrebbe arbitrario ed incontrollabile – e finendo con il sovrapporsi meccani¬cisticamente alla diversa, ma non configurabile, ipotesi della sospensione necessaria ai sensi dell’art. 295 c.p.c.” Perciò è rimessa al giudice la scelta – anche ex art. 111 Cost sulla ragionevole durata del processo – tra l’ade¬guarsi all’autorità della pronuncia pregiudicante di primo grado, decidendo in base alla stessa ove sia fondata su una particolare plausibilità della decisione, ovvero discostarsene sospendendo il giudizio pregiudicato nell’attesa della pronuncia del processo di impugnazione.
VI
La disciplina processuale delle domande conseguenziali
a) Il giudicato sull’accertamento della paternità come presupposto processuale dell’accoglimento delle domande di rimborso delle spese pregresse e del risarcimento del danno
Secondo l’orientamento consolidato espresso dalla prima sezione civile della Corte di cassazione, attesa la natura dichiarativa della pronuncia che accerta la filiazione, il diritto al rimborso “pro quota” delle spese soste¬nute dalla nascita del figlio, spettante al genitore che se ne è occupato in via esclusiva, non sarebbe utilmente esercitabile e se esercitato non potrebbe essere accolto, se non successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di accertamento della filiazione (Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2014, n. 7986; Cass. civ. Sez. I, 3 novembre 2006, n. 23596; Cass. civ. Sez. I, 11 luglio 2006, n. 15756; Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 2006, n. 2328, Cass. civ. Sez. I, 26 maggio 2004, n. 10124 le quali tutte hanno fatto affermazione di questo orientamento per farne conseguire il principio che il giudicato sullo status costituisce il dies a quo della decorrenza della prescrizione).
Pertanto secondo questa impostazione non sarebbe proponibile – e se proposta, non può essere accolta – una domanda di rimborso delle spese pregresse se non dopo il giudicato sull’accertamento della paternità.
Una di queste decisioni (Cass. civ. Sez. I, 3 novembre 2006 n. 23596) qualifica, peraltro, la sentenza di accertamento della paternità come costitutiva, traendone tuttavia le stesse conseguenze che non dipendono quindi dalla qualificazione come dichiarativa o costituiva della sentenza ma dal fatto in sé dell’essere la sentenza considerata di fatto un presupposto condizionate le domande di natura economica.
Questo orientamento tradizionale è stato ripreso espressamente anche nella giurisprudenza di merito da Trib. Sulmona, 26 novembre 2012 secondo cui le domande a contenuto economico correlate alla domanda di di¬chiarazione giudiziale di paternità naturale possono essere svolte e decise in un unico processo, fermo restando che il credito derivante dall’accoglimento delle prime potrebbe essere azionato soltanto all’esito del passaggio in giudicato del capo relativo all’accertamento dello status di figlio.
Queste conclusioni – espressamente riferite alle sole domande di rimborso per le spese pregresse sostenute da un genitore dalla nascita del figlio, possono considerarsi applicabili anche alle domande di risarcimento del danno che, perciò, in applicazione dei medesimi principi, non possono essere proposte prima del giudicato sullo status e, in ogni caso, ove proposte prima, non potrebbe essere accolte prima del formarsi del giudicato sullo status. Si ricorda che è ammessa la domanda risarcitoria dei danni in caso di mancato riconoscimento alla na¬scita (Cass. civ. Sez. I, 22 novembre 2013, n. 26205; Cass. civ. Sez. VI, 16 febbraio 2015, n. 30795 dove si ribadisce il principio secondo cui il disinteresse mostrato da un genitore nei confronti del figlio (naturale) integra la violazione degli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione della prole, e determina la lesione dei diritti nascenti dal rapporto di filiazione che trovano negli articoli 2 e 30 della Costituzione un elevato grado di riconoscimento e tutela, sicché tale condotta è suscettibile di integrare gli estremi dell’illecito civile e legittima l’esercizio, ai sensi dell’art. 2059 cod. civ., di un’autonoma azione volta al risarcimento dei danni non patrimoniali sofferti dalla prole.
b) La contestuale proposizione e il possibile contestuale accoglimento della domanda di accertamen¬to della paternità con le domande sull’affidamento e sul mantenimento
Nella prassi dei tribunali italiani si ammette pacificamente la contestuale proposizione delle domande di accer¬tamento della paternità con quelle sull’affidamento e sul mantenimento futuro (esattamente come sono consi¬derate proponibili insieme alla domanda principale sullo status le domande relative al rimborso delle spese di mantenimento pregresse sostenute da un genitore, delle domande risarcitorie e di quelle di natura ereditaria).
5 cfr la voce RISARCIMENTO DEI DANNI PER OMESSO RICONOSCIMENTO DEL FIGLIO
Questa prassi è ampiamente riconosciuta e richiamata nella più volte citata Cass. civ. Sez. Unite 19 giugno 2012, n. 10027 che proprio sul rapporto tra le due domande (quella sullo status e quella sulle questioni econo¬miche) fonda il suo ragionamento contrario alla sospensione del processo concernente le questioni economiche.
Alla contestualità tra domanda principale sullo status e domande conseguenziali si accompagna la possibilità di una medesima sentenza definitiva del tribunale che dispone su entrambi gli aspetti, quello relativo all’accerta¬mento e quello sulle domande conseguenziali relative all’affidamento e al mantenimento del figlio.
E opportuno ripetere che questa possibile contestualità nella medesima sentenza tra accertamento dello status e provvedimenti conseguenziali non può, però, includere i provvedimenti relativi al rimborso delle spese pregres¬se, al risarcimento dei danni e alle questioni ereditarie che tutte presuppongono il passaggio in giudicato della sentenza sullo status. In questi ultimi tre casi, ove le domande fossero state proposte nello stesso giudizio, vi saranno due sentenze: una non definitiva sullo status e una definitiva sulle questioni economiche.
VII
Il problema della provvisoria esecuzione (art. 282 c.p.c.) dei capi della sentenza
concernenti le domande relative al mantenimento
a) L’orientamento degli anni Novanta che nega la possibilità della provvisoria esecuzione in caso di condanne accessorie a sentenze dichiarative e costitutive
Acquisito che le sentenze dichiarative sullo status e perciò anche quelle di accertamento della paternità hanno effetti costitutivi, nel senso che non possono essere considerate esecutive se non dopo il loro passaggio in giu¬dicato (non si può certo trascrivere una sentenza di riconoscimento della paternità nei registri di stato civile se questa non è passata in giudicato), occorre ora chiedersi se i capi della sentenza concernenti l’affidamento e il mantenimento futuro possano essere considerati provvisoriamente esecutivi.
L’art. 282 c.p.c. prescrive che “La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti”.
La precedente formulazione prevedeva, per converso, quale facoltà per il giudice, la concessione, su espressa richiesta della parte, della “clausola” di provvisoria esecuzione qualora la domanda fosse fondata su atto pub¬blico o scrittura privata o se, con riferimento alla parte vittoriosa, il ritardo nell’esecuzione avesse creato una situazione di “pericolo”. Peraltro, la concessione della clausola, salvo casi eccezionali, era sempre prevista nel caso di sentenza di condanna al pagamento di provvisionali o di prestazioni alimentari e l’esecutività ex lege delle decisioni di primo grado era già stata introdotta, tra l’altro, nell’ambito del rito del lavoro, per le condanne al pagamento di crediti in favore del lavoratore, secondo il sistema di cui all’art. 431 c.p.c., ed estesa ai “riti speciali” collegati, relativi alle controversie in materia di locazione e a quelle di competenza delle sezioni specia¬lizzate agrarie. Tutti elementi da cui è possibile desumere, peraltro, anche argomenti a favore della provvisoria esecuzione nei casi di cui stiamo discutendo di condanne accessorie a sentenze costitutive o dichiarative.
Può l’art. 282 c.p.c. essere interpretato nel senso, quindi, di ritenere che le pronunce di condanna accessorie ad un accertamento ovvero alla costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico siano qualificabili come provvisoriamente esecutive?
Intanto vi è da dire che il riferimento alle sentenze di condanna ha fatto sorgere il dubbio se la provvisoria ese¬cuzione secondo il disposto dell’art. 282 nel testo vigente, che non contiene alcuna precisazione (parlando solo di “sentenza di primo grado”), vada ascritta a tutte le sentenze o solo a quelle di primo grado che pronuncino una condanna. Si ritiene in dottrina che il riferimento della norma tout court alla sentenza di primo grado sia il frutto di una scelta di rifiutare un più circoscritto e qualificato richiamo, tanto più che, in sede di lavori prepara¬tori, l’emendamento volto a puntualizzare il riferimento alle sole sentenze di condanna venne criticato e respinto, soprattutto con la considerazione che si sarebbe svuotata di molto l’utilità che era lecito ripromettersi dalla nuova soluzione a favore della generalizzata esecutività, applicabile anche a certe sentenze dichiarative o costitutive, specie in tema di diritto di famiglia. Nonostante tali indicazioni dei lavori preparatori (preziosa per l’interpretazio¬ne comunque favorevole alla provvisoria esecuzione nell’ambito delle cause sugli status familiae), la soluzione di segno restrittivo è prevalsa nella giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. Sez. II, 12 luglio 2000, n. 9236 e Cass. civ. Sez. I, 6 febbraio 1999, n. 1037 nelle quali si afferma che la disciplina dell’esecuzione provvisoria di cui all’art. 282 c.p.c. trova legittima attuazione soltanto con riferimento alle sentenze di condanna, le uniche idonee, per loro natura, a costituire titolo esecutivo.
Pertanto la giurisprudenza si è assestata per lungo tempo sulla considerazione che il concetto di esecutorietà non può essere riferito alle sentenze dichiarative (di accertamento) e costitutive e che le sentenze aventi tale natura, ai sensi dell’interpretazione restrittiva dell’art. 282 c.p.c., acquistano efficacia (intesa, in senso lato, come produzione degli effetti ad esse propri) solo con il passaggio in giudicato (Cass. civ. Sez. II, 24 marzo 1998, n. 3090).
La giurisprudenza di legittimità e di merito ha conseguentemente sostenuto, negli anni Novanta, la tesi secondo cui tutte le pronunce di condanna ancorché accessorie e consequenziali, compresa quella relativa alla regolamentazione delle spese processuali (Cass. civ. Sez. III, 24 maggio 1993, n. 5837 sono inidonee a costituire titolo esecutivo fino a quando non diventi efficace la pronuncia principale di accertamento o costitutiva. Non si potrebbe pertanto procedere all’esecuzione forzata sul capo di condanna consequenziale in difetto dell’efficacia del capo che ne costituisce il presupposto. Non potrebbe, pertanto, essere data rilevanza autonoma a tali statu¬izioni accessorie, il cui regime deve adeguarsi a quello della statuizione principale.
b) Il cambio di rotta di una parte della giurisprudenza degli anni Duemila: tutte le sentenze sono provvisoriamente esecutive, anche quelle dichiarative e costitutive
A partire dal 2005 una parte della giurisprudenza di legittimità ha cambiato orientamento, arrivando a sostenere la provvisoria esecuzione di tutte le sentenze di primo grado, ivi comprese quelle dichiarative e quelle costitutive.
Dapprima Cass. civ. Sez. III, 26 gennaio 2005, n. 1619 ha ritemuto che non solo le sentenze di condanna ma anche quelle costitutive possono essere provvisoriamente esecutive indipendentemente da una esplicita statuizio¬ne in tal senso del giudice se contengono una condanna implicita, desumibile anche dalla sola motivazione o dalla funzione stessa che il titolo è destinato a svolgere e successivamente, soprattutto Cass. civ. Sez. III, 3 set¬tembre 2007, n. 18512 ha affermato che anche i capi delle sentenze di natura dichiarativa e costitutiva hanno efficacia in senso lato immediata e che non ha senso la distinzione tra pronunce di condanna pure e consequenziali poiché tutte le condanne presuppongono un accertamento, quand’anche implicito. Con la conseguenza che tutte le declaratorie di condanna (ivi comprese quelle inerenti alle spese di lite) sono provvisoriamente esecutive. Con quest’ultima sentenza si stabilisce che, nel caso di pronuncia di sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c., le statuizioni di condanna consequenziali, dispositive dell’adempimento delle prestazioni a carico delle parti tra le quali la sentenza determina la conclusione del contratto, sono da ritenere immediatamente esecutive, ai sensi dell’art. 282 c.p.c., di modo che, qualora l’azione ex art. 2932 c.c. sia stata proposta dal promittente venditore, la statuizione di condanna del promissario acquirente al pagamento del prezzo è da considerare provvisoriamente esecutiva. Perciò, la pronuncia sancisce l’estensione degli effetti dell’art. 282 c.p.c. a tutte le statuizioni di condan¬na di primo grado, siano esse principali o accessorie e strumentali a pronunce dichiarative o costitutive.
Questo orientamento elimina ogni differenza tra condanne principali e condanne accessorie ad una declaratoria dichiarativa o costitutiva e afferma in ogni caso che non esisterebbe nel nostro ordinamento alcun principio in forza del quale al riconoscimento della tutela costitutiva, nella sua funzione tipica, non possano conseguire effetti prima del passaggio in giudicato della sentenza che ne acclari i presupposti. Dunque, il principio è quello secondo cui le sentenze dichiarative e costitutive sono provvisoriamente efficaci prima del passaggio in giudicato, salvo che la legge disponga altrimenti.
Il nuovo corso aperto da questa parte della giurisprudenza di legittimità suggerisce allora di interpretare l’art. 282 c.p.c. nel senso che tutte le sentenze di primo grado sono provvisoriamente efficaci (sempre che non vi sia una previsione speciale che stabilisca per singoli casi il contrario).
Pertanto in base a questo orientamento non solo è pacifico che siano provvisoriamente esecutive le sentenze di condanna accessorie ad una decisione dichiarativa o costituiva ma sarebbero immediatamente esecutive anche tutte le sentenze dichiarative o costitutive.
c) L’intervento delle Sezioni Unite (n. 4059/2010) e il ritorno alla tesi della esecutività condizionata al giudicato in caso di sentenze costitutive ma limitatamente alle controprestazioni corrispettive
I principi affermati nella sentenza 18512/2007 non trovarono successiva conferma nella giurisprudenza di le¬gittimità successiva, la quale è rimasta nel complesso ferma nel propendere per la soluzione negativa in ordine soprattutto all’ammissibilità della provvisoria esecutività delle sentenze costitutive ex art. 2932 c.c..
In particolare, con la pronuncia Cass. civ. Sez. II, 6 aprile 2009, n. 8250 – nettamente contrapposta alla n. 18512/2007 – la Corte confermava che la sentenza che dispone l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, ex art. 2932 c.c., produce i propri effetti solo dal momento del passaggio in giudicato; ne consegue che, quando detta sentenza abbia subordinato l’effetto traslativo al pagamento del residuo prezzo, l’obbligo di pagamento in capo al promissario acquirente non diventa attuale prima dell’irretrattabilità della pronuncia giudiziale, essendo tale pagamento la prestazione corrispettiva destinata ad attuare il sinallagma contrattuale.
Riferita alle sole sentenze costitutive questa interpretazione in chiave contrattualistica e dubbio che possa esten¬dersi al di fuori del terreno del contratto e in particolare nel terreno degli status.
In ogni caso sul terreno sempre delle sentenze costitutive (specificamente nel campo delle sentenze relative all’esecuzione dell’obbligo di trasferire la proprietà) venne sollecitato un intervento chiarificatore delle Sezioni Unite per comporre il contrasto determinatosi in giurisprudenza.
Le Sezioni Unite (Cass. civ. Sez. Unite, 22 febbraio 2010, n. 4059) ritennero di disattendere l’orientamento radicale di cui alla sentenza 18512/2007 e di dare, invece, continuità all’orientamento seguito dalla sentenza 8250/2009 dichiarando di condividere gli argomenti sviluppati dalla dottrina maggioritaria a sostegno della tesi secondo cui, nel caso di preliminare di compravendita e di pronuncia ex art. 2932 c.c. l’effetto traslativo della proprietà del bene si produce solo con l’irretroattività della sentenza che determina l’effetto sostitutivo del con¬tratto definitivo. La sentenza di primo grado di accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c. non può pertanto produrre, prima del passaggio in giudicato, gli effetti del contratto definitivo con la conseguente impossibilità di scissione, nelle sentenze ex art. 2932 c.c. in tema di contratto preliminare di compravendita, tra capi costitutivi principali e capi di condanna consequenziali, con riferimento specifico a quelli cosiddetti sinallagmatici le cui relative statuizioni fanno parte integrante della pronuncia costitutiva nel suo complesso.
Affermano in sostanza le Sezioni Unite che l’esecutività provvisoria ai sensi dell’art. 282 c.p.c. della sentenza di accoglimento della domanda di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita è limitata ai capi della decisione compatibili con la produzione dell’effetto trasla¬tivo del bene in un momento successivo e non si estende ai capi condannatori che si collocano in un rapporto di stretta interdipendenza con i capi costitutivi relativi alla modificazione giuridica sostanziale.
Si legge nella sentenza: va precisato che la possibilità di anticipare l’esecuzione delle statuizioni condannatorie contenute nella sentenza costitutiva va riconosciuta in concreto, volta a volta, a seconda del tipo di rapporto tra l’effetto condannatorio da anticipare e l’effetto costitutivo producibile solo con il giudicato. A tal fine occorre differenziare le statuizioni condannatorie meramente dipendenti dal detto effetto costitutivo, dalle statuizioni che invece sono a tale effetto legate da un vero e proprio nesso sinallagmatico ponendosi come parte – talvolta “corrispettiva” – del nuovo rapporto oggetto della domanda costitutiva.
Così, ad esempio, nel caso di condanna del promissario acquirente al pagamento del prezzo della vendita, non è possibile riconoscere effetti esecutivi a tale condanna altrimenti si verrebbe a spezzare il nesso tra il trasfe¬rimento della proprietà derivante in virtù della pronuncia costitutiva ed il pagamento del prezzo della vendita.
L’effetto traslativo della proprietà del bene si produce solo con l’irretrattabilità della sentenza per cui è da esclu¬dere che prima del passaggio in giudicato della sentenza sia configurabile un’efficacia anticipata dell’obbligo di pagare il prezzo: si verificherebbe un’alterazione del sinallagma. Ritenere diversamente consentirebbe alla parte promittente venditrice – ancora titolare del diritto di proprietà del bene oggetto del preliminare – di incassare il prezzo prima ancora del verificarsi dell’effetto, verificabile solo con il giudicato, del trasferimento di proprietà.
Possono quindi ritenersi anticipabili i soli effetti esecutivi dei capi che sono compatibili con la produzione dell’effet¬to costitutivo in un momento temporale successivo, ossia all’atto del passaggio in giudicato del capo di sentenza propriamente costitutivo. Così la condanna al pagamento delle spese processuali contenuta nella sentenza che accoglie la domanda. La provvisoria esecutività non può invece riguardare quei capi condannatori che si collocano in un rapporto di stretta sinallagmaticità con i capi costitutivi relativi alla modificazione giuridica sostanziale.
Le indicazioni delle Sezioni Unite hanno trovato applicazione esplicita nelle decisioni successive della giurispru¬denza di legittimità.
Così per esempio Cass. civ. Sez. I, 29 luglio 2011, n. 16737 ha affermato che l’anticipazione in via provvisoria , ai fini esecutivi, degli effetti discendenti da statuizioni condannatorie contenute in sentenze costitutive, non è consentita, essendo necessario il passaggio in giudicato, soltanto nei casi in cui la statuizione condannatoria è le¬gata all’effetto costitutivo da un vero e proprio nesso sinallagmatico (come nel caso di condanna al pagamento del prezzo della compravendita nella sentenza sostitutiva del contratto definitivo non concluso); è invece consentita quando la statuizione condannatoria è meramente dipendente dall’effetto costitutivo, essendo detta anticipazione compatibile con la produzione dell’effetto costitutivo nel momento temporale successivo del passaggio in giudi¬cato (come nel caso di specie riguardante la condanna di un istituto di credito alla restituzione delle somme di denaro ricevute da un istituto di credito a seguito di atti solutori dichiarati inefficaci ai sensi dell’art. 67 legge fall.).
Nella giurisprudenza di merito analogamente si è espresso Trib. Pordenone, 9 febbraio 2017.
d) La provvisoria esecuzione delle statuizioni di condanna al mantenimento in caso di sentenze di-chiarative della paternità
Le sentenze dichiarative come quelle sull’accertamento della paternità condividono con quelle costitutive la na¬tura costituiva degli effetti: prima del giudicato non è possibile l’attribuzione di effetti alla relativa pronuncia che potrà essere trascritta nei registri di stato civile soltanto dopo il passaggio in giudicato.
Come si è visto – dall’illustrazione dell’elaborazione giurisprudenziale sul punto – non vi sono motivi ostativi all’esecuzione provvisoria dei capi di condanna contenuti nella sentenza costitutiva o dichiarativa in generale. Le Sezioni Unite intervenute nel dibattito (Cass. civ. Sez. Unite, 22 febbraio 2010, n. 4059) hanno precisato, appunto, che l’esecutività provvisoria ai sensi dell’art. 282 c.p.c. della sentenza costitutiva (nel caso di obbligo specifico di concludere un contratto) non è affatto impedita, ma è limitata ai capi della decisione compatibili con la produzione dell’effetto traslativo del bene in un momento successivo e non si estende ai capi condannatori che si collocano in un rapporto di stretta interdipendenza (sinallagmaticità) con i capi costitutivi relativi alla modifi¬cazione giuridica sostanziale.
Come si è visto anche Cass. civ. Sez. I, 29 luglio 2011, n. 16737 ha affermato che l’anticipazione in via prov-visoria, ai fini esecutivi, degli effetti discendenti da statuizioni condannatorie contenute in sentenze costitutive non è consentita soltanto nei casi in cui la statuizione condannatoria è legata all’effetto costitutivo da un vero e proprio nesso sinallagmatico (come nel caso di condanna al pagamento del prezzo della compravendita nella sentenza sostitutiva del contratto definitivo non concluso).
Il sinallagma è un elemento costitutivo implicito del contratto a obbligazioni corrispettive. È il rapporto di inter¬dipendenza contrattuale tra una prestazione ed una controprestazione. In tanto una parte diventa proprietaria in quanto paga il prezzo del bene. Non si può essere condannati a pagare il prezzo di un bene se non si diventa contestualmente proprietari di quel bene.
In tutti i casi in cui la statuizione di condanna, invece, non ha questo collegamento sinallagmatico con la pro¬nuncia principale, è consentito attribuire alla condanna l’effetto esecutivo provvisorio (così per esempio in caso di condanna al pagamento delle spese di giudizio).
Ebbene in caso di sentenze dichiarative di accertamento della paternità non è possibile parlare di sinallagmati¬cità non essendoci alcun rapporto contrattuale tra figlio e genitore dichiarato tale, con la conseguenza che non vi sono ostacoli a considerare possibile l’esecuzione provvisoria delle statuizioni di condanna, non solo per il capo della sentenza sulle spese processuali (come è pacifico in giurisprudenza, per esempio Cass. civ. Sez. I, 15 dicembre 2011, n. 27090; Tribunale, Reggio Emilia, 6 settembre 2012) ma anche per gli altri capi contenenti una condanna.
Sarebbe strano il contrario, cioè che la regolamentazione del mantenimento per esempio del figlio minore ve¬nisse posticipata ad un tempo successivo al giudicato che potrebbe sopraggiungere solo dopo molti anni con evidenti ripercussioni negative sul diritto del figlio ad essere salvaguardato nelle sue esigenze primarie.
Sussistono quindi tutte le coordinate giuridiche e logiche della concessione ex lege della provvisoria esecuzione: il fumus e il periculum.
Esemplare in tale direzione è la decisione (proprio in un caso di accertamento della paternità) con cui le Sezioni Unite nel 2012 hanno affermato – come si è visto (Cass. civ. Sez. Unite, 27 luglio 2004 n. 14060) – il prin¬cipio generale che “salvi soltanto i casi in cui la sospensione del giudizio sulla causa pregiudicata sia imposta da una disposizione specifica ed in modo che debba attendersi che sulla causa pregiudicante sia pronunciata sen¬tenza passata in giudicato pare alla Corte che nell’interpretazione sistematica della disciplina del processo sia da riconoscere un ruolo decisivo alla disposizione che, a seguito della legge 26 novembre 1990, n. 353, si trova ora ad essere dettata dall’art. 282 del codice di rito. Col riconoscere provvisoria esecutività tra le parti alla sentenza di primo grado (e, si ripete, si trattava proprio di un accertamento della paternità) il legislatore ha determinato una cesura tra la posizione delle parti in controversia tra loro nel giudizio di primo grado – che è tendenzialmente paritaria e solo provvisoriamente alterabile da misure anticipatorie o cautelari – e la situazione in cui le stesse parti vengono poste dalla decisione del giudice di primo grado, che conosciuta la controversia, dichiara lo stato del diritto tra loro. L’ordinamento, anche allo scopo di scoraggiare il protrarsi della lite, che al contrario risul¬terebbe favorito, se all’impugnazione si attribuisse l’effetto d’un ripristino delle posizioni di partenza, proclama il valore del modo di composizione della controversia, che è dichiarato conforme a diritto dal giudice, terzo ed imparziale (art. 111 Cost., comma 2). Il diritto pronunciato dal giudice di primo grado qualifica la posizione delle parti in modo diverso da quello dello stato originano di lite e giustifica sia l’esecuzione provvisoria, quando a quel diritto si tratti di adeguare la realtà materiale, sia l’autorità della sentenza di primo grado nell’ambito della relazione tra lite sulla causa pregiudiziale e lite sulla causa pregiudicata”.
VIII
La provvisoria esecuzione dei capi della sentenza concernenti l’affidamento del figlio
Il principio della provvisoria esecuzione di tutte le decisioni che concernono l’affidamento dei figli minori è stato riaffermato dalla recente riformulazione dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile riformato dall’art. 3 della legge 10 dicembre 2012, n. 219 come modificato dall’art. 96 lett. c del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 1546.
6 Art.38
Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Per i procedimenti di cui all’articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni per l’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario.
Sono altresì di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 251 e 317-bis del codice civile *
Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria. Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applica, in quanto compatibile, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile.
Fermo restando quanto previsto per le azioni di stato, il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sen¬tito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversamente.
Sulla base di questa riformulazione l’art. 38 disp. att. c.c. contiene ora un principio generale di immediata ese¬cutività di tutti i provvedimenti che concernono l’affidamento di minori, che sarebbe del tutto irragionevole non applicare anche ai provvedimenti sull’affidamento conseguenziali alla sentenza di accertamento della paternità.
Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni, il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni.
Giurisprudenza
Trib. Treviso Sez. I, 10 marzo 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza dichiarativa del rapporto di filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento (tardivo) e quindi, a norma dell’art. 261 c.c., comporta da parte del genitore tutti i doveri e tutti i diritti propri della procreazione legittima.
Trib. Pordenone, 9 febbraio 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’anticipazione in via provvisoria , ai fini esecutivi, degli effetti discendenti da statuizioni condannatorie contenute in sentenze costitutive, non è consentita, occorrendo il passaggio in giudicato, soltanto nei casi in cui la statuizione condannatoria è legata all’effetto costitutivo da un vero e proprio nesso sinallagmatico; è invece consentita quando la statuizione condannatoria è me¬ramente dipendente dall’effetto costitutivo, essendo detta anticipazione compatibile con la produzione dell’effetto costitutivo nel momento temporale successivo del passaggio in giudicato.
Cass. civ. Sez. VI, 14 luglio 2016, n. 14417 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento da cui conseguono tutti i doveri propri della procreazione legittima tra i quali l’obbligo di mantenimento. La relativa obbligazione si collega allo status genitoriale e assume decorrenza dalla nascita del figlio, con la conseguenza che l’altro genitore, il quale nel frattempo ha sostenuto l’onere di manteni¬mento anche per la porzione di pertinenza del figlio dichiarato giudizialmente, ha diritto di regresso per la corrispondente quota.
Trib. Cassino, 15 giugno 2016 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligo del genitore naturale di concorrere al mantenimento del figlio nasce al momento della sua nascita, anche se la procrea¬zione sia stata successivamente accertata con sentenza. La sentenza dichiarativa della filiazione naturale, invero, produce gli effetti del riconoscimento comportando per il genitore, ai sensi dell’art. 261 c.c., tutti i doveri propri della procreazione legittima, incluso quello del mantenimento ai sensi dell’art. 148 c.c. Conseguentemente, anche nell’ipotesi in cui al momento della nascita il figlio sia riconosciuto da uno solo dei genitori, tenuto perciò a provvedere per intero al suo mantenimento, per ciò stesso non viene meno l’obbligo dell’altro genitore per il periodo anteriore alla pronuncia della dichiarazione giudiziale di paternità o mater¬nità naturale. Su tale base, la violazione dei relativi doveri non trova la sua sanzione, necessariamente e soltanto, nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, in quanto la natura giuridica di tali obblighi implica che la relativa violazione, nell’ipotesi in cui provochi la lesione di diritti costituzionalmente protetti, possa integrare gli estremi dell’illecito civile e dare luogo ad un’au¬tonoma azione volta al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensi dell’art. 2059 c.c. (Nel caso di specie, Il Tribunale ha condannato il padre naturale di una ragazzina di tredici anni a risarcirle i danni non patrimoniali conseguiti al totale disinteresse dimostrato nei suoi confronti, tale da avere determinato una vera e propria lesione dei diritti nascenti dal rapporto di filiazione, i quali trovano negli artt. 2 e 30 della carta costituzionale, oltre che in normative internazionali recepite nel nostro ordinamento, un elevato grado di riconoscimento e tutela. Di conseguenza, considerata anche la giovane età della figlia, il giudice di merito ha condannato il padre a versare, a titolo di danno non patrimoniale per abbandono morale della minore, la somma di 52.000 euro, liquidata in via equitativa).
Cass. civ. Sez. VI, 16 febbraio 2015, n. 3079 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il disinteresse mostrato da un genitore nei confronti di una figlia naturale integra la violazione degli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione della prole, e determina la lesione dei diritti nascenti dal rapporto di filiazione che trovano negli articoli 2 e 30 della Costituzione – oltre che nelle norme di natura internazionale recepite nel nostro ordinamento – un elevato grado di riconoscimento e tutela, sicché tale condotta è suscettibile di integrare gli estremi dell’illecito civile e legittima l’esercizio, ai sensi dell’art. 2059 cod. civ., di un’autonoma azione volta al risarcimento dei danni non patrimoniali sofferti dalla prole.
Cass. civ. Sez. VI, 9 dicembre 2014, n. 25861 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La pendenza di una lite sulla validità dell’accordo giustificativo della separazione consensuale tra coniugi pregiudica, in senso tecnico giuridico, l’esito del giudizio, contemporaneamente pendente, di cessazione degli effetti civili del loro matrimonio, e ne comporta la sospensione ex art. 295 cod. proc. civ., perché l’eventuale annullamento di quell’accordo determinerebbe il venir meno, con effetto “ex tunc”, di un presupposto indispensabile della pronuncia di divorzio.
È configurabile la sospensione ex art. 295 cod. proc. civ. del giudizio di cessazione degli effetti civili del matrimonio che penda contemporaneamente a quello riguardante l’annullamento della separazione consensuale omologata tra gli stessi coniugi.
Cass. civ. Sez. VI, 20 gennaio 2015, n. 798 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Quando tra due giudizi esista rapporto di pregiudizialità, e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato la sospensione del giudizio pregiudicato può essere disposto soltanto ai sensi dell’art. 337, secondo comma, cod. proc. civ., sicché ove il giudice abbia provveduto ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ., il relativo provvedimento, a prescindere da ogni accertamento circa la sussistenza del rapporto di pregiudizialità, è illegittimo e va annullato, ferma restando la possibilità, da parte del giudice di merito dinanzi al quale il giudizio andrà riassunto, di un nuovo e motivato provvedimento di sospensione ai sensi dell’art. 337, secondo comma, cod. proc. civ. (In applicazione del detto principio, la S.C. ha accolto il ricorso proposto av¬verso l’ordinanza di sospensione, ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ., del giudizio introdotto dall’INAIL in surroga, nei confronti dei responsabili dell’infortunio sul lavoro occorso al lavoratore, pendendo in appello il giudizio tra i danneggiati e i responsabili del sinistro stradale.
Cass. civ. Sez. I, 22 luglio 2014, n. 16657 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di filiazione naturale, il diritto al rimborso delle spese a favore del genitore che ha provveduto al mantenimento del figlio fin dalla nascita, ancorché trovi titolo nell’obbligazione legale di mantenimento imputabile anche all’altro genitore, ha natu¬ra in senso lato indennitaria, in quanto diretto ad indennizzare il genitore, che ha riconosciuto il figlio, degli esborsi sostenuti da solo per il mantenimento della prole. Ne consegue che il giudice di merito, ove l’importo non sia altrimenti quantificabile nel suo preciso ammontare, legittimamente provvede, per le somme dovute dalla nascita fino alla pronuncia, secondo equità trattandosi di criterio di valutazione del pregiudizio di portata generale, fermo restando che, essendo la richiesta di indennizzo assimilabile ad un’azione di ripetizione dell’indebito, gli interessi, in assenza di un precedente atto stragiudiziale di costituzione in mora, decorrono dalla data della domanda giudiziale.
Cass. civ. Sez. VI, 12 novembre 2014, n. 24046 (Giur. It., 2015, 6, 1395 nota di BERTILLO)
L’ordinanza con la quale viene disposta la sospensione discrezionale del processo ai sensi dell’art. 337, cpv., c.p.c. deve anche indicare le ragioni per le quali il giudice non intenda riconoscere l’autoritaè della prima sentenza, giaè intervenuta sulla questione ritenuta pregiudicante, chiarendo perché non ne condivide il merito e le ragioni giustificatrici.
Ai fini del legittimo esercizio del potere di sospensione discrezionale del processo, previsto dall’art. 337, secondo comma, cod. proc. civ., è indispensabile un’espressa valutazione di plausibile controvertibilità della decisione di cui venga invocata l’autorità in quel processo, sulla base di un confronto tra la decisione stessa e le critica che ne è stata fatta. Ne consegue che la sospensione discrezionale in parola è ammessa ove il giudice del secondo giudizio motivi esplicitamente le ragioni per le quali non intende riconoscere l’autorità della prima sentenza, già intervenuta sulla questione ritenuta pregiudicante, chiarendo perché non ne condivide il merito o le ragioni giustificatrici.
Cass. civ. Sez. lavoro, 24 giugno 2014, n. 14274 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 295 c.p.c., la cui ragione fondante è quella di evitare il rischio di un conflitto tra giudicati, fa esclusivo riferimento all’ipotesi in cui fra due cause pendenti davanti allo stesso giudice o a due giudici diversi esista un nesso di pregiudizialità in senso tecnico – giuridico e non già in senso meramente logico, la sospensione necessaria del processo non è configurabile nell’ipotesi di con¬temporanea pendenza davanti a due giudici diversi del giudizio sull’”an debeatur” e di quello sul “quantum”, fra i quali esiste un rapporto di pregiudizialità solamente in senso logico, essendo in tal caso applicabile l’art. 337, secondo comma, c.p.c., il quale, in caso di impugnazione di una sentenza la cui autorità sia stata invocata in un separato processo, prevede soltanto la possibilità della sospensione facoltativa di tale processo.
Cass. civ. Sez. I, 21 maggio 2014, n. 11211 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di accertamento della paternità naturale, mentre la condanna al rimborso della quota del genitore che, prima della pro¬nuncia, abbia provveduto integralmente al mantenimento della prole, presuppone la domanda di parte, non è necessaria alcuna specifica richiesta in ordine ai provvedimenti relativi al mantenimento del minore per il periodo successivo alla proposizione dell’azione, in relazione ai quali il giudice è dotato di poteri ufficiosi.
Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2014, n. 7986 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di mantenimento del figlio naturale, il diritto al rimborso “pro quota” delle spese sostenute dalla nascita del figlio, spettante al genitore che lo ha allevato, non è utilmente azionabile se non dal momento della sentenza di accertamento della filiazione naturale, che conseguentemente costituisce il “dies a quo” della decorrenza della ordinaria prescrizione decennale.
Cass. civ. Sez. VI, 18 marzo 2014, n. 6207 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Quando fra due giudizi esista rapporto di pregiudizialità, e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, è possibile la sospensione del giudizio pregiudicato – salvo nel caso in cui la sospensione sia imposta da una dispo¬sizione specifica fino al passaggio in giudicato – soltanto ai sensi dell’art. 337 cod. proc. civ., come si trae dall’interpretazione sistematica della disciplina del processo, in cui un ruolo decisivo riveste l’art. 282 cod. proc. civ. e il diritto pronunciato dal giudice di primo grado qualifica la posizione delle parti in modo diverso da quello dello stato originario di lite, giustificando sia l’esecuzione provvisoria, sia l’autorità della sentenza di primo grado. (Nella specie, la S.C. ha cassato l’ordinanza di sospensione ex art. 295 cod. proc. civ. emesso dal tribunale affermando che la pendenza in appello di un giudizio in cui era stata accolta, in primo grado, la domanda di una società volta all’accertamento della validità dell’acquisto di un complesso immobiliare non era necessariamente pregiudiziale al procedimento introdotto in primo grado dalla medesima società e volto a far valere l’acquisto immobiliare per usucapione abbreviata per effetto dell’immissione in possesso conseguente all’aggiudicazione, potendo tale se¬condo procedimento essere sospeso solo ai sensi dell’art. 337 cod. proc. civ., ove il giudice avesse inteso riconoscere l’autorità della prima decisione).
Cass. civ. Sez. I, 22 novembre 2013, n. 26205 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligo dei genitori di educare e mantenere i figli (artt. 147 e 148 cod. civ.) è eziologicamente connesso esclusivamente alla procreazione, prescindendo dalla dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, così determinandosi un automatismo tra responsabilità genitoriale e procreazione, che costituisce il fondamento della responsabilità aquiliana da illecito endofamiliare, nell’ipotesi in cui alla procreazione non segua il riconoscimento e l’assolvimento degli obblighi conseguenti alla condizione di genitore. Il presupposto di tale responsabilità e del conseguente diritto del figlio al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali è costituito dalla consapevolezza del concepimento, che non si identifica con la certezza assoluta derivante esclusi¬vamente dalla prova ematologica, ma si compone di una serie di indizi univoci, quali, nella specie, la indiscussa consumazione di rapporti sessuali non protetti all’epoca del concepimento.
Trib. Sulmona, 26 novembre 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Le domande a contenuto economico correlate alla domanda di dichiarazione giudiziale di paternità naturale possono essere svol¬te e decise in un unico processo, fermo restando che il credito derivante dall’accoglimento delle prime potrebbe essere azionato soltanto all’esito del passaggio in giudicato del capo relativo all’accertamento dello status di figlio.
Trib. Napoli Sez. I, 18 settembre 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligazione di mantenimento del figlio riconosciuto da entrambi i genitori, per effetto della sentenza dichiarativa della filiazione naturale, collegandosi allo status genitoriale, sorge con decorrenza dalla nascita del figlio, con la conseguenza che il genitore, che nel frattempo abbia assunto l’onere esclusivo del mantenimento del minore anche per la quota di pertinenza dell’altro genitore, ha diritto di regresso per la corrispondente quota, sulla base delle regole dettate dagli artt. 148 e 261 c.c., da interpretarsi tuttavia alla luce del regime delle obbligazioni solidali sancito dall’art. 1229 c.c.
Tribunale, Reggio Emilia, 6 settembre 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza con natura dichiarativa oppure costitutiva (e non di condanna) è provvisoriamente esecutiva solamente con riferi¬mento al capo che concerne le spese di lite.
Gli effetti dichiarativi e costitutivi, invece, diventano esecutivi (solamente) con il passaggio in giudicato della stessa sentenza.
Ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 282 c.p.c. la sentenza è provvisoriamente esecutiva tra le parti.
Tale norma non può essere letta (ed interpretata) con l’indiscriminata attribuzione della provvisoria esecutività alla integralità delle sentenze di primo grado, con il “pericolo” di alterazione del rapporto giuridico tra le parti.
Cass. civ. Sez. Unite 19 giugno 2012, n. 10027 (Famiglia e Diritto, 2013, 5, 450 nota di VANZ)
Salvi soltanto i casi in cui la sospensione del giudizio sulla causa pregiudicata sia imposta da una disposizione specifica ed in modo che debba attendersi che sulla causa pregiudicante sia pronunciata sentenza passata in giudicato, quando fra due giudizi esista rapporto di pregiudizialità, e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, è possibile la sospensione del giudizio pregiudicato soltanto ai sensi dell’art. 337 cod. proc. civ., come si trae dall’interpretazione sistematica della disciplina del processo, in cui un ruolo decisivo riveste l’art. 282 cod. proc. civ.: il diritto pronunciato dal giudice di primo grado, invero, qualifica la posizione delle parti in modo diverso da quello dello stato originario di lite, giustificando sia l’esecu¬zione provvisoria, sia l’autorità della sentenza di primo grado. Pertanto, allorché penda, in grado di appello, sia il giudizio in cui è stata pronunciata una sentenza su causa di riconoscimento di paternità naturale e che l’abbia dichiarata, sia il giudizio che su tale base abbia accolto la domanda di petizione di eredità, ed entrambe le sentenze siano state impugnate, il secondo giudizio non deve di necessità essere sospeso, in attesa che nel primo si formi la cosa giudicata sulla dichiarazione di paternità naturale, ma può esserlo, ai sensi dell’art. 337 cod. proc. civ., se il giudice del secondo giudizio non intenda riconoscere l’autorità dell’altra decisione. Non ostano, a tale conclusione, le disposizioni degli artt. 573 e 715 cod. civ., non essendo in questione il momento dal quale si producono gli effetti della dichiarazione di filiazione naturale, ma il potere del giudice, cui la seconda domanda sia proposta, di conoscerne sulla base della filiazione naturale già riconosciuta con sentenza, pur non ancora passata in giudicato.
Cass. civ. Sez. I, 10 aprile 2012, n. 5652 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligo del genitore naturale di concorrere al mantenimento del figlio insorge con la nascita dello stesso, anche nell’ipotesi in cui la procreazione sia stata successivamente accertata con sentenza. Ciò in virtù del fatto che la sentenza dichiarativa della fi¬liazione naturale produce gli effetti del riconoscimento e, quindi, in base all’art. 261 c.c., implica per il genitore tutti i doveri tipici della procreazione legittima, incluso quello del mantenimento di cui all’art. 148 c.c., ricollegandosi tale obbligazioni allo status genitoriale ed assumendo, di conseguenza, efficacia retroattiva. Al riguardo, si precisa come l’obbligo di mantenimento dei figli sussiste per il solo fatto di averli generati, prescindendo da qualsiasi domanda in tal senso, con la conseguenza che, laddove al momento della nascita il figlio sia stato riconosciuto da uno solo dei genitori, l’altro è comunque obbligato al mantenimento per il periodo anteriore alla pronuncia della dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale.
Cass. civ. Sez. I, 15 dicembre 2011, n. 27090 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ancorché la pronuncia non contenga una condanna nel merito della domanda la statuizione in materia di condanna alle spese fruisce dell’efficacia esecutiva di cui al codice di rito.
App. Bologna Sez. minori, 5 dicembre 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligazione di mantenimento del figlio, per effetto della sentenza dichiarativa della filiazione naturale, collegandosi allo sta¬tus genitoriale, sorge con decorrenza dalla nascita del figlio. Ne consegue che il genitore, il quale nel frattempo abbia assunto l’onere esclusivo del mantenimento del minore anche per la porzione di pertinenza dell’altro genitore, ha diritto di regresso per la corrispondente quota, sulla scorta delle regole dettate dagli artt. 148 e 261 c.c. da interpretarsi alla luce del regime delle obbligazioni solidali stabilito nell’art. 1229 c.c.
Cass. civ. Sez. I, 29 luglio 2011, n. 16737 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’anticipazione in via provvisoria , ai fini esecutivi, degli effetti discendenti da statuizioni condannatorie contenute in sentenze costitutive, non è consentita, essendo necessario il passaggio in giudicato, soltanto nei casi in cui la statuizione condannatoria è legata all’effetto costitutivo da un vero e proprio nesso sinallagmatico (come nel caso di condanna al pagamento del prezzo della compravendita nella sentenza sostitutiva del contratto definitivo non concluso); è invece consentita quando la statuizione con¬dannatoria è meramente dipendente dall’effetto costitutivo, essendo detta anticipazione compatibile con la produzione dell’effet¬to costitutivo nel momento temporale successivo del passaggio in giudicato (come nel caso di specie riguardante la condanna di un istituto di credito alla restituzione delle somme di denaro ricevute da un istituto di credito a seguito di atti solutori dichiarati inefficaci ai sensi dell’art. 67 legge fall.).
Cass. civ. Sez. I, 4 novembre 2010, n. 22506 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligazione di mantenimento del figlio riconosciuto da entrambi i genitori, per effetto della sentenza dichiarativa della fi¬liazione naturale, collegandosi allo “status” genitoriale, sorge con decorrenza dalla nascita del figlio, con la conseguenza che il genitore, il quale nel frattempo abbia assunto l’onere esclusivo del mantenimento del minore anche per la porzione di pertinenza dell’altro genitore, ha diritto di regresso per la corrispondente quota, sulla scorta delle regole dettate dagli artt. 148 e 261 del cod. civ. da interpretarsi però alla luce del regime delle obbligazioni solidali stabilito nell’art. 1299 cod. civ. Pertanto, il “quantum” dovuto in restituzione nel periodo di mantenimento esclusivo non può essere determinato sulla base dell’importo stabilito per il futuro nella pronuncia relativa al riconoscimento del figlio naturale, via via devalutato, in quanto l’ammontare dovuto trova limite negli esborsi presumibilmente sostenuti in concreto dal genitore che ha per intero sostenuto la spesa senza però prescindere né dalla considerazione del complesso delle specifiche e molteplici esigenze effettivamente soddisfatte o notoriamente da soddisfare nel periodo in considerazione né dalla valorizzazione delle sostanze e dei redditi di ciascun genitore quali all’epoca goduti ed evidenziati, eventualmente in via presuntiva, dalle risultanze processuali, né infine dalla correlazione con il tenore di vita di cui il figlio ha diritto di fruire, da rapportare a quello dei suoi genitori.
Cass. civ. Sez. Unite, 22 febbraio 2010, n. 4059 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso di preliminare di compravendita e di pronuncia ex art. 2932 c.c. l’effetto traslativo della proprietà del bene si produce solo con l’irretroattività della sentenza che determina l’effetto sostitutivo del contratto definitivo. La sentenza di primo grado di accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c. non può pertanto produrre, prima del passaggio in giudicato, gli effetti del con¬tratto definitivo con la conseguente impossibilità di scissione, nelle sentenze ex art. 2932 c.c. in tema di contratto preliminare di compravendita, tra capi costitutivi principali e capi di condanna consequenziali, con riferimento specifico a quelli cosiddetti sinallagmatici le cui relative statuizioni fanno parte.
Cass. civ. Sez. III, 16 dicembre 2009, n. 26435 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Quando tra due giudizi esista rapporto di pregiudizialità, e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, è possibile la sospensione del giudizio pregiudicato soltanto ai sensi dell’art. 337, comma secondo, cod. proc. civ., e non ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ.. Ne consegue che se il giudice disponga la sospensione del processo ai sensi di tale ultima norma, il relativo provvedimento è di per sé illegittimo, a prescindere da qualsiasi accertamento di merito circa la sussistenza del rapporto di pregiudizialità).
Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2009, n. 23630 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nella determinazione del contributo previsto dall’art. 277, secondo comma, cod. civ. per il mantenimento del figlio minore nato fuori del matrimonio, a seguito della dichiarazione giudiziale di paternità naturale, il giudice, ai sensi dell’art. 155 cod. civ., appli¬cabile anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati in virtù del rinvio contenuto nell’art. 4 della legge n. 54 del 2006, deve tener conto non solo delle esigenze attuali del figlio, ma anche del tenore di vita goduto dallo stesso nel corso della convivenza con entrambi i genitori, nonché delle risorse economiche di questi, in modo da realizzare il principio generale di cui all’art. 148 cod. civ., secondo cui i genitori devono concorrere al mantenimento dei figli in proporzione delle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo.
Cass. civ. Sez. II, 6 aprile 2009, n. 8250 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza che dispone l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, ex art. 2932 c.c., produce i propri effetti solo dal momento del passaggio in giudicato; ne consegue che, quando detta sentenza abbia subordinato l’effetto traslativo al paga¬mento del residuo prezzo, l’obbligo di pagamento in capo al promissario acquirente non diventa attuale prima dell’irretrattabilità della pronuncia giudiziale, essendo tale pagamento la prestazione corrispettiva destinata ad attuare il sinallagma contrattuale.
Cass. civ. sez. III, 29 agosto 2008, n. 21924 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Quando tra due giudizi esista rapporto di pregiudizialità, e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, è possibile la sospensione del giudizio pregiudicato soltanto ai sensi dell’art. 337, comma secondo, cod. proc. civ., e non ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ.. Ne consegue che se il giudice disponga la sospensione del processo ai sensi di tale ultima norma, il relativo provvedimento è di per sé illegittimo, a prescindere da qualsiasi accertamento di merito circa la sussistenza del rapporto di pregiudizialità).
Cass. civ. Sez. I, 17 dicembre 2007, n. 26575 (Famiglia e Diritto, 2008, 6, 563 nota di RUSSO)
La sentenza di accertamento della filiazione naturale dichiara ed attribuisce uno status che conferisce al figlio naturale i diritti che competono al figlio legittimo con efficacia retroattiva, sin dal momento della nascita, con la conseguenza che dalla stessa data decorre anche l’obbligo di rimborsare pro quota l’altro genitore che abbia integralmente provveduto al mantenimento del figlio; peraltro, la condanna al rimborso di detta quota, per il periodo precedente la proposizione dell’azione, non può prescindere da un’espressa domanda della parte, attenendo tale pronunzia alla definizione dei rapporti pregressi tra debitori solidali in relazione a diritti disponibili.
Cass. civ. Sez. I, 23 novembre 2007, n. 24409 (Famiglia e Diritto, 2008, 12, 1133 nota di MISEFARI)
La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento ai sensi dell’art. 277 c.c. e quindi implica per il genitore tutti i doveri propri della procreazione legittima, incluso quello del mantenimento.
Trib. Trani, 27 settembre 2007 (Famiglia e Diritto, 2008, 6, 564 nota di RUSSO)
La domanda di risarcimento del danno esistenziale conseguente al mancato riconoscimento del figlio naturale va rigettata ove sfornita di prova, in quanto, premesso che la legge non prevede l’obbligatorietà del riconoscimento del figlio naturale, il figlio ha l’onere di provare che, benché alla soddisfazione dei suoi bisogni avesse provveduto la sola madre, quest’ultima non è riuscita a garantirgli un diverso tenore di vita, che altrimenti sarebbe stato raggiunto attraverso la regolare corresponsione dell’assegno di mantenimento da parte del padre. D’altra parte – anche in considerazione dell’elevato lasso di tempo fatto decorrere dal di¬retto interessato per la richiesta di risarcimento del danno derivante dal mancato riconoscimento e mantenimento (ventiquattro anni) – non può affatto presumersi che la prova del danno esistenziale sia “in re ipsa”, ovvero che derivi, automaticamente, dal solo mancato riconoscimento. Infatti, non può essere risarcito un danno che prescinda completamente dalla prospettazione e dimostrazione di una qualche conseguenza negativa in capo alla vittima, in quanto disancorare il risarcimento del danno dall’ac¬certamento dell’esistenza di un qualche riflesso negativo, di carattere personale e patrimoniale nella sfera del soggetto leso, significa costruire una categoria di danno “automatico”, direttamente innescato da un fatto illecito senza che vi sia dimostrazione alcuna della modificazione, “in peius”, della vita della vittima.
Cass. civ. Sez. III, 3 settembre 2007, n. 18512 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 282 c.p.c., nel conferire la provvisoria esecutorietà alla sentenza di primo grado, si riferisce alle statuizioni condannatorie della sentenza, sia che essa abbia a presupposto un’azione di condanna, sia che essa abbia a presupposto un’azione costitutiva, sicché la sentenza di primo grado può comunque venire utilizzata come titolo esecutivo.
Nel caso di pronuncia della sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 cod. civ., le statuizioni di condanna consequenziali, dispo¬sitive dell’adempimento delle prestazioni a carico delle parti fra le quali la sentenza determina la conclusione del contratto, sono da ritenere immediatamente esecutive ai sensi dell’art. 282 cod. proc. civ., di modo che, qualora l’azione ai sensi dell’art. 2932 c.c. sia stata proposta dal promittente venditore, la statuizione di condanna del promissario acquirente al pagamento del prezzo è da considerare immediatamente esecutiva.
Cass. civ. Sez. III, 4 luglio 2007, n. 15111 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Quando la legge prevede un potere del giudice, il cui esercizio si deve concretare nell’adozione di un provvedimento avente la forma dell’ordinanza ed un determinato contenuto, l’adozione del provvedimento con quel contenuto e con l’espressa indicazione della sua pronuncia, ai sensi della norma che prevede il potere di emissione del provvedimento, comporta che, nel giudizio di impugnazione che sia previsto in ordine al provvedimento, il giudice dell’impugnazione debba scrutinare il provvedimento con-siderandolo pronunciato in forza dell’esercizio del potere previsto dalla norma indicata nel provvedimento, restando preclusa la possibilità di qualificarlo come provvedimento che avrebbe potuto o dovuto essere pronunciato ai sensi di altra norma, che pure preveda un potere di emissione di un provvedimento di analogo contenuto, ma basato su presupposti e ragioni diverse, salvo il caso in cui proprio queste ultime siano espressamente esplicitate nel provvedimento sì da indurre a far ritenere che, al di là della formale invocazione di una norma, in realtà il giudice abbia in concreto esercitato il potere previsto dall’altra (Principio enunciato dalla S.C. in sede di regolamento di competenza avverso pronuncia di sospensione del processo adottata ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ., che il ricorrente pretendeva fosse considerata adottata ai sensi dell’art. 337, secondo comma, cod. proc. civ.).
Trib. L’Aquila, 6 giugno 2007 (Famiglia e Diritto, 2007, 10, 950)
La dichiarazione giudiziale di paternità produce gli effetti del riconoscimento e ciò determina, a carico del genitore, tutti i do¬veri derivanti dalla procreazione legittima, incluso quello del mantenimento del figlio, gravante in solido su entrambi i genitori a decorrere dal momento della nascita; di conseguenza, in base alla disciplina dell’obbligazione solidale, il genitore che abbia sostenuto il mantenimento del figlio fino alla dichiarazione di paternità ha diritto di regresso nei confronti dell’altro.
Cass. civ. Sez. I, 3 novembre 2006 n. 23596 (Famiglia e Diritto, 2007, 11, 1007 nota di ORTORE)
Nell’ipotesi in cui al momento della nascita il figlio sia riconosciuto da uno solo dei genitori, tenuto perciò a provvedere per in¬tero al suo mantenimento, non viene meno l’obbligo dell’altro genitore per il periodo anteriore alla pronuncia di dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità naturale, essendo sorto sin dalla nascita il diritto del figlio naturale ad essere mantenuto, istruito ed educato da parte di entrambi i genitori. Da ciò consegue, per un verso, che il genitore naturale, dichiarato tale con provvedimento del giudice, non può sottrarsi alla obbligazione nei confronti del figlio per la quota parte posta a suo carico, ma è tenuto a provvedere, sin dal momento della nascita, e, per altro verso, che il genitore il quale ha provveduto in via esclusiva al mantenimento del figlio ha azione nei confronti dell’altro per ottenere il rimborso “pro quota” delle spese sostenute dalla nascita. Tale azione non è tuttavia utilmente esercitabile se non dal momento del passaggio in giudicato della sentenza di accertamento della filiazione naturale (atteso che soltanto per effetto della pronuncia si costituisce lo “status” di figlio naturale, sia pure con effetti retroagenti alla data della nascita), con la conseguenza che detto momento segna altresì il “dies a quo” della decorrenza della prescrizione del diritto stesso.
Cass. civ. Sez. I, 11 luglio 2006, n. 15756 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento, ai sensi dell’art. 277 cod. civ., e, quindi, a norma dell’art. 261 cod. civ., implica per il genitore tutti i doveri propri della procreazione legittima, incluso quello del manteni¬mento ex art. 148 cod. civ.. La relativa obbligazione si collega allo “status” genitoriale e assume di conseguenza pari decorrenza, dalla nascita del figlio, con il corollario che l’altro genitore, il quale nel frattempo abbia assunto l’onere del mantenimento anche per la porzione di pertinenza del genitore giudizialmente dichiarato (secondo i criteri di ripartizione di cui al citato art. 148 cod. civ.), ha diritto di regresso per la corrispondente quota, sulla scorta delle regole dettate dall’art. 1299 cod. civ. nei rapporti fra condebitori solidali. Tuttavia, in considerazione dello stato di incertezza che precede la dichiarazione giudiziale di paternità natu¬rale, il diritto al rimborso “pro quota” delle spese sostenute dalla nascita del figlio, spettante al genitore che lo ha allevato, non è utilmente esercitabile se non dal momento della sentenza di accertamento della filiazione naturale, con la conseguenza che detto momento segna altresì il “dies a quo” della decorrenza della prescrizione del diritto stesso.
Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 2006, n. 2328 (Famiglia e Diritto, 2006, 5, 504 nota di FIGONE)
Il diritto al rimborso delle spese sostenute, spettante a genitore naturale che ha allevato il figlio, può essere esercitato solo al momento della emissione della sentenza che accerta il vincolo di filiazione con l’altro genitore, con la conseguenza che tale mo¬mento segna il “dies a quo” della decorrenza della prescrizione del diritto stesso.
Cass. civ. Sez. I, 16 luglio 2005, n. 15100 (Foro It., 2006, 2, 1, 476)
La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento, ai sensi dell’art. 277 cod. civ., e, quindi, a norma dell’art. 261 cod. civ., implica per il genitore tutti i doveri propri della procreazione legittima, incluso quello del manteni¬mento ex art. 148 cod. civ.. La relativa obbligazione si collega allo “status” genitoriale e assume di conseguenza pari decorrenza, dalla nascita del figlio, con il corollario che l’altro genitore, il quale nel frattempo abbia assunto l’onere del mantenimento anche per la porzione di pertinenza del genitore giudizialmente dichiarato (secondo i criteri di ripartizione di cui al citato art. 148 cod. civ.), ha diritto di regresso per la corrispondente quota, sulla scorta delle regole dettate dall’art. 1299 cod. civ. nei rapporti fra condebitori solidali. Peraltro, la condanna al rimborso di detta quota per il periodo precedente la proposizione dell’azione non può prescindere da un’espressa domanda della parte, attenendo tale pronunzia alla definizione dei rapporti pregressi tra debitori solidali, ossia a diritti disponibili, e quindi non incidendo sull’interesse superiore del minore, che soltanto legittima l’esercizio dei poteri officiosi attribuiti al giudice dall’art. 277, comma secondo, cod. civ. La necessità di analoga domanda non ricorre riguardo ai provvedimenti da adottare in relazione al periodo successivo alla proposizione dell’azione, atteso che, durante la pendenza del giudizio, resta fermo il potere del giudice adito, in forza della norma suindicata, di adottare di ufficio i provvedimenti che stimi opportuni per il mantenimento del minore. (In applicazione di detti principi, la S.C. ha confermato la decisione di merito la quale aveva escluso, rigettando la contraria pretesa, che nell’esercizio dei poteri officiosi conferitigli dall’art. 277, comma secondo, cod. civ., il giudice potesse disporre per il periodo antecedente la proposizione del giudizio, in assenza di domanda dell’altro genitore, peraltro nella specie non proponibile non avendo la ricorrente agito in proprio, ma solo in nome e per conto del figlio minorenne).
Cass. civ. Sez. III, 26 gennaio 2005, n. 1619 (Corriere Giur., 2005, 9, 1229 nota di PETRILLO)
Non solo le sentenze di condanna ma anche quelle costitutive possono essere provvisoriamente esecutive indipendentemente da una esplicita statuizione in tal senso del giudice se contengono una condanna implicita, desumibile anche dalla sola motivazione o dalla funzione stessa che il titolo è destinato a svolgere.
Cass. civ. Sez. Unite, 27 luglio 2004 n. 14060 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché l’articolo 295 del c.p.c., la cui ragione fondante è quella di evitare il rischio di un conflitto di giudicati, fa esclusivo riferi¬mento all’ipotesi in cui fra due cause pendenti davanti allo stesso giudice o a due giudici diversi esista un nesso di pregiudizialità in senso tecnico-giuridico e non già in senso meramente logico, la sospensione necessaria del processo non può essere disposta nell’ipotesi di contemporanea pendenza davanti a due giudici diversi del giudizio sull’”an debeatur” e di quello sul quantum, fra i quali esiste un rapporto di pregiudizialità solamente in senso logico, essendo in tal caso applicabile l’articolo 337, comma 2, del c.p.c., il quale, in caso di impugnazione di una sentenza la cui autorità sia stata invocata in un separato processo, prevede soltanto la possibilità della sospensione facoltativa di tale processo, e che, a norma dell’articolo 336, comma 2, del c.p.c., la riforma o la cassazione della sentenza sull’”an debeatur” determina l’automatica caducazione della sentenza sul quantum anche se su quest’ultima si sia formato un giudicato apparente, con conseguente esclusione del conflitto di giudicati.
Cass. civ. Sez. I, 17 luglio 2004, n. 13296 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di azione di accertamento della paternità naturale e di conseguente determinazione del contributo al mantenimento del minore figlio naturale per il periodo successivo alla proposizione dell’azione stessa, ove la parte attrice, nell’atto introduttivo del giudizio, dopo aver indicato quale “petitum” un certo importo di tale contributo, abbia usato l’espressione “ovvero la minore o maggiore somma dovuta” o altra espressione equivalente, il giudice di merito che liquidi un importo maggiore di quello richiesto non viola il principio di cui all’art. 112 c.p.c., sia perchè deve ritenersi che la parte attrice, con l’uso dell’espressione predetta, non abbia posto un limite preciso all’ammontare della somma richiesta, ma si sia rimessa agli elementi probatori da acquisire nel corso del giudizio ed alla loro valutazione ad opera del giudice, sia perchè, in ordine alla condanna del padre naturale al pagamento del contributo, il giudice che ha accertato il rapporto di paternità non è vincolato alla domanda della parte, in quanto l’art. 277, comma 2, c.c. conferisce a detto giudice il potere di adottare di ufficio, in ragione dell’interesse superiore del minore, i provvedimenti che stimi opportuni per il mantenimento del minore stesso.
Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2004, n. 11351 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di dichiarazione giudiziale di paternità e maternità naturale, il rimborso delle spese spettanti al genitore che ha prov¬veduto al mantenimento del figlio fin dalla nascita, ancorché trovi titolo nell’obbligazione legale di mantenimento imputabile anche all’altro genitore, ha natura in senso lato indennitaria, essendo diretta ad indennizzare il genitore, che ha riconosciuto il figlio, a causa degli esborsi sostenuti da solo per il mantenimento della prole; poiché è principio generale (desumibile da varie norme, quali ad esempio gli articoli 379, secondo comma, 2054, 2047 cod. civ.) che l’equità costituisca criterio di valutazione del pregiudizio non solo in ipotesi di responsabilità extracontrattuale ma anche quando la legge si riferisca in genere ad indennizzi o indennità, il giudice di merito può utilizzare il criterio equitativo per determinare le somme dovute a titolo di rimborso.
Cass. civ. Sez. I, 26 maggio 2004, n. 10124 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di riconoscimento di figlio naturale, il diritto al rimborso delle spese sostenute, spettante al genitore che ha allevato il figlio nei confronti del genitore che procede al riconoscimento, non è utilmente esercibile se non dal giorno del riconoscimento stesso (soltanto il riconoscimento comportando, ex art. 261 c.c., gli effetti tipici connessi dalla legge allo status giuridico di figlio naturale), con la conseguenza che detto giorno segna altresì il “dies a quo” della decorrenza della prescrizione del diritto stesso.
Cass. civ. Sez. I, 14 maggio 2003, n. 7386 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza di accertamento della filiazione naturale pone a carico del genitore tutti i doveri propri della procreazione legittima, compreso quello del mantenimento; tale obbligazione decorre dalla data della nascita, e non da quella della relativa domanda
Cass. civ. Sez. I, 14 febbraio 2003, n. 2196 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza di accertamento della filiazione naturale, in quanto ha natura dichiarativa dello stato biologico di procreazione, fa sorgere a carico del genitore tutti i doveri di cui all’art. 147 c.c. propri della procreazione legittima, compreso quello di mante¬nimento che, unitamente ai doveri di educare ed istruire i figli, obbliga i genitori ex art. 148 c.c. a far fronte ad una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale. A tal fine, il criterio di quantificazione dell’assegno può essere adottato dal giudice di merito anche in termini complessivi ed unitari (anziché in termini di ripetibilità separata della quota delle spese straordinarie), nell’esercizio di una valutazione discrezionale insindacabile in sede di legittimità, ove logicamente e correttamente motivata.
Cass. civ. Sez. II, 12 luglio 2000, n. 9236 (Foro It., 2001, I, 159 nota di SCARSELLI)
La condanna alle spese del giudizio, contenuta nella sentenza di primo grado, può costituire titolo esecutivo a norma dell’art. 474 c.p.c., soltanto nel caso in cui sia accessoria ad una pronuncia di condanna, provvisoriamente esecutiva ai sensi dell’art. 282 c.p.c. (oppure per espressa previsione di legge), ma non quando sia conseguente alla decisione di rigetto della domanda oggetto del giudizio.
Cass. civ. Sez. I, 6 febbraio 1999, n. 1037 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’anticipazione dell’efficacia della sentenza rispetto al suo passaggio in giudicato ha riguardo soltanto al momento della esecu¬tività della pronuncia, con la conseguenza (atteso il nesso di correlazione necessaria tra condanna ed esecuzione forzata) che la disciplina dell’esecuzione provvisoria di cui all’art. 282 c.p.c. trova legittima attuazione soltanto con riferimento alle sentenze di condanna, le uniche idonee, per loro natura, a costituire titolo esecutivo, postulando il concetto stesso di esecuzione un’esi¬genza di adeguamento della realtà al decisum che, evidentemente, manca sia nelle pronunce di natura costitutiva che in quelle di accertamento (principio affermato dalla S.C. per negare che la provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado resa in sede di accoglimento di un’azione ex art. 2932 proposta dal promissario acquirente di un immobile potesse risultare ostativa all’esercizio, da parte del curatore del fallimento del promittente venditore, della facoltà di recedere dal contratto preliminare, giusta disposto dell’art. 72 l. fall.).
Cass. civ. Sez. I, 14 agosto 1998, n. 8042 (Famiglia e Diritto, 1999, 3, 271 nota di AMADIO)
La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce gli stessi effetti del riconoscimento ed implica pertanto tutti i doveri propri della procreazione legittima, compreso quello di mantenimento; tale obbligo di mantenimento, non avendo natura alimen¬tare, è a carico del genitore a seguito della dichiarazione giudiziale di paternità naturale a decorrere dalla nascita del figlio e non dal giorno della domanda giudiziale, con la conseguenza che dalla stessa data decorre anche l’obbligo di rimborsare “pro quota” l’altro genitore che abbia integralmente provveduto al mantenimento del figlio fino alla pronuncia del giudice.
Cass. civ. Sez. II, 24 marzo 1998, n. 3090 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Una sentenza costitutiva – qual è quella che dispone il trasferimento del passaggio di una servitù ad altro luogo (art. 1068 c.c.) – non è esecutiva finchè non passa in giudicato e pertanto, se la parte vittoriosa la esegue prima, è esperibile nei suoi confron¬ti l’azione di spoglio, mentre avverso la qualificazione della natura giuridica di una sentenza non è esperibile il rimedio della revocazione (art. 391 bis c.p.c., nella specie), perchè non concerne l’esistenza di un fatto, che inoltre, per configurare l’errore revocatorio, deve esser basilare per la “ratio decidendi” e il dictum.
Cass. civ. Sez. lavoro, 25 maggio 1996 n. 4844 (Foro It., 1997, I, 1109 nota di TRISORIO LIUZZI)
Poiché l’art. 295 c.p.c., la cui “ratio” è quella di evitare il rischio di un conflitto tra giudicati, fa esclusivo riferimento all’ipotesi in cui fra due cause pendenti davanti allo stesso giudice o a due giudici diversi esista un nesso di pregiudizialità in senso tecnico giuridico e non già in senso meramente logico, la sospensione necessaria del processo non può essere disposta nell’ipotesi di contemporanea pendenza davanti a due giudici diversi del giudizio sull’”an debeatur” e di quello “sul quantum” (fra i quali esiste un rapporto di pregiudizialità solamente in senso logico); ne consegue che deve essere cassata l’ordinanza con cui il pretore ha disposto la sospensione necessaria del processo “sul quantum” in attesa della definizione del processo sull’”an debeatur”.
Fonti
Cass. civ. Sez. III, 24 maggio 1993, n. 5837 (Giust. Civ., 1994, I, 3248 r. It., 1998)
Per aversi titolo esecutivo, costituito da una sentenza di I grado contenente condanna alle spese del giudizio, è necessario che questa parte della sentenza sia accessoria ad una pronuncia di condanna, dichiarata provvisoriamente esecutiva ai sensi dell’art. 282 c.p.c. oppure esecutiva per legge.
Cass. civ. Sez. I, 26 giugno 1987, n. 5619 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce, ai sensi dell’art. 278 c. c., gli stessi effetti del riconoscimento, per cui pone a carico del genitore, fin dalla nascita del figlio, tutti i doveri inerenti al rapporto di filiazione legittima (art. 261 c. c.), compresi quelli di mantenimento, educazione e istruzione; pertanto, il genitore che ha provveduto al mantenimento del figlio, ha diritto di ripetere la quota delle relative spese nei confronti del soggetto del quale è stata accertata la paternità o la mater¬nità naturale, in applicazione analogica dell’art. 1299 c. c., che prevede il regresso tra condebitori solidali quando l’obbligazione sia stata adempiuta da uno solo di essi, alla stregua del principio che si trae dall’art. 148 (richiamato dall’art. 261 c. c. per la filiazione naturale) che, prevedendo l’azione giudiziaria contro il genitore inadempiente, postula il diritto di quello adempiente di agire in regresso nei confronti dell’altro.

di Gianfranco Dosi

I. In che consiste, come si costituisce e come si estingue il diritto di abitazione?
II. Il diritto di abitazione è strettamente personale ma tutela anche i familiari e il convi¬vente di fatto del suo titolare
III. Le differenze tra il diritto di abitazione e il diritto di usufrutto
IV. Le differenze tra diritto d’uso e diritto di abitazione
V. Il diritto di abitare la casa familiare derivante dall’assegnazione in sede di separazione ha natura reale o personale?
VI. Il diritto di abitazione del coniuge superstite
VII. Il diritto di abitazione del convivente di fatto superstite
VIII. Il diritto di abitazione è suscettibile di autonoma espropriazione?
IX. I rapporti tra il diritto di abitazione e l’espropriazione forzata del bene su cui grava

I
In che consiste, come si costituisce e come si estingue il diritto di abitazione?
Il codice civile all’art. 1022 definisce il diritto di abitazione di un immobile come il diritto di una persona di abitarlo “limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia”. Un diritto il cui limite, però, non deve essere inteso in senso quantitativo, che imporrebbe la difficile determinazione della parte di casa necessaria a soddisfare tali bisogni, ma solo come divieto di utilizzo della casa in altro modo che non sia l’abitazione diretta del titolare e dei suoi familiari (Cass. civ. Sez. II, 27 giugno 2014, n. 14687).
La definizione non deve trarre in inganno. Non si tratta, infatti, di un diritto personale di godimento, naturalmen¬te, ma di un diritto reale limitato su cosa altrui. E quindi anche in questa situazione esistono due soggetti: da un lato il nudo proprietario e dall’altro il titolare del diritto di abitazione il quale ultimo si vede riconosciuto un diritto che limita i diritti del proprietario e che è esteso alla soddisfazione dei bisogni anche della sua famiglia. Ed è proprio questa estensione che giustifica, come si vedrà, una particolare disciplina di protezione del diritto.
Trattandosi di un diritto reale, il diritto di abitazione può essere costituito mediante testamento, usucapione o contratto, per il quale è richiesta ad substantiam la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata. Il principio è stato affermato molto chiaramente in una lontana decisione (Cass. civ. Sez. II, 21 maggio 1990, n. 4562) in una vicenda nella quale una persona era stata condannata a risarcire i danni in seguito ad una sentenza che ave¬va dichiarato abusiva l’occupazione dell’immobile in cui viveva, nonostante che l’interessato avesse esibito una lettera con cui asseriva che sarebbe stato concesso alla di lui moglie un diritto di abitazione. La Cassazione af¬fermò che la tesi era infondata per la ragione che il diritto di abitazione non può essere costituito con una lettera ma, avendo natura reale, solo mediante testamento, usucapione o contratto. In seguito il principio è stato ripreso e ribadito anche dalla giurisprudenza di merito (Trib. Bari, 23 marzo 2007). Pertanto nessuna manifestazione di benevolenza e di disponibilità, può avere come conseguenza la costituzione di un diritto reale di abitazione.
Se costituito con atto negoziale, ai sensi degli articoli 2643 n. 4 e 2644 c.c. il diritto di abitazione grava sulla pro¬prietà ed è naturalmente opponibile ai successivi acquirenti o aventi causa dal proprietario che abbiano trascritto il proprio titolo successivamente alla sua trascrizione.
Il diritto di abitazione si estingue per morte di chi lo abita e per rinuncia al diritto. Si vedrà più oltre come in base all’art. 2812 c.c. il diritto di abitazione trascritto dopo l’iscrizione di una ipoteca si estingue con l’espropriazione del bene.
II
Il diritto di abitazione è strettamente personale ma tutela anche i familiari
e il convivente di fatto del suo titolare
Non bisogna confondere il problema di cui ora si tratta, con quello, diverso, del diritto del convivente di fatto superstite a continuare ad abitare nella casa di cui era proprietario il convivente deceduto. Questo problema (risolto dal comma 42 dell’art. 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze).
Qui il problema che si discute è, invece, se i familiari e nello specifico il convivente di fatto del titolare del diritto di abitazione abbiano o meno titolo per pretendere la stessa tutela garantita al titolare del diritto, dal momento che non essendo essi titolari potrebbe essere loro per esempio chiesto il pagamento di una indennità di occupa¬zione da parte del nudo proprietario.
Secondo quanto dispone l’art. 1023 c.c. nella famiglia sono compresi non solo i familiari esistenti al momento della costituzione del diritto (coniuge e figli già esistenti) ma anche i figli nati dopo che il diritto ha avuto inizio “quantunque nel tempo in cui il diritto è sorto la persona non avesse contratto matrimonio” e comunque i figli nati anche fuori dal matrimonio o successivamente adottati. Si tratta di una norma risalente alla versione origi¬naria del codice non toccata dalla riforma del diritto di famiglia del 1975). Con l’espressione “familiari” la norma certamente non si riferiva all’epoca della compilazione del codice civile ai “conviventi di fatto” ma l’estensione è oggi obbligata. D’altro lato l’ultima parte della stessa disposizione annovera nell’”ambito della famiglia” (questa è la rubrica della norma) anche “le persone che convivono con il titolare del diritto per prestare a lui o alla sua famiglia i loro servizi”. Come potrebbe essere possibile che il diritto di abitazione offra tutela alla badante alla baby-sitter o ai domestici (cioè a chi convive per prestare determinati servizi di tipo familiare) ma non ai con¬viventi di fatto? E quindi come avviene per il coniuge, anche il partner dell’unione civile e il convivente di fatto possono essere considerati “familiari” e quindi tutelati dalla norma.
Quindi il diritto di abitazione tutela anche il coniuge del titolare, il suo partner di una unione civile e il convivente di fatto. Non però verosimilmente fino al punto da consentire a questi soggetti l’usucapione del diritto stesso (come ritenuto, invece, da Trib. Torino, 14 marzo 2002 secondo cui il diritto di abitazione sull’appartamento del convivente potrebbe essere usucapito in relazione al cogodimento con il defunto per oltre vent’anni) e questo perché quel cogodimento potrebbe dargli titolo per la nascita di un autonomo diritto di abitazione dopo la mor¬te del titolare (come oggi prevede il comma 42 della riforma sulle unioni civili e sulle convivenze di fatto), ma non certo per il periodo in cui il titolare era ancora vivo dal momento che in questa situazione il convivente del titolare è solo considerato familiare del titolare (art. 1023 c.c.) e quindi non occupante abusivo, ma non come titolare di un diritto autonomo. In altre parole il nudo proprietario non potrebbe espellerlo dall’abitazione perché egli appartiene alla famiglia del titolare, e solo dal momento della morte del titolare la sua occupazione potrebbe dare luogo al decorso del termine per l’usucapione.
Come avviene per l’usufrutto (art. 979 cui rinvia l’art. 1026 c.c.) anche la durata del diritto di abitazione non può eccedere la durata della vita del suo titolare e pertanto il diritto di estingue per morte del titolare. In tal caso anche le persone che sono inglobate nell’ambito della famiglia del titolare del diritto di abitazione (cioè il coniuge o il partner dell’unione civile, i domestici, le badanti, i conviventi di fatto) perderanno il titolo giustificativo della tutela loro garantita.
Se muore, invece, il nudo proprietario, il diritto di abitazione continua nella sua esistenza gravando sugli eredi del nudo proprietario, salvo che la sua durata non sia stata limitata per testamento o per accordo tra le parti – come certamente è possibile – alla durata della vita del nudo proprietario.
III
Le differenze tra il diritto di abitazione e il diritto di usufrutto
Dalla definizione stessa del diritto di usufrutto e del diritto di abitazione si comprende bene come i due diritti siano fortemente differenziati.
L’usufruttuario ha diritto di godere della cosa potendone trarre sostanzialmente ogni utilità che sia capace e in grado di trarne (art. 981 c.c.), viceversa il titolare del diritto di abitazione può solo abitare nell’immobile per di più limitatamente ai suoi bisogni e a quelli della sua famiglia (art. 1022 c.c.). Il primo può trarre dalla cosa quindi ogni utilità economica possibile per esempio affittando l’immobile o concedendolo in locazione; il secondo può solo pretendere di abitare nell’immobile. Entrambi sono tenuti alle riparazioni ordinarie e al pagamento dei tributi (art. 1025 c.c.).
La giurisprudenza ha chiarito, a tale proposito, che i tributi sull’immobile sono considerati imposte sul patrimonio e che, pertanto, gravano sul proprietario a prescindere da chi abbia il godimento esclusivo dell’appartamento. Da ultimo Cass. civ. Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 2675; Cass. civ. Sez. V, 13 ottobre 2011, n. 21135 hanno affermato che il coniuge separato ed assegnatario della casa coniugale non è da considerarsi soggetto passivo dei tributi sulla casa. Pertanto, come tale, non è tenuto a pagare l’imposta comunale in luogo del coniuge proprietario dell’immobile. Ciò perché l’assegnazione della casa coniugale integra un atipico “diritto di godimen¬to” e non un diritto reale. Infatti, in capo al coniuge solo assegnatario, non è ravvisabile la titolarità di un diritto di proprietà o di un diritto di godimento previsti dalla norma che regola l’imposta sulla casa e che dà obbligo al pagamento dell’imposta.
A differenza dell’usufrutto che, se non è vietato espressamente dal titolo costitutivo, può essere oggetto di ces¬sione (art. 980 c.c.), il diritto di abitazione non è cedibile né può essere dato in locazione (art.1024 c.c.).
A proposito del diritto d’uso la giurisprudenza ha però precisato che il divieto di cessione del diritto di uso (ma non di abitazione), sancito dall’art. 1024 c.c., non ha natura pubblicistica e quindi carattere di inderogabilità nei confronti del nudo proprietario, ma attiene piuttosto ai diritti patrimoniali di carattere disponibile; con la con¬seguenza che il nudo proprietario e l’usuario possono convenire di derogare al divieto, ed il relativo negozio è perfettamente valido ed operante in quanto riflette un diritto di cui i titolari possono liberamente disporre (Cass. civ. Sez. II, 27 aprile 2015, n. 8507).
L’art. 1026 c.c. dichiara applicabile al diritto di abitazione le norme sull’usufrutto in quanto compatibili.
IV
Le differenze tra diritto d’uso e diritto di abitazione
In genere il diritto di abitazione è accostato al diritto d’uso. La stessa intitolazione del capo II del titolo V lo con¬ferma (“Dell’uso e dell’abitazione”). Quali sono, quindi, le differenze?
Innanzitutto, a differenza del diritto di abitazione che può avere ad oggetto solo immobili, il diritto di uso può avere ad oggetto mobili o immobili, fruttiferi o meno che siano. “Chi ha il diritto d’uso di una cosa – prescrive l’art. 1021 c.c. – può servirsi di essa e, se è fruttifera può raccogliere i frutti per quanto occorre ai bisogni suoi e della sua famiglia. I bisogni si devono valutare secondo la condizione sociale del titolare del diritto”.
Quindi l’usuario – così viene chiamato il titolare del diritto di uso – può avvantaggiarsi dei frutti naturali. Vice¬versa né l’usuario né l’habitator possono trarre dalla cosa frutti civili vigendo per entrambi il divieto ex art. 1024 c.c. di “cedere o dare in locazione” la cosa. In altre parole sia il diritto di abitazione che il diritto di uso consen¬tono solo il godimento diretto del bene a differenza dell’usufrutto che consentono anche il godimento indiretto attraverso per esempio la locazione del bene.
L’uso è, quindi, il diritto di natura reale temporaneo – attribuito dal proprietario della cosa ad un’altra persona – di trarre dalla cosa (usandola o raccogliendone i frutti naturali) quanto necessario ai propri bisogni e a quelli della propria famiglia. Una particolare specie di usufrutto, quindi, consistente nel diritto di godimento di una cosa, mobile o immobile, limitatamente ai bisogni del titolare e della sua famiglia.
Non si tratta perciò, per definizione, di un diritto che può avere natura perpetua (Cass. civ. Sez. II, 12 ottobre 2012, n. 17491 dove si afferma che ai sensi dell’art. 1026 c.c. si applica al diritto d’uso, non essendovi ragione di incompatibilità, la disposizione relativa all’usufrutto di cui all’art. 979 secondo il quale la durata di questo non può eccedere la vita dell’usufruttuario. Anche Trib. Padova Sez. I, 8 gennaio 2015).
L’ampiezza di tale potere, se può incontrare limitazioni derivanti dalla natura e dalla destinazione economica del bene, non può soffrire condizionamenti maggiori o ulteriori derivanti dal titolo (Cass. civ. Sez. II, 31 agosto 2015, n. 17320)
Secondo Cass. civ. Sez. II, 26 febbraio 2008, n. 5034 la differenza, dal punto di vista sostanziale e con-tenutistico, tra il diritto reale d’uso e il diritto personale di godimento è proprio costituita dall’ampiezza ed illi¬mitatezza del primo, in conformità al canone della tipicità dei diritti reali, rispetto alla multiforme possibilità di atteggiarsi del secondo che, in ragione del suo carattere obbligatorio, può essere diversamente regolato dalle parti nei suoi aspetti di sostanza e di contenuto.
Il carattere poi strettamente personale del diritto di uso si traduce nella necessità che il diritto di uso sulla cosa venga esercitato effettivamente da chi ne è titolare, esigenza che la legge rafforza con il vincolo di incedibilità posto dall’art. 1024 c.c., limite peraltro che, non risultando dettato per motivi di ordine pubblico, è ritenuto libe¬ramente derogabile in sede di atto costitutivo del diritto; il limite quantitativo legato ai bisogni propri dell’usuario e della propria famiglia è invece posto dalla legge soltanto con riguardo al percepimento dei frutti. La possibilità della costituzione del diritto reale di uso in favore della persona giuridica deve essere pertanto pienamente rico¬nosciuta, non trovando essa alcun ostacolo nel carattere personale del relativo diritto, rettamente inteso.
La prestazione che costituisce il contenuto del diritto non è l’abitazione di un immobile ma l’uso di qualcos’altro: per esempio la corte circostante di un immobile (Cass. civ. Sez. II, 31 agosto 2015, n. 17320), un’area di parcheggio (Cass. civ. Sez. II, 17 dicembre 1997, n. 12736), un immobile destinato ad uso non abitativo (Cass. civ. Sez. III, 26 settembre 1995, n. 10155), una cappella all’interno di una chiesa (Cass. civ. Sez. I, 14 settembre 1991, n. 9593).
Sia il titolare del diritto di abitazione che quello del diritto di uso non possono modificare unilateralmente la de¬stinazione economica della cosa (art. 1026 in relazione all’art. 981 c.c.).
Anche il diritto di uso, come quello di abitazione, si estingue per morte del titolare del diritto (Cass. civ. Sez. II, 12 ottobre 2012, n. 17491).
V
Il diritto di abitare la casa familiare derivante dall’assegnazione in sede di separazione ha natura reale o personale?
L’art. 337-sexies c.c. – intitolato “assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza” – prevede che in sede di separazione “il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’inte¬resse dei figli” e, più oltre, che “il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare…”. Inoltre “il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili ai terzi ai sensi dell’art. 2643”. In senso pressoché analogo si esprime l’art. 6 della legge sul divorzio.
Come si vede, quindi, nelle disposizioni in materia di assegnazione della casa familiare in separazione o divorzio sono sovrapposti aspetti collegati in senso ampio al diritto di abitazione, con espressioni, tuttavia, che da un lato richiamano i diritti personali di godimento (“il godimento della casa familiare…”) e dall’altro anche i diritti reali (trascrizione ex art. 2643 c.c.).
Come ha avuto modo di precisare e ribadire anche recentemente la giurisprudenza il diritto di abitazione della casa familiare derivante dall’assegnazione in sede di separazione o divorzio è un atipico diritto personale di godimento (e non un diritto reale), previsto nell’esclusivo interesse dei figli e non nell’interesse del coniuge affi¬datario (Cass. civ. Sez. II, 9 settembre 2016, n. 17843; Cass. civ. Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 2675).
La differenza, dal punto di vista sostanziale e contenutistico, tra il diritto reale d’uso e il diritto personale di godimento è costituita dall’ampiezza ed illimitatezza del diritto reale, in conformità al canone della tipicità dei diritti reali, rispetto alla multiforme possibilità di atteggiarsi dei diritti personali che, in ragione del loro carattere obbligatorio, possono essere diversamente regolato dalle parti nella sostanza e nel contenuto (Cass. civ. Sez. II, 26 febbraio 2008, n. 5034).
Sulla base del principio generale che colloca l’istituto dell’assegnazione della casa familiare in sede di separazio¬ne e divorzio nell’area dei diritti personali di godimento e non dei diritti reali, si afferma, in giurisprudenza che il coniuge affidatario dei figli al quale sia assegnata la casa di abitazione di proprietà dell’altro coniuge, non è soggetto passivo dell’imposta comunale sugli immobili per la quota dell’immobile stesso sulla quale non vanti il diritto di proprietà, ovvero un qualche diritto reale di godimento, in quanto “con il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa coniugale, in sede di separazione personale o di divorzio viene riconosciuto al coniuge un atipico diritto personale di godimento e non un diritto reale, sicché in capo ad esso non è ravvisabile la titolarità di un diritto di proprietà o di uno di quei diritti reali di godimento, specificamente previsti dalla norma, costituenti l’unico elemento di identificazione del soggetto tenuto al pagamento dell’imposta sugli immobili” (Cass. civ. Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 2675).
In senso analogo in passato si erano espressa anche Cass. civ. Sez. V, 13 ottobre 2011, n. 21135; Cass. civ. Sez. I, 11 novembre 1986, n. 6570).
Gli stessi concetti sono ripresi e confermati dalla giurisprudenza tributaria (Commiss. Trib. Prov. Emilia-Romagna Reggio Emilia Sez. I, 1 giugno 2009, n. 102 e Commiss. Trib. Prov. L’Aquila Sez. V, 26 apile 2004, n. 21 secondo cui nel caso della assegnazione di un bene immobile disposta in sede di provvedimento di separazione consensuale dei coniugi l’Ici rimane a carico del proprietario dell’immobile stesso e non già dell’asse¬gnatario, il quale è titolare di un diritto di abitazione atipico, finalizzato al godimento della casa familiare nell’in¬teresse prioritario dei figli, revocabile, diverso dal diritto di abitazione previsto dall’art. 1022 c.c.).
VI
Il diritto di abitazione del coniuge superstite
Rinviando alle osservazioni più approfondite contenute nella voce dedicata alla riserva del diritto di abitazione a favore del coniuge superstite1, si può qui ricordare che il secondo libro del codice civile – dedicato alle succes¬sioni – colloca al primo posto tra i successibili il coniuge superstite (art. 565 c.c.), inserendolo anche, sempre al primo posto, nella categoria degli eredi necessari (art. 536 c.c.).
Nel contesto proprio dei diritti successori l’art. 540, secondo comma, del codice civile riconosce al coniuge super¬stite il “diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredono”.
Si tratta di un diritto riconosciuto soltanto sulla casa familiare (Cass. civ. Sez. II, 14 marzo 2012, n. 4088; Cass. civ. Sez. II, 27 febbraio 1998, n. 2159), se di proprietà del coniuge defunto o in comproprietà con il coniuge defunto.
A tale diritto non si applicherebbero, secondo la giurisprudenza, gli art. 1021 e 1022 c.c. nella parte in cui limi¬tano il diritto in relazione al fabbisogno del titolare (Cass. civ. Sez. II, 13 marzo 1999, n. 2263). Il principio era stato affermato in passato anche dalla giurisprudenza di merito (Trib. Palermo, 13 giugno 2003 e App. Venezia, 3 febbraio 1982)
La giurisprudenza aveva affermato la natura di diritto reale del diritto di abitazione ex art. 540 c.c. (Cass. civ. Sez. III, 24 giugno 2003, n. 10014) esattamente come quello di cui tratta l’art. 1022, e non deve trarre in inganno quanto affermato da Cass. civ. Sez. II, 9 settembre 2016, n. 17843 circa la natura di atipico diritto personale di godimento del diritto di abitazione che si riferisce al diritto derivante dall’assegnazione della casa familiare.
Inoltre è stato precisato che il diritto di abitazione è devoluto automaticamente al coniuge del de cuius in base ad un meccanismo assimilabile al prelegato ex lege, sicché la concreta attribuzione di tale diritto non è subordi¬nata alla domanda del coniuge, cui il diritto medesimo deve essere riconosciuto – nell’ambito della controversia avente ad oggetto lo scioglimento della comunione ereditaria – senza necessità di espressa richiesta (Cass. civ. Sez. II, 31 luglio 2013, n. 18354).
La collocazione dell’art. 540 c.c. nel titolo dedicato ai “diritti riservati ai legittimari” e la sua stessa denomina¬zione, potrebbe far ritenere che la riserva a favore del coniuge del “diritto di abitazione” sia prevista esclusi¬vamente per il caso di successione testamentaria. Invece le Sezioni unite della Cassazione con una decisione storica (Cass. civ. Sez. Unite, 27 febbraio 2013 n. 4847) e in adesione all’interpretazione prevalente data in dottrina all’istituto in questione, hanno ritenuto di estenderne l’applicazione anche al di fuori della successione testamentaria e quindi in tutte le ipotesi in cui si apre la successione. Analogamente di recente il principio è stato ribadito da Cass. civ. Sez. VI, 16 novembre 2015, n. 23406.
Il valore del diritto di abitazione e di uso dei mobili che la corredano va determinato con una specifica stima che faccia riferimento al loro valore venale al tempo dell’apertura della successione e per l’intera prevedibile durata della vita del beneficiario.
Essendo il diritto di abitazione un diritto reale di contenuto sostanzialmente analogo a quello di usufrutto per la stima si possono utilizzare i coefficienti previsti nella tabella allegata al DPR 26 aprile 1986, n. 131 (Testo Unico delle imposte di registro) predisposta per il pagamento delle imposte proporzionali di registro, catastale e ipote¬caria nel caso di atti che concernono l’attribuzione, appunto, dell’usufrutto.
È pacifico in giurisprudenza che la riserva del diritto di abitazione non è riconosciuta in caso di convivenza more uxo¬rio (Cass. civ. Sez. II, 13 giugno 1994, n. 5731; Corte cost., 26 maggio 1989, n. 310) anche se la riforma del 2016 sulle unioni civili e le convivenze di fatto la inserisce come diritto non solo del partner dell’unione civile (com¬ma 21 dell’art. 1 della legge di riforma) ma anche come diritto temporeneo pe ril convivente di fatto (comma 42).
La riserva opera di diritto, al momento dell’apertura della successione, senza necessità di accettazione (Cass. civ. Sez. V, 29 gennaio 2008, n. 1920) sia quando il coniuge superstite è l’unico chiamato all’eredità, sia quando concorre con altri chiamati.
Pertanto il coniuge superstite non deve fare nulla. Può tranquillamente continuare nel godimento dell’immobile del quale acquista ex lege il diritto di abitazione, ancorché ne sia comproprietario e ancorché alla successione vi siano altri chiamati. L’acquisizione di un diritto reale limitato sull’intera proprietà dell’immobile si spiega per il fatto che su di esso potrebbero vantare diritti successori di natura reale altri soggetti (chiamati all’eredità o semplici legatari).
Come si è detto, la problematica connessa alla riserva a favore del coniuge del diritto di abitazione è contras¬segnata dal fatto che l’art. 540 c.c. è collocato nel titolo della successione necessaria e che nella disposizione si utilizza conseguentemente la terminologia della successione necessaria (“riserva”, “disponibile”). Ciò potrebbe indurre a ritenere che il meccanismo che si sta esaminando operi solo in presenza di un lascito testamentario, come tutte le problematiche concernenti la successione necessaria. E’ invece oggi pacifico il giurisprudenza che il meccanismo di cui si parla opera anche nell’ambito della successione senza testamento.
In dottrina prevale l’orientamento secondo cui i diritti abitazione e di uso dei mobili, pur non essendo espressa¬mente menzionati negli artt. 581 e 582 c.c. (che indicano le quote ereditarie nella successione senza testamen¬to) spettano al coniuge anche nella successione legittima, anche se gli orientamenti sono contrastanti sia circa la fonte normativa di tale diritto, sia sui criteri di calcolo del valore della quota del coniuge, se cioè il valore del diritto di abitazione si aggiunga o sia compreso nella quota dell’eredità attribuita per legge.
In presenza di orientamenti contrastanti in giurisprudenza la questione è stata decisa dalle Sezioni Unite (Cass. civ. Sez. Unite, 27 febbraio 2013, n. 4847) che hanno innanzitutto riconosciuto anche nella successione legittima i diritti di abitazione ed uso riservati espressamente al coniuge superstite dal secondo comma dell’art. 540 del codice civile, “conformemente all’opinione espressa ormai unanimemente dalla dottrina” e richiaman¬dosi alla ratio che aveva ispirato il legislatore della riforma del diritto di famiglia del 1975 che era quella “di re¬alizzare anche nella materia successoria una nuova concezione della famiglia tendente ad una completa parifica¬zione dei coniugi non solo sul piano patrimoniale ma anche sotto quello etico e sentimentale” e “sul presupposto che la ricerca di un nuovo alloggio per il coniuge superstite potrebbe essere fonte di un grave danno psicologico e morale per la stabilità delle abitudini di vita della persona”. Ciò premesso, affermano i giudici, “ è evidente che tale finalità dell’istituto è valida per il coniuge supersite sia nella successione necessaria che in quella legittima, cosicché i diritti in questione trovano necessariamente applicazione anche in quest’ultima”, anche se poi il legi¬slatore ne ha disciplinato l’effettiva realizzazione per il caso di successione necessaria, con la finalità di incidere soltanto entro ristretti limiti sulle quote di riserva di altri legittimari.
Per i criteri di calcolo del valore della quota si rinvia alla voce ridedicata alla riserva del diritto di abitazione a favore del coniuge superstite.
VII
Il diritto di abitazione del convivente di fatto superstite
Come giustamente ha sottolineato una recente decisione di merito, la convivenza fuori dal matrimonio, nel caso in cui uno dei conviventi sia possessore iure proprio dell’abitazione, dà luogo, come i rapporti nella famiglia fondata sul matrimonio, ad un vero e proprio possesso giuridicamente tutelabile della casa di abitazione, sia in considerazione dei principi costituzionali di tutela della funzione sociale del bene- abitazione , sia in considera¬zione che nel rapporto di fatto con il bene (Trib. Padova Sez. I, 21 marzo 2017).
A tale proposito il comma 42 dell’art. 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze), prescrive che in caso di morte del proprietario della casa di comune residenza il convivente di fatto superstite ha diritto di continuare ad abitare nella stessa per due anni o per un periodo pari alla convivenza se superiore a due anni e comunque non oltre i cinque anni. Ove nella stessa coabitino figli minori o figli disabili del convivente superstite, il medesimo ha diritto di continuare ad abitare nella casa di comune residenza per un periodo non inferiore a tre anni.
Il comma 43 prevede che il diritto di cui al comma 42 viene meno nel caso in cui il convivente superstite cessi di abitare stabilmente nella casa di comune residenza o in caso di matrimonio, di unione civile o di nuova con¬vivenza di fatto.
Le scadenze indicate sono automatiche e pertanto non è necessario il ricorso da alcun procedimento. Eventuali contestazioni da parte degli eredi potranno essere risolte in un normale giudizio contenzioso avente ad ogget¬to l’accertamento dell’estensione del diritto di godimento dell’immobile ovvero, ove necessario, l’occupazione senza titolo2.
La riforma del 2016 risolve, quindi, per legge le problematiche sui diritti di abitazione che la giurisprudenza non ha potuto finora risolvere.
In caso di morte del proprietario della “casa adibita a residenza comune dei conviventi” (perifrasi con cui il le¬gislatore indica quella che anche tra conviventi può essere certamente chiamata la “casa familiare”) il comma 42 introduce pertanto una sorta di riserva del diritto di abitazione per il convivente superstite, prevedendo che quest’ultimo ha diritto di continuare ad abitare nella casa in questione per due anni o per un periodo pari alla convivenza se superiore a due anni e comunque non oltre i cinque anni.
Nonostante le simmetrie con la riserva a favore del coniuge superstite il diritto di continuare ad abitare nella resi¬denza già comune di cui si è detto non appare riconducibile ai diritti di natura reale ma ad un diritto personale di godimento di natura atipica analogo a quello del coniuge assegnatario dell’abitazione (qualificato come diritto di natura personale: da ultimo Cass. civ. Sez. II, 9 settembre 2016, n. 17843) che limita temporalmente, senza oneri a carico del convivente superstite, il diritto di proprietà sull’immobile degli eredi del convivente deceduto.
La disposizione fa espressamente salvo “quanto previsto dall’articolo 337-sexies del codice civile” (Assegnazio¬ne della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza) a mente del quale il giudice attribuisce il godimento della casa familiare, in caso di separazione dei genitori, tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli. La norma fa quindi riferimento all’ipotesi in cui in caso di rottura della convivenza, essendovi uno o più figli comuni, il giudice abbia già attribuito al convivente superstite un diritto di assegnazione che cesserà solo quando il figlio sarà autosufficiente e che quindi potrebbe anche superare le scadenze sopra indicate.
VIII
Il diritto di abitazione è suscettibile di autonoma espropriazione?
Il diritto di abitazione, anche acquistato mortis causa, è strettamente legato alla persona a favore della quale è costituito ed è insuscettibile di autonoma espropriazione, come si ricava dalle norme che lo dichiarano incedibile (art. 1024 codice civile: “i diritti di uso e di abitazione non si possono cedere o dare in locazione”) e non ipoteca¬bile (art. 2810 codice civile che dichiara oggetto di ipoteca, tra i diritti reali limitati, solo l’usufrutto, la superficie e l’enfiteusi). Se non è possibile iscrivere ipoteca non sono possibili neanche il sequestro e il pignoramento che per loro natura sono destinati a vincolare determinati beni per la soddisfazione di un determinato credito.
In un recente studio del (n. 21-2013/E) del Consiglio nazionale del notariato si precisa che l’opinione che nega l’espropriabilità autonoma del diritto di abitazione è uniforme e consolidata, essendo considerati inammissibili tutti i negozi giuridici o gli atti che importino un trasferimento, volontario o coattivo, del diritto. Tale inespropria¬bilità troverebbe anche fondamento nel principio di tipicità e numerus clausus dei diritti reali; principio che non tutela solo l’interesse privato dei soggetti del rapporto ma che sarebbe rivolto anche a circoscrivere le modalità attraverso le quali il diritto di proprietà può essere compresso, così da assumere una valenza di tipo pubblicistico.
La conclusione è quindi che la sottrazione alla disponibilità (vendita o locazione) da parte del suo titolare stabilita nell’art. 1024 c.c. si colloca, insieme alla non ipotecabilità del diritto (art. 2810 c.c.) in una cornice di assoluta impossibilità di circolazione autonoma del diritto reale per atto del suo titolare o dei suoi aventi causa.
Pertanto il creditore del titolare del diritto di abitazione non può sottoporre ad espropriazione forzata il diritto di abitazione spettante al proprio debitore.
Anche in sede tributaria siè ritenuto che non è ammessa l’adozione della misura cautelare dell’iscrizione ipote¬caria su diritti non suscettibili di esecuzione forzata quale il diritto di abitazione, ai sensi degli artt. 1024 e 2810 c.c..(Commiss. Trib. Prov. Puglia Bari Sez. XV, 25 giugno 2010).
IX
I rapporti tra il diritto di abitazione e l’espropriazione forzata del bene su cui grava
Come si è più volte detto l’immobile su cui grava il diritto di abitazione può essere certamente espropriato dai creditori del nudo proprietario.
In che liniti il diritto di abitazione in questi casi è opponibile ai creditori che procedono e quindi ai terzi acquirenti del bene immobile?
Nel caso di diritto di abitazione attribuito con atto negoziale, in base alle norme sulla trascrizione che espressa¬mente lo prevedono (articoli 2643 n. 4, 2644 e 2645 c.c.), è pacifica l’opponibilità ai terzi acquirenti del bene su cui il diritto è costituito che abbiano trascritto il loro titolo successivamente alla trascrizione dell’atto negoziale attributivo del diritto di abitazione.
Ugualmente il diritto di abitazione è opponibile al creditore ipotecario che abbia iscritto ipoteca successivamente alla trascrizione del negozio attributivo del diritto di abitazione (art. 2812 c.c.) ed altrettanto avviene, in base alle norme relative agli effetti del pignoramento (art. 2913, 2914, 2915 c.c.), relativamente all’opponibilità ai creditori pignoranti degli atti negoziali trascritti anteriormente al pignoramento oltre che all’opponibilità all’ac¬quirente da vendita forzata (art. 2919 c.c.); in tal caso il titolare del diritto di abitazione è terzo rispetto al pro¬cedimento esecutivo e il suo diritto non sarà pregiudicato dalla vendita forzata della proprietà.
Il diritto di abitazione è invece inopponibile al creditore ipotecario anteriore il quale può far “subastare”, cioè vendere all’asta, la proprietà del bene come libera da vincoli (art. 2812, secondo comma c.c.). In tal caso – come prevede la norma citata – il diritto di abitazione si estingue con l’espropriazione.
In sede di merito Trib. Monza, 27 dicembre 2011 ha precisato che il diritto di abitazione, gravante sull’immo¬bile in favore della coniuge superstite, per averlo adibito a residenza familiare, ai sensi dell’art. 540, 2 comma c.c., non preclude l’azione esecutiva promossa sull’immobile da terzi soggetti, creditori del comproprietario. La titolarità da parte di un terzo di un diritto reale sul bene pignorato, se opponibile, incide sul prezzo di vendita dell’immobile, determinandone la riduzione a causa del vincolo gravante sul bene, ma non impedisce la prose¬cuzione dell’azione esecutiva e la vendita del bene. L’esistenza di un diritto reale sul bene pignorato non può, invero, paralizzare l’azione esecutiva, pregiudicando il soddisfacimento di crediti da parte di soggetti che hanno legittimamente pignorato il bene di proprietà del debitore esecutato.
Se il de cuius in vita aveva disposto della proprietà con atto regolarmente trascritto – per esempio se aveva tra¬sferito il diritto anche parzialmente o aveva sottoposto ad ipoteca il bene – anche il diritto di abitazione acquisito mortis causa ex art. 540 c.c. dal coniuge superstite subirà gli effetti di quell’atto. Il coniuge superstite – fatta sempre salva l’applicazione dell’art. 540 c.c. – vedrà quindi intaccato il godimento del diritto nei limiti dell’atto dispositivo del de cuius, fino alla possibile estinzione del diritto con l’espropriazione (Cass. civ. Sez. III, 13 gennaio 2009, n. 463). Perché sì verifichi questo effetto di inopponibilità del legato ex lege rispetto all’atto an¬teriore è sufficiente che l’atto sia anteriore all’apertura della successione non essendo ritenuta in giurisprudenza necessaria la trascrizione del legato ex lege (Cass. civ. Sez. II, 30 aprile 2012, n. 6625; in senso contrario si sono espressi però Trib. Monza, 27 dicembre 2011; Trib. Bologna Sez. IV, 30 agosto 2004 che hanno ritenuto necessaria la trascrizione del legato ex lege).
Se invece è l’erede a disporre dopo l’apertura della successione del diritto di proprietà? Come è regolamentato il conflitto tra gli aventi causa dell’erede e il coniuge superstite?
Il problema è stato al centro di una vicenda giudiziaria nella quale la giurisprudenza in passato si è espressa indicando i principi e le norme applicabili.
Era avvenuto – dopo il decesso di un uomo che aveva lasciato come eredi la moglie e il figlio – che il figlio avesse concesso sull’immobile ipoteca ad una banca a garanzia di un mutuo. La banca, cioè, aveva acquistato, in segui¬to alla concessione del mutuo, il diritto di iscrivere ipoteca. Aveva acquistato tale diritto dall’erede apparente, cioè da colui che appariva titolare della piena proprietà del bene e che si era comportato come se fosse erede di un diritto di proprietà pieno. Alla fattispecie i giudici (Cass. civ. Sez. III, 24 giugno 2003, n. 10014) hanno applicato non le norme sugli effetti della trascrizione tra più aventi causa da un medesimo soggetto (per i motivi di cui tra breve si dirà) ma l’art. 534 del codice civile il cui secondo comma prevede che “sono salvi i diritti acqui¬stati per effetto di convenzione a titolo oneroso con l’erede apparente dai terzi i quali provino di aver contrattato in buona fede”. La buona fede è esclusa, in caso di beni immobili – come prevede il terzo comma della stessa disposizione – solo se l’erede (o il legatario) abbiano trascritto il proprio acquisto mortis causa (trascrizione im¬posta dal primo comma dell’art. 2648 c.c.) prima della trascrizione dell’acquisto del terzo (nell’esempio prima dell’iscrizione di ipoteca da parte della banca).
Tuttavia, sulla base dell’orientamento di cui si è detto – che considera non necessaria la trascrizione del legato ex lege, a differenza del legato testamentario (Cass. civ. Sez. II, 30 aprile 2012, n. 6625) – la buona fede del terzo deve sempre essere oggetto di prova e non potrà considerarsi esclusa per la mancanza in sé della tra¬scrizione del legato ex lege.
I giudici non hanno applicato alla fattispecie le norme generali sulla trascrizione perché, nonostante che l’erede (cioè il figlio) e il legatario (cioè il coniuge superstite) abbiano acquistato il proprio diritto sullo stesso bene dal comune dante causa, il diritto di proprietà si trasmette all’erede per effetto della legge come gravato dal diritto di abitazione, mentre l’articolo 2644 del codice civile, disciplinando gli effetti della trascrizione, lo fa con riguardo alla situazione rappresentata dal fatto che due soggetti acquistano successivamente (e non contestualmente) dallo stesso autore diritti tra loro incompatibili.
In definitiva mentre il conflitto tra atti dispositivi effettuati in vita dal de cuius e diritti del legatario ex lege (co¬niuge superstite) va risolto in base all’art. 2644 c.c. sull’anteriorità della trascrizione, viceversa il conflitto tra il coniuge superstite e l’erede (apparente: che si comporta, cioè, come se avesse un titolo pieno e non gravato dal diritto di abitazione) è regolato dall’art. 534, 2° e 3° comma, c.c. e cioè in base alla buona fede degli aventi causa dall’erede apparente; quindi accertando se l’acquisto del terzo dall’erede apparente sia stato fatto o meno in buona fede. Se vi è buona fede l’acquisto è salvo e prevale sul legato ex lege.
Giurisprudenza
Trib. Padova Sez. I, 21/03/2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La convivenza more uxorio, come i rapporti della famiglia legittima, danno luogo, nel caso in cui uno dei conviventi sia posses¬sore iure proprio, ad un vero e proprio possesso giuridicamente tutelabile della casa di abitazione , e ciò sia in considerazione dei principi costituzionali di tutela della funzione sociale del bene- abitazione , sia in considerazione che nel rapporto di fatto con il bene, costituito dal possesso tutelato ex lege, il convivente non può essere discriminato rispetto ai componenti della famiglia legittima, pur se contitolari del diritto di proprietà.
Cass. civ. Sez. II, 9 settembre 2016, n. 17843 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il diritto di abitazione della casa familiare (derivante dall’assegnazione in sede di separazione o divorzio) è un atipico diritto personale di godimento (e non un diritto reale), previsto nell’esclusivo interesse dei figli e non nell’interesse del coniuge affidatario, che viene meno con l’assegnazione della casa familiare in proprietà esclusiva al coniuge affidatario dei figli, non avendo più ragione di esistere. L’assegnazione del godimento della casa familiare, ex art. 337-sexies c.c., non può essere presa in considerazione in occasione della divisione dell’immobile in comproprietà tra i coniugi, al fine di determinare il valore di mercato dell’immobile, allorquando l’immobile venga attribuito al coniuge che sia titolare del diritto al godimento stesso.
Cass. civ. Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 2675 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di imposta comunale sugli immobili, il coniuge affidatario dei figli al quale sia assegnata la casa di abitazione posta nell’immobile di proprietà dell’altro coniuge, non è soggetto passivo dell’imposta per la quota dell’immobile stesso sulla quale non vanti il diritto di proprietà, ovvero un qualche diritto reale di godimento, come previsto dall’art. 3, D.Lgs. n. 504 del 1992. Con il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa coniugale, in sede di separazione personale o di divorzio, invero, viene riconosciuto al coniuge un atipico diritto personale di godimento e non un diritto reale, sicché in capo ad esso non è ravvisabile la titolarità di un diritto di proprietà o di uno di quei diritti reali di godimento, specificamente previsti dalla norma, costituenti l’unico elemento di identificazione del soggetto tenuto al pagamento dell’imposta in parola sull’immobile.
Cass. civ. Sez. VI, 16 novembre 2015, n. 23406 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La permanenza, dopo il decesso di un coniuge, da parte dell’altro nella casa familiare è qualificabile “come esercizio del diritto di abitazione e di uso dei mobili che la corredano, spettante al coniuge superstite quale legatario ex lege art. 540 c.c.) in ogni caso, anche nell’ipotesi di successione legittima, e quindi a prescindere dalla sua ulteriore qualità di chiamato all’eredità.
Cass. civ. Sez. II, 31 agosto 2015, n. 17320 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il titolare del diritto reale d’uso ha diritto di servirsi della cosa e di trarne i frutti per il soddisfacimento dei bisogni propri e della propria famiglia, sì da poter ricavare dal bene, nel suo concreto esercizio, ogni utilità ricavabile. Ne consegue che l’ampiezza di tale potere, se può incontrare limitazioni derivanti dalla natura e dalla destinazione economica del bene, non può soffrire con¬dizionamenti maggiori o ulteriori derivanti dal titolo. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso l’esistenza di qualunque diritto d’uso su una corte circostante un immobile oggetto di alienazione, senza però tener conto della natura rurale del fabbricato, della specifica distinta individuazione anche dei dati catastali di tale corte, nonché della facoltà di utilizzo attribuita al bene).
Cass. civ. Sez. II, 27 aprile 2015, n. 8507 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il divieto di cessione del diritto di uso, sancito dall’art. 1024 c.c., non ha natura pubblicistica e quindi carattere di inderogabilità nei confronti del nudo proprietario, ma attiene piuttosto ai diritti patrimoniali di carattere disponibile; con la conseguenza che il nudo proprietario e l’usuario possono convenire di derogare al divieto, ed il relativo negozio è perfettamente valido ed operante in quanto riflette un diritto di cui i titolari possono liberamente disporre.
In tema di diritto d’uso, il divieto di cessione sancito dall’art. 1024 cod. civ. non è inderogabile, non avendo natura pubblicistica e attenendo a diritti patrimoniali disponibili, sicché nell’atto costitutivo del diritto il nudo proprietario e l’usuario possono derogare al vincolo d’incedibilità.
Trib. Padova Sez. I, 8 gennaio 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il termine diritto di uso esclusivo e perpetuo confligge con il diritto reale disciplinato dall’art. 1021 c.c., concretandosi, quest’ul¬timo, nel diritto del titolare di servirsi di un bene per i propri bisogni e quelli della propria famiglia.
Cass. civ. Sez. II, 27 giugno 2014, n. 14687 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di diritto di abitazione, il limite sancito dall’art. 1022 cod. civ. riguardo ai bisogni del titolare e della sua famiglia non deve essere inteso in senso quantitativo, che imporrebbe l’ardua determinazione della parte di casa necessaria a soddisfare tali bisogni, ma solo come divieto di utilizzo della casa in altro modo che per l’abitazione diretta dell’”habitator” e dei suoi familiari.
Cass. civ. Sez. II, 31 luglio 2013, n. 18354 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di successione legittima, il diritto di abitazione ed uso, ai sensi dell’art. 540, secondo comma, cod. civ. è devoluto al coniuge del de cuius in base ad un meccanismo assimilabile al prelegato ex lege, sicché la concreta attribuzione di tale diritto non è subordinata alla domanda del coniuge, cui il diritto medesimo deve essere riconosciuto – nell’ambito della controversia avente ad oggetto lo scioglimento della comunione ereditaria – senza necessità di espressa richiesta.
Cass. civ. Sez. Unite, 27 febbraio 2013, n. 4847 (Famiglia e Diritto, 2013, 11, 983, nota di GRAGNANI)
Nella successione legittima spetta al coniuge del de cuius il diritto di abitazione sulla cosa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano previsti dall’art. 540, comma secondo.
Cass. civ. Sez. II, 12 ottobre 2012, n. 17491 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In caso di morte dell’usuario di un immobile, con conseguente estinzione del diritto d’uso dovuta alla sua intrasferibilità “mortis causa” è inapplicabile, in favore degli eredi che siano subentrati nel godimento del bene, la successione nel possesso, agli effetti dell’art. 1146 cod. civ.
Ai sensi dell’art. 1026 cod. civ., si applica al diritto d’uso, non essendovi ragione di incompatibilità, la disposizione relativa all’u¬sufrutto di cui all’art. 979 cod. civ., secondo il quale la durata di questo non può eccedere la vita dell’usufruttuario.
Cass. civ. Sez. II, 30 aprile 2012, n. 6625 (Famiglia e Diritto, 2012, 10, 869, nota di CALVO)
Il diritto di abitazione, riservato dall’art. 540, secondo comma, cod. civ. al coniuge superstite sulla casa adibita a residenza familiare, si configura come un legato ex lege, che viene acquisito immediatamente da detto coniuge, secondo la regola di cui all’art. 649, secondo comma, cod. civ., al momento dell’apertura della successione. Ne consegue che non può porsi un conflitto, da risolvere in base alle norme sugli effetti della trascrizione, tra il diritto di abitazione, che il coniuge legatario acquista diretta¬mente dall’ereditando, ed i diritti spettanti agli aventi causa dall’erede.
Il diritto di abitazione di cui all’art. 540 c.c., il quale si configura come legato ex lege, che viene immediatamente acquisito dal coniuge superstite direttamente dall’ereditando, in base alla regola dei legati di specie di cui al secondo comma dell’art. 649 c.c. al momento dell’apertura della successione, non è soggetto a trascrizione.
Cass. civ. Sez. II, 14 marzo 2012, n. 4088 (Famiglia e Diritto, 2012, 6, 619)
Il diritto di abitazione, che la legge riserva al coniuge superstite (art. 540, secondo comma, cod. civ.), può avere ad oggetto sol¬tanto l’immobile concretamente utilizzato prima della morte del “de cuius” come residenza familiare. Il suddetto diritto, pertanto, non può mai estendersi ad un ulteriore e diverso appartamento, autonomo rispetto alla sede della vita domestica, ancorché ricompreso nello stesso fabbricato, ma non utilizzato per le esigenze abitative della comunità familiare.
Trib. Monza, 27 dicembre 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In caso di successione legittima, il diritto di abitazione del coniuge superstite sussiste in aggiunta alla quota di eredità legittima spettante al coniuge. Poiché il diritto reale di abitazione è acquistato in forza di un legato stabilito dalla legge e si trasmette al coniuge superstite al momento della morte del coniuge, l’erede acquista su tale immobile un diritto di proprietà gravato dal diritto reale limitato di abitazione. I diritti di abitazione e di uso, in quanto diritti reali, devono essere soggetti a trascrizione. Se non viene trascritto, il diritto di abitazione non è opponibile ai terzi, che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione dell’atto da cui il diritto di abitazione discende. Quanto al titolo idoneo alla trascrizione, in assenza di testamento, sono idonei sia il certificato di denunciata successione che la presentazione al conservare di una nota, accompagnata dal certificato di morte in cui sia indicato lo stato di coniuge e l’operare ex lege del secondo comma dell’art. 540 del codice
Cass. civ. Sez. V, 13 ottobre 2011, n. 21135 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il coniuge affidatario dei figli al quale sia assegnata la casa di abitazione posta nell’immobile di proprietà (anche in parte) dell’al¬tro coniuge non è soggetto passivo dell’Ici per la quota dell’immobile stesso sulla quale non vanti il diritto di proprietà ovvero un qualche diritto reale di godimento.
Il coniuge affidatario dei figli al quale sia assegnata la casa di abitazione posta nell’immobile di proprietà (anche in parte) dell’al¬tro coniuge non è soggetto passivo dell’Ici per la quota dell’immobile stesso sulla quale non vanti il diritto di proprietà ovvero un qualche diritto reale di godimento.
Trib. Monza, 27 febbraio 2011
ESECUZIONE FORZATA
Esecuzione forzata, in genere
SEPARAZIONE DEI CONIUGI
Alloggio
Il diritto di abitazione, gravante sull’immobile in favore della coniuge superstite, per averlo adibito a residenza familiare, ai sensi dell’art. 540, 2 comma c.c., non preclude l’azione esecutiva promossa sull’immobile da terzi soggetti, creditori del com¬proprietario. La titolarità da parte di un terzo di un diritto reale sul bene pignorato, se opponibile, incide sul prezzo di vendita dell’immobile, determinandone la riduzione a causa del vincolo gravante sul bene, ma non impedisce la prosecuzione dell’azione esecutiva e la vendita del bene. L’esistenza di un diritto reale sul bene pignorato non può, invero, paralizzare l’azione esecuti¬va, pregiudicando il soddisfacimento di crediti da parte di soggetti che hanno legittimamente pignorato il bene di proprietà del debitore esecutato.
FONTI
Sito Il caso.it, 2012
Commiss. Trib. Prov. Puglia Bari Sez. XV, 25 giugno 2010
ESECUZIONE FORZATA
Pignoramento
(pignorabilità ed impignorabilità)
IMPOSTE E TASSE IN GENERE
Esecuzione fiscale, in genere
Non è ammessa l’adozione della misura cautelare dell’iscrizione ipotecaria su diritti non suscettibili di esecuzione forzata quale il diritto di abitazione, ai sensi degli artt. 1024 e 2810 c.c..
FONTI
Fisco on line, 2010
Commiss. Trib. Prov. Emilia-Romagna Reggio Emilia Sez. I, 1 giugno 2009, n. 102 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso della assegnazione di un bene immobile disposta in sede di provvedimento di separazione consensuale dei coniugi, ancorché erroneamente trascritta, l’Ici rimane a carico del proprietario dell’immobile stesso e non già dell’assegnatario, il quale è titolare di un diritto di abitazione atipico, finalizzato al godimento della casa familiare nell’interesse prioritario dei figli, revo¬cabile, diverso dal diritto di abitazione previsto dall’art. 1022 c.c., non trascrivibile e, pertanto, privo delle caratteristiche del diritto reale.
Cass. civ. Sez. III, 13 gennaio 2009, n. 463 (Famiglia e Diritto, 2009, 5, 525)
L’ipoteca dà diritto ai creditori ad espropriare i beni su cui è stata iscritta, anche se questi pervengono per effetto della succes¬sione a soggetto diverso dall’erede, in quanto oggetto di legato. Se i diritti parziari in questione costituiscano oggetto di legato disposto dalla legge a favore del coniuge superstite oppure vadano ricondotti nel novero dei diritti oggetto di riserva a favore dei legittimari, ciò non fa differenza rispetto al dato costituito dal fatto che l’immobile su cui i diritti in questione insistono entra a far parte dell’eredità gravato da ipoteca a favore di un creditore ereditario. Orbene, tra i presupposti perché l’acquisto dei diritti di cui si tratta si realizzi in sede di successione a favore del coniuge superstite è che l’immobile, che sia stato e si trovi ad essere destinato ad abitazione della famiglia, appartenga all’ereditando e non pure ad altri, che non sia lo stesso coniuge superstite. Se alla morte dell’ereditando sulla proprietà dell’immobile persiste un’ipoteca, siccome ciò consente al creditore ipotecario di assoggettare ad espropriazione forzata tale diritto, l’azione esecutiva già intrapresa nei suoi confronti e la successiva vendita non possono risultare impedite dai diritti attribuiti al coniuge superstite dall’art. 540, secondo comma, c.c.. Gli spetterà, invece, all’esito del processo esecutivo, in corrispondenza del valore dei diritti rimasti estinti, l’eventuale residuo.
Il creditore ipotecario può opporre il proprio titolo al coniuge del debitore che, alla morte di questi, abbia acquistato ex art. 540 cod. civ. il diritto di abitazione sulla casa familiare. Ne consegue che la procedura esecutiva già iniziata prima della morte del debitore può validamente proseguire nei confronti del coniuge di quest’ultimo, al quale spetta solo l’attribuzione del controvalore monetario del suo diritto, nel caso di eccedenza del ricavato della vendita forzata.
Cass. civ. Sez. II, 26 febbraio 2008, n. 5034 (Nuova Giur. Civ., 2008, 11, 1, 1266 nota di TESSERA)
La differenza, dal punto di vista sostanziale e contenutistico, tra il diritto reale d’uso e il diritto personale di godimento è costituita dall’ampiezza ed illimitatezza del primo, in conformità al canone della tipicità dei diritti reali, rispetto alla multiforme possibilità di atteggiarsi del secondo che, in ragione del suo carattere obbligatorio, può essere diversamente regolato dalle parti nei suoi aspetti di sostanza e di contenuto (nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito la quale – in relazione al conferimen¬to di attrezzature sciistiche e di uso di terreni nell’ambito del patrimonio di una società in fase di costituzione – aveva ritenuto che tale conferimento avesse il carattere di un diritto personale di godimento e non di un diritto reale di uso, in considerazione della stretta connessione tra l’uso dei terreni ed il mantenimento degli impianti sciistici in questione).
Il carattere personale del diritto di uso si traduce nella necessità che il diritto di uso sulla cosa venga esercitato effettivamente da chi ne è titolare, esigenza che la legge rafforza con il vincolo di incedibilità posto dall’art. 1024 c.c., limite peraltro che, non risultando dettato per motivi di ordine pubblico, è ritenuto liberamente derogabile in sede di atto costitutivo del diritto; il limite quantitativo legato ai bisogni propri dell’usuario e della propria famiglia è invece posto dalla legge soltanto con riguardo al per-cepimento dei frutti. La possibilità della costituzione del diritto reale di uso in favore della persona giuridica deve essere pertanto pienamente riconosciuta, non trovando essa alcun ostacolo nel carattere personale del relativo diritto, rettamente inteso.
Cass. civ. Sez. V, 29 gennaio 2008, n. 1920 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di imposta di registro, non sussistono le condizioni per l’applicazione dell’aliquota proporzionale nei confronti del coniuge del “de cuius” che abbia dichiarato tardivamente di rinunciare all’eredità, in relazione all’abitazione coniugale in possesso del me¬desimo e di proprietà del “de cuius”. Ed infatti in primo luogo non può ritenersi che il possesso di detto bene comporti “ope legis” l’acquisizione della qualità di erede con conseguente effetto traslativo dell’atto abdicativo sottoponibile ad imposta di registro, posto che il coniuge, con l’apertura della successione, diviene titolare del diritto reale di abitazione della casa adibita a residenza familiare, ai sensi del combinato disposto degli artt. 540 e 1022 cod. civ., e quindi non a titolo successorio-derivativo bensì a diverso titolo costitutivo, fondato sulla qualità di coniuge, che prescinde dai diritti successori. In secondo luogo quand’anche la rinunzia all’eredità fosse da ritenersi tardiva per mancato rispetto del termine di cui all’art. 485 cod. civ., la qualità di erede così assunta sarebbe improduttiva dell’effetto traslativo della proprietà, in quanto il trasferimento del bene potrebbe conseguire unicamente ad un valido atto di rinunzia con effetti traslativi, nella specie insussistente.
Trib. Bari, 23 marzo 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il diritto reale di abitazione si costituisce per testamento, usucapione o contratto scritto a pena di nullità. Nell’ipotesi di costitu¬zione del diritto di abitazione a titolo gratuito non è necessaria la forma della donazione, ma solo l’atto scritto. (In virtù di tale principio il Tribunale ha affermato che la costituzione di un diritto di abitazione a favore di un terzo, effettuata all’interno di un atto di donazione della nuda proprietà del bene, è valida anche senza la accettazione del terzo).
Commiss. Trib. Prov. L’Aquila Sez. V, 26 aprile 2004, n. 21 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché la posizione del coniuge assegnatario, in caso di separazione personale, della casa coniugale è pacificamente riconducibile alla categoria dei diritti personali di godimento (non confondibile con il diritto reale di abitazione di cuiall’art. 1022 del codice civile), tale soggetto, ove non sia anche proprietario dell’intero immobile, non può qualificarsi come debitore per esso dell’impo¬sta comunale sugli immobili, il cui presupposto è il possesso di immobile a titolo di proprietà o di altro diritto reale di godimento (numerus clausus), con esclusione di ogni altra situazione giuridica soggettiva non connotata di realità.
Cass. civ. Sez. III, 24 giugno 2003, n. 10014 (Corriere Giur., 2004, 11, 1490, nota di NAPOLITANO)
Rispetto ad un immobile, destinato ad abitazione familiare e su cui il coniuge del defunto abbia acquistato il diritto di abitazione sulla base dell’art. 540, 2° comma, c.c., l’ipoteca iscritta dal creditore sulla piena proprietà dello stesso bene, in forza del diritto concessogli dall’erede, è opponibile al legatario alle condizioni stabilite dall’art. 534, 2° e 3° comma, c.c.; non è invece utilizzabi¬le come regola di risoluzione del conflitto quella dell’anteriorità della trascrizione dell’acquisto dell’erede rispetto alla trascrizione dell’acquisto del legatario, perché la norma sugli effetti della trascrizione, dettata dall’art. 2644 c.c. non riguarda il rapporto del legatario con l’erede e con gli aventi causa da questo: infatti, il legatario acquista il diritto di abitazione direttamente dall’e¬reditando, e perciò non si verifica né in rapporto all’acquisto dell’erede dall’ereditando né in rapporto all’acquisto del creditore ipotecario dall’erede la situazione del duplice acquisto, dal medesimo autore, di diritti tra loro confliggenti
Trib. Palermo, 13 giugno 2003 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il diritto di abitazione del coniuge superstite non incontra le limitazioni di cui agli artt. 1021 e 1022 c.c. per i quali tale diritto è rivolto alla soddisfazione del mero fabbisogno del titolare.
Trib. Bologna, 18 marzo 2002 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai diritti reali di abitazione della casa adibita a residenza familiare e di uso dei mobili che l’arredano, attribuiti al coniuge super¬stite dall’art. 540, comma 2, c.c., non si applicano gli artt. 1021 e 1022 c.c. nella parte in cui limitano il diritto in relazione al fabbisogno del titolare. Tali diritti si configurano, pertanto, come diritti esclusivi e non comprimibili del coniuge superstite, con la conseguenza che, così come non potrà trovare accoglimento la domanda di riconoscimento di un diritto di coabitazione o di coutilizzazione dei beni da parte di un coerede, al contrario dovrà essere accolta la domanda di esclusione dall’uso dei beni e dal diritto di abitazione della casa già residenza familiare, di un terzo, per quanto contitolare dell’immobile per diritto ereditario.
Trib. Torino, 14 marzo 2002 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il diritto di abitazione sull’appartamento del convivente può essere usucapito (il tribunale, nel caso di specie, ha ammesso che il convivente “more uxorio” del defunto comproprietario dell’immobile avesse usucapito, per averne avuto il cogodimento esclusivo con il defunto per oltre vent’anni, il diritto di abitazione dell’intera casa in cui aveva convissuto con il “de cuius”).
Cass. civ. Sez. II, 13 marzo 1999, n. 2263 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai diritti reali di abitazione della casa adibita a residenza familiare e di uso dei mobili che l’arredano, attribuiti al coniuge su¬perstite dall’art. 540 comma 2 c.c. non si applicano gli art. 1021 e 1022 c.c. nella parte in cui limitano il diritto in relazione al fabbisogno del titolare.
Cass. civ. Sez. II, 27 febbraio 1998, n. 2159 (Famiglia e Diritto, 1998, 4, 390)
I diritti reali di abitazione e di uso dei mobili che l’arredano, riservati per legge, a titolo di legato, al coniuge superstite (art. 540 c.c.), hanno ad oggetto la casa coniugale, ossia quella che in concreto era adibita a residenza familiare, e non quella ove i coniugi, prima del decesso di uno di essi, avrebbero voluto fissare la residenza della famiglia (art. 144 c.c.).
Cass. civ. Sez. II, 17 dicembre 1997, n. 12736 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il diritto all’uso dell’area pertinente ad un fabbricato per parcheggio dell’auto è di natura reale (art. 18 l. 6 agosto 1967 n. 765 e 26 l. 28 febbraio 1985 n. 47), e pertanto si prescrive dopo vent’anni dall’acquisto dell’unità immobiliare.
Cass. civ. Sez. III, 26 settembre 1995, n. 10155 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non è viziato da nullità, ai sensi dell’art. 79 l. 27 luglio 1978, n. 392, il contratto con il quale il proprietario locatore di un immo¬bile urbano destinato a uso non abitativo e il conduttore convengono la costituzione temporanea a favore di quest’ultimo di un diritto reale di uso sulla cosa locata, con l’effetto di determinare la cessazione del rapporto locativo per la costituzione del diritto reale e la perdita da parte di chi era conduttore del diritto all’indennità di avviamento, che non gli compete più avendo continuato a utilizzare il bene perché titolare di un diritto reale dopo la cessazione del rapporto locativo. (Nel caso di specie il conduttore era obbligato in forza di verbale di conciliazione al rilascio dell’immobile a una data, anteriore di un giorno alla stipulazione del contratto con il quale era stata convenuta per la durata di un anno la costituzione del diritto di uso).
Cass. civ. Sez. II, 13 giugno 1994, n. 5731 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il coniuge che continua ad abitare la casa di abitazione coniugale in comune proprietà, dopo la morte dell’altro (coniuge), anche per la quota di questo, in forza del diritto di abitazione che è a lui riservato dall’art. 540 c.c., acquista il possesso solo rappre¬sentativo della quota trasferita in proprietà agli eredi del coniuge deceduto i quali, conseguentemente subentrano egualmente, ai sensi dell’art. 1146 c.c., nel possesso del bene senza necessità di materiale apprensione.
Cass. civ. Sez. I, 14 settembre 1991, n. 9593 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il diritto d’uso, così come disciplinato dal codice civile, è un diritto reale di natura temporanea, al quale non può essere attribuito carattere di perpetuità.
Con riguardo al godimento di una cappella gentilizia all’interno di una chiesa, la perpetuità del godimento medesimo, ove debba escludersi una situazione proprietaria, ovvero una situazione di in virtù di concessione canonica, non può essere riconosciuto sulla base di titolo costitutivo di un diritto d’uso, a norma degli art. 1021 e segg. c. c., attesa la temporaneità di tale diritto.
Cass. civ. Sez. II, 21 maggio 1990, n. 4562 (Pluris, Wolters Kluwer Italia Il diritto di abitazione è un diritto reeale che può essere costituito solo mediante testamento, usucapione o contratto, per il quale è richiesta ad substantiam la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata. Pertanto nessuna manifestazione di benevolenza e di disponibilità, per esempio una lettera privata, può avere come conseguenza la costituzione di un diritto reale di abitazione.
Corte cost., 26 maggio 1989, n. 310 (Foro It., 1991, I, 446)
È inammissibile, richiedendosi un’innovazione del sistema normativo riservata al legislatore, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 540, 2° comma, c. c., nella parte in cui non prevede il convivente more uxorio tra i componenti della famiglia del defunto aventi diritto di abitazione sull’alloggio comune, in riferimento agli art. 2 e 3 costituzione
Cass. civ. Sez. I, 11 novembre 1986, n. 6570 (Nuova Giur. Civ., 1987, I, 361 nota di DI NARDO)
L’art. 155 c. c., secondo le modifiche apportate dall’art. 36, l. 19 maggio 1975, n. 151, ha accentuato e accresciuto i poteri di¬screzionali del giudice della separazione e, nel regolare con disposizione innovativa l’assegnazione della casa familiare al coniuge cui sono affidati i figli, ha posto non una regola assoluta e inderogabile, ma una norma direttiva, rimettendo al giudice stesso l’applicazione discrezionale; ne consegue che il giudice, non solo ha il potere di non effettuare quell’assegnazione, ove non ne¬cessaria o comunque, non opportuna, ma anche quello di limitarla alla parte occorrente ai bisogni delle persone conviventi della famiglia, in analogia alla definizione del diritto di abitazione di cui all’art. 1022 c. c., ancorché di diversa natura (reale) e origine (negoziale).
App. Venezia, 3 febbraio 1982 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
I diritti di abitazione e di uso riservati al coniuge superstite non sono soggetti alla disciplina dei corrispondenti diritti reali di godimento nella parte in cui il contenuto di questi ultimi è commisurato ai bisogni del titolare e della sua famiglia, perché il legi¬slatore ha voluto garantire al coniuge superstite la continuità nel godimento dell’ambiente in cui si era svolta la vita familiare e tale esigenza può soddisfarsi solo con la conservazione dello stato di fatto esistente al momento dell’apertura della successione.

di Gianfranco Dosi
I. L’obbligo dei genitori di mantenere i figli (art. 30 Cost.)
II. Il diritto dei figli di essere mantenuti (art. 315-bis c.c.)
III. Il mantenimento dei figli nel corso della vita familiare (art. 316-bis c.c.)
a) L’art. 316-bis e il suo rapporto con l’art. 337-bis e seguenti del codice civile
b) Lo speciale procedimento monitorio
c) La responsabilità sussidiaria indiretta degli ascendenti
IV. Il mantenimento dei figli minori in caso di separazione dei genitori (art. 337-bis e
seguenti c.c.)
a) Gli accordi tra i genitori sul mantenimento
b) Il trasferimento di diritti reali in favore dei figli
c) Il provvedimento del giudice sul mantenimento dei figli e i criteri previsti
d) I poteri del giudice: l’istruttoria e le indagini tributarie
e) Le diverse regole processuali per i figli nati nel matrimonio e per i figli nati fuori dal
matrimonio in caso di scissione della coppia genitoriale
f) L’intervento obbligatorio del pubblico ministero
g) L’adeguamento automatico degli importi di mantenimento
h) L’estensione ai figli maggiorenni
i) Il trattamento fiscale dell’assegno di mantenimento per i figli
V. Le spese straordinarie
a) La qualificazione delle spese straordinarie
b) L’obbligatorietà della partecipazione di entrambi i genitori alle spese straordinarie
c) Il problema del previo consenso tra i genitori: il nuovo orientamento della giurisprudenza
d) Giudice competente e questioni processuali nelle controversie sul mancato rimborso
delle spese straordinarie
VI. Le nuove garanzie del diritto al mantenimento dei figli: l’art. 3, comma 2, della legge
10 dicembre 2012, n. 219
a) Le garanzie reali e personali e il sequestro
b) L’iscrizione di ipoteca
c) L’immediata esecutività della decisione
VII. L’ordine al terzo di versamento dell’assegno in caso di inadempimento da parte dell’obbligato
VIII. I contrasti tra genitori sul mantenimento dei figli
IX. La revisione delle obbligazioni di mantenimento
X. La prescrizione
XI. Le conseguenze penali e civili dell’inadempimento
a) La sanzione penale
b) I riflessi dell’inadempimento sulla responsabilità genitoriale
c) Il risarcimento dei danni
°°° °°° °°°
I
L’obbligo dei genitori di mantenere i figli (art. 30 Cost.)
L’affermazione costituzionale che “È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio” (art. 30 Cost.) a prima vista potrebbe apparire una chiarissima indicazione. In verità è stata al centro negli ultimi anni di una discussione anche in giurisprudenza in ordine al problema se il dovere di mantenere i figli inizi dalla nascita del figlio o dall’acquisizione dello status.
Secondo l’insegnamento tradizionale il confine di inizio dovrebbe coincidere con l’acquisizione dello status (con la denuncia di nascita se il figlio è nato da genitori coniugati o con il riconoscimento se è nato fuori del matrimonio).
Pertanto non si è mai dubitato del fatto che i genitori sono investiti della potestà/responsabilità con la formazione del titolo di stato della filiazione.
Tuttavia da alcuni anni la giurisprudenza che si è occupata della filiazione fuori dal matrimonio ha voluto richiamare, appunto, l’art. 30 della Costituzione per farne conseguire l’affermazione del principio che la responsabilità genitoriale è collegata non all’acquisizione dello status ma alla procreazione. I doveri cui fa riferimento l’art. 30 della Costituzione non sarebbero cioè condizionati al riconoscimento del figlio ma deriverebbero dalla nascita in sé.
In passato Corte cost. 13 maggio 1998, n. 166 aveva avuto modo di richiamare la solennità del dovere di
mantenere i figli affermando che “Il primo obbligo enunciato dall’art. 147 c.c. consiste in quello di mantenimento della prole: è questo un dovere inderogabile, che nella sua concreta attuazione è commisurato in proporzione alle rispettive sostanze dei genitori e alle capacità di lavoro di ciascuno”. Ne è conseguita nella giurisprudenza di legittimità l’affermazione che la sentenza di accertamento della filiazione naturale, in quanto ha natura dichiarativa dello stato biologico di procreazione, fa sorgere a carico del genitore tutti i doveri propri della procreazione legittima, compreso quello di mantenimento.
Il figlio riconosciuto tardivamente (spontaneamente o in sede giudiziale) ha perciò diritto al mantenimento con decorrenza dalla nascita. Naturalmente il mantenimento si suddividerà tra entrambi i genitori, essendo entrambi tenuti al dovere di mantenere il figlio.
È stato anche più volte affermato che la sentenza di accertamento della paternità o maternità naturale ha natura dichiarativa nel senso che la sentenza accerta uno status che attribuisce al figlio naturale tutti i diritti con efficacia retroattiva, sin dal momento della nascita. L’esercizio dei diritti connessi a tale status non può peraltro prescindere dall’accertamento giudiziale o dal riconoscimento effettuato dal genitore. In quanto attributiva di uno status e dei diritti ad esso connessi, la sentenza va pertanto qualificata come costitutiva, nel senso che senza di essa lo status di figlio naturale non sorge e non vi può essere rivendicazione utile dei diritti che a tale status si accompagnano, ancorché per effetto della pronuncia il godimento di tali diritti retroagisca alla data della nascita.
Si parla in giurisprudenza a tale proposito di “natura costitutiva della sentenza dichiarativa della filiazione”
(Cass. civ. Sez. I, 3 novembre 2006, n. 23596).
La sentenza che accerta e dichiara la filiazione ha quindi natura costituiva anche se i suoi effetti retroagiscono al momento della nascita, garantendo così al figlio minore una copertura completa del suo diritto al mantenimento dalla nascita in poi. Sulla decorrenza dalla nascita dell’obbligazione di mantenimento in seguito alla sentenza che accerta la filiazione, la giurisprudenza è copiosa e assolutamente consolidata. In molte decisioni espressamente il dovere di mantenimento viene collegato all’avvenuto accertamento della paternità, e si precisa che i doveri genitoriali sorgono con decorrenza dalla nascita ma in seguito al riconoscimento ancorché tardivo oppure in seguito alla sentenza. Il principio può essere considerato ormai del tutto pacifico come anche di recente ribadito da Cass. civ. Sez. VI – 1, 14 luglio 2016, n. 14417 secondo cui la sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento da cui conseguono tutti i doveri propri della procreazione legittima tra i quali l’obbligo di mantenimento.
Ciò premesso, solo negli ultimi anni la giurisprudenza si è interrogata sul problema se l’obbligazione di mantenimento prescinda o meno dall’avvenuto, sia pure tardivo riconoscimento, e sorga, invece, per il fatto in sé della procreazione. A questo interrogativo, dopo qualche presa di posizione iniziale più sfocata o contraria, viene data oggi una risposta sostanzialmente positiva e la più recente giurisprudenza ha così affermato il principio della anticipazione della responsabilità genitoriale al momento della procreazione indipendentemente dal riconoscimento.
Ed anzi, la violazione dell’obbligo di mantenimento è stata ritenuta fonte di risarcimento del danno alla cui base vi sarebbe il fatto illecito costituito dalla violazione del dovere di mantenimento.
In Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 2006, n. 2328 si legge per esempio che “l’obbligo di mantenere i figli sussiste
per il solo fatto di averli generati e prescinde da qualsivoglia domanda, sicché nell’ipotesi in cui al momento della nascita il figlio sia riconosciuto da uno solo dei genitori, tenuto perciò a provvedere per intero al suo mantenimento, non viene meno l’obbligo dell’altro genitore per il periodo anteriore alla pronuncia della dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale, essendo sorto sin dalla nascita il diritto del figlio naturale ad essere mantenuto, istruito ed educato nei confronti di entrambi i genitori.
Più articolata si presenta Cass. civ. Sez. I, 3 novembre 2006, n. 23596 dove si legge: “Nell’ipotesi in cui
al momento della nascita il figlio sia riconosciuto da uno solo dei genitori, tenuto perciò a provvedere per intero al suo mantenimento, non viene meno l’obbligo dell’altro genitore per il periodo anteriore alla pronuncia di dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità naturale, essendo sorto sin dalla nascita il diritto del figlio naturale ad essere mantenuto, istruito ed educato da parte di entrambi i genitori… La legge pone a carico dei genitori l’obbligo di mantenere i figli per il solo fatto di averli generati …Da ciò consegue che il genitore naturale, dichiarato tale con provvedimento del giudice, non può sottrarsi alla sua obbligazione nei confronti del figlio per la quota posta a suo carico, ma è tenuto a provvedere, sin dal momento della nascita”.
Da queste affermazioni tuttavia non sembra ancora potersi indurre che l’obbligo di mantenimento esiste a prescindere dall’accertamento della paternità.
Soltanto nel 2012 una sentenza affrontava per la prima volta espressamente il tema del risarcimento del danno (Cass. civ. Sez. I, 10 aprile 2012, n. 5652). Un uomo si era rifiutato di riconoscere il figlio nonostante numerose richieste dell’altro genitore. All’esito della causa di accertamento giudiziale della paternità azionata dal figlio quarantenne, il Tribunale di Catania dichiarava la paternità e condannava l’uomo al risarcimento dei danni cagionati al figlio dal mancato tempestivo riconoscimento. La Corte d’Appello confermava la decisione. Il figlio e il padre ricorrevano entrambi per Cassazione sostenendo il figlio che il risarcimento era stato del tutto inadeguato e chiedendo, invece, il padre l’annullamento della sentenza perché erroneamente aveva accolto la domanda di risarcimento. Il ricorso del padre viene rigettato con questa motivazione: “Viene in primo luogo in considerazione la tesi secondo cui il riconoscimento della paternità, o, come sembra di capire, quanto meno la proposizione della relativa domanda, costituiscano il presupposto della responsabilità aquiliana scaturente dalla violazione dei doveri inerenti al rapporto di filiazione. Tale assunto è all’evidenza infondato, in quanto contrastante con il principio, costantemente affermato da questa Corte, secondo cui l’obbligo del genitore naturale di concorrere nel mantenimento del figlio insorge con la nascita dello stesso, ancorché la procreazione sia stata successivamente accertata con sentenza (Cass., 20 dicembre 2011, n. 27653; Cass., 3 novembre 2006. n. 23596), atteso che la sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento e quindi, ai sensi dell’art. 261 c.c., implica per il genitore tutti i doveri propri della procreazione legittima, incluso quello del mantenimento ricollegandosi tale obbligazione allo status genitoriale e assumendo, di conseguenza, efficacia retroattiva”.
Conclude la decisione nel senso che “la sussistenza di tale obbligo, raccordata alla consapevolezza del concepimento, come sopra evidenziata, esclude la fondatezza della tesi secondo cui la responsabilità del D. dovrebbe escludersi in assenza di specifiche richieste provenienti dalla S. o dal figlio… L’obbligo dei genitori di mantenere i figli (artt. 147 e 148 c.c.) sussiste per il solo fatto di averli generati e prescinde da qualsivoglia domanda, sicché nell’ipotesi in cui al momento della nascita il figlio sia riconosciuto da uno solo dei genitori, tenuto perciò a provvedere per intero al suo mantenimento, non viene meno l’obbligo dell’altro genitore per il periodo anteriore alla pronuncia della dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale, essendo sorto sin dalla nascita il diritto del figlio naturale ad essere mantenuto, istruito ed educato nei confronti di entrambi i genitori (Cass., 2 febbraio 2006, n. 2328). Deve ribadirsi come la violazione di obblighi cui corrispondono, nel destinatario, diritti primari della persona, costituzionalmente garantiti, comporta la sussistenza di un illecito civile certamente riconducibile nelle previsioni dell’art. 2043 c.c. e seguenti”.
Quindi Cass. civ. Sez. I, 10 aprile 2012, n. 5652 sostiene che l’illecito fonte di obbligazione risarcitoria è la
violazione del dovere di mantenimento.
Una successiva decisione ha riaffermato lo stesso principio all’interno di una ricostruzione ancora più assertiva.
Si tratta di Cass. civ. Sez. I, 22 novembre 2013, n. 26205 secondo la quale “l’obbligo dei genitori di educare
e mantenere i figli è eziologicamente connesso esclusivamente alla procreazione, prescindendo dalla dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, così determinandosi un automatismo tra responsabilità genitoriale e procreazione, che costituisce il fondamento della responsabilità aquiliana da illecito endofamiliare, nell’ipotesi in cui alla procreazione non segua il riconoscimento e l’assolvimento degli obblighi conseguenti alla condizione di genitore. Il presupposto di tale responsabilità e del conseguente diritto del figlio al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali è costituito dalla consapevolezza del concepimento, che non si identifica con la certezza assoluta derivante esclusivamente dalla prova ematologica, ma si compone di una serie di indizi univoci, quali, nella specie, la indiscussa consumazione di rapporti sessuali non protetti all’epoca del concepimento”.
Quindi, secondo queste decisioni, l’obbligo dei genitori di educare e mantenere i figli è connesso esclusivamente alla procreazione, prescindendo dalla dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, così determinandosi un automatismo tra responsabilità genitoriale e procreazione, che costituisce il fondamento della responsabilità aquiliana da illecito endofamiliare, nell’ipotesi in cui alla procreazione non segua il riconoscimento e l’assolvimento degli obblighi conseguenti alla condizione di genitore.
In conclusione, secondo quanto emerge dalla giurisprudenza più recente, non riconoscere un figlio fuori dal matrimonio consapevolmente procreato costituirebbe illecito fonte di risarcimento, con la conseguenza che l’inizio della responsabilità genitoriale dovrebbe considerarsi anticipata alla procreazione consapevole.
L’art. 30 della Costituzione viene quindi interpretato nel senso che “è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio” ancorché non li abbiamo riconosciuti ed a condizione che abbiano consapevolezza di averli procreati.
II
Il diritto dei figli di essere mantenuti (art. 315-bis c.c.)
Il principio che il figlio ha diritto di essere educato, istruito e mantenuto è sempre stato un principio fondante del diritto di famiglia ed aveva originariamente la sua disciplina legale nel codice civile riformato nel 1975 (originari articoli 147 e 148) e nelle norme sulla separazione (originario art. 155 c.c.) e sul divorzio (art. 6 della legge 1 dicembre 1970, n. 898, come modificata dalla legge 6 marzo 1987, n. 74).
La legge 8 febbraio 2006, n. 54 sull’affidamento condiviso dei figli, che riformulò tutti i principi sull’affidamento e sul mantenimento dei figli, ne unificò con l’art. 4 la regolamentazione, prescrivendo che “Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati”.
L’estensione della disciplina ai figli nati fuori dal matrimonio determinò nel 2006 il passaggio di tutte le competenze giudiziarie in questo ambito al tribunale ordinario (che per quanto attiene al mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio l’aveva comunque sempre avuta).
La riforma sulla filiazione operata con la legge 10 dicembre 2012, n. 219 e con il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 ha cancellato ogni ulteriore differenziazione tra filiazione all’interno del matrimonio e filiazione fuori dal matrimonio mettendo in atto una operazione di razionalizzazione che si è tradotta nella unificazione normativa della disciplina normativa sia con riguardo alla famiglia unita, sia in seguito alla scissione della coppia genitoriale.
Questa operazione di razionalizzazione è stata realizzata intorno alla piattaforma fondamentale costituita dai diritti e doveri del figlio (art. 315-bis 2) e dalla responsabilità genitoriale (art. 316 3).
Ed è proprio l’art. 315-bis che afferma, in apertura della nuova sistematica (ribadendo sostanzialmente il contenuto del previgente art. 147 c.c.), che “Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni”.
Il mantenimento si conferma, quindi, innanzitutto come un diritto del figlio,
2 Art. 315-bis. (Diritti e doveri del figlio)
Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni.
Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti.
Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.
Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa.
3 Art. 316. (Responsabilità genitoriale)
Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore.
In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei.
Il giudice, sentiti i genitori e disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio.
Il genitore che ha riconosciuto il figlio esercita la responsabilità genitoriale su di lui. Se il riconoscimento del figlio, nato fuori del matrimonio, è fatto dai genitori, l’esercizio della responsabilità genitoriale spetta ad entrambi.
Il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale vigila sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio.
MANTENIMENTO DEI FIGLI MINORI
III
Il mantenimento dei figli nel corso della vita familiare (art. 316-bis c.c.)
a) L’art. 316-bis e il suo rapporto con l’art. 337-bis e seguenti del codice civile
La collocazione sistematica dell’art. 316-bis c.c.4 (previgente art. 148 c.c.) pone alcuni problemi che richiedono di essere affrontati e risolti.
La norma indica principi generali tra cui, in primo luogo, quello secondo cui “I genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo”.
Questo principio è espresso come regola primaria per il rapporto genitori-figli sia che tale rapporto si svolga
nell’ambito della famiglia unita, sia in caso di scissione della coppia genitoriale in cui la disciplina del mantenimento dei figli è poi specificamente regolata dagli accordi dei genitori (raggiunti in sede giudiziaria o in sede di negoziazione) o dai provvedimenti del giudice (art. 337-bis ss c.c.). Per famiglia unita va intesa anche la famiglia composta dal figlio nato fuori dal matrimonio e dal solo genitore che lo abbia riconosciuto o con cui il figlio convive.
Se in linea generale il principio che si è richiamato previsto nel primo comma dell’art. 316-bis funziona come principio generale anche in sede di separazione dei genitori (art. 337-bis ss c.c.), occorre però precisare che non è così per tutto il contenuto della norma.
Infatti certamente la speciale procedura monitoria prevista nel secondo e nel terzo comma della disposizione, così come il procedimento ordinario a cui si allude nell’ultimo comma, non possono considerarsi procedure utilizzabili allorché il mantenimento sia stato disciplinato dagli accordi o dai provvedimenti giudiziari in seguito alla scissione della coppia genitoriale. In altre parole, una volta intervenuta una regolamentazione in materia di scissione della coppia genitoriale (art. 337 ss c.c.) saranno applicabili solo le regole della separazione (per esempio le procedure di revisione degli accordi o dei provvedimenti) ma non certamente le procedure monitorie previste nell’art. 316-bis o il procedimento ordinario a cui si allude nell’ultimo comma della norma. Ciò significa che i procedimenti sull’esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero i procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio si pongono come procedure eccezionali rispetto alla procedura monitoria prevista nell’art. 316-bis di cui in questi casi non è possibile fare applicazione e che non è, quindi, possibile sovrapporre alle procedure previste all’art. 337-bis e seguenti.
Ma questa conclusione vale anche se la coppia genitoriale si separa senza accedere alle procedure legali (giudiziarie o di negoziazione)? Nel caso di una coppia separata di fatto sarà possibile l’attivazione della speciale procedura monitoria? La risposta dovrebbe in linea teorica essere positiva dal momento che le procedure legali di separazione non possono essere considerate obbligatorie o imposte a chi non desidera.
Ugualmente la speciale procedura monitoria potrebbe essere utilizzata se il figlio nato fuori dal matrimonio convive con un solo genitore, finché non intervenga una regolamentazione dell’affidamento e del mantenimento. Il genitore può quindi scegliere di promuovere una procedura ex art. 316-bis ovvero, a sua scelta, la procedura di affidamento (art. 337-bis e seguenti). Ma una volta scelta la seconda strada non potrà in seguito utilizzare la procedura monitoria o il procedimento ordinario.
L’art. 316-bis, inoltre, prevede un altro principio generale e cioè quello in base al quale “Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti, in ordine di prossimità, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli”. Trova applicazione questi principio anche nel caso in cui siano state attivate le procedure di cui all’art. 337-bis e seguenti? La risposta è certamente positiva dal momento che nell’ambito delle norme sulla separazione non è indicata alcuna diversa soluzione.
Pertanto, in conclusione, ferma in ogni caso l’applicazione dei principi espressi nel primo comma (proporzionalità tra i genitori nel mantenimento e responsabilità sussidiaria degli ascendenti), l’attivazione delle procedure di cui all’art. 337-bis e seguenti del codice civile esclude l’applicazione delle restanti parti dell’art. 316-bis (speciale procedura monitoria e revisione del mantenimento con procedimento ordinario).
Infine va aggiunto che il procedimento di cui all’art. 316-bis c.c. ha una portata più ampia delle procedure di
4 Art. 316-bis. (Concorso nel mantenimento)
I genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo. Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti, in ordine di prossimità, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli.
In caso di inadempimento il presidente del tribunale, su istanza di chiunque vi ha interesse, sentito l’inadempiente ed assunte informazioni, può ordinare con decreto che una quota dei redditi dell’obbligato, in proporzione agli stessi, sia versata direttamente all’altro genitore o a chi sopporta le spese per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione della prole.
Il decreto, notificato agli interessati ed al terzo debitore, costituisce titolo esecutivo, ma le parti ed il terzo debitore possono proporre opposizione nel termine di venti giorni dalla notifica.
L’opposizione è regolata dalle norme relative all’opposizione al decreto di ingiunzione, in quanto applicabili.
Le parti ed il terzo debitore possono sempre chiedere, con le forme del processo ordinario, la modificazione e la revoca del provvedimento di separazione perché può essere utilizzato da chiunque vi ha interesse (per esempio un parente con cui il minore convive) oppure dallo stesso figlio maggiorenne.
b) Lo speciale procedimento monitorio
Il procedimento di cui all’articolo 316-bis c.c. (già articolo 148) prevede che “su istanza di chiunque vi ha interesse” il presidente del tribunale, sentite le parti inadempienti e il figlio, e assunte informazioni, possa determinare le modalità e il quantum del mantenimento.
Interessato ad azionare questo speciale procedimento – che è alternativo al procedimento ordinario e non ne esclude, quindi, l’applicazione – potrebbe essere uno dei genitori (come avviene nella prassi) o un parente che ospita il figlio minore, ma anche lo stesso figlio maggiorenne (non il pubblico ministero che non ha potere di azione in questa materia, ma solo un dovere di intervento se il figlio è minore).
Il presidente del tribunale può emettere un decreto che indichi l’importo del mantenimento a carico dei genitori (come nella prassi per lo più avviene) ovvero può porre l’obbligo a carico di terze persone. Il terzo può essere il datore di lavoro (terzo debitore in senso stretto) del genitore inadempiente ovvero anche gli stessi ascendenti – allorché entrambi i genitori non abbiano mezzi sufficienti – i quali dovranno corrispondere l’importo previsto ai genitori stessi per rendere possibile l’adempimento dell’obbligazione di mantenimento.
Il decreto emesso dal presidente del tribunale costituisce, dopo la notifica agli interessati, titolo esecutivo affinché il genitore che sopporta le spese di mantenimento del figlio possa pretendere il mantenimento dall’altro genitore o dalla terza persona (ascendente con esecuzione diretta o datore di lavoro con esecuzione presso terzi).
La parte obbligata e il terzo debitore possono fare opposizione entro venti giorni dalla notifica del provvedimento, dando inizio ad un giudizio ordinario di competenza del tribunale in composizione monocratica. È espressamente previsto, poi, che per ottenere la revoca o una modifica del provvedimento adottato con il procedimento di cui si è detto, si possa fare ricorso anche alle forme del processo ordinario.
È pacifico che l’opposizione è regolata dalle norme relative all’opposizione al decreto di ingiunzione con la sola differenza, rispetto alla procedura monitoria, che il termine per proporre opposizione non è di 40 giorni ma di 20 giorni. Tale normativa ha introdotto uno speciale rimedio avverso il provvedimento presidenziale in punto mantenimento, che esclude pertanto l’applicabilità degli artt. 669-bis e ss. (Trib. Perugia Sez. I, 23 luglio 2014)
Avverso il decreto del Presidente del Tribunale reso agli effetti degli articoli 315-bis e 316-bis del codice civile è inammissibile il reclamo alla Corte d’Appello ai sensi degli articoli 739 e 742-bis del codice di procedura civile (App. Bologna Sez. I, 20 febbraio 2015). Il decreto presidenziale emesso a causa dell’inadempimento, da parte del genitore, dei propri doveri verso il figlio, ed in particolare di quello attinente al suo mantenimento, è impugnabile esclusivamente con opposizione – secondo quanto previsto dal chiaro dettato dell’articolo 316 bis del codice civile – avanti il Tribunale, nel termine di venti giorni dalla notificazione del provvedimento, operando – a tal fine – le forme proprie dell’opposizione a decreto ingiuntivo. La tipicità del potere d’impugnazione riconosciuto, all’egida dell’indirizzo giurisprudenziale formatosi con riguardo all’articolo 148 del codice civile, ed il carattere esclusivo che connota la formula normativa che quel potere prevede, conducono ad affermare l’unicità del mezzo d’impugnazione esperibile avverso il provvedimento presidenziale – individuandolo nell’opposizione al decreto – e stabiliscono l’insussistenza di alternative applicative operanti a favore delle parti, e in particolare l’estraneità della norma al riconoscimento di una facoltà di proposizione ed esercizio di diversi mezzi d’impugnazione
che rientri nella disponibilità delle parti stesse.
Come sopra detto, naturalmente, gli interessati – figlio maggiorenne compreso – sono sempre liberi di adottare le forme del processo ordinario se intendono chiedere il mantenimento (anche chiedendo un provvedimento di urgenza) senza avvalersi dello speciale procedimento monitorio. E’ lo stesso art. 316-bis che non esclude l’applicazione del rito ordinario. Nel corso del procedimento potrebbero anche essere chiamati in causa gli ascendenti.
ll decreto di cui all’art. 316-bis costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (Corte cost., 14 giugno
2002, n. 236).
c) La responsabilità sussidiaria indiretta degli ascendenti
Come si è detto l’articolo 316-bis dà disposizioni sul modo con cui i genitori devono adempiere in generale il loro dovere di mantenimento e riproduce il previgente articolo 148 del codice. Dopo aver premesso che i genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo, il primo comma dell’articolo 316-bis precisa che “quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti, in ordine di prossimità, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli”.
Non avere mezzi sufficienti significa non poter ottemperare all’obbligo di mantenimento. S’intende che ove l’inottemperanza dei genitori non sia collegata alla mancanza di mezzi sufficienti saranno utilizzabili nei confronti dei genitori gli ordinari strumenti di garanzia per l’adempimento e gli ordinari mezzi di tutela esecutiva diretta.
Parte della giurisprudenza di merito riconosce, tuttavia, ammissibile l’azione verso gli ascendenti anche in caso di omissione volontaria del mantenimento da parte dei genitori.
La legge prevede, quindi, in caso di impossibilità da parte dei genitori una obbligazione a carico dei nonni (e più specificamente degli ascendenti, in ordine di prossimità: quindi i nonni e poi i bisnonni, se esistenti e così via).
MANTENIMENTO DEI FIGLI MINORI
L’obbligazione non è, però, quella di mantenere i nipoti, ma di “fornire ai genitori” i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri verso i figli. L’obbligo ha quindi due caratteristiche: è sussidiario, e quindi emergente solo allorché i genitori non abbiano mezzi sufficienti; ed è indiretto, cioè si sostanzia non nel mantenimento dei nipoti ma nell’assicurare ai genitori i mezzi affinché essi possano adempiere al mantenimento verso i figli. Il diritto dei nipoti ha le medesime caratteristiche: può essere azionato solo in via sussidiaria e non può consistere nella pretesa di essere mantenuti in via diretta dagli ascendenti.
Considerato che le disposizioni del codice civile in materia di alimenti prevedono che gli ascendenti sono tenuti in modo diretto all’obbligazione alimentare – sia pure in via sussidiaria rispetto all’obbligazione dei genitori (articolo 433 codice civile) – si può dire che la legge 219/2012 ha perso un’occasione per riformulare in modo diretto l’obbligazione di mantenimento dei nonni verso i nipoti. Nulla avrebbe impedito, infatti, di prevedere la natura diretta dell’obbligazione che costituisce la modalità più ragionevole della prestazione di mantenimento, in quanto attribuisce ai nipoti direttamente un vero e proprio diritto nei confronti degli ascendenti, come avviene in materia alimentare. Le differenze giuridiche tra la natura dell’obbligazione di mantenimento (somministrazione dei mezzi necessari a garantire le esigenze materiali, educative e di socializzazione) e quella meno ampia dell’obbligazione alimentare (diretta a supplire allo stato di bisogno dell’interessato) è molto sfumata, soprattutto per quanto riguarda il mantenimento dei minori e mette in evidenza differenze pressoché solo di tipo definitorio. Ben avrebbe potuto quindi essere superata da una parificazione degli strumenti di tutela.
L’obbligazione sussidiaria indiretta riguarda, per espressa indicazione normativa, gli ascendenti e non quindi i parenti in linea collaterale come gli zii (Cass. civ. Sez. I, 24 novembre 2015, n. 23978)
Quello della natura indiretta dell’obbligo sussidiario di mantenimento verso i nipoti dei nonni (tenuti a prestare i mezzi ai genitori e non a corrispondere direttamente il mantenimento ai nipoti) non è però l’unica contraddizione esistente. Ve n’è un’altra di cui è colpevole, stavolta, non la legge ma la giurisprudenza che ha sempre interpretato la disposizione in questione (il previgente articolo 148 codice civile) nel senso di considerare ammissibile l’azionabilità del diritto al mantenimento verso gli ascendenti solo allorché entrambi i genitori non abbiano mezzi sufficienti per adempiere l’obbligo di mantenimento (Cass. civ. Sez. I, 30 settembre 2010, n. 20509; Cass. civ. Sez. I, 23 marzo 1995, n. 3402)5. È pur vero che la norma sembra avvalorare questa interpretazione in quanto si esprime al plurale (“I genitori devono adempiere… quando i genitori non hanno mezzi sufficienti….”)
ma finisce per penalizzare irragionevolmente il genitore adempiente – che deve farsi carico da solo del mantenimento del figlio – sottraendo responsabilità al ramo genitoriale e parentale del genitore inadempiente.
Nel settore degli alimenti l’articolo 433 del codice civile non appare interpretabile nello stesso senso con cui la giurisprudenza interpreta la disposizione sul mantenimento.
IV
Il mantenimento dei figli minori in caso di separazione dei genitori (art. 337-bis e seguenti c.c.)
Le norme sull’esercizio della responsabilità genitoriale (e quindi anche l’obbligazione di mantenimento) a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio, sono oggi contenute nel codice civile dall’art. 337-bis all’art. 337-octies inseriti dal decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154.
Naturalmente è la formulazione attuale delle norme che la riforma della filiazione del 2013 ha riprodotto nel codice civile (unificandone l’applicazione, per i figli nati nel matrimonio e per quelli nati fuori dal matrimonio, all’interno di un medesimo capo del titolo IX) e non certo il contenuto che era già presente da tempo nel codice civile nei suoi principi sostanziali alcuni dei quali testualmente via via riprodotti nelle successive riforme della materia.
Come già detto le norme sul mantenimento in caso di scissione della coppia genitoriale erano originariamente contenute nell’art. 155 del codice civile riformato nel 1975 (per la separazione) e nell’art. 6 della legge 1 dicembre 1970, n. 898, come modificato dalla legge 6 marzo 1987, n. 74 (per il divorzio). Il testo dell’art. 155 c.c. venne successivamente modificato dalla riforma del 2006 sull’affidamento condiviso dei figli (legge 8 febbraio 2006, n. 54) e, infine, sostanzialmente riprodotto nelle disposizioni attuali in seguito alla riforma del 2013 sulla filiazione.
Anche i provvedimenti che concernono i figli nati fuori dal matrimonio godono naturalmente dell’esenzione fiscale riconosciuta ai provvedimenti in sede di separazione e divorzio (Corte cost., 11 giugno 2003, n. 202).
Alle obbligazioni di mantenimento fanno riferimento soprattutto gli ultimi tre commi dell’art. 337-ter nei quali si precisa che “Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando:
1) le attuali esigenze del figlio.
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori.
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore.
4) le risorse economiche di entrambi i genitori.
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.MANTENIMENTO DEI FIGLI MINORI
L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice.
Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”.
Anche l’assegnazione della casa familiare (art. 337-sexies), essendo disposta nell’esclusivo interesse dei figli e non in funzione sostitutiva o integrativa dell’obbligazione di mantenimento coniugale, può in senso ampio includersi nell’obbligazione di mantenimento verso i figli.
L’affermazione che “…ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità…” ha dato luogo sin dall’indomani dell’entrata in vigore della norma – che risale, come detto, alla riforma dell’affidamento condiviso del 2006 – ad un dibattito molto intenso che vedeva e vede tuttora contrapposti due orientamenti. Da un lato alcuni ritengono che la formulazione della norma preveda il mantenimento diretto dei figli (e cioè non per il tramite di un assegno periodico) da parte di ciascun genitore in modo proporzionale al proprio reddito e che solo in caso di necessità il giudice debba intervenire indicando la misura di un assegno periodico. La giurisprudenza, invece – forzando oggettivamente il senso della disposizione – ha fin da subito interpretato la norma attribuendo al giudice senz’altro il compito di indicare un assegno, presumendo che questa modalità sia ragionevolmente l’unica che possa essere seguita nel caso di genitori che separano le loro vite.
L’intervento del giudice quindi è finalizzato a realizzare il principio di proporzionalità in difetto di accordi diversi tra i genitori.
Secondo Cass. civ. Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 21273 in merito ai criteri per la determinazione dell’assegno di mantenimento in favore dei figli minori, sussiste l’obbligo di entrambi i genitori che svolgono attività lavorativa, produttiva di reddito, di contribuire al soddisfacimento dei bisogni dei minori, in ragione delle proprie disponibilità economiche. Il Giudice, quindi, può disporre la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare tale principio di proporzionalità e, nel determinare l’importo dell’assegno, deve valutare le “attuali esigenze del figlio”, ovvero i bisogni, le abitudini, le legittime aspirazioni che non possono non essere condizionate dal livello economico sociale dei genitori.
A seguito della separazione i figli hanno, in sostanza, diritto ad un mantenimento tale da garantire un tenore di vita corrispondente alle risorse economiche della famiglia ed analogo per quanto possibile a quello goduto in precedenza, continuando a trovare applicazione l’art. 147 cod. civ. che, imponendo il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli, obbliga i genitori a far fronte ad una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario e sociale, all’assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione, fin quando l’età dei figli stessi lo richieda, di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione.
Significativa nella giurisprudenza di merito è Trib. Novara, 21 luglio 2011 dove si legge che in tema di obbligo di mantenimento del minore, e posto che la realizzazione del principio di proporzionalità costituisce la finalità primaria dell’assegno di mantenimento, va precisato che la determinazione dell’ammontare di tale assegno deve tenere in considerazione le attuali esigenze del figlio, il tenore di vita voluto da questi in costanza di convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse economiche di entrambi i genitori e la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascuno. Una valutazione sinottica di detti criteri conduce a ritenere che, per realizzare le finalità perequative cui è destinato l’istituto dell’assegno di mantenimento, si debba procedere, innanzitutto, all’accertamento delle complessive disponibilità economiche del nucleo familiare; tale accertamento, da condurre unitamente alla valutazione del tenore di vita concretamente mantenuto dal medesimo nucleo in corso in costanza di matrimonio, consente, per un verso, di quantificare la parte delle risorse economiche che la famiglia è in grado di destinare alle esigenze di mantenimento dei figli e, per altro verso, le proporzioni dell’apporto che ciascun coniuge può fornire per il soddisfacimento di tali esigenze.
Acquisiti tali dati di valutazione, andrà, quindi, considerata l’effettiva misura dell’apporto dato dai singoli genitori al soddisfacimento delle esigenze della prole, valutata sia con riferimento ai tempi di permanenza dei figli presso ciascun settore, sia con riferimento a tutti gli ulteriori dati probatori acquisiti nel corso del giudizio circa i concreti atti di accudimento dei genitori, ivi compresi i compiti domestici e di cura materiale.
a) Gli accordi tra i genitori sul mantenimento
L’affermazione contenuta nel terzo comma dell’art. 337-ter secondo cui “Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito…” ha comunque l’efficace significato di indicare ai genitori che la prospettiva di un accordo sul mantenimento dei figli è sempre preferibile ad una decisione imposta dal giudice.
L’abrogato art. 155 c.c. esprimeva già in passato questa prospettiva indicando al settimo comma che “Nell’emanare i provvedimenti relativi all’affidamento dei figli e al contributo al loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell’accordo fra le parti…”. e l’attuale norma (in seguito alle modifiche prima di cui alla legge 54/2006 e poi della riforma del 2013 sulla filiazione) prevede molto chiaramente al secondo comma che il giudice “Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori”.
MANTENIMENTO DEI FIGLI MINORI
Quindi la prospettiva dell’accordo rimane quella preferibile secondo le chiare indicazioni contenute nella legge.
E pur tuttavia rimane un atteggiamento nel suo complesso della prassi giudiziaria ancora fortemente incline a non riconoscere pienamente questa autonomia. Segnale preoccupante di un atteggiamento della giurisprudenza nei confronti dell’affidamento e del mantenimento dei figli ancora molto centrato sulla piena indisponibilità dei diritti in questione e poco incline a riconoscere autonomia ai genitori. Il rapporto tra indisponibilità dei diritti (indisponibilità relativa, tuttavia, dopo l’introduzione della negoziazione assistita anche in sede di separazione e divorzio) e autonomia privata dei genitori, andrebbe ripensato in chiave soprattutto di promozione, di garanzia e di rispetto della negozialità dei genitori. D’altro lato l’ordinamento mette a disposizione del giudice su richiesta delle parti strumenti correttivi (come l’art. 709 ter c.p.c. oltre che le disposizioni di contrasto agli abusi sui minori) che hanno la precipua funzione di non lasciare privi di protezione comportamenti che cagionano una prevaricazione di un genitore sull’altro o comportamenti che provocano sui figli effetti pregiudizievoli.
La possibile mortificazione dell’autonomia negoziale si evidenzia proprio nel problema interpretativo che riguarda il senso dell’espressione di apertura della norma “Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito…”.
La norma, secondo l’interpretazione più ragionevole delle espressioni usate, consente ai genitori di derogare al principio di proporzionalità rispetto ai redditi, in funzione della salvaguardia di altri criteri collegati per esempio ai diversi tempi di cura, in modo che, magari, il genitore che trascorre più tempo con il figlio possa essere soddisfatto da un contributo dell’altro più consistente rispetto a quello strettamente proporzionale ai redditi. E magari i genitori potrebbero anche concordare modalità che non prevedono l’esborso diretto da parte di uno dell’assegno.
Insomma, la norma, intende salvaguardare e promuovere la negozialità dei genitori i quali ben potrebbero scegliere di comune accordo di attuare il principio di corresponsabilità (questo sì inderogabile) attraverso modalità diverse da quelle della proporzionalità (derogabile).
La prospettiva in senso ampio favorevole a riconoscere ai genitori una autonomia di decisione e una negozialità ampia è, però, spesso frustrata nelle aule di giustizia da una applicazione della norma piuttosto stereotipata che privilegia in materia di mantenimento (anche in sede di autorizzazione degli accordi di negoziazione assistita dagli avvocati) le forme tradizionali dell’assegno periodico per i figli corrisposto da un genitore all’altro. La giurisprudenza ritiene sostanzialmente che l’assegno periodico si presta più facilmente a trovare strumenti collaudati di attuazione coattiva in caso di inadempimento (difficilmente ipotizzabili rispetto a forme di mantenimento diverse da quelle realizzate con l’assegno periodico).
In questa prospettiva per esempio, Cass. civ. Sez. I, 1 luglio 2015, n. 13504 ha affermato che l’affidamento
condiviso dei figli minori, in quanto fondato sull’interesse esclusivo di questi ultimi, non elimina l’obbligo patrimoniale di uno dei genitori di contribuire alle esigenze di vita della prole mediante la corresponsione di un assegno di mantenimento a favore del genitore collocatario, dovendo quest’ultimo provvedere in misura più ampia alle spese correnti relative ai minori. Nello stesso senso si è espressa Cass. civ. Sez. I, 10 dicembre 2014, n. 26060 secondo cui l’affidamento condiviso dei figli minori, in quanto fondato sull’interesse esclusivo di questi ultimi, non elimina l’obbligo patrimoniale di uno dei genitori di contribuire alle esigenze di vita dei primi mediante la corresponsione di un assegno di mantenimento, ma non implica, come sua conseguenza “automatica”, che ciascuno dei due genitori debba provvedere paritariamente, in modo diretto ed autonomo, alle predette esigenze.
b) Il trasferimento di diritti reali in favore dei figli
Gli accordi tra i genitori relativi al mantenimento dei figli possono anche essere indirizzati all’attribuzione ai figli di diritti reali 6, in aggiunta alla tutela garantita dal mantenimento diretto o attraverso la corresponsione di un assegno.
Vi è da sottolineare come la natura di questo tipo di trasferimenti opera sul piano dei rapporti tra genitori e figli e quindi, ancorché tali trasferimenti siano contenuti in un accordo una tantum tra i genitori, ex art. 5, comma 8 della legge sul divorzio, non resta inibita ad uno dei genitori per il futuro la possibilità di richiedere ulteriori interventi giudiziari a tutela del mantenimento dei figli.
Anche i trasferimenti di diritti reali nei confronti dei figli sono da considerare esenti fiscalmente ai sensi dell’art. 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74. È appena il caso di ricordare che l’art. 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 prescrive l’esenzione fiscale per gli “atti diretti ad ottenere la corresponsione o la revisione degli assegni di cui all’art. 5 e 6 della legge 1° dicembre 1970, n. 898” includendo quindi anche gli atti relativi al mantenimento verso i figli.
Già in Cass. civ. Sez. V, 30 maggio 2005, n. 11458 era stata affrontata la questione. L’amministrazione finanziaria intendeva tassare come atto di liberalità un trasferimento a favore delle figlie effettuato dai genitori in sede di separazione, sostenendo che l’art. 19 della legge 74/87 riguarda tutti gli atti e i provvedimenti relativi al procedimento di separazione tra i coniugi, mentre l’atto in questione coinvolgerebbe altri soggetti, quali le figlie, e, pertanto, non potrebbe rientrare nella citata disposizione normativa. La Corte di cassazione affermava invece che la norma speciale contenuta nell’art. 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 in base alla sentenza 10 maggio 1999, n. 154, della Corte costituzionale, estensiva dell’orientamento da essa già assunto con la sentenza 15 aprile 1992, n. 176, dea ‘essere interpretata nel senso che l’esenzione si applica a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi, in modo da garantire l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici anche con atti i cui effetti siano favorevoli ai figli.
Il principio venne poi ribadito da Cass. civ. Sez. II, 21 febbraio 2006, n. 3747 in cui ai precisa che l’obbligo
di mantenimento dei figli minori, o maggiorenni non autosufficienti, può essere adempiuto dai genitori
in sede di separazione personale o divorzio mediante un accordo il quale, anziché attraverso una prestazione patrimoniale periodica, od in concorso con essa, attribuisca o li impegni ad attribuire ai figli la proprietà di beni mobili od immobili, e che tale accordo non realizza una donazione, in quanto assolve ad una funzione solutoria e compensativa dell’obbligazione di mantenimento, e costituisce applicazione del principio, stabilito dall’art. 1322 c.c., della libertà dei soggetti di perseguire con lo strumento contrattuale interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
L’accordo, recepito e condizionato dal provvedimento di separazione o di divorzio, non si limita in tale caso a determinare le concrete modalità della prestazione periodica di mantenimento, ma comporta l’immediata e definitiva acquisizione al patrimonio dei figli della proprietà dei beni che i genitori, od il genitore, abbiano loro attribuito o si siano impegnati ad attribuire e, in questo secondo caso, il correlativo obbligo, sanzionato in forma specifica dall’art. 2392 c.c., è trasmissibile agli eredi del promittente, giacché trova il suo titolo non già nella prestazione di mantenimento, che, nei limiti costituiti dal valore dei beni attribuiti o da attribuire, è convenzionalmente liquidata e sostituita dall’impegno negoziale, ma nell’accordo che l’ha estinta.
L’interpretazione è stata poi confermata da molte decisioni che hanno pacificamente ritenuto estesa l’esenzione ai trasferimenti immobiliari verso i figli precisando che l’esenzione deve in sostanza garantire l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici, anche con atti i cui effetti siano favorevoli ai figli (cfr Cass. civ. Sez. VI, 8 marzo 2013, n. 5924 e Cass. civ. Sez. II, 23 settembre 2013, n. 21736 che riproducono quasi testualmente il punto di vista della decisione precedente del 2005; Cass. civ. Sez. V, 28 giugno 2013, n. 16348 secondo cui “le attribuzioni patrimoniali in favore dei figli, realizzate in occasione del divorzio o della separazione personale dei genitori beneficiano delle agevolazioni previste dall’art. 19 della legge n. 74 del 1987, tenuto presente che il beneficio fiscale in questione è volto a tutelare anche l’esigenza di agevolare e promuovere, nel più breve tempo, una soluzione idonea a garantire l’adempimento delle obbligazioni che gravano, ad esempio, sul coniuge non affidatario della prole, cioè a assolvere i doveri di mantenimento della prole, nel cui ambito si iscrivono – quali plausibili modalità solutorie – anche le attribuzioni aventi carattere reale”; Cass. civ. Sez. I, 20 agosto 2014, n. 18066).
Recentemente lo stesso principio è stato ribadito con forza da Cass. civ. Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 2111 e
Cass. civ. Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 3110 che hanno affermato il carattere di negoziazione globale tipica
di tutti gli accordi di separazione o divorzio anche comportanti trasferimenti patrimoniali dall’uno all’altro coniuge o in favore dei figli.
L’attribuzione a favore dei figli configura giuridicamente un contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.) e quindi il figlio acquista il diritto contro i genitori stipulanti per effetto della stipulazione.
L’esenzione fiscale concerne anche i trasferimenti in sede di accordi tra i genitori della crisi familiare effettuati nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio.
Benché nessuna norma, infatti, preveda l’esenzione fiscale per i trasferimenti effettuati in sede di scioglimento della convivenza di fatto (tra conviventi) ancorché possano avere le medesime finalità di definizione di un assetto familiare successivo alla crisi di coppia, la Corte costituzionale ha ritenuto contrastante con l’art. 3 della Costituzione la mancata estensione dell’esenzione fiscale prevista nella normativa divorzile ai procedimenti relativi ai figli di genitori non uniti in matrimonio (Corte cost. 11 giugno 2003, n. 202) con la conseguenza che l’esenzione di cui all’art. 19 della legge 74/87 troverà applicazione anche ai trasferimenti immobiliari effettuati dai genitori nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio.
La Commissione tributaria provinciale di Pordenone aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, della Tariffa, parte prima, allegata al d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (Approvazione delle disposizioni concernenti l’imposta di registro), in riferimento all’art. 3 della Costituzione, laddove è “interpretata in modo da comprendere nella tassazione i provvedimenti giudiziari emessi in applicazione dell’articolo 148 del codice civile, nell’ambito dei rapporti tra genitori e figli”, per disparità di trattamento rispetto agli stessi provvedimenti adottati nell’ambito dei procedimenti di separazione e divorzio.
La Corte ritenne la questione fondata richiamando la propria sentenza n. 154 del 1999, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74, nella parte in cui non estende l’esenzione in esso prevista a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi. Nel motivare quella la decisione la Corte si fondò su quanto affermato dalla sentenza n. 176 del 1992 che ha dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 19 della citata legge n. 74 del 1987 nella parte in cui non comprende nell’esenzione dal tributo anche le iscrizioni di ipoteca effettuate a garanzia delle obbligazioni assunte dal coniuge nel giudizio di separazione, testualmente affermando che “il parallelismo, le analogie e la complementarità funzionale dei procedimenti di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e del procedimento di separazione dei coniugi sotto i profili che rilevano ai presenti fini, già sottolineati da questa Corte nella decisione richiamata, portano anche in questo caso a concludere che il profilo tributario non può ragionevolmente
riflettere un momento di diversificazione delle due procedure, atteso che l’esigenza di agevolare
l’accesso alla tutela giurisdizionale, che motiva e giustifica il beneficio fiscale con riguardo agli atti del giudizio divorzile, è con ancor più accentuata evidenza presente nel giudizio di separazione”, anche “in considerazione dell’esigenza di agevolare, e promuovere, nel più breve tempo, una soluzione idonea a garantire l’adempimento delle obbligazioni che gravano, ad esempio, sul coniuge non affidatario della prole”. Perciò concludeva affermando che l’esenzione tributaria disposta in materia di procedimenti relativi ai giudizi di separazione e divorzio ricomprende anche i provvedimenti relativi alla prole, come è dimostrato dal richiamo, nell’art. 19 della legge n. 74 del 1987, all’art. 6 della legge n. 898 del 1970, e da ciò deriva che è irragionevole la mancata estensione di tale esenzione anche ai provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 148 cod. civ., in tema di determinazione del contributo di mantenimento fissato a carico del genitore naturale obbligato ed a favore del genitore affidatario. La mancanza del rapporto di coniugio fra le parti non può giustificare la diversità di disciplina tributaria del provvedimento,
c) Il provvedimento del giudice sul mantenimento dei figli e i criteri previsti
Alle obbligazioni di mantenimento fanno riferimento soprattutto gli ultimi tre commi dell’art. 337-ter nei quali si precisa che “Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio.
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori.
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore.
4) le risorse economiche di entrambi i genitori.
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.
L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice.
d) I poteri del giudice: l’istruttoria e le indagini tributarie
L’art. 337-octies, dedicato proprio ai poteri del giudice, prescrive che “Prima dell’emanazione, anche in via
provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337-ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova”.
L’ultimo comma invece dell’art. 337-ter chiarisce poi che “Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”.
Quindi la legge attribuisce al giudice in materia di determinazione del mantenimento per i figli un ampio potere di istruttoria – da esercitarsi anche prima dell’emanazione di eventuali provvedimenti provvisori – anche a mezzo della polizia tributaria.
Proprio in ordine agli accertamenti di polizia tributaria 7 vi è da dire che, sebbene l’art. 337-ter si esprima in
termini di doverosità, secondo la giurisprudenza il potere di disporre accertamenti anche attraverso la polizia tributaria non è considerato un obbligo del giudice. L’esercizio di tale potere – ad avviso della giurisprudenza – “rientra nella discrezionalità del giudice di merito che non è tenuto ad avvalersene ove ritenga provata compiutamente aliunde la situazione economica delle parti” (Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2009, n. 14081) e “non può essere considerato come un dovere imposto sulla base della semplice contestazione delle parti in ordine alle loro rispettive condizioni economiche” (Cass. civ. Sez. I, 28 aprile 2006, n. 9861; Cass. civ. Sez. I, 7 febbraio
2006, n. 2625; Cass. civ. Sez. I, 17 maggio 2005, n. 10344; Cass. civ. Sez. I, 2 dicembre 2003,
n. 18391, Trib. Napoli Sez. I, 4 giugno 2012).
Tuttavia la discrezionalità di cui è munito il giudice di merito nel disporre indagini attraverso la polizia tributaria non può ritenersi di carattere assoluto, trovando un limite nell’impossibilità da parte del giudice di basare il proprio convincimento in ordine all’assegno su valutazioni prive del necessario riscontro (Cass. civ. Sez. I, 24 febbraio 2010, n. 4519). Sostanzialmente nello stesso senso Cass. civ. Sez. I., 18 giugno 2008, n. 16575 secondo cui l’eventuale omissione di motivazione sul diniego di esercizio del relativo potere non è censurabile in sede di legittimità, ove, sia pure per implicito, tale diniego sia logicamente correlabile ad una valutazione sulla superfluità dell’iniziativa per ritenuta sufficienza dei dati istruttori acquisiti.
Il punto centrale però è il seguente. Seppure il potere di disporre indagini a mezzo della polizia tributaria sia
considerato come avente natura discrezionale – nel senso che il giudice può valutare come superfluo ricorrervi in presenza evidentemente di elementi di convincimento tratti aliunde – il giudice “non può rigettare le istanze delle parti relative al riconoscimento e alla determinazione dell’assegno sotto il profilo della mancata dimostrazione degli assunti sui quali si fondano” facendo capo in tal caso al giudice l’obbligo di disporre accertamenti d’ufficio
(Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2009, n. 14081; Cass. civ. Sez. I, 17 maggio 2005, n. 10344; Cass. sez.
I, 2 dicembre 2003, n. 18391).
MANTENIMENTO DEI FIGLI MINORI
Quindi costituisce violazione di legge non avvalersi delle indagini di polizia tributaria ove il giudice poi rigetti le domande di natura economica sul presupposto che non vi sarebbero elementi dimostrativi dei reali redditi e del reale patrimonio delle parti.
e) Le diverse regole processuali per i figli nati nel matrimonio e per i figli nati fuori dal matrimonio in
caso di scissione della coppia genitoriale
Il tribunale ordinario è l’unico giudice che si occupa del mantenimento di figli, minori o maggiorenni che siano.
Prima della riforma sulla filiazione del 2012 residuava una competenza del tribunale per i minorenni in ordine ai provvedimenti sul mantenimento connessi all’accertamento della paternità in caso di minore età del figlio (art. 277 c.c.), ma anche questa competenza è passata, con la riforma in questione, al tribunale ordinario quale giudice competente per tutte le azioni di stato.
Nonostante questa unitarietà delle competenze giudiziarie, sopravvivono diversità nella tipologia del procedimento e delle regole del processo.
Infatti, il testo attuale del secondo comma dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile (che distribuisce le competenze giudiziarie in materia di minori tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni) dopo aver affermato il principio generale che “Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria” afferma che “Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile” così individuando il rito camerale come rito elettivo ove non siano previste altre regole procedurali.
Principio ribadito anche nel terzo comma della medesima disposizione dove si stabilisce che “Fermo restando quanto previsto per le azioni di stato, il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversamente”.
Pertanto questa norma dispone che in tutti i procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei figli minori (salvo quelli che accertano o disconoscono lo status filiationis) dovrebbe applicarsi il rito camerale (articoli 737 e seguenti c.p.c.). Sennonché questo principio generale trova una significativa deroga in caso di separazione e divorzio dove le norme che disciplinano questi istituti, prevedono un rito speciale (presidenziale e poi a cognizione piena) e in appello un rito camerale. Il rito camerale torna ad essere poi il rito delle procedure di revisione delle condizioni di separazione e di divorzio (anche relative ai figli e al loro mantenimento). Cosicché oggi coesistono in materia di provvedimenti sul mantenimento dei figli in caso di scissione della coppia genitoriale, tre diversi tipi di procedimento:
1) Procedimenti di separazione e divorzio (nella prima fase presidenziale il rito è camerale e nella seconda fase è a cognizione piena; in appello il rito è camerale).
2) Procedimenti relativi all’affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio e procedimenti di revisione delle condizioni (anche di mantenimento dei figli) della separazione e del divorzio (rito camerale).
f) L’intervento obbligatorio del pubblico ministero
Art. 70 c.p.c. 8 prescrive l’intervento obbligatorio del pubblico ministero9, a pena di nullità tra l’altro nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale dei coniugi e nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone.
Con l’espressione “cause matrimoniali” in cui al pubblico ministero viene attribuito il potere di impugnazione, l’art. 70 del codice di procedura civile (il cui testo si deve alla legge 30 luglio 1950, n. 534) non avrebbe potuto certamente riferirsi alle cause di divorzio (introdotto successivamente con la legge 1° dicembre 1970, n. 898) ma a tutti i procedimenti in cui si discute del vincolo matrimoniale (per esempio le nullità del matrimonio) ivi compresa la separazione personale tra i coniugi sia pure (come è stato giustamente sottolineato in dottrina) solo dopo la fase presidenziale, considerato che l’art. 709, primo comma, c.p.c. prevede che l’ordinanza presidenziale con la quale si chiude la prima fase del procedimento va comunicata al pubblico ministero, con ciò lasciando intendere che nella fase presidenziale l’intervento non è obbligatorio.
8 Art. 70. (Intervento in causa del pubblico ministero)
Il pubblico ministero deve intervenire, a pena di nullità rilevabile d’ufficio:
1) nelle cause che egli stesso potrebbe proporre;
2) nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale dei coniugi;
3) nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone;
(…)
5) negli altri casi previsti dalla legge.
Deve intervenire nelle cause davanti alla corte di cassazione nei casi stabiliti dalla legge.
Può infine intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse.
ANTENIMENTO DEI FIGLI MINORI
L’intervento è, tuttavia, previsto come obbligatorio anche nelle cause di divorzio che più che cause matrimoniali potrebbero essere certamente considerate cause riguardanti lo stato delle persone (art. 70 n. 3). E’ questa l’opinione anche di Cass. civ. Sez. I, 27 aprile 2004, n. 8010 che qualifica le cause di divorzio come cause di stato (anche se, nello specifico, in contrapposizione con le cause riguardanti rapporti personali e non in contrapposizione alle cause matrimoniali).
Sino considerate cause matrimoniali, ai fini dell’intervento obbligatorio del pubblico ministero quelle che hanno per oggetto le azioni di cui all’art. 316-bis c.c. (già art. 148 c.c.) relative al contributo per il mantenimento del figlio anche minore al quale è tenuto il genitore naturale (Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2000, n. 8382) ma non quelle per il recupero dei crediti di mantenimento del figlio ex art. 156 c.c. (Cass. civ. Sez. I, 21 dicembre 2004, n. 23713).
Se in tutte le cause di separazione e di divorzio è sempre previsto come obbligatorio l’intervento del pubblico ministero, ci si deve chiedere se l’intervento è obbligatorio anche nei procedimenti di revisione delle condizioni di separazione e di divorzio. Ebbene, in questi casi, secondo l’orientamento pacifico in giurisprudenza (Cass. civ. Sez. I, 21 maggio 1988, n. 3541), l’intervento del pubblico ministero è obbligatorio solo se si discute di “provvedimenti relativi ai figli” e in particolare:
a) nei giudizi di revisione delle condizioni di divorzio, in relazione a quanto prescritto espressamente dall’art. 9 della legge 1 dicembre 1970, n. 898 nel testo modificato dalla legge 6 marzo 1987, n. 74 (che impone l’intervento del pubblico ministero, appunto, per i “provvedimenti relativi ai figli”);
b) nei procedimenti di modifica delle condizioni di separazione relativamente ai provvedimenti sui figli, in virtù di quanto deciso da Corte cost. 9 novembre 1992, n. 416;
c) nei procedimenti tra genitori non coniugati per l’affidamento e il mantenimento dei figli, in virtù di quanto deciso da Corte cost. 25 giugno 1996, n. 214.
Quindi l’intervento del pubblico ministero è stato ritenuto necessario per i procedimenti relativi a figli minori. Nessun riferimento nelle due citate sentenze della corte costituzionale (che si riferiscono genericamente alla “prole” in vicende, però, come si è detto, relative a figli minori) viene fatto ai figli maggiorenni E d’altro lato la legge sul divorzio prevede che lo stesso pubblico ministero possa impugnare la sentenza “limitatamente agli interessi patrimoniali dei figli minori o legalmente incapaci” (art. 5, comma 5, della legge sul divorzio) lasciando intendere che la ragione giustificatrice della norma sia l’interesse superiore del minore. È pacifico in giurisprudenza che questo potere di impugnazione del pubblico ministero si riferisca solo al caso di tutela dei figli minori (Cass. civ. Sez. I, 9 novembre 2007, n. 23379; Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2000, n. 8382; Cass. civ. Sez. I, 29 ottobre 1998, n. 10803 secondo le quali le azioni di cui agli artt. 148 c.c. (oggi 316-bis) relative al contributo per il mantenimento del figlio, al quale è tenuto il genitore non rientrano tra quelle nelle quali il pubblico ministero deve intervenire a pena di nullità.
Se ne deve concludere che l’intervento obbligatorio del pubblico ministero è previsto solo nei procedimenti relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli minorenni e non riguarda i giudizi concernenti il mantenimento dei figli maggiorenni.
Singolare la decisione con cui Cass. civ. Sez. I, 3 marzo 2000, n. 2381 ha ritenuto che la mancata partecipazione del pubblico ministero nei giudizi relativi alla revisione dell’assegno per il mantenimento dei figli minori di genitori divorziati può essere fatta valere come motivo di gravame solo da chi intende salvaguardare gli interessi dei figli stessi, e non, quindi, dal genitore che, chiedendo che sia ridotta, o azzerata, la misura dell’assegno posto a suo carico, mira a contrastare quell’interesse, per la cui tutela è disposta la garanzia della partecipazione del pubblico ministero.
g) L’adeguamento automatico degli importi di mantenimento
Nell’art. 337-ter c.c. si prevede espressamente che “L’assegno è automaticamente adeguato agli indici Istat in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice”.
Benché la legge indichi la possibilità di parametri diversi da quello che fa perno sulle variazioni degli indici relativi al costo della vita elaborati dall’istat, il criterio in questione rimane il parametro tradizionale di adeguamento degli importi di mantenimento, finora previsto solo nell’ambito dell’assegno divorzile ma esteso dalla giurisprudenza anche all’assegno coniugale di separazione e ora dalla legge anche al mantenimento dei figli.
Sul tema dell’adeguamento Cass. civ. Sez. VI, 22 aprile 2016, n. 8151 ha ragionevolmente precisato che in
merito alla richiesta di rivalutazione dell’assegno di mantenimento disposto, in sede di divorzio, in favore dei figli minori, in ragione al fatto notorio della crescita dei figli e dell’aumento delle loro esigenze, deve rilevarsi che le esigenze dei figli, in concomitanza con l’aumento della loro età e alla conseguente necessità di un incremento dell’assegno, si può in linea generale consentire; tuttavia, ai fini di un eventuale aumento dell’importo, si dovrà necessariamente effettuare una valutazione concreta delle esigenze dei figli medesimi, sulla base delle condizioni economiche dei genitori.
h) L’estensione ai figli maggiorenni
Ad occuparsi normativamente dei figli maggiorenni è stata per prima la legge sull’affidamento condiviso (legge 8 febbraio 2006, n. 54) che riservava ai figli maggiorenni nell’ambito delle procedure di scissione della coppia genitoriale un intero articolo (art. 155-quinquies, appunto rubricato “Disposizioni in favore dei figli maggiorenni”) nel quale si attribuiva per la prima volta ex lege ai “figli maggiorenni non indipendenti economicamente” un diritto alla titolarità di un assegno periodico di mantenimento. La disposizione in questione non è stata toccata dalla riforma sulla filiazione di cui alla legge 10 dicembre 2012, n. 219 se non per la collocazione sistematica, avendo il decreto di attuazione (decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154) accorpato le disposizioni sull’esercizio della responsabilità genitoriale in caso di scissione della coppia genitoriale in un capo a sé inserendo le disposizioni in favore dei figli maggiorenni nel nuovo articolo 337-septies del codice civile.
L’art. 337-septies c.c. si occupa specificamente dei figli maggiorenni prevedendo che “Il giudice, valutate le
circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto”.
Per le numerose questioni interpretative della norma si può fare riferimento ad altra sede.10
L’art. 337-septies è, quindi, oggi la fonte legislativa delle obbligazioni di mantenimento nei confronti dei figli
maggiorenni, rendendosi pertanto per lo più superfluo il riferimento a quella giurisprudenza che da molto prima delle riforma sull’affidamento condiviso e sulla filiazione (allorché dei figli maggiorenni non vi era traccia nella legislazione) avevano affermato, anticipandoli, gli stessi principi (tra le tante Cass. civ. Sez. I, 7 aprile 2006, n. 8221; Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2005, n. 6975; Cass. civ. Sez. I, 18 febbraio 1999, n. 1353; Cass. civ. Sez. I, 8 settembre 1998, n. 8868; Cass. civ. Sez. I, 11 marzo 1998, n. 2670; Cass. civ. Sez. I, 28
giugno 1994, n. 6215).
La legislazione è quindi oggi in piena sintonia con i principi di fondo che la giurisprudenza ha sempre sostenuto e cioè che il dovere dei genitori di provvedere al mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il conseguimento della maggiore età da parte di questi ultimi, ma perdura sino a quando i medesimi non abbiano raggiunto un’indipendenza economica, ovvero abbiano concorso colpevolmente alla determinazione della propria non autosufficienza economica.
L’ultimo comma dell’art. 337-septies prevede che al figlio maggiorenne portatore di handicap grave si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori, come ha avuto modo anche di chiarire la giurisprudenza che ha precisato che trovano applicazione, in tal caso, le disposizioni in tema di cura e di mantenimento da parte dei genitori non conviventi, di assegnazione della casa coniugale, ma non anche quelle sull’affidamento, condiviso od esclusivo (Cass. civ. Sez. I, 24 luglio 2012, n. 12977).
i) Il trattamento fiscale dell’assegno di mantenimento per i figli
Nessuna tassazione o deduzione è collegata alle obbligazioni di mantenimento verso i figli.
II Testo unico delle imposte dirette (D.P.R., 22 dicembre 1986 n. 917) all’art. 3, trattando della base imponibile, prevede che l’imposizione fiscale (irpef) colpisce il reddito complessivo del soggetto ad eccezione degli assegni periodici destinati al mantenimento dei figli (minori o maggiorenni). Il mantenimento dei figli (anche di quelli fuori dal matrimonio) quindi, non costituisce un reddito che deve essere dichiarato.
Parallelamente l’art. 10 del medesimo Testo Unico non consente, naturalmente, a chi corrisponde il mantenimento, la deduzione degli assegni di mantenimento destinati al mantenimento dei figli.
V
Le spese straordinarie
a) La qualificazione delle spese straordinarie
Rinviando l’approfondimento generale alla voce apposita11 si può qui osservare che la giurisprudenza ha costantemente affermato il principio in base al quale il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli impone ai genitori di far fronte ad una molteplicità di esigenze, certamente non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma inevitabilmente estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all’assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione, fin quando l’età dei figli stessi lo richieda, di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione (Cass. civ. Sez. I, 18 settembre 2013, n. 21273; Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2009, n. 23630; Cass. civ. Sez. I, 22 marzo 2005, n. 6197; Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2002, n. 3974; Cass. civ. Sez. I, 8 novembre 1997, n. 11025).
Nel corso della vita in famiglia i genitori assolvono a questi oneri concordando in genere tra loro le spese per i figli nella misura resa possibile dalle rispettive capacità economiche e da quelle della famiglia. Viceversa problemi di distribuzione e di suddivisione delle obbligazioni verso i figli per far fronte alle loro esigenze di mantenimento, educazione, istruzione e assistenza si pongono – talvolta numerosi – in caso di scissione della coppia genitoriale.
Come si è detto il sistema più tradizionale e più utilizzato per suddividere tra i genitori le obbligazioni di mantenimento verso i figli è quello in genere di prevedere a carico di uno dei genitori un contributo perequativo per le spese “ordinarie” (che viene versato al genitore con cui il figlio resta domiciliato) e una quota di contribuzione a carico di entrambi i genitori, spesso uguale ma molte volte anche differenziata in percentuali proporzionate ai rispettivi redditi, a titolo di partecipazione alle cosiddette spese “straordinarie”.
Proprio a proposito di quest’ultima classificazione si deve osservare che la legge indica i parametri da seguire per la determinazione del mantenimento verso i figli ma non precisa in alcun modo il concetto di spesa “ordinaria” e quello di spesa “straordinaria”. Per questo motivo non è sempre agevole individuare un criterio condiviso per delimitare i confini delle due categorie di spese.
Tuttavia l’approfondimento dei parametri indicati nell’art. 337-ter c.c. può essere utile per fare qualche prima precisazione in ordine al concetto di spese ordinarie e a quello di spese straordinarie. Infatti alcuni dei parametri in questione sono strettamente legati alla soddisfazione dei bisogni (per esempio le “esigenze del figlio” di tipo alimentare, scolastico, di svago che in genere costituiscono un elemento che potremmo indicare come rigido nel senso che non è condizionato in modo eccessivo dalle condizioni economiche della famiglia, che potrebbe perciò essere allocato nell’area delle spese ordinarie) mentre altri parametri sono più legati alla soddisfazione di diritti ulteriori rispetto alla soddisfazione dei bisogni (così il riferimento, tra i criteri indicati dalla legge, al “tenore di vita” costituisce un tipico elemento che potremmo definire elastico, nel senso che le spese che vi fanno riferimento possono variare anche di molto in ragione delle differenti condizioni economiche della famiglia e che potrebbe perciò richiamare l’area delle spese straordinarie). Non sempre in famiglia si può garantire facilmente la soddisfazione di esigenze ulteriori rispetto a quelle che costituiscono i bisogni quotidiani. L’altra area delle spese che potrebbero essere incluse tra quelle straordinarie è quella delle spese destinate a far fronte ad eventi eccezionali.
A queste considerazioni si ispira l’indirizzo giurisprudenziale assolutamente prevalente che, al fine di fornire un criterio generale di differenziazione tra l’una e l’altra categoria, riconosce che le ‘‘spese ordinarie’’ sono in sostanza quelle destinate a soddisfare i bisogni quotidiani del minore, mentre quelle ‘‘straordinarie’’ costituiscono le spese di non lieve entità rispetto alla situazione economica dei genitori e le altre destinate a far fronte ad eventi non costanti nella vita dei figli ma imprevedibili e non quantificabili e determinabili in anticipo (Cass. civ. Sez. I, 9 giugno 2015, n. 11894).
Le modalità di assolvimento dell’obbligazione relativa alle spese ordinarie (quelle legate soprattutto alla soddisfazione dei bisogni di mantenimento, di educazione, di svago ma anche quelle mediche e scolastiche) possono essere comodamente (anche se non sempre facilmente) indicate attraverso la previsione dell’obbligo di pagamento di un contributo perequativo espresso in un importo predeterminato, mentre le esigenze che sono maggiormente connesse al tenore di vita nelle differenziate condizioni economiche familiari (un corso di studi particolare, un tipo di vacanza, uno sport specifico, la scelta di una clinica privata per un intervento chirurgico) o le altre di natura eccezionale possono essere plausibilmente soddisfatte solo ponendo a carico dei genitori un’ulteriore obbligazione di partecipazione alla spesa, se del caso – come detto – anche attraverso differenti proporzioni in relazione ai diversi redditi di ciascun genitore.
b) L’obbligatorietà della partecipazione di entrambi i genitori alle spese straordinarie
Come si è detto, quindi, non è nella tipologia di spesa – come spesso si usa fare per comprensibili ragioni empiriche – che va rintracciata la differenza tra le spese ordinarie e quelle straordinarie, in quanto il concetto di straordinarietà è piuttosto legato alla particolarità e alla modalità con cui quella spesa si presenta nel corso della vita dei figli.
Proprio a proposito della natura per molti versi eccezionale e imprevedibile delle spese straordinarie è emerso in giurisprudenza gradualmente il principio generale secondo cui il provvedimento relativo alle obbligazioni di mantenimento verso i figli non può omettere di distribuire tra i genitori le spese straordinarie, in modo proporzionale ai rispettivi redditi in quanto l’inclusione delle spese straordinarie in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno posto a carico di uno dei genitori può rivelarsi in netto contrasto con il principio di proporzionalità e di adeguatezza del mantenimento (Cass. civ. Sez. I, 9 giugno 2015, n. 11894; Cass. civ. Sez. I, 8 settembre 2014, n. 18869).
Una tra le decisioni recenti che meglio si è impegnata a sintetizzare un criterio differenziale plausibile tra “spese ordinarie” e “spese straordinarie”, indicando anche i confini di legittimità della distinzione, è senz’altro Cass. civ. Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9372 che si è occupata della separazione tra due genitori in cui a carico del padre era stato posto un “assegno di mantenimento per il figlio di 500 euro comprensive delle spese straordinarie”. Nel ricorso per cassazione la madre del minore lamentava che la liquidazione in via forfettaria delle spese straordinarie, ricomprese nel contributo determinato a carico del padre, determinava una situazione di incertezza ponendola in condizione di dover affrontare, attesa l’imprevedibilità delle spese, costi superiori alle proprie possibilità economiche, in violazione del principio di proporzionalità. Nella motivazione con cui i giudici hanno accolto il ricorso della moglie si legge che “in tema di mantenimento della prole, devono intendersi spese “straordinarie” quelle che, per la loro rilevanza, la loro imprevedibilità e la loro imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli, cosicché la loro inclusione in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori, può
rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità sancito dall’art.155 cod. civ. e con quello dell’adeguatezza del mantenimento, nonché recare grave nocumento alla prole, che potrebbe essere privata, non consentendolo le possibilità economiche del solo genitore beneficiario dell’assegno “cumulativo”, di cure necessarie o di altri indispensabili apporti; pertanto, pur non trovando la distribuzione delle spese straordinarie una disciplina specifica nelle norme inerenti alla fissazione dell’assegno periodico, deve ritenersi che la soluzione di stabilire in via forfettaria ed aprioristica ciò che è imponderabile e imprevedibile, oltre ad apparire in contrasto con il principio logico secondo cui soltanto ciò che è determinabile può essere preventivamente quantificato, introduce, nell’individuazione del contributo in favore della prole, una sorta di alea incompatibile con i principi che regolano la materia”.
Poiché le ‘’spese straordinarie’’ non possano mai ritenersi comprese in modo forfettario all’interno della somma da corrispondersi con l’assegno periodico di mantenimento, ne consegue che è illegittimo un provvedimento che non indichi a chi facciano carico le spese straordinarie o che non contempli criteri di distribuzione o di allocazione tra i genitori di tali spese.
La definizione delle spese straordinarie come spese di rilevante importo o che sono imprevedibili o imponderabili e che per tale ragione esulano dal consueto e ordinario regime di vita dei figli e dal mantenimento ordinario utilizza quindi un criterio differenziale che fa leva non sulla tipologia della spesa (medica, scolastica, ludica, sportiva o altro) ma sulla sua natura ed è il criterio utilizzato in quasi tutte le decisioni di merito.
c) Il problema del previo consenso tra i genitori: il nuovo orientamento della giurisprudenza
Su questo tema si è assistito in giurisprudenza ad una evoluzione, non priva di contraddizioni, che è opportuno segnalare.
– L’orientamento tradizionale: l’obbligo del previo consenso vale per le sole spese che implicano decisioni
di maggiore interesse.
La giurisprudenza anche recente (Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2014, n. 6297) richiama spesso un principio
tradizionale nell’ambito delle problematiche sulle spese straordinarie. Il principio è quello in base al quale un genitore non è gravato dalla previa concertazione delle spese straordinarie con l’altro genitore, a meno che le stesse non implichino l’assunzione di decisioni di maggiore interesse.
L’orientamento in questione risale ad una lontana sentenza (Cass. civ. Sez. I, 5 maggio 1999, n. 4459)
nella quale per la prima volta la Cassazione interveniva sul tema della concertazione delle spese straordinarie.
Nella vicenda trattata in questa sentenza la Corte di merito, sulla base di un rilevantissimo divario tra i redditi dei genitori, aveva posto a carico del padre in sede divorzile tutti gli oneri economici di mantenimento anche straordinario dei figli; il padre si doleva in cassazione (non del fatto che tali oneri non fossero stati posti anche a carico della madre ma) soltanto del fatto che i giudici non avessero previsto l’obbligo della previa concertazione delle spese straordinarie. La Corte di cassazione respingeva il ricorso del padre osservando che la Corte d’appello aveva fatto riferimento al principio in base al quale “le decisioni di maggiore interesse sono adottate dai coniugi”
e che non aveva affatto voluto escludere il padre dal potere di adottare con l’altro genitore le decisioni di maggiore interesse per i figli. E proprio a tale proposito la sentenza distingue tra “spese straordinarie” e “decisioni straordinarie” cioè “di maggiore interesse” affermando che “il concetto di «spese straordinarie» è ben distinto, dal punto di vista ontologico, e da quello delle coerenti implicazioni giuridiche, dalla nozione di «scelte straordinarie » (“decisioni di maggiore interesse”) intese come decisioni che più marcatamente incidono sulla vita, sull’istruzione e sui valori guida nell’educazione dei figli. E se pure è vero che assai di frequente la realizzazione di scelte siffatte comporta esborsi straordinari, ovvero, sotto opposta prospettiva, che l’erogazione di tali esborsi trova il proprio presupposto in momenti decisionali attinenti ad aspetti importanti della vita dei figli, è, tuttavia, altrettanto vero che l’interferenza tra le due categorie non ne determina la coincidenza, ben potendo ipotizzarsi decisioni fondamentali prive di spesa (ad esempio quelle che attengono all’educazione religiosa) e, per converso, decisioni non rilevanti dal punto di vista della vita e dell’educazione dei minori e, tuttavia, assai onerose sul piano economico (si pensi a viaggi all’estero o, per altro aspetto, a necessarie terapie mediche).
Il principio che sono soggette alla regola del previo accordo solo le spese straordinarie che riguardano decisioni di maggiore interesse per i figli ha trovato puntuale applicazione in molte decisioni successive per esempio in Cass. civ. Sez. I, 28 gennaio 2009, n. 2182 e Cass. civ. Sez. I, 27 aprile 2011, n. 9376 nelle quali peraltro si è affermato che il principio non è inderogabile essendo sempre possibile che il giudice determini oltre che la misura anche nello specifico i modi con i quali i genitori debbano contribuire al mantenimento dei figli (nella specie la corte territoriale, dopo aver dato atto dell’accordo delle parti sull’assunzione dell’obbligo del padre di provvedere per intero alle spese straordinarie di natura sanitaria, scolastica e ricreativa dei figli, aveva espressamente precisato, che le spese “dovranno essere previamente concordate tra le parti, salvo quelle sanitarie di carattere estremamente urgente”). Ugualmente in Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 2010, n. 8676 secondo cui “il genitore non affidatario non ha diritto di interloquire sulle spese straordinarie a meno che non attengano in concreto a questioni di particolare interesse”.
Vi è da dire, tuttavia, che i principi che si rinvengono nelle decisioni sopra esaminate potrebbero non essere del tutto appaganti. Si consideri – per rimanere nell’esempio proposto proprio dalla decisione della Cassazione del 1999 – di un viaggio all’estero del figlio molto costoso ma che oggettivamente non costituisce una decisione di maggiore interesse da concordare come tale necessariamente. Il fatto che, in relazione a questa configurazione, non ne sia obbligatoria la preventiva concertazione potrebbe certamente creare problemi al genitore poi chiamato a sostenere la spesa. Per cui i principi indicati dalle sentenze di legittimità sopra richiamati sono di solito integrati nel senso – conforme a quanto deciso da Cass. civ. Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9372 sopra richiamata – di includere tra le spese straordinarie necessariamente oggetto di previa concertazione non soltanto quelle che attengono a decisioni di maggiore interesse (come tali oggetto necessario di condivisione) ma anche tutte quelle decisioni che importano oneri economici notevoli.
In conclusione, secondo questo orientamento tradizionale, fatta eccezione per le spese mediche indifferibili ed urgenti che possono essere sostenute in assenza di comune accordo dando comunque titolo a conseguire il rimborso pro quota, per le altre spese straordinarie, inerenti questioni di maggiore interesse per i figli, il genitore che ne chieda il rimborso, al fine dell’accoglimento della domanda, ha l’onere di fornire la prova di aver provveduto a consultare preventivamente l’altro: l’assenza di qualsiasi consultazione esclude il rimborso.
– L’orientamento secondo cui l’obbligo di rimborso delle spese straordinarie consegue alla mancata
contestazione delle spese straordinarie
L’orientamento tradizionale della giurisprudenza soprattutto di legittimità che fa leva sulla previa concertazione delle decisioni di maggiore interesse che importano spese straordinarie si è gradualmente modificato nel corso del tempo sostituendosi spesso al previo consenso il mancato dissenso. Si è cioè ritenuto, in altre parole, secondo alcune decisioni sufficiente che il genitore chiamato al rimborso della spesa potesse esservi ritenuto obbligato non avendo dissentito rispetto alla spesa sostenuta dall’altro genitore.
In questa prospettiva, in passato alcune decisioni avevano proprio affermato che di fronte alle scelte di un genitore l’altro avrebbe potuto prestare acquiescenza ovvero avrebbe potuto dare un consenso postumo che poteva essere anche ravvisato nella mancata adozione di specifiche iniziative anche giudiziarie volta a contrastare una decisione non condivisa.
Per esempio Cass. civ. Sez. , 29 maggio 1999, n. 5262 aveva affermato che “in tema di separazione personale, l’art. 155 c.c., nel rimettere alle determinazioni di entrambi i genitori “le scelte di maggior interesse per i figli”, non impone, riguardo ad esse, alcuno specifico onere di informazione al genitore affidatario, dovendo tale onere ritenersi implicitamente gravante su quest’ultimo (sempre che il suo adempimento non rischi di risolversi in un danno per il minore in relazione alla indifferibilità della scelta) nel solo caso in cui l’informazione sia necessaria affinché il genitore non affidatario possa partecipare alla decisione con riguardo ad eventi eccezionali ed imprevedibili.
Ne consegue che, nelle scelte “di maggior interesse” della vita quotidiana del minore – quali, di regola, quelli attinenti alla sua istruzione, in relazione ai quali l’art. 155 citato prevede espressamente un dovere di vigilanza del genitore non affidatario – ciascun genitore, in ogni caso ed in ogni tempo, ha un autonomo potere di attivarsi nei confronti dell’altro per concordarne le eventuali modalità, e, in difetto, ricorrere all’autorità giudiziaria”. Il principio è stato affermato in relazione ad una vicenda in cui il genitore non affidatario, tenuto a corrispondere un contributo pari al 50% delle spese scolastiche del minore – così come disposto dalla sentenza di separazione – aveva contestato il diritto al rimborso della somma pretesa a tal titolo dal coniuge affidatario con riferimento alle spese sostenute per l’iscrizione del figlio presso un istituto scolastico privato non previamente concordata. In questa vicenda la Cassazione, premessa l’irrilevanza della inesistenza di un accordo tra i coniugi circa tale scelta scolastica, ha ritenuto sufficiente, per la sussistenza dell’obbligo di rimborso, l’esistenza del titolo giudiziale e la mancata, tempestiva adduzione da parte del genitore non affidatario di validi motivi di dissenso circa la scelta della scuola, a prescindere dalla circostanza che l’altro genitore gli avesse o meno comunicato tale determinazione.
Questo orientamento – sebbene formatosi nel vigore delle norme che differenziavano il genitore affidatario dal genitore non affidatario – è stato in seguito confermato da altre decisioni (Cass. civ. Sez. I, 28 gennaio 2009, n. 2182; Cass. civ. Sez. 1, 27 aprile 2011, n. 9376) successive all’introduzione nel 2006 dell’affidamento condiviso.
L’orientamento è stato, invece, fortemente criticato da Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2012, n. 10174 in una
vicenda in cui era stato previsto l’affidamento congiunto della figlia ad entrambi i genitori e in cui era stato posto a carico del padre l’obbligo di provvedere a tutte le spese di abbigliamento, medico dentistiche e scolastiche senza previsione di alcun previo concerto tra i genitori. In questa vicenda il tribunale e la Corte d’appello avevano confermato un decreto ingiuntivo per svariate migliaia di euro ottenuto dalla madre per spese scolastiche sostenute per la figlia. Il padre si era opposto sostenendo di non aver concordato con la madre della ragazza quelle spese. La Cassazione accoglieva il ricorso del padre censurando la decisione della Corte d’appello che non aveva considerato che in caso di affidamento congiunto le decisioni di maggiore interesse vanno adottate di comune accordo.
– Il nuovo orientamento della giurisprudenza che fa leva sulla valutazione dell’interesse del figlio
anziché sulla previa concertazione delle spese
L’enfasi posta dalla sopra richiamata Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2012, n. 10174 sulle regole dell’affidamento
condiviso introdotte nel 2006 non ha avuto seguito e la giurisprudenza di legittimità ha operato negli ultimi anni una vera e propria svolta facendo decisamente leva (pragmaticamente) sulla valutazione dell’interesse del figlio anziché sulla necessaria previa condivisione delle spese straordinarie.
Già nel 2011 Cass. civ. Sez. I, 26 settembre 2011, n. 19607 aveva avanzato la tesi che “non è configurabile
a carico del genitore affidatario un obbligo di informazione e di concertazione preventiva con l’altro, in ordine alla determinazione delle spese straordinarie (nella specie, spese di soggiorno negli U.S.A. per la frequentazione di corsi di lingua inglese da parte di uno studente universitari di lingue) costituente decisione “di maggiore interesse” per il figlio, sussistendo, pertanto, a carico del coniuge non affidatario un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso”.
Questo orientamento – consapevolmente contrastante con la giurisprudenza che enfatizza l’affidamento condiviso (come si ricava dal fatto che richiama espressamente Cass. civ. Sez. , 29 maggio 1999, n. 5262 fortemente criticata, come si è detto, da Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2012, n. 10174) – è stato precisato molto chiaramente da Cass. civ. Sez. VI, 30 luglio 2015, n. 16175 che afferma il principio generale che “la mancata preventiva concertazione delle spese straordinarie da sostenere nell’interesse dei figli, in caso di rifiuto di provvedere al rimborso della quota di spettanza da parte del coniuge che non le ha effettuate, impone la verifica giudiziale della rispondenza delle spese all’interesse del minore, mediante la valutazione, riservata al giudice del merito, della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità per il minore e della sostenibilità della stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori”.
A questo orientamento è stata data continuità con le decisioni successive. Così è stato con Cass. civ. Sez. VI,
3 febbraio 2016, n. 2127 che – richiamando espressamente in motivazione Cass. civ. Sez. VI, 30 luglio
2015, n. 16175 – ha ribadito che “non è configurabile a carico del coniuga affidatario o presso il quale sono
normalmente residenti i figli, anche nell’ipotesi di decisioni di maggiore interesse per questi ultimi, un obbligo di informazione e di concertazione preventiva con l’altro genitore, in ordine alla effettuazione e determinazione delle spese straordinarie, che, se non adempiuto, comporta la perdita del diritto al rimborso. Nel caso di mancata concertazione preventiva e di rifiuto di provvedere al rimborso della quota di spettanza da parte del coniuge che non le ha effettuate, il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese all’interesse del minore mediante la valutazione della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità derivante ai figli e della sostenibilità della spesa stessa, rapportata alle condizioni economiche dei genitori”.
Nello stesso senso si è espressa Cass. civ. Sez. VI, 8 febbraio 2016, n. 2467 chiarendo che” in tema di spese
straordinarie sostenute nell’interesse dei figli, il mancato preventivo interpello del coniuge divorziato può essere sanzionato nei rapporti tra i coniugi ma non comporta l’irripetibilità delle spese (nella specie, relative all’iscrizione ad un corso sportivo ed all’attività scoutistica) effettuate nell’interesse del minore e compatibili con il tenore di vita della famiglia”.
Ed infine ha condiviso il nuovo orientamento Cass. civ. Sez. VI, 15 febbraio 2017, n. 4060 ribadendo che
in corso di separazione “non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informazione e di concertazione preventiva con l’altro, in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, costituente decisione di maggiore interesse per il figlio”. Ne discende che sussiste, a carico del coniuge non affidatario, un obbligo di rimborso, qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso”. La ratio che la legislazione sull’affido condiviso privilegia – si legge in questa decisione – è sicuramente il raccordo dei genitori in materia di scelte educative che riguardano i figli, tanto è vero che, se agiscono d’intesa, essi possono in molti casi anche modificare di comune accordo le stesse indicazioni fomite dal giudice. Nondimeno, quando il rapporto tra i genitori non consente il raggiungimento di un’intesa, occorre assicurare ancora la tutela del migliore interesse del minore e l’opposizione di un genitore non può paralizzare l’adozione di ogni iniziativa che riguardi un figlio minorenne, specie se di rilevante interesse, e neppure è necessario ritrovare l’intesa prima che l’iniziativa sia intrapresa, fermo restando che compete al giudice, ove ne sia richiesto, verificare se la scelta adottata corrisponde effettivamente all’interesse del minore.
Il principio pertanto che oggi viene oggi applicato è che anche nel caso di spese straordinarie che dovessero
implicare decisioni di maggior interesse per i figli non è configurabile a carico del coniuge che vive con la prole,un obbligo di concertazione preventiva con l’altro genitore, in ordine alla effettuazione e determinazione delle spese straordinarie, fermo restando che compete al giudice, ove ne sia richiesto, verificare se la scelta adottata corrisponde effettivamente all’interesse del minore.
d) Giudice competente e questioni processuali nelle controversie sul mancato rimborso delle spese
straordinarie
La competenza in ordine alle controversie aventi ad oggetto il rimborso delle spese straordinarie relative ai figli sostenute da un genitore va determinata in ragione del valore della causa secondo i criteri ordinari, trattandosi di controversia diversa da quella concernente il regolamento dei rapporti tra i genitori ovvero la modifica delle condizioni della separazione, rientrante nella competenza funzionale del tribunale (Cass. civ. Sez. VI, 25 settembre 2014, n. 20303; Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2014, n. 6297; Cass. civ. Sez. I, 22 agosto 2006, n. 18240).
Nel caso, quindi, in cui il genitore onerato della contribuzione delle spese straordinarie, sia pure pro quota, non adempia, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, occorre adire nuovamente l’autorità giudiziaria affinché accertil’effettiva sussistenza delle condizioni di fatto che determinano l’insorgenza stessa dell’obbligo di esborsodi quelle spese, e ne determini l’esatto ammontare (Cass. civ. Sez. I, 7 febbraio 2014, n. 2815; Cass. civ.Sez. I, 28 gennaio 2008, n. 1758).
È stato affermato nella medesima prospettiva da Cass. civ. Sez. I, 24 febbraio 2011, n. 4543 – richiamando
precedenti decisioni (Cass. civ. Sez. I, 29 gennaio 1999, n. 782 e Cass. civ. Sez. I, 29 aprile 1991,
n. 4722) – che l’ordinanza ex art. 708 c.p.c. non costituisce un titolo per l’emanazione di decreto ingiuntivo,
trattandosi di provvedimento (esaminabile soltanto nel contesto del procedimento cui accede) autonomamente presidiato da efficacia esecutiva, che opera in relazione alle somme che in detto titolo risultino determinate o determinabili con un semplice calcolo aritmetico, mentre, ove “l’obbligo inadempiuto di contribuzione afferisce anche alle spese straordinarie, genericamente considerate in quel provvedimento, in conformità ai principi che regolano il processo di esecuzione, è necessario acquisire il titolo esecutivo attraverso un intervento del giudice che accerti l’insorgenza stessa dell’obbligo di quelle spese, e ne determini l’esatto ammontare.
In Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2012, n. 10174 si ricorda molto opportunamente che il giudizio di opposizione
a decreto ingiuntivo si configura come un ordinario giudizio di cognizione, avente ad oggetto l’accertamento non soltanto della sussistenza dei requisiti di ammissibilità e validità del procedimento monitorio, ma anche della fondatezza della pretesa avanzata dal ricorrente, in ordine alla quale trovano applicazione le regole generali in tema di ripartizione dell’onere della prova; l’emissione del decreto ingiuntivo non determina infatti alcuna inversione nella posizione processuale delle parti, con la conseguenza che il ricorrente, pur assumendo formalmente la veste di convenuto, deve essere considerato attore in senso sostanziale, ed è pertanto tenuto a fornire la prova dei fatti costitutivi del credito fatto valere nel procedimento monitorio.
Di particolare interesse – anche se in controtendenza rispetto alle decisioni sopra richiamate – è la posizione assunta da Cass. civ. Sez. III, 23 maggio 2011, n. 11316 secondo cui il principio in base al quale in caso di mancata ottemperanza dell’obbligato il provvedimento che prevede l’obbligo di contribuire alle spese straordinarie richiede un ulteriore intervento del giudice volto ad accertare l’effettiva entità degli specifici esborsi cui si riferisce la condanna “non vale in relazione alle spese mediche e scolastiche ordinarie, il cui esborso deve considerarsi normale, secondo nozioni di comune esperienza; in tali ipotesi, il provvedimento costituisce titolo esecutivo e la determinazione del credito è rimessa al creditore procedente, il quale può provvedervi allegando idonea documentazione di spesa rilasciata da strutture pubbliche, ovvero da altri soggetti che siano specificamente indicati nel titolo o concordati preventivamente tra i coniugi”. La conclusione cui giunge la decisione in questione è che, in definitiva, in adeguamento dei principi generali alle peculiarità delle esecuzioni in materia di diritto di famiglia, la conclusione rigorosa di Cass., n. 1758 del 2008, della necessità di un indefinito reiterato ed ulteriore ricorso al giudice della cognizione per la formazione di una pluralità di nuovi titoli esecutivi, va temperata e mantenuta ferma con riferimento alle sole spese effettivamente straordinarie e diverse da quelle medico-sanitarie e scolastiche, siccome riguardanti eventi il cui accadimento sia oggettivamente incerto: al contrario, il provvedimento con cui in sede di separazione (non importa se consensuale o giudiziale, ovvero se provvisorio o definitivo, oppure se presidenziale o meno) si stabilisca, ai sensi dell’art. 155 c.c. comma 2, quale modo di contribuire al mantenimento dei figli, che il genitore non affidatario paghi, sia pure pro quota, le spese mediche e scolastiche ordinarie relative ai figli, costituisce esso stesso titolo esecutivo e non richiede, nell’ipotesi di non spontanea ottemperanza da parte dell’obbligato ed al fine di legittimare l’esecuzione forzata, un ulteriore intervento del giudice, qualora il genitore creditore possa allegare ed opportunamente documentare l’effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità; ed impregiudicato beninteso il diritto dell’altro genitore di contestare – ex post ed in sede di opposizione all’esecuzione, dopo l’intimazione del precetto o l’inizio dell’espropriazione – la sussistenza del diritto di credito per la non riconducibilità degli esborsi a spese necessarie o per violazione delle modalità di individuazione dei bisogni del minore.
Questo orientamento – in base al quale per le spese mediche e scolastiche ordinarie in caso di mancata ottemperanza non è richiesto un ulteriore intervento del giudice volto ad accertare l’effettiva entità degli specifici esborsi – è stato ribadito di recente da Cass. civ. Sez. VI, 2 marzo 2016, n. 4182 dove si afferma che il provvedimento con il quale, in sede di separazione, si stabilisce che il genitore non affidatario paghi, sia pure “proquota”, le spese mediche e scolastiche ordinarie relative ai figli costituisce idoneo titolo esecutivo e non richiede un ulteriore intervento del giudice in sede di cognizione, qualora il genitore creditore possa allegare e documentare l’effettiva sopravvenienza degli esborsi indicati nel titolo e la relativa entità, salvo il diritto dell’altro coniuge di contestare l’esistenza del credito per la non riconducibilità degli esborsi a spese necessarie o per violazione delle modalità d’individuazione dei bisogni del minore.
Quindi per le spese mediche e scolastiche ordinarie viene invertito il tradizionale orientamento che prevede la previa necessaria richiesta id un decreto ingiuntivo. Il provvedimento che prevede queste spese costituisce titolo esecutivo e il debitore può contestare il diritto del genitore creditore in sede di opposizione all’esecuzione.
VI
Le nuove garanzie del diritto al mantenimento dei figli: l’art. 3, comma 2,
della legge 10 dicembre 2012, n. 219
a) Le garanzie reali e personali e il sequestro
Con una collocazione decentrata (e per questo anche poco visibile e poco conosciuta) rispetto alle norme in materia di affidamento e mantenimento dei figli in caso di scissione della coppia genitoriale (coniugata o meno), il
secondo comma dell’art. 3 della legge 10 dicembre 2012, n. 219 di riforma della filiazione ha introdotto nell’ordinamento
una nuova disposizione di carattere generale a garanzia dei diritti dei figli agli alimenti e al mantenimento.
12
Se non fosse per il fatto che l’art. 3 della legge 219/2012 ha avuto una specifica visibilità in quanto il primo comma
ha modificato in modo significativo l’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile che distribuisce
le competenze tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni, questa nuova disposizione in tema di garanzie
per il mantenimento sarebbe passata del tutto inosservata.
Occorre premettere che, prima di tale riforma, le garanzie per l’esatto adempimento dell’obbligazione di mantenimento
verso i figli erano contenute nell’art. 156, 4° e 5° comma del codice civile per la separazione 13 e nell’art.
12 Legge 10 dicembre 2012, n. 219, art. 3 (Modifica dell’articolo 38 delle disposizioni per l’attuazione del codice civile e disposizioni
a garanzia dei diritti dei figli agli alimenti e al mantenimento)
1. (omissis)
2. Il giudice, a garanzia dei provvedimenti patrimoniali in materia di alimenti e mantenimento della prole, può imporre al genitore
obbligato di prestare idonea garanzia personale o reale, se esiste il pericolo che possa sottrarsi all’adempimento degli obblighi
suddetti. Per assicurare che siano conservate o soddisfatte le ragioni del creditore in ordine all’adempimento degli obblighi di cui
al periodo precedente, il giudice può disporre il sequestro dei beni dell’obbligato secondo quanto previsto dall’articolo 8, settimo
comma, della legge 1º dicembre 1970, n. 898. Il giudice può ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente
somme di denaro all’obbligato, di versare le somme dovute direttamente agli aventi diritto, secondo quanto previsto dall’articolo
8, secondo comma e seguenti, della legge 1º dicembre 1970, n. 898. I provvedimenti definitivi costituiscono titolo per l’iscrizione
dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’articolo 2818 del codice civile.
13 Art. 156 (Effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi)
(omissis) 8, 1°, 2° e ultimo comma della legge sul divorzio 14 (in entrambi i casi accomunate a quelle previste per l’esatto adempimento delle obbligazioni di mantenimento coniugale). Nulla era previsto a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni di mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio.
La tutela unificata e l’estensione anche alle obbligazioni strettamente alimentari (art. 433 e ss c.c.) costituiscono una novità.
Si tratta di norme che, in tema di obbligazioni verso i figli, sostituiscono quelle previste nell’art. 156 c.c. e
nell’art, 8 della legge sul divorzio che mantengono, naturalmente, validità per le obbligazioni di mantenimento tra coniugi e tra ex coniugi.
Con la nuova norma si prevede a garanzia delle obbligazioni alimentari e di mantenimento dei figli (sia nati nel matrimonio che fuori del matrimonio) che:
a) il giudice può imporre al genitore obbligato di prestare idonea garanzia personale o reale, se esiste il pericolo che possa sottrarsi all’adempimento delle obbligazioni patrimoniali in materia di alimenti e mantenimento dei figli;
b) il giudice può disporre il sequestro dei beni dell’obbligato secondo quanto previsto dall’articolo 8, settimo comma, della legge 1º dicembre 1970, n. 898, per assicurare che siano conservate o soddisfatte le ragioni del creditore in ordine all’adempimento delle obbligazioni sopra indicate
Si ritiene che il provvedimento che impone una garanzia o che dispone il sequestro debba essere adottato con la decisione definitiva ove ricorra il pericolo di inadempimento anche desunto da un eventuale inadempimento già verificatosi.
Per quanto riguarda il sequestro, una significativa caratteristica della nuova disposizione sta, inoltre, nel fatto che mentre nell’art. 156 c.c. il sequestro era possibile solo in caso di inadempimento, qui – come peraltro già nell’art. 8, ultimo comma, della legge sul divorzio – il sequestro è svincolato dall’inadempimento e correlato, invece, al pericolo di inadempimento.
b) L’iscrizione di ipoteca
Fa parte sempre del tema delle garanzie la previsione – ugualmente contenuta nel secondo comma (ultima
parte) dell’art. 3 della Legge 10 dicembre 2012, n. 219 – che i provvedimenti definitivi costituiscono titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’articolo 2818 del codice civile. Qui la legge generalizza in materia di mantenimento dei figli il contenuto dell’art. 156, 5° co. c.c. e 8, 2° co. della legge sul divorzio (“la sentenza costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2818 c.c.”) estendendolo, inoltre, anche ai decreti camerali che definiscono le procedure di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio.
La competenza è del giudice della causa in corso o, al di fuori della causa, del tribunale in camera di consiglio, adito ai sensi della norma generale di cui all’art. 38, 3° comma, disp. att. c.c.
c) L’immediata esecutività della decisione
Attiene ugualmente al tema delle garanzie la previsione dell’immediata efficacia esecutiva di tutti i provvedimenti (contenuta nell’art. 38, 3° co. disp. att. c.c. nel testo modificato dalla riforma del 2012 sulla filiazione). La nuova previsione (“Fermo quanto previsto per le azioni di stato il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi salvo che il giudici disponga diversamente”) allinea i decreti camerali (per i figli nati fuori dal matrimonio) alle sentenze (di separazione e divorzio) per le quali l’art. 282 c.p.c. e l’art. 4, comma 14, della legge sul divorzio prescrivono la provvisoria esecuzione tra le parti. Viene capovolta, quindi, in materia camerale connessa all’affidamento e al mantenimento la regola procedurale opposta contenuta nell’art. 741 c.p.c. secondo cui i decreti camerali in genere non hanno efficacia immediatamente esecutiva, salvo diverso avviso del giudice.
4. Il giudice che pronunzia la separazione può imporre al coniuge di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all’adempimento degli obblighi previsti dai precedenti commi e dall’articolo 155.
5. La sentenza costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’articolo 2818.
(omissis)
14 Art. 8, Legge 1° dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio)
1. Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può imporre all’obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all’adempimento degli obblighi di cui agli articoli 5 e 6.
2. La sentenza costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2818 del codice civile.
(omissis)
7. Per assicurare che siano soddisfatte o conservate le ragioni del creditore in ordine all’adempimento degli obblighi di cui agli articoli 5 e 6, su richiesta dell’avente diritto, il giudice può disporre il sequestro dei beni del coniuge obbligato a somministrare l’assegno.
Le somme spettanti al coniuge obbligato alla corresponsione dell’assegno di cui al precedente comma sono soggette a sequestro e pignoramento fino alla concorrenza della metà per il soddisfacimento dell’assegno periodico di cui agli articoli 5 e 6.
Ugualmente natura immediatamente esecutiva hanno i provvedimenti sul mantenimento contenuti in un decreto di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio (Cass. civ. Sez. III, 20 marzo 2012, n. 4376)
Ed inoltre, in base all’art. 189 disp. att. c.p.c. (richiamato per il divorzio dall’art. 4, comma 8 della legge 898/70) anche l’ordinanza con la quale il presidente del tribunale dà i provvedimenti provvisori e urgenti, nonché l’ordinanza del giudice istruttore che li dovesse modificare, costituisce titolo esecutivo. Ed ugualmente costituisce titolo esecutivo il verbale omologato di separazione consensuale (art. 711 c.p.c.) che consente anche l’iscrizione di ipoteca (Corte cost., 18 febbraio 1988, n. 186).

VII
L’ordine al terzo di versamento dell’assegno in caso di inadempimento da parte dell’obbligato
L’inadempimento – considerata, come si è sopra detto, la natura di titolo esecutivo di tutti i provvedimenti che prescrivono l’obbligo del versamento dell’assegno – consente al genitore o al titolare del diritto di mettere in esecuzione il titolo. E questo garantisce l’esecuzione relativamente all’obbligazione rimasta inadempiuta.
Tuttavia l’esecuzione non garantisce di per sé l’adempimento futuro. Ed in questa prospettiva, se i provvedimenti di sequestro dei beni del genitore obbligato e l’imposizione di garanzie reali e personali tutelano il minore e l’altro genitore rispetto al pericolo dell’inadempimento futuro, norme specifiche assicurano anche l’intervento del giudice per garantire in modo diretto e specifico l’adempimento futuro delle obbligazioni di mantenimento.
Le norme in questione sono contenute nel nuovo testo dell’art. 38 disp. att. c.c. che. generalizzano in una nuova disposizione, applicabile anche ai figli nati fuori dal matrimonio, quanto previsto nell’art. 156, 6° co. c.c. 15 e nell’art. 8 (dal 3° al 6° comma) della legge sul divorzio 16 che rimarranno validi per le sole obbligazioni di mantenimento tra coniugi ed ex coniugi.
Si prevede, in particolare, che il giudice può ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di denaro all’obbligato, di versare le somme dovute direttamente agli aventi diritto, secondo quanto previsto dall’articolo 8, secondo comma e seguenti, della legge 1º dicembre 1970, n. 898.
Poiché la norma attribuisce al giudice il potere di disporre la corresponsione diretta a carico del terzo (e non all’interessato di rivolgersi direttamente al terzo come previsto in caso di divorzio) il riferimento a quanto previsto nell’art. 8, sta ad indicare il meccanismo dell’esecuzione.
Anche in questo caso – come per i provvedimenti di natura cautelare di cui si parlato sopra – la competenza per l’adozione dei provvedimenti è del giudice della causa in corso o, al di fuori della causa, del tribunale in camera di consiglio, adito ai sensi della norma generale di cui all’art. 38, 3° comma, disp. att. c.c.
VIII
I contrasti tra genitori sul mantenimento dei figli
Il problema che ci si deve porre è se le questioni connesse all’inadempimento o all’inesatto adempimento in materia di mantenimento dei figli possano considerarsi una controversia in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale e quindi se possano costituire il contenuto delle procedure previste nell’art. 709-ter c.p.c.
A questa domanda nella prassi si dà per lo più risposta negativa, considerandosi controversie sull’esercizio del- 15 Art. 156 (Effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi)
(omissis)
6. In caso di inadempienza, su richiesta dell’avente diritto, il giudice può disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro all’obbligato, che una parte di essa venga versata direttamente agli aventi diritto.
16 Art. 8, Legge 1° dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio):
(omissis)
3. Il coniuge cui spetta la corresponsione periodica dell’assegno, dopo la costituzione in mora a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento del coniuge obbligato e inadempiente per un periodo di almeno trenta giorni, può notificare il provvedimento in cui è stabilita la misura dell’assegno ai terzi tenuti a corrispondere periodicamente somme di denaro al coniuge obbligato con l’invito a versargli direttamente le somme dovute, dandone comunicazione al coniuge inadempiente.
4. Ove il terzo cui sia stato notificato il provvedimento non adempia, il coniuge creditore ha azione diretta esecutiva nei suoi confronti per il pagamento delle somme dovutegli quale assegno di mantenimento ai sensi degli articoli 5 e 6 .
5. Qualora il credito del coniuge obbligato nei confronti dei suddetti terzi sia stato già pignorato al momento della notificazione all’assegnazione e alla ripartizione delle somme fra il coniuge cui spetta la corresponsione periodica dell’assegno, il creditore procedente e i creditori intervenuti nell’esecuzione, provvede il giudice dell’esecuzione.
6. Lo Stato e gli altri enti indicati nell’art. 1 del testo unico delle leggi concernenti il sequestro, il pignoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, con decreto del Presidente della Repubblica 5 gennaio 1950, n. 180, nonché gli altri enti datori di lavoro cui sia stato notificato il provvedimento in cui è stabilita la misura dell’assegno e l’invito a pagare direttamente al coniuge cui spetta la corresponsione periodica, non possono versare a quest’ultimo oltre la metà delle somme dovute al coniuge obbligato, comprensive anche degli assegni e degli emolumenti accessori.
(omissis) la responsabilità genitoriale soltanto quelle in ordine all’affidamento. Tuttavia, tra i provvedimenti relativi alle “modalità dell’affidamento”, per l’ampiezza della formula usata, dovrebbero rientrare anche i provvedimenti che stabiliscono obblighi suscettibili di una valutazione economica e che incidono sulla consistenza patrimoniale dei genitori, come tutti gli obblighi che possono essere imposti nella sentenza di divorzio o di separazione per il mantenimento dei figli o relativi all’assegnazione della casa familiare. Effettivamente le pronunce di contenuto economico non possono essere considerate separatamente da quelle aventi ad oggetto obblighi di natura più strettamente personale. L’incipit dell’art. 709-ter (“Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento…”) non depone, affatto, con certezza a favore della tesi negativa. Ugualmente il procedimento – individuato nella seconda parte della norma 17 – lascerebbe intendere che le controversie possano essere ragionevolmente anche quelle di natura economica.
Ed in effetti stando ad una parte della giurisprudenza le controversie sulla ripartizione delle spese sarebbero di competenza del giudice della crisi genitoriale o della separazione o del divorzio, nei relativi procedimenti o ex art. 710 c.p.c. o anche ex art. 709-ter c.p.c. (Trib. Bologna 19 giugno 2007 secondo cui tra le controversie prese in considerazione dall’art. 709-ter c.p.c. rientrano anche quelle inerenti al mantenimento del minore e alla ripartizione del contributo tra i genitori comportando l’esercizio della potestà l’assunzione anche di decisioni che possono avere riflessi economici). Analogamente ha ritenuto Trib. Roma, 5 giugno 2007.
Anche secondo Trib. Padova, 3 ottobre 2008 e Trib. Varese, 7 maggio 2010 i provvedimenti sanzionatori
di cui all’art. 709-ter, co. 2, c.p.c. possono essere disposti anche nel caso di inadempimento all’obbligo di mantenimento del figlio ed pertanto l’autoriduzione dell’assegno dovuto a titolo di contributo al mantenimento dei figli può comportare l’ammonimento del genitore inadempiente e la condanna alla sanzione pecuniaria, secondo quanto previsto dall’art. 709-ter, co. 2, c.p.c.
Più recentemente l’estensione dell’art. 709-ter c.p.c. alle controversie in materia di mantenimento è stata riproposta da Trib. Nocera Inferiore, 22 maggio 2013 secondo cui l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 709-ter c.p.c. ha, i propri presupposti di fatto nell’inadempimento di uno dei coniugi a quanto stabilito dai provvedimenti presidenziali nonché in comportamenti lesivi degli interessi della prole: ne consegue che tali sanzioni devono essere applicate nelle ipotesi in cui uno dei coniugi non adempia agli obblighi di mantenimento disposti dai suddetti provvedimenti e non visiti regolarmente i figli in modo tale da mantenere e sviluppare con gli stessi un corretto rapporto genitoriale.
IX
La revisione delle obbligazioni di mantenimento
Sul piano sostanziale l’art. 337-quinquies (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli) prevede che i genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.
Il contenitore processuale è diverso a seconda che la richiesta di revisione sia fatta in corso di causa (art. 709, ult. comma, c.p.c. o art. 4, comma 8, ultima parte, della legge sul divorzio) o successivamente al giudicato (art. 710 c.p.c. e art. 9, 1° comma, della legge sul divorzio)
X
La prescrizione
Il diritto del figlio ad essere mantenuto ha natura di diritto indisponibile e quindi, ai sensi dell’art. 2934 c.c., è imprescrittibile (Cass. civ. Sez. I, 30 dicembre 2011, n. 30196; Cass. civ. Sez. I, 25 ottobre 2000, n.
14022; Cass. sez. I, 26 febbraio 1988, n. 2043)18.
Stabilita la misura della corresponsione, per provvedimento del giudice o per accordo tra i genitori, la prescrizione del diritto è quinquennale a norma dell’art. 2948 n. 4 secondo cui si prescrivono in cinque anni “gli interessi e, in generale, tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi” (Cass. civ. Sez. I, 5 dicembre 1998, n. 12333; Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2005, n. 6975).
17 Art. 709-ter c.p.c. (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni)
(omissis)
2. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un
massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.
(omissis)
18 cfr la voce PRESCRIZIONE NEL DIRITTO DI FAMIGLIA
MANTENIMENTO DEI FIGLI MINORI
In tal caso, comunque, la prescrizione rimane sospesa ai sensi dell’art. 2941 n. 1 tra coniugi – intendendosi tali, secondo l’orientamento più recente, i coniugi fino al giudicato della separazione (Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2014, n. 7981 e Cass. civ. Sez. I, 20 agosto 2014, n. 18078) e non fino al divorzio come ritenuto in passato – mentre non può trovare applicazione la causa di sospensione prevista nell’art. 2941 n. 2 (sospensione tra chi esercita la responsabilità genitoriale di cui all’articolo 316 o i poteri a essa inerenti e le persone che vi sono sottoposte) in quanto, benché il diritto sia del figlio, il titolare della pretesa è il genitore al quale l’altro deve corrispondere l’assegno di mantenimento per il figlio.
XI
Le conseguenze penali e civili dell’inadempimento
a) La sanzione penale
L’art. 3 della legge 8 febbraio 2006 n. 54 sull’affidamento condiviso dei figli in sede di separazione prevede che “In caso di violazione degli obblighi di natura economica si applica l’articolo 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n. 898”. Il rinvio vale anche per l’inadempimento agli obblighi di mantenimento stabiliti in sede divorzile e per le violazioni verso i figli nati fuori dal matrimonio, in virtù di quanto previsto nell’art. 4, comma 2, della stessa legge (“Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati”)19.
Si comprende dal testo della norma che il reato implica l’omissione del versamento dell’assegno di mantenimento stabilito dal giudice civile (Cass. pen. Sez. VI, 11 dicembre 2015, n. 7764).
Ebbene il richiamato art. 12-sexies della legge sul divorzio prevede che nel caso di sottrazione agli obblighi di mantenimento “si applicano le pene previste dall’art. 570 del codice penale”.
È pacifico che si tratti di un rinvio quoad poenam all’art. 570, e ci si chiede, però, a quale comma dell’articolo 570 del codice penale la norma faccia rinvio. Le pene previste dal primo e dal secondo comma dell’art. 570 c.p.
20 sono diverse e quindi la soluzione di questo problema non è di scarsa rilevanza.
L’opinione interpretativa prevalente sull’articolo 570 del codice penale era, in passato, quella di considerare giuridicamente l’articolo 570 del codice penale come una norma unitaria che prevede due commi in progressione criminosa tra loro: un primo comma (violazione di assistenza in genere) come ipotesi base e un secondo comma (violazione di assistenza materiale) come ipotesi aggravata (Cass. pen. Sez. VI, 21 novembre 1991, n. 479).
Pertanto era piuttosto scontato interpretare il rinvio contenuto nella normativa sul divorzio e sulla separazione come un rinvio al secondo comma, cioè alla disposizione che era considerata specificamente la violazione agli obblighi di assistenza materiale ed economica. Ed infatti la giurisprudenza riteneva pacificamente che il rinvio operato dall’art. 12-sexies all’art. 570 del codice penale si dovesse considerare effettuato al secondo comma della disposizione codicistica “trattandosi di violazione di obbligo di natura economica e non di assistenza morale” (Cass. pen. sez. VI, 28 marzo 2012, n. 12516; Cass. pen. Sez. VI, 24 giugno 2009, n. 28557; Cass.
pen. Sez. VI, 7 dicembre 2006, n. 18450; Cass. pen. Sez. VI, 31 ottobre 1996, n. 1071).
Tuttavia, effettivamente, l’art. 12-sexies della legge sul divorzio, nello stabilire che, nei casi in essa contemplati, si applicano le pene previste dall’art. 570 codice penale, non indica a quale dei due diversi modelli sanzionatori è fatto riferimento: quello del comma 1 (reclusione alternativa alla multa) o quello del comma 2 (reclusione congiunta alla multa).
La questione si impose all’attenzione con forza allorché alcune decisioni misero in discussione l’interpretazione unitaria dell’art. 570 codice penale, ritenendo che il primo e il secondo comma hanno ad oggetto fatti del tutto eterogenei nella loro storicità e considerazione sociale (Cass. pen. Sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 3016; Cass. pen. Sez. VI, 20 ottobre 2011, n. 3881; Cass. pen. Sez. VI, 13 marzo 2012, n. 12307) e pertanto integrano due reati autonomi.
E quindi il problema dell’individuazione esatta del comma dell’art. 570 a cui considerare effettuato il rinvio divenne ineludibile e fu affrontato dalle Sezioni Unite con la sentenza Cass. pen. Sez. Unite, 31 gennaio 2013, n. 23866 (riferita espressamente anche alle regole sul mantenimento dei figli) con la quale è stata definitivamente abbandonata la tradizionale interpretazione unitaria sull’articolo 570, e si è aderito alla tesi dell’autonomia dei 19 Cfr la voce VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI ASSISTENZA FAMILIARE
20 Art. 570 c.p. (Violazione degli obblighi di assistenza familiare)
Chiunque, abbandonando il domicilio domestico, o comunque serbando una condotta contraria all’ordine o alla morale delle famiglie, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla responsabilità genitoriale, o alla qualità di coniuge, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da euro 103 a euro 1.032.
Le dette pene si applicano congiuntamente a chi:
1) malversa o dilapida i beni del figlio minore o del pupillo o del coniuge;
2) fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore, ovvero inabili al lavoro, agli ascendenti o al coniuge, il quale non sia legalmente separato per sua colpa.
Il delitto è punibile a querela della persona offesa salvo nei casi previsti dal numero 1 e, quando il reato è commesso nei confronti dei minori, dal numero 2 del precedente comma.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano se il fatto è preveduto come più grave reato da un’altra disposizione di legge.
due commi, considerato che negli obblighi di assistenza rientrano anche quelli di assistenza materiale concernenti la corresponsione dei mezzi economici. Si è concluso quindi che “rientra nella tutela penale apprestata dall’art. 570 codice penale, primo comma, la violazione dei doveri di assistenza materiale di coniuge e di genitore, previsti dalle norme del codice civile”.
Se si rilegge con attenzione l’art. 570 del codice penale – alla luce di queste considerazioni – si può notare come il testo della disposizione conduce facilmente a questa conclusione se i due commi si interpretano effettivamente non come un unico reato (ipotesi base e aggravante) ma come due reati autonomi: il primo comma punisce con pene alternative le violazioni ai doveri assistenziali in genere (ivi comprese quelle di natura economica) mentre il secondo comma punisce con pene congiunte il comportamento più grave di chi lascia i propri familiari senza mezzi di sussistenza. Il principio di diritto affermato è quindi che: “il generico rinvio, quoad poenam, all’art. 570 codice penale, effettuato dall’articolo 12-sexies della legge sul divorzio – e dall’articolo 3 della legge sull’affidamento condiviso – deve intendersi riferito alle pene alternative previste dal comma primo della disposizione codicistica”.
Pertanto il delitto previsto dall’art. 12-sexies della legge sul divorzio si configura per la semplice omissione di corrispondere l’assegno nella misura disposta dal giudice, prescindendo dalla prova dello stato di bisogno dell’avente diritto e senza necessità che tale inadempimento civilistico comporti anche il venir meno dei mezzi di sussistenza per il beneficiario dell’assegno. Il giudice graduerà la sanzione a seconda della gravità. Ove invece il comportamento omissivo comporti anche la privazione dei mezzi di sussistenza troverà applicazione il secondo comma dell’art. 570 del codice penale.
Successivamente alla richiamata decisione delle Sezioni Unite che hanno scisso in due reati autonomi i comportamenti sanzionati rispettivamente nel primo e nel secondo comma dell’art. 570 c.p. la giurisprudenza si è allineata a questa indicazione: così hanno fatto per esempio Cass. pen. Sez. VI, 21 ottobre 2015, n. 535; Cass. pen. Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 49465; Cass. pen. Sez. VI, 11 dicembre 2015, n. 7764; Cass. pen. Sez. VI, 8 luglio 2015, n. 36265; Cass. pen. Sez. VI, 27 settembre 2016, n. 43341, precisandosi in sostanza, molto chiaramente, che la mancata osservanza dell’obbligo del versamento dell’assegno di mantenimento per i figli non integra il reato di cui all’art. 570, comma 2, n. 2, c.p. (come si riteneva per lo più in passato), giacché il generico rinvio, quoad poenam, all’art. 570 c.p., deve intendersi riferito alle pene alternative previste dall’art. 570, comma 1, c.p. Ne deriva che mentre può essere realizzata la violazione dell’art. 12-sexies della legge sul divorzio (richiamato dall’art. 3 della legge 8 febbraio 2006, n. 54) senza che siano fatti mancare i mezzi di sussistenza alle parti offese indicate nell’art. 570, comma 2, n. 2, c.p., viceversa il genitore separato che fa mancare i mezzi di sussistenza ai figli minori, omettendo di versare l’assegno di mantenimento, commette un unico reato, quello previsto dall’art. 570, comma 2, n. 2, c.p. (così anche App. Roma Sez. III, 11 ottobre 2016).
In tal caso la violazione meno grave (l’omissione di versamento dell’assegno di mantenimento) per il principio di assorbimento, volto ad evitare il bis in idem sostanziale, perde infatti la sua autonomia e viene ricompresa nella accertata sussistenza della più grave violazione della norma prevalente per severità di trattamento sanzionatorio (aver fatto mancare i mezzi di sussistenza nei confronti del beneficiario dell’assegno di mantenimento).
Quindi nell’ambito delle condotte punite dai due commi dell’art. 570 c.p. – cui fa rinvio quoad poenam l’art,
12-sexies della legge sul divorzio (richiamato dalla legge n. 54 del 2006 per i figli) l’inosservanza dell’obbligazione di mantenimento può esaurirsi nel mancato versamento dell’assegno (comma 1) oppure può integrare il più grave comportamento del far mancare i mezzi di sussistenza (comma 2).
Resta aperto il problema della procedibilità.
L’art. 570 del codice penale prevede la procedibilità a querela salvo il caso in cui il reato di cui al secondo comma (malversazione o privazione dei mezzi di sussistenza) sia commesso in danno di minori.
Ebbene, dopo la decisione delle Sezioni Unite sarebbe del tutto ragionevole ritenere che il rinvio all’art. 570 c.p. possa essere anche riferibile al sistema della procedibilità. Pertanto mentre la violazione dell’obbligo di versamento dell’assegno connesso al mantenimento dovrebbe essere punibile a querela della persona offesa (che è il genitore al quale l’assegno viene corrisposto) (primo comma), viceversa il far mancare i mezzi di sussistenza al figlio dovrebbe rientrare senz’altro nei casi di procedibilità d’ufficio a cui si riferisce il secondo comma dell’art. 570 c.p.
Sennonché, benché si tratti di una opinione assolutamente ragionevole, non è stata questa la conclusione a cui è giunta la Corte costituzionale davanti alla quale la questione è stata sollevata proprio dopo la chiarissima posizione espressa dalle Sezioni Unite sulla duplicità dei reati previsti nell’art. 570 del codice penale. La Corte ha affermato che non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n. 898, nella parte in cui non stabilisce per tale reato, come interpretato dal diritto vivente, la procedibilità a querela, in quanto “i tertia comparationis evocati dal giudice rimettente – specificamente artt. 388, co. 2, e 570 c.p., nonché art. 6 legge n. 154 del 2001 – presentano elementi differenziali tali da non rendere automatica la richiesta estensione del regime di perseguibilità a querela alla figura criminosa considerata. Parimenti essi non consentono di ritenere valicato il limite dell’ampia discrezionalità di cui il legislatore fruisce nella scelta del regime di procedibilità dei reati. Ad esso spetterà, comunque, ricomporre eventuali disarmonie presenti nel sistema delle incriminazioni relative ai rapporti familiari, sulla base di una ponderata valutazione degli interessi coinvolti”
(Corte cost. 5 novembre 2015, n. 220).
Ed a questa conclusione si è attenuta immediatamente la giurisprudenza come per esempio Cass. pen. Sez.
VI, 1 aprile 2015, n. 15918 dove si ripete semplicisticamente che per il delitto previsto dall’art. 12-sexies, L.
1 dicembre 1970, n. 898, si procede d’ufficio, in quanto il rinvio all’art. 570 c.p., voluto dal legislatore, si riferisce esclusivamente al trattamento sanzionatorio e non anche al terzo comma, il quale prevede la procedibilità a querela della persona offesa.
La soluzione contraria – e cioè prevedere la procedibilità a querela per il mancato versamento dell’assegno di mantenimento (primo comma dell’art. 570 c.p.) e la procedibilità d’ufficio per la condotta di chi fa mancare i mezzi di sussistenza ai figli (secondo comma) – non deve essere apparsa politicamente corretta ed è lasciata quindi alla responsabilità del legislatore. In ogni caso il giudice è tenuto a valutare se l’omissione incriminata realizza la fattispecie di cui al primo comma o quella di cui al secondo comma, derivandone conseguenze sanzionatorie differenziate. E’ evidente tuttavia che con la previsione della procedibilità d’ufficio resta sempre impedita una conclusione indolore del procedimento per remissione della eventuale querela che vi avesse dato corso.
b) I riflessi dell’inadempimento sulla responsabilità genitoriale
Ci si deve anche chiedere se l’omesso versamento dell’assegno di mantenimento possa integrare un contegno genitoriale a cui possa conseguire la pronuncia di decadenza della responsabilità genitoriale (ai sensi dell’art. 330 c.c in cui si prescrive che “Il giudice può pronunziare la decadenza dalla responsabilità genitoriale quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio”).
La descrizione della condotta (“…quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio”) sembra tassativa ma in realtà può essere riempita dei più vari contenuti.
I comportamenti contrari ai doveri dei genitori possono essere di carattere “commissivo” (maltrattare, minacciare, ingiuriare) ovvero “omissivo” (trascurare, abbandonare). La violazione dei doveri genitoriali o l’abuso di essi sono concetti da intendere in senso ampio, tali da comprendere contegni e comportamenti che rendono inidoneo il genitore a svolgere le funzioni educative che il diritto naturale gli assegna. In verità è quasi impossibile estrarre dai precedenti della giurisprudenza tipologie di comportamenti che legittimano la decadenza, in quanto qualsiasi comportamento in sé potrebbe legittimarla. Quello che rileva è non tanto il tipo di comportamento quanto il pregiudizio in concreto che esso arreca. Per questo motivo non è del tutto appagante soffermarsi sugli esempi tratti dai repertori della giurisprudenza che potrebbero trarre anche in inganno.
Il “grave pregiudizio” sofferto dal figlio deve essere collegato da un nesso causale con il comportamento abusante del genitore. L’espressione “grave pregiudizio” ricorre in altre disposizioni: per esempio nell’art. 342-bis c.c. sugli ordini di protezione (“…la condotta…. causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà….) o nell’art. 151 c.c. sulla separazione giudiziale (…recare grave pregiudizio alla educazione della prole”).
Ciascuna definizione presiede a differenti tipologie di tutela. In tutte queste ipotesi l’unico dato che appare
unificante è quello dell’aggettivazione “grave” che appare tendenzialmente indicativa di un criterio per così dire di “determinatezza” nel senso che non tutti i comportamenti pregiudizievoli verso un figlio minore giustificano l’adozione di un provvedimento ablativo ma solo quei comportamenti che arrecano una sofferenza significativa.
Non è, tuttavia, agevole – né forse possibile – indicare quali sono le disfunzioni della responsabilità genitoriale che legittimano un provvedimento di decadenza, essendo molteplici e non sempre lineari le situazioni riconducibili al comportamento del genitore che in relazione alla responsabilità genitoriale “viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio”.
In questa prospettiva si discute, appunto, se anche le omissioni di natura economica possano fondare una pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale.
Ebbene, la privazione del mantenimento potrebbe essere certamente idonea ad integrare una condizione di grave pregiudizio il figlio ove si traduca in quella malversazione o privazione dei mezzi di sussistenza ai quali fa riferimento il secondo comma dell’art. 570 c.p. ma non è da escludere che anche l’omissione sistematica del mantenimento possa portare ad una condizione di così grave sofferenza e pregiudizio per il figlio del figlio da far ritenere del tutto applicabile l’art. 330 del codice civile.
c) il risarcimento dei danni
Come si è visto all’inizio, la violazione del l’obbligo di mantenimento gravante sui genitori dalla nascita può essere senz’altro fonte di risarcimento dei danni ove inadempiuto (Cass. civ. Sez. I, 10 aprile 2012, n. 5652;
Cass. civ. Sez. I, 22 novembre 2013, n. 26205 in cui il principio viene affermato con riguardo al problema
del riconoscimento tardivo del figlio nato fuori dal matrimonio).
Altra giurisprudenza si è soffermata anche sul tema del risarcimento dei danni cagionati dalla violazione dei
provvedimenti che dispongono l’obbligo di mantenimento.
In passato già Cass. civ. Sez. I, 7 giugno 2000, n. 7713 in una vicenda dove l’obbligo risarcitorio trovava la
sua fonte nella circostanza che dopo la condanna alla corresponsione del mantenimento in un caso di tardivo riconoscimento, il padre non aveva versato per anni il mantenimento. Questo comportamento venne sanzionato con la condanna al risarcimento dei danni. In questa sentenza la misura risarcitoria conseguiva non all’omissione del riconoscimento spontaneo ma all’illecito consistente nell’aver omesso per anni il pagamento del mantenimento a cui il padre era stato condannato.
Il principio che la violazione dei doveri di mantenimento, istruzione ed educazione dei genitori verso la prole non trova sanzione solo nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, potendo integrare gli estremi dell’illecito civile, ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti, è stato riaffermato da Cass. civ. Sez. I, 22/07/2014, n. 16657 secondo cui il danno non patrimoniale da violazione dei doveri di mantenimento, istruzione e educazione dei genitori verso la prole può essere provato per presunzioni e facendo ricorso alle nozioni di comune esperienza e va liquidato in via equitativa potebndosi prendere a riferimento, con gli opportuni correttivi, le somme previste dalle tabelle per la perdita del rapporto parentale e da Cass. civ. Sez. VI, 16 febbraio 2015, n. 3079 dove si ribadisce che nella giurisprudenza di legittimità è stata, infatti, da tempo enucleata la nozione di illecito endofamiliare. Su tale base, la violazione dei relativi doveri non trova la sua sanzione, necessariamente e soltanto, nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia. La natura giuridica di tali obblighi, infatti, comporta che la relativa violazione, nell’ipotesi in cui provochi la lesione di diritti costituzionalmente protetti, possa integrare gli estremi dell’illecito civile e dare luogo ad un’autonoma azione volta al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensi dell’art. 2059 c.c. Il che vuoi dire che è sempre risarcibile il pregiudizio di natura non patrimoniale, quando il fatto illecito abbia violato in modo grave diritti inviolabili della persona, come tali oggetto di tutela costituzionale.
Giurisprundenza
App. Roma Sez. III, 11 ottobre 2016 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di violazione degli obblighi di assistenza familiare il totale inadempimento all’obbligo di mantenimento integra senza
dubbio il reato di cui all’art. 570, comma 2, c.p. per il mancato soddisfacimento delle esigenze primarie e vitali della prole e di
quelle complementari della vita quotidiana.
Cass. pen. Sez. VI, 27 settembre 2016, n. 43341 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di violazione degli obblighi di natura economica posti a carico del genitore separato, il disposto di cui all’art. 12-sexies
legge 1 dicembre 1970, n. 898 (richiamato dall’art. 3 della legge 8 febbraio 2006 n. 54) si applica anche all’inadempimento
dell’obbligo di corresponsione dell’assegno di mantenimento in favore dei figli minori, stabilito dal Presidente del tribunale tra le
disposizioni conseguenti all’autorizzazione dei coniugi a vivere separati. (In motivazione, la S.C. ha precisato che il citato art. 3
sanziona la violazione degli “obblighi di natura economica”, senza operare alcuna distinzione quanto alla loro fonte).
Cass. civ. Sez. VI, 14 luglio 2016, n. 14417 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sentenza dichiarativa della filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento da cui conseguono tutti i doveri propri della
procreazione legittima tra i quali l’obbligo di mantenimento. La relativa obbligazione si collega allo status genitoriale e assume
decorrenza dalla nascita del figlio, con la conseguenza che l’altro genitore, il quale nel frattempo ha sostenuto l’onere di mantenimento
anche per la porzione di pertinenza del figlio dichiarato giudizialmente, ha diritto di regresso per la corrispondente quota.
Cass. civ. Sez. VI, 22 aprile 2016, n. 8151 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In merito alla richiesta di rivalutazione dell’assegno di mantenimento disposto, in sede di divorzio, in favore dei figli minori,
in ragione al fatto notorio della crescita dei figli e dell’aumento delle loro esigenze, deve rilevarsi che le esigenze dei figli, in
concomitanza con l’aumento della loro età e alla conseguente necessità di un incremento dell’assegno, si può in linea generale
consentire; tuttavia, ai fini di un eventuale aumento dell’importo, si dovrà necessariamente effettuare una valutazione concreta
delle esigenze dei figli medesimi, sulla base delle condizioni economiche dei genitori.
Cass. civ. Sez. VI, 2 marzo 2016, n. 4182 (Famiglia e Diritto, 2016, 5, 507)
Il provvedimento con il quale, in sede di separazione, si stabilisce che il genitore non affidatario paghi, sia pure “pro quota”, le
spese mediche e scolastiche ordinarie relative ai figli costituisce idoneo titolo esecutivo e non richiede un ulteriore intervento del
giudice in sede di cognizione, qualora il genitore creditore possa allegare e documentare l’effettiva sopravvenienza degli esborsi
indicati nel titolo e la relativa entità, salvo il diritto dell’altro coniuge di contestare l’esistenza del credito per la non riconducibilità
degli esborsi a spese necessarie o per violazione delle modalità d’individuazione dei bisogni del minore.
Cass. civ. Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 3110 (Famiglia e Diritto, 2016, 4, 400)
Gli atti di trasferimento immobiliare contemplati negli accordi di separazione consensuale tra coniugi godono dell’esenzione
fiscale, senza che rilevi che gli stessi siano solo occasionalmente generati dalla separazione ovvero che non siano connessi
all’affidamento dei figli, al loro mantenimento ed a quello del coniuge, o al godimento della casa di famiglia. Deve riconoscersi
il carattere di negoziazione globale a tutti gli accordi di separazione che, anche mediante la previsione di trasferimenti mobiliari
od immobiliari, siano volti a definire in modo tendenzialmente stabile la crisi coniugale, destinata a sfociare, di lì a breve, nella
cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario o nello scioglimento del matrimonio civile, ovvero in un divorzio non
solo prefigurato, ma voluto dalle parti, in presenza delle necessarie condizioni di legge. Ne deriva l’impossibilità di negare che
tali accordi, a prescindere dalla forma che concretamente vengano ad assumere, debbano intendersi quali “atti relativi al procedimento
di separazione o divorzio” e come tali possano usufruire dell’esenzione di cui all’art. 19 della legge n. 74 del 1987,
nel testo conseguente alla pronuncia n. 154 del 1999 della Corte Costituzionale, salvo che l’Amministrazione contesti e provi,
secondo l’onere probatorio cadente su di essa, la finalità elusiva degli atti medesimi. Gli accordi che prevedono, nel contesto di
una separazione tra coniugi, atti comportanti trasferimenti patrimoniali dall’uno all’altro coniuge o in favore dei figli, essendo riconducibili
nell’ambito delle “condizioni della separazione”, debbono intendersi quali “atti relativi al procedimento di separazione
o divorzio”; ne consegue che, in quanto tali, gli stessi ben possono usufruire della esenzione prevista dall’art. 19 della legge n.
74 del 1987, fatto salvo che l’Amministrazione contesti e provi, secondo l’onere probatorio posto a suo carico, la finalità elusiva
degli atti medesimi.
MANTENIMENTO DEI FIGLI MINORI
Cass. civ. Sez. VI, 15 febbraio 2017, n. 4060 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione dei coniugi, riguardo ai rapporti con i figli, non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo
di informazione di concertazione preventiva con l’altro, in ordine alla determinazione delle spese straordinarie, costituente decisione
“di maggiore interesse” per il figlio. Ne discende che sussiste, a carico del coniuge non affidatario, un obbligo di rimborso,
qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi di dissenso”. La ratio che la legislazione sull’affido condiviso privilegia
è sicuramente il raccordo dei genitori in materia di scelte educative che riguardano i figli, tanto è vero che, se agiscono d’intesa,
essi possono in molti casi anche modificare di comune accordo le stesse indicazioni fomite dal giudice. Nondimeno, quando il
rapporto tra i genitori non consente il raggiungimento di un’intesa, occorre assicurare ancora la tutela del migliore interesse del
minore e l’opposizione di un genitore non può paralizzare l’adozione di ogni iniziativa che riguardi un figlio minorenne, specie se
di rilevante interesse, e neppure è necessario ritrovare l’intesa prima che l’iniziativa sia intrapresa, fermo restando che compete
al giudice, ove ne sia richiesto, verificare se la scelta adottata corrisponde effettivamente all’interesse del minore.
Cass. civ. Sez. VI, 3 febbraio 2016, n. 2127 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non è configurabile a carico del coniuge affidatario o presso il quale sono normalmente residenti i figli, anche nell’ipotesi di
decisioni di maggiore interesse per questi ultimi, un obbligo di informazione e di concertazione preventiva con l’altro genitore,
in ordine alla effettuazione e determinazione delle spese straordinarie, che, se non adempiuto, comporta la perdita del diritto al
rimborso. Nel caso di mancata concertazione preventiva e di rifiuto di provvedere al rimborso della quota di spettanza da parte
del coniuge che non le ha effettuate, il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese all’interesse del minore mediante
la valutazione della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità derivante ai figli e della sostenibilità della spesa
stessa, rapportata alle condizioni economiche dei genitori.
Cass. civ. Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 2111 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Gli atti di trasferimento immobiliare contemplati negli accordi di separazione consensuale tra coniugi godono dell’esenzione
fiscale, senza che rilevi che gli stessi siano solo occasionalmente generati dalla separazione ovvero che non siano connessi
all’affidamento dei figli, al loro mantenimento ed a quello del coniuge, o al godimento della casa di famiglia. Deve riconoscersi
il carattere di negoziazione globale a tutti gli accordi di separazione che, anche mediante la previsione di trasferimenti mobiliari
od immobiliari, siano volti a definire in modo tendenzialmente stabile la crisi coniugale, destinata a sfociare, di lì a breve, nella
cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario o nello scioglimento del matrimonio civile, ovvero in un divorzio non
solo prefigurato, ma voluto dalle parti, in presenza delle necessarie condizioni di legge. Ne deriva l’impossibilità di negare che
tali accordi, a prescindere dalla forma che concretamente vengano ad assumere, debbano intendersi quali “atti relativi al procedimento
di separazione o divorzio” e come tali possano usufruire dell’esenzione di cui all’art. 19 della legge n. 74 del 1987,
nel testo conseguente alla pronuncia n. 154 del 1999 della Corte Costituzionale, salvo che l’Amministrazione contesti e provi,
secondo l’onere probatorio cadente su di essa, la finalità elusiva degli atti medesimi. Gli accordi che prevedono, nel contesto di
una separazione tra coniugi, atti comportanti trasferimenti patrimoniali dall’uno all’altro coniuge o in favore dei figli, essendo riconducibili
nell’ambito delle “condizioni della separazione”, debbono intendersi quali “atti relativi al procedimento di separazione
o divorzio”; ne consegue che, in quanto tali, gli stessi ben possono usufruire della esenzione prevista dall’art. 19 della legge n.
74 del 1987, fatto salvo che l’Amministrazione contesti e provi, secondo l’onere probatorio posto a suo carico, la finalità elusiva
degli atti medesimi.
Cass. civ. Sez. VI, 8 febbraio 2016, n. 2467 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di spese straordinarie sostenute nell’interesse dei figli, il mancato preventivo interpello del coniuge divorziato può essere
sanzionato nei rapporti tra i coniugi ma non comporta l’irripetibilità delle spese (nella specie, relative all’iscrizione ad un corso
sportivo ed all’attività scoutistica) effettuate nell’interesse del minore e compatibili con il tenore di vita della famiglia.
Cass. pen. Sez. VI, 11 dicembre 2015, n. 7764 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il delitto di aver fatto mancare i mezzi di sussistenza ai figli minori implica l’omissione del versamento dell’assegno di mantenimento
stabilito dal giudice civile e quest’ultima violazione non integra il reato di cui all’art. 570, comma 2, n. 2, c.p., giacché il
generico rinvio, quoad poenam, all’art. 570 c.p., operato dalla L. 1 dicembre 1970, n. 898, art. 12-sexies, come modificato dalla
L. 6 marzo 1987, n. 74, art. 21, (ed ora anche dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54, art. 3), deve intendersi riferito alle pene alternative
previste dall’art. 570, comma 1, c.p. Ne deriva che mentre può essere realizzata la violazione dalla L. 1 dicembre 1970, n.
898, art. 12-sexies, o della L. 8 febbraio 2006, n. 54, art. 3, senza che siano fatti mancare i mezzi di sussistenza alle parti offese
indicate nell’art. 570, comma 2, n. 2, c.p., il genitore separato che fa mancare i mezzi di sussistenza ai figli minori, omettendo
di versare l’assegno di mantenimento, commette un unico reato, quello previsto dall’art. 570, comma 2, n. 2, c.p. La violazione
meno grave (l’omissione di versamento dell’assegno di mantenimento) per il principio di assorbimento, volto ad evitare il bis in
idem sostanziale, perde infatti la sua autonomia e viene ricompresa nella accertata sussistenza della più grave violazione della
norma prevalente per severità di trattamento sanzionatorio (aver fatto mancare i mezzi di sussistenza nei confronti del beneficiario
dell’assegno di mantenimento).
Cass. civ. Sez. I, 24 novembre 2015, n. 23978 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ove i genitori siano privi di mezzi economici, i parenti in linea collaterale (nella specie, le zie paterne) non possono essere condannati
a fornire loro quanto necessario ad adempiere ai doveri imposti dalla legge nei confronti dei figli, atteso che l’art. 148,
comma 2, c.c. (nella formulazione, applicabile “ratione temporis”, antecedente alle modifiche di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 154 del
2013) fa riferimento esclusivamente agli “ascendenti” e, quindi, ai soli parenti in linea retta.
Cass. pen. Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 49465 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai fini della configurabilità del reato previsto dall’art. 570, comma secondo, n. 2, cod. pen., mentre deve escludersi ogni automatica
equiparazione dell’inadempimento dell’obbligo stabilito dal giudice civile alla violazione della legge penale, il giudice deve
accertare, anche nell’ipotesi di integrale corresponsione dell’assegno stabilito per il mantenimento, se la condotta dell’imputato
abbia inciso apprezzabilmente sulla disponibilità dei mezzi economici che lo stesso è tenuto a fornire ai beneficiari. (Nel caso
di specie, la Corte ha ritenuto corretta la decisione di merito secondo cui il mancato pagamento, da parte dell’imputato, della
propria quota del mutuo relativo all’abitazione familiare aveva ridotto le capacità finanziarie dell’altro coniuge affidatario, costretto
a far fronte all’intero debito, così finendo per incidere sui bisogni essenziali di vita del figlio minore, deprivato dei mezzi
di sussistenza primari.
Corte cost., 5 novembre 2015, n. 220 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n. 898, aggiunto dall’art.
21 della L. n. 74/1987, impugnato in riferimento all’art. 3 Cost., nella parte in cui – nel disporre che al coniuge che si sottrae
all’obbligo di corresponsione dell’assegno dovuto a titolo di contributo al mantenimento di un figlio minore, si applicano le pene
previste dall’art. 570 c.p. – non stabilisce per tale reato, come interpretato dal diritto vivente, la procedibilità a querela. I tertia
comparationis evocati dal giudice rimettente – specificamente artt. 388, co. 2, e 570 c.p., nonché art. 6 legge n. 154 del 2001 –
presentano elementi differenziali tali da non rendere automatica la richiesta estensione del regime di perseguibilità a querela alla
figura criminosa considerata. Parimenti essi non consentono di ritenere valicato il limite dell’ampia discrezionalità di cui il legislatore
fruisce nella scelta del regime di procedibilità dei reati. Ad esso spetterà, comunque, ricomporre eventuali disarmonie presenti
nel sistema delle incriminazioni relative ai rapporti familiari, sulla base di una ponderata valutazione degli interessi coinvolti.
Cass. civ. Sez. VI, 30 luglio 2015, n. 16175 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La mancata preventiva concertazione delle spese straordinarie da sostenere nell’interesse dei figli, in caso di rifiuto di provvedere
al rimborso della quota di spettanza da parte del coniuge che non le ha effettuate, impone la verifica giudiziale della rispondenza
delle spese all’interesse del minore, mediante la valutazione, riservata al giudice del merito, della commisurazione dell’entità
della spesa rispetto all’utilità per il minore e della sostenibilità della stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori.
Cass. pen. Sez. VI, 8 luglio 2015, n. 36265 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel reato di omessa corresponsione dell’assegno divorzile previsto dall’art. 12 sexies della legge sul divorzio (legge n. 898 del
1970), come modificato dall’art. 21 della legge n. 74 del 1987, il generico rinvio quoad poenam all’art. 570 c.p. deve intendersi
riferito alle pene alternative previste dal comma primo di quest’ultima disposizione.
Cass. civ. Sez. I, 1 luglio 2015, n. 13504 (Famiglia e Diritto, 2015, 10, 936)
L’affidamento condiviso dei figli minori, in quanto fondato sull’interesse esclusivo di questi ultimi, non elimina l’obbligo patrimoniale
di uno dei genitori di contribuire alle esigenze di vita della prole mediante la corresponsione di un assegno di mantenimento
a favore del genitore collocatario, dovendo quest’ultimo provvedere in misura più ampia alle spese correnti relative ai minori.
Cass. civ. Sez. I, 9 giugno 2015, n. 11894 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Devono intendersi spese straordinarie quelle che, per la loro rilevanza, imprevedibilità e imponderabilità, esulano dall’ordinario
regime di vita dei figli, cosicché la loro inclusione in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori,
può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità sancito dalla legge e con quello dell’adeguatezza del mantenimento
, nonché recare pregiudizio alla prole , che potrebbe essere privata di cure necessarie o di altri indispensabili apporti; pertanto,
pur non trovando la distribuzione delle spese straordinarie una disciplina specifica nelle norme inerenti alla fissazione dell’assegno
periodico, deve ritenersi che la soluzione di stabilire in via forfettaria ed aprioristica ciò che è imponderabile e imprevedibile,
oltre ad apparire in contrasto con il principio logico secondo cui soltanto ciò che è determinabile può essere preventivamente
quantificato, introduce, nell’individuazione del contributo in favore della prole, una sorta di alea incompatibile con i principi che
regolano la materia.
Cass. pen. Sez. VI, 1 aprile 2015, n. 15918 (Famiglia e Diritto, 2015, 8-9, 849)
Per il delitto previsto dall’art. 12-sexies, L. 1 dicembre 1970, n. 898, si procede d’ufficio, in quanto il rinvio all’art. 570 c.p.,
voluto dal legislatore, si riferisce esclusivamente al trattamento sanzionatorio e non anche al terzo comma, il quale prevede la
procedibilità a querela della persona offesa.
Per il delitto di omesso versamento dell’assegno divorzile si procede d’ufficio, in quanto il rinvio che ha fatto il legislatore speciale
all’art. 570, comma 3, c.p., si riferisce esclusivamente al trattamento sanzionatorio e non anche alla relativa condizione di
procedibilità, il quale, in deroga ai principi generali, prevede la procedibilità a querela della persona offesa, salvo nei casi previsti
dal numero 1 e, quando il fatto è commesso nei confronti di minori, dal n. 2 del comma 2 della suddetta disposizione contenuta
nel codice penale. Va annullata, pertanto, la sentenza di merito che dichiara l’estinzione del reato per intervenuta remissione
della querela.
App. Bologna Sez. I, 20 febbraio 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Avverso il decreto del Presidente del Tribunale reso agli effetti degli articoli 315-bis e 316-bis del codice civile è inammissibile il
reclamo alla Corte d’Appello ai sensi degli articoli 739 e 742-bis del codice di procedura civile. Il decreto presidenziale emesso
a causa dell’inadempimento, da parte del genitore, dei propri doveri verso il figlio, ed in particolare di quello attinente al suo
mantenimento, è impugnabile esclusivamente con opposizione – secondo quanto previsto dal chiaro dettato dell’articolo 316 bis
del codice civile – avanti il Tribunale, nel termine di venti giorni dalla notificazione del provvedimento, operando – a tal fine – le
forme proprie dell’opposizione a decreto ingiuntivo. La tipicità del potere d’impugnazione riconosciuto, all’egida dell’indirizzo giurisprudenziale
formatosi con riguardo all’articolo 148 del codice civile, ed il carattere esclusivo che connota la formula normativa
che quel potere prevede, conducono ad affermare l’unicità del mezzo d’impugnazione esperibile avverso il provvedimento presidenziale
– individuandolo nell’opposizione al decreto – e stabiliscono l’insussistenza di alternative applicative operanti a favore
delle parti, e in particolare l’estraneità della norma al riconoscimento di una facoltà di proposizione ed esercizio di diversi mezzi
d’impugnazione che rientri nella disponibilità delle parti stesse.
Cass. civ. Sez. VI, 16 febbraio 2015, n. 3079 (Famiglia e Diritto, 2015, 4, 418)
La violazione dei doveri di mantenimento, istruzione ed educazione dei genitori verso la prole non trova sanzione solo nelle
misure tipiche previste dal diritto di famiglia, potendo integrare gli estremi dell’illecito civile, ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente
protetti.
Cass. civ. Sez. I, 10 dicembre 2014, n. 26060 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale dei coniugi, l’affidamento condiviso dei figli minori,in quanto fondato sull’interesse esclusivo
di questi ultimi, non elimina l’obbligo patrimoniale di uno dei genitori di contribuire alle esigenze di vita dei primi mediante la
corresponsione di un assegno di mantenimento, ma non implica, come sua conseguenza “automatica”, che ciascuno dei due
genitori debba provvedere paritariamente, in modo diretto ed autonomo, alle predette esigenze.
Cass. civ. Sez. I, 8 settembre 2014, n. 18869 (Famiglia e Diritto, 2014, 11, 1035)
L’inclusione delle spese straordinarie in via forfettaria nell’ammontare dell’assegno posto a carico di uno dei genitori può rivelarsi
in netto contrasto con il principio di proporzionalità e di adeguatezza del mantenimento.
Cass. civ. Sez. VI, 25 settembre 2014, n. 20303 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In caso di opposizione a precetto intimato per l’adempimento degli obblighi di natura patrimoniale imposti al coniuge in sede
di separazione (nella specie, obbligo del coniuge non affidatario di contribuire alle spese di mantenimento dei figli sostenute
dal coniuge affidatario), la competenza va determinata in ragione del valore della causa secondo i criteri ordinari, trattandosi
di controversia diversa da quella concernente il regolamento dei rapporti tra coniugi ovvero la modifica delle condizioni della
separazione, rientrante nella competenza funzionale del tribunale
Cass. civ. Sez. I, 20 agosto 2014, n. 18078 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sospensione della prescrizione non opera tra coniugi separati legalmente.
L’originaria idea che “lo stato di separazione… pur rivelando una incrinatura dell’unità familiare, non ne implica la definitiva
frattura”, rimanendo possibile la “ricostituzione (mediante la conciliazione) della coesione familiare” (così Corte cost. n. 35/1976
cit.), è oggi ampiamente superata, se si considera che la separazione non è più un momento di riflessione e ripensamento prima
di riprendere la vita di coppia, e nemmeno solo l’anticamera del futuro divorzio, ma rappresenta il momento della “sostanziale
esautorazione dei principali effetti del vincolo matrimoniale” (così Cass. n. 7981/2014). I
Cass. civ. Sez. I, 20 agosto 2014, n. 18066 (Famiglia e Diritto, 2015, 4, 357 nota di FILAURO)
La clausola di trasferimento di immobile tra coniugi ovvero da uno dei genitori al figlio minore recepita dalla sentenza di divorzio,
anche sulla base di conclusioni uniformi, è valida tra le parti e nei confronti dei terzi. Essa può essere oggetto di annullamento
per vizio di volontà in un autonomo giudizio di cognizione e non può costituire motivo di impugnazione della sentenza di divorzio.
Tale pattuizione non è modificabile nelle forme e secondo la procedura di cui agli artt. 710 e 711 cod. proc. civ..
Trib. Perugia Sez. I, 23 luglio 2014 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento monitorio previsto dall’art 316-bis c..c. l’opposizione è regolata dalle norme relative all’opposizione al decreto
di ingiunzione con la sola differenza, rispetto alla procedura monitoria, che il termine per proporre opposizione non è di 40 giorni
ma di 20 giorni. Tale normativa ha introdotto uno speciale rimedio avverso il provvedimento presidenziale in punto mantenimento,
che esclude pertanto l’applicabilità degli artt. 669-bis e ss.
Cass. civ. Sez. I, 22 luglio 2014, n. 16657 (Foro It., 2015, 6, 1, 2149)
Il danno non patrimoniale da violazione dei doveri di mantenimento, istruzione e educazione dei genitori verso la prole può essere
provato per presunzioni e facendo ricorso alle nozioni di comune esperienza.
Il danno non patrimoniale da violazione dei doveri di mantenimento, istruzione e educazione dei genitori verso la prole va liquidato
in via equitativa e nella liquidazione si possono prendere a riferimento, con gli opportuni correttivi, le somme previste dalle
tabelle del Tribunale di Milano per la perdita del rapporto parentale.
L’obbligazione di mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio, essendo collegata allo status genitoriale, sorge con la nascita
per il solo fatto di averli generati e persiste fino al momento del conseguimento della loro indipendenza economica, con la conseguenza
che nell’ipotesi in cui, al momento della nascita, il figlio sia stato riconosciuto da uno solo dei genitori, il quale abbia
assunto l’onere esclusivo del mantenimento anche per la parte dell’altro genitore, egli ha diritto di regresso nei confronti dell’altro
per la corrispondente quota, sulla base delle regole dettate dagli artt. 148 e 261 c.c., (v. oggi l’art. 316-bis c.c., introdotto
dal D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154) da interpretarsi alla luce del regime delle obbligazioni solidali stabilito nell’art. 1299 c.c.
Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2014, n. 7981 (Foro It., 2014, 6, 1, 1768)
La sospensione della prescrizione tra coniugi di cui all’art. 2941, n. 1, cod. civ. non trova applicazione al credito dovuto per l’assegno
di mantenimento previsto nel caso di separazione personale, dovendo prevalere sul criterio ermeneutico letterale un’interpretazione
conforme alla “ratio legis”, da individuarsi tenuto conto dell’evoluzione della normativa e della coscienza sociale
e, quindi, della valorizzazione delle posizioni individuali dei membri della famiglia rispetto alla conservazione dell’unità familiare
e della tendenziale equiparazione del regime di prescrizione dei diritti post-matrimoniali e delle azioni esercitate tra coniugi separati.
Nel regime di separazione, infatti, non può ritenersi sussistente la riluttanza a convenire in giudizio il coniuge, collegata
al timore di turbare l’armonia familiare, poiché è già subentrata una crisi conclamata e sono già state esperite le relative azioni
giudiziarie, con la conseguente cessazione della convivenza, il venir meno della presunzione di paternità di cui all’art. 232 cod.
civ. e la sospensione degli obblighi di fedeltà e collaborazione.
Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2014, n. 6297 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La competenza in ordine alla controversia avente ad oggetto l’adempimento delle obbligazioni di natura economica, imposte al
coniuge in sede di separazione consensuale (nella specie relative al pagamento delle spese straordinarie relative ai figli sostenute
dal coniuge affidatario), va determinata in ragione del valore della causa secondo i criteri ordinari, trattandosi di controversia
diversa da quella concernente il regolamento dei rapporti tra coniugi ovvero la modifica delle condizioni della separazione, rientrante
nella competenza funzionale del tribunale.
Cass. civ. Sez. I, 7 febbraio 2014, n. 2815 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel caso in cui il coniuge onerato alla contribuzione delle spese straordinarie, sia pure pro quota, non adempia, al fine di legittimare
l’esecuzione forzata, occorre adire nuovamente il giudice affinché accerti l’effettiva sussistenza delle condizioni di fatto che
determinano l’insorgenza stessa dell’obbligo di esborso di quelle spese, e ne determini l’esatto ammontare.
Cass. civ. Sez. I, 22 novembre 2013, n. 26205 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligo dei genitori di educare e mantenere i figli è eziologicamente connesso esclusivamente alla procreazione, prescindendo
dalla dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, così determinandosi un automatismo tra responsabilità genitoriale e procreazione, che costituisce il fondamento della responsabilità aquiliana da illecito endofamiliare, nell’ipotesi in cui alla procreazione
non segua il riconoscimento e l’assolvimento degli obblighi conseguenti alla condizione di genitore. Il presupposto di tale responsabilità e del conseguente diritto del figlio al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali è costituito dalla consapevolezza del concepimento, che non si identifica con la certezza assoluta derivante esclusivamente dalla prova ematologica, ma si compone di una serie di indizi univoci, quali, nella specie, la indiscussa consumazione di rapporti sessuali non protetti
all’epoca del concepimento.
Cass. civ. Sez. II, 23 settembre 2013, n. 21736 (Famiglia e Diritto, 2013, 11, 1033)
L’accordo tra coniugi in sede di separazione che prevede il trasferimento di immobili anche ai figli ha natura solutoria e non
necessita della forma prevista per le donazioni. L’obbligo di mantenimento dei figli minori o maggiorenni non autosufficienti,
può essere adempiuto dai genitori in sede di separazione personale o divorzio (mediante un accordo, il quale, anziché attraverso
una prestazione patrimoniale periodica, od in concorso con essa, attribuisca o li impegni ad attribuire ai figli la proprietà di beni
mobili od immobili, e che tale accordo non realizza una donazione, in quanto assolve ad una funzione solutoria-compensativa
dell’obbligazione di mantenimento, in quanto costituisce applicazione del principio, stabilito dall’art. 1322 c.c. della libertà dei
soggetti di perseguire con lo strumento contrattuale interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 18 settembre 2013, n. 21273 (Famiglia e Diritto, 2014, 2, 105, nota di NATALI, PISELLI)
A seguito della separazione personale tra coniugi, la prole ha diritto ad un mantenimento tale da garantire un tenore di vita corrispondente
alle risorse economiche della famiglia ed analogo per quanto possibile a quello goduto in precedenza, continuando a
trovare applicazione l’art. 147 codice civile che, imponendo il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli, obbliga i genitori a
far fronte ad una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all’aspetto abitativo, scolastico,
sportivo, sanitario e sociale, all’assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione, fin quando l’età dei figli stessi lo
richieda, di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione. Ne consegue
che non esiste duplicazione del contributo nel caso sia stabilito un assegno di mantenimento omnicomprensivo con chiaro riferimento
a tutti i bisogni ordinari e, contemporaneamente, si predisponga la misura della partecipazione del genitore alle spese
straordinarie, in quanto non tutte le esigenze sportive, educative e di svago rientrano tra le spese straordinarie.
Cass. civ. Sez. V, 28 giugno 2013, n. 16348 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Per l’ipotesi di trasferimento di immobili in adempimento di obbligazioni assunte in sede di separazione personale dei coniugi,
l’art. 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 (norma speciale rispetto a quella di cui all’art. 26 del d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131), alla
luce delle sentenze della Corte costituzionale 11 giugno 2003, n. 202, 10 maggio 1999, n. 154 e 15 aprile 1992, n. 176, deve
essere interpretato nel senso che l’esenzione si estende “a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento
di separazione personale dei coniugi”, in modo da garantire l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto
per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici, anche con atti i cui effetti siano favorevoli ai figli. Le attribuzioni
patrimoniali in favore dei figli, realizzate in occasione del divorzio o della separazione personale dei genitori beneficiano delle
agevolazioni previste dall’art. 19 della legge n. 74 del 1987, tenuto presente che il beneficio fiscale in questione è volto a tutelare
anche l’esigenza di agevolare e promuovere, nel più breve tempo, una soluzione idonea a garantire l’adempimento delle obbligazioni
che gravano, ad esempio, sul coniuge non affidatario della prole, cioè a assolvere i doveri di mantenimento della prole,
nel cui ambito si iscrivono – quali plausibili modalità solutorie – anche le attribuzioni aventi carattere reale.
Trib. Nocera Inferiore, 22 maggio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 709-ter c.p.c. ha, i propri presupposti di fatto nell’inadempimento di uno dei coniugi
a quanto stabilito dai provvedimenti presidenziali nonché in comportamenti lesivi degli interessi della prole: ne consegue
che tali sanzioni devono essere applicate nelle ipotesi in cui uno dei coniugi non adempia agli obblighi di mantenimento disposti
dai suddetti provvedimenti e non visiti regolarmente i figli in modo tale da mantenere e sviluppare con gli stessi un corretto
rapporto genitoriale. L’inadempimento degli obblighi patrimoniali non integra gli estremi delle gravi inadempienze o degli atti che
comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, e dunque non è
punibile con alcuna delle sanzioni previste nel comma 2 dello stesso art. 709-ter.
Cass. civ. Sez. VI, 8 marzo 2013, n. 5924 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ipotesi di trasferimento di immobili, in adempimento di obbligazioni assunte in sede di separazione personale dei coniugi,
l’art. 19 della legge n. 74/1987, alla luce delle sentenze della Corte costituzionale n. 154/1999 e n. 176/1992, deve essere
interpretato nel senso che l’esenzione dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa, di tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti
relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio si estende a
tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi, in modo da garantire
l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici,
anche con atti i cui effetti siano favorevoli ai figli.
Cass. pen. Sez. Unite, 31 gennaio 2013, n. 23866 (CED Cassazione, 2013)
Rientra nella tutela penale apprestata dall’art. 570 codice penale, comma 1, la violazione dei doveri di assistenza materiale
di coniuge e di genitore, previsti dalle norme del codice civile.
Nel reato di omessa corresponsione dell’assegno divorzile previsto dall’art. 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n. 898,
come modificato dall’art. 21 della legge 6 marzo 1987, n. 74, il generico rinvio, “quoad poenam”, all’art. 570 codice penale deve
intendersi riferito alle pene alternative previste dal comma primo di quest’ultima disposizione.
La condotta sanzionata dall’art. 570, comma secondo, cod. pen. presuppone uno stato di bisogno, nel senso che l’omessa assistenza
deve avere l’effetto di far mancare i mezzi di sussistenza, che comprendono quanto è necessario per la sopravvivenza,
situazione che non si identifica né con l’obbligo di mantenimento né con quello alimentare, aventi una portata più ampia.
Il reato di omessa corresponsione dell’assegno divorzile è procedibile d’ufficio e non a querela della persona offesa, in quanto
il rinvio contenuto nell’art. 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n. 898 all’art. 570 cod. pen. si riferisce esclusivamente al
trattamento sanzionatorio previsto per il delitto di violazione degli obblighi di assistenza familiare e non anche al relativo regime
di procedibilità.
Cass. civ. Sez. I, 24 luglio 2012, n. 12977 (Foro It., 2013, 4, 1, 1193)
In tema di separazione giudiziale dei coniugi, trovano applicazione, ai figli maggiorenni portatori di handicap, ai sensi della
legge 104/92, le sole disposizioni previste in favore dei figli minori, quali quelle in tema di visite, di cura e di mantenimento
da parte dei genitori non conviventi, di assegnazione della casa coniugale, ma non anche quelle sull’affidamento, condiviso od
esclusivo.
Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2012, n. 10174 (Famiglia e Diritto, 2013, 2, 114, nota di ARCERI)
La scelta del tipo di scuola rientra senza dubbio tra le decisioni di maggior importanza che devono esser assunte di comune
accordo tra i genitori. Pertanto, anche se, nel disciplinare il regime delle cosiddette spese straordinarie, ivi comprese quelle scolastiche,
gli accordi intervenuti tra le parti, recepiti nella sentenza di divorzio, omettessero di subordinarne il rimborso a carico
del genitore che le avesse anticipate al preventivo concerto, è da ritenersi che tale condizione sia immanente ed implicita laddove
le spese straordinarie afferiscano a decisioni di maggior interesse.
Cass. civ. Sez. I, 8 giugno 2012, n. 9372 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di mantenimento della prole, devono intendersi spese “straordinarie” quelle che, per la loro rilevanza, la loro imprevedibilità
e la loro imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli, cosicché la loro inclusione in via forfettaria
nell’ammontare dell’assegno, posto a carico di uno dei genitori, può rivelarsi in contrasto con il principio di proporzionalità sancito
dall’art.155 cod. civ. e con quello dell’adeguatezza del mantenimento, nonché recare grave nocumento alla prole, che potrebbe
essere privata, non consentendolo le possibilità economiche del solo genitore beneficiario dell’assegno “cumulativo”, di cure
necessarie o di altri indispensabili apporti; pertanto, pur non trovando la distribuzione delle spese straordinarie una disciplina
specifica nelle norme inerenti alla fissazione dell’assegno periodico, deve ritenersi che la soluzione di stabilire in via forfettaria ed
aprioristica ciò che è imponderabile e imprevedibile, oltre ad apparire in contrasto con il principio logico secondo cui soltanto ciò
che è determinabile può essere preventivamente quantificato, introduce, nell’individuazione del contributo in favore della prole,
una sorta di alea incompatibile con i principi che regolano la materia.
Trib. Napoli Sez. I, 4 giugno 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione giudiziale dei coniugi, l’esercizio del potere di espletamento delle indagini di polizia tributaria, costituisce
una deroga alle regole generali sull’onere della prova, rientrando nella discrezionalità del giudice di merito e non potendo essere
considerato come un dovere imposto sulla base della semplice contestazione delle parti in ordine alle loro rispettive condizioni
economiche. Detta discrezionalità però, è limitata dalla possibilità, per il giudice, di rigettare la richiesta delle parti ove non risultino
dimostrati gli assunti sui quali essa si fonda. Vale a dire che l’esercizio del potere discrezionale del giudice non può sopperire
alla carenza probatoria della parte onerata dovendo piuttosto costituire uno strumento per assumere informazioni integrative del
bagaglio istruttorio già fornito, ove incompleto o non completabile attraverso gli ordinari mezzi di prova.
Cass. civ. Sez. I, 10 aprile 2012, n. 5652 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligo dei genitori di mantenere i figli (artt. 147 e 148 cod. civ.) sussiste per il solo fatto di averli generati e prescinde da
qualsivoglia domanda, sicché nell’ipotesi in cui, al momento della nascita, il figlio sia riconosciuto da uno solo dei genitori, tenuto
perciò a provvedere per intero al suo mantenimento, non viene meno l’obbligo dell’altro per il periodo anteriore alla dichiarazione
giudiziale di paternità o maternità naturale, essendo sorto sin dalla nascita il diritto del figlio naturale ad essere mantenuto,
istruito ed educato nei confronti di entrambi i genitori.
Cass. pen. sez. VI, 28 marzo 2012, n. 12516 (Famiglia e Diritto, 2012, 8-9, 826)
Il primo comma dell’art. 570 c.p. punisce unicamente le condotte che violano gli obblighi di “assistenza morale”, che si concretizzano
nella violazione ingiustificata dell’obbligo di coabitazione ovvero in comportamenti, attivi od omissivi, comunque riconducibili
alla nozione di “ordine morale famigliare”. La fattispecie dell’aver fatto mancare i mezzi di sussistenza non richiede, per
la sua configurabilità, la previa esistenza di un provvedimento giurisdizionale. Tuttavia, dalla struttura complessiva della norma,
si ricava che non è penalmente rilevante una condotta di omessa “assistenza materiale” che non si risolva nel far venire meno
i mezzi di sussistenza.
Cass. civ. Sez. III, 20 marzo 2012, n. 4376 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il provvedimento che modifica le condizioni di separazione tra i coniugi, pronunciato ai sensi dell’art. 710 cod. proc. civ., è immediatamente
esecutivo, in quanto ad esso non si applica il differimento dell’efficacia esecutiva previsto in via generale dall’art.
741 cod. proc. civ. per gli altri provvedimenti camerali.
Cass. pen. Sez. VI, 13 marzo 2012, n. 12307 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Le fattispecie prevista dai ai commi primo e secondo dell’art. 570 cod. pen. configurano due reati autonomi e non una progressione
criminosa che possa far ritenere assorbita la contestazione del comma primo nella seconda disposizione.
Cass. civ. Sez. I, 30 dicembre 2011, n. 30196 (Famiglia e Diritto, 2013, 2, 174 nota di SERRA)
Il provvedimento relativo al mantenimento del figlio minore delle parti separande può essere assunto d’ufficio e, pertanto, la
domanda del genitore, per la prima volta, nel giudizio di secondo grado, non contrasterebbe con il disposto dell’art. 345 c.p.c.,
trattandosi di allegazione di omessa pronuncia (il principio non estensibile ai figli maggiorenni non economicamente autosufficienti).
Cass. pen. Sez. VI, 20 ottobre 2011, n. 3881 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La condotta di sottrazione agli obblighi di assistenza inerenti alla potestà genitoriale nei confronti dei figli minori e quella di
omessa prestazione dei mezzi di sussistenza, previste, rispettivamente, nel primo e secondo comma dell’art. 570 cod. pen. non
sono in rapporto di continenza o di progressione criminosa, ma hanno ad oggetto fatti del tutto eterogenei nella loro storicità e
considerazione sociale.
Cass. civ. Sez. I, 26 settembre 2011, n. 19607 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di informazione di concertazione preventiva con l’altro, in ordine
alla determinazione delle spese straordinarie (nella specie, spese di soggiorno negli U.S.A. per la frequentazione di corsi di lingua
inglese da parte di uno studente universitari di lingue) costituente decisione “di maggiore interesse” per il figlio, sussistendo,
pertanto, a carico del coniuge non affidatario un obbligo di rimborso qualora non abbia tempestivamente addotto validi motivi
di dissenso.
Trib. Novara, 21 luglio 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di obbligo di mantenimento del minore, e posto che la realizzazione del principio di proporzionalità costituisce la finalità
primaria dell’assegno di mantenimento , va precisato che la determinazione dell’ammontare di tale assegno deve tenere in
considerazione le attuali esigenze del figlio, il tenore di vita voluto da questi in costanza di convivenza con entrambi i genitori,
i tempi di permanenza presso ciascun genitore, le risorse economiche di entrambi i genitori e la valenza economica dei compiti
domestici e di cura assunti da ciascuno. Una valutazione sinottica di detti criteri conduce a ritenere che, per realizzare le finalità
perequative cui è destinato l’istituto dell’assegno di mantenimento , si debba procedere, innanzitutto, all’accertamento
delle complessive disponibilità economiche del nucleo familiare; tale accertamento, da condurre unitamente alla valutazione del
tenore di vita concretamente mantenuto dal medesimo nucleo in corso in costanza di matrimonio, consente, per un verso, di
quantificare la parte delle risorse economiche che la famiglia è in grado di destinare alle esigenze di mantenimento dei figli e,
per altro verso, le proporzioni dell’apporto che ciascun coniuge può fornire per il soddisfacimento di tali esigenze. Acquisiti tali
dati di valutazione, andrà, quindi, considerata l’effettiva misura dell’apporto dato dai singoli genitori al soddisfacimento delle
esigenze della prole, valutata sia con riferimento ai tempi di permanenza dei figli presso ciascun settore, sia con riferimento a
tutti gli ulteriori dati probatori acquisiti nel corso del giudizio circa i concreti atti di accudimento dei genitori, ivi compresi i compiti
domestici e di cura materiale.
Cass. civ. Sez. III, 23 maggio 2011, n. 11316 (Giur. It., 2012, 1, 49)
Il provvedimento con cui in sede di separazione (non importa se consensuale o giudiziale, ovvero se provvisorio o definitivo,
oppure se presidenziale o meno) si stabilisca, quale modo di contribuire al mantenimento dei figli, che il genitore non affidatario
paghi, sia pure pro quota, le spese mediche e scolastiche ordinarie relative ai figli, costituisce esso stesso titolo esecutivo e
non richiede, nell’ipotesi di non spontanea ottemperanza da parte dell’obbligato ed al fine di legittimare l’esecuzione forzata, un
ulteriore intervento del giudice, qualora il genitore creditore possa allegare ed opportunamente documentare l’effettiva sopravvenienza
degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità.
Cass. civ. Sez. I, 27 aprile 2011, n. 9376 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di divorzio, poiché l’art. 6, quarto comma della legge 1 dicembre 1970, n. 898, modificata dalla legge 6 marzo 1987,
n. 74, consente al coniuge non affidatario d’intervenire nell’interesse dei figli solo con riguardo alle “decisioni di maggiore interesse”,
non è configurabile a carico del coniuge affidatario un obbligo di concertazione preventiva con l’altro in ordine alla
determinazione delle spese straordinarie (nella specie spese sostenute per il trattamento ortodontico del figlio) nei limiti in cui
esse non implichino decisioni di maggior interesse per i figli; tuttavia tale principio non è inderogabile, essendo possibile che il
giudice stabilisca oltre che la misura, anche i modi (tra i quali la previa concertazione), in modo difforme da quanto previsto, in
linea di principio, dalla legge.
Cass. civ. Sez. I, 24 febbraio 2011, n. 4543 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ordinanza con la quale il presidente del tribunale pronunci, ai sensi dell’art. 708 cod. proc. civ. i provvedimenti temporanei ed
urgenti di contenuto economico nell’interesse dei coniugi e della prole non costituisce titolo per la emanazione di una successiva
ingiunzione di pagamento ai sensi dell’art. 633 cod. proc. civ. trattandosi di provvedimento (esaminabile soltanto nel contesto del
procedimento cui accede) autonomamente presidiato da efficacia esecutiva con riguardo alle somme che risultino determinate
ovvero determinabili con un semplice calcolo aritmetico. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza che aveva revocato il
decreto ingiuntivo relativo sia a crediti per spese straordinarie della prole non quantificate, per le quali era necessario acquisire
il titolo esecutivo, sia a crediti per i quali avrebbe già potuto procedersi esecutivamente).
Cass. pen. Sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 3016 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La fattispecie di abbandono del domicilio domestico e quella di omessa prestazione dei mezzi di sussistenza, previsti, rispettivamente,
nel primo e secondo comma dell’art. 570 cod. pen., non sono in rapporto di continenza o di progressione criminosa, ma
hanno ad oggetto fatti del tutto eterogenei nella loro storicità.
Cass. civ. Sez. I, 30 settembre 2010, n. 20509 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
I genitori hanno l’obbligo di mantenere i propri figli, secondo il disposto di cui all’articolo 147 del codice civile. Tale obbligo grava
su entrambi i genitori in senso primario ed integrale, con la conseguenza che, laddove uno di essi, non volesse o non potesse
ottemperarvi, l’altro è tenuto a farvi fronte, ricorrendo a tutte le proprie risorse economiche, sfruttando le proprie capacità di
lavoro, salvo poi agire contro l’inadempiente per ottenere un contributo proporzionale alle sue condizioni economiche. Ne deriva
che l’obbligo degli ascendenti di fornire ai genitori i mezzi necessari per adempiere al loro dovere di mantenimento ha natura
sussidiaria, dunque, succedanea e che trova applicazione non già perché uno dei due genitori è inadempiente all’obbligo de quo,
ma se ed in quanto l’altro genitore non è in grado di provvedervi.
L’obbligo di mantenimento dei figli minori ex articolo148 codice civile spetta primariamente e integralmente ai loro genitori
sicché, se uno dei due non possa o non voglia adempiere al proprio dovere, l’altro, nel preminente interesse dei figli, deve far
fronte per intero alle loro esigenze con tutte le sue sostanze patrimoniali e sfruttando tutta la propria capacità di lavoro, salva
la possibilità di convenire in giudizio l’inadempiente per ottenere un contributo proporzionale alle condizioni economiche globali
di costui; pertanto l’obbligo degli ascendenti di fornire ai genitori i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri nei
confronti dei figli – che investe contemporaneamente tutti gli ascendenti di pari grado di entrambi i genitori – va inteso non solo
nel senso che l’obbligazione degli ascendenti è subordinata e, quindi, sussidiaria rispetto a quella, primaria, dei genitori, ma anche
nel senso che agli ascendenti non ci si possa rivolgere per un aiuto economico per il solo fatto che uno dei due genitori non
dia il proprio contributo al mantenimento dei figli, se l’altro genitore è in grado di mantenerli; così come il diritto agli alimenti
ex art.433 cod. civ., legato alla prova dello stato di bisogno e dell’impossibilità di reperire attività lavorativa, sorge solo qualora
i genitori non siano in grado di adempiere al loro diretto e personale obbligo.
Trib. Varese, 7 maggio 2010 (Fam. Pers. Succ., 2010, 6, 472)
L’autoriduzione dell’assegno dovuto a titolo di contributo al mantenimento dei figli può comportare l’ammonimento del genitore
inadempiente e la condanna alla sanzione pecuniaria, secondo quanto previsto dall’art. 709-ter, co. 2, c.p.c., ma di per sé non
consente, in mancanza di prova sul danno, l’applicazione della misura risarcitoria di cui al n. 3, mentre il risarcimento del danno
in favore del minore previsto dal n. 2 può essere chiesto solo da un curatore speciale (nella specie, il giudice ha ammonito il
padre e lo ha condannato a pagare la somma di euro 75 alla cassa delle ammende ex art. 709-ter, co. 2, n. 4, c.p.c.).
Cass. civ. Sez. I, 12 aprile 2010, n. 8676 (Famiglia e Diritto, 2010, 10, 889, nota di FLORIO)
Ai sensi dell’art. 6, comma 4, legge n. 898/1970, l’esercizio della potestà genitoriale è affidato in via esclusiva al coniuge affidatario
e comprende anche le decisioni sui “costi” di carattere straordinario che non necessariamente coincidono con quelle di
maggior interesse. Il genitore non affidatario non ha diritto di interloquire sulle spese straordinarie a meno che non attengano
in concreto a questioni di particolare interesse.
È inammissibile il ricorso per Cassazione qualora, poiché ricadente sotto il regime processuale introdotto dal D. Lgs n. 40 del
2006, il quesito di diritto formulato si risolva nella mera richiesta di accoglimento del motivo, o comunque nell’intervento della
Corte di legittimità in ordine alla fondatezza della censura, senza tuttavia contenere la sintetica indicazione della regola di diritto
applicata dal Giudice del merito e di quella diversa che si sarebbe dovuta applicare al caso a parere del ricorrente. (Nel caso specifico,
avuto riguardo alla censura della impugnata sentenza per aver posto a carico del ricorrente in misura prevalente le spese
straordinarie concernenti il mantenimento della figlia, il quesito formulato consisteva nello stabilire la Corte di legittimità se,
tenuto conto del contributo già dovuto per il mantenimento della figlia e delle attuali condizioni economiche, era da lui dovuto,
tra l’altro in misura prevalente, il concorso nel sostenere le spese straordinarie per la prole).
Cass. civ. Sez. I, 24 febbraio 2010, n. 4519 (Famiglia e Diritto, 2010, 6, 607)
In tema di determinazione dell’assegno di mantenimento, la discrezionalità di cui è munito il giudice di merito nel disporre indagini
attraverso la polizia tributaria non può ritenersi di carattere assoluto, trovando un limite nell’impossibilità da parte del giudice
di basare il proprio convincimento in ordine all’assegno su valutazioni prive del necessario riscontro.
Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2009, n. 23630 (Famiglia e Diritto, 2010, 2, 196)
Nella determinazione del contributo previsto dall’art. 277, secondo comma, cod. civ. per il mantenimento del figlio minore nato
fuori del matrimonio, a seguito della dichiarazione giudiziale di paternità naturale, il giudice, ai sensi dell’art. 155 cod. civ., applicabile
anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati in virtù del rinvio contenuto nell’art. 4 della legge n. 54 del
2006, deve tener conto non solo delle esigenze attuali del figlio, ma anche del tenore di vita goduto dallo stesso nel corso della
convivenza con entrambi i genitori, nonché delle risorse economiche di questi, in modo da realizzare il principio generale di cui
all’art. 148 cod. civ., secondo cui i genitori devono concorrere al mantenimento dei figli in proporzione delle rispettive sostanze
e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo.
Cass. pen. Sez. VI, 24 giugno 2009, n. 28557 (Corriere del Merito, 2013, 7, 774)
Il rinvio all’art. 570 del codice penale operato dall’art. 12-sexies legge n. 898 del 1970 e succ. modif. che punisce l’inadempimento
del coniuge all’obbligo di corresponsione dell’assegno divorzile, deve intendersi alla disposizione del comma secondo, con
applicazione quindi della pena congiunta della reclusione sino ad un anno e della multa da Euro 103,00 a Euro 1032,00.
Cass. civ. sez. I, 17 giugno 2009, n. 14081 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Anche in materia di separazione dei coniugi deve ritenersi applicabile in via analogica la norma dell’articolo 5, comma 9, l. n.
898/70, come modificato dall’articolo 10 l. n. 74/87, il quale prevede, in tema di riconoscimento e quantificazione dell’assegno
divorzile, che in caso di contestazioni il tribunale possa disporre indagini sui redditi e patrimoni dei coniugi e sul loro effettivo
tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria. Peraltro, l’esercizio di tale potere rientra nella discrezionalità
del giudice di merito, che non è tenuto ad avvalersene ove ritenga provata compiutamente “aliunde” la situazione economica
delle parti, ma ove non se ne avvalga non può rigettare le domande per la mancata dimostrazione della situazione economica
delle parti (nella specie, la Corte ha confermato la decisione dei giudici del merito, che avevano respinto la richiesta d’indagini a
mezzo della polizia tributaria sui beni del marito avanzata dalla moglie, affermando che la cospicua documentazione allegata agli
atti, costituita dalle dichiarazione dei redditi, fosse del tutto sufficiente per una completa conoscenza della situazione economica
dell’uomo).
Cass. civ. Sez. I, 10 dicembre 2008, n. 28987 (Giur. It., 2009, 10, 2182)
Il carattere sostanzialmente alimentare dell’assegno di mantenimento per i figli maggiorenni comporta che la normale retroattività
della statuizione giudiziale di riduzione dello stesso al momento della domanda – salvo che il giudice non ritenga di dover
graduare la modifica nel tempo – deve essere contemperata con i principi d’irripetibilità, impignorabilità e non compensabilità di
dette prestazioni.
Trib. Padova, 3 ottobre 2008 (Resp. civ., 2008, 12, 1047)
I provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 709-ter, co. 2, c.p.c. possono essere disposti anche nel caso di inadempimento all’obbligo
di mantenimento del figlio.
Cass. civ. Sez. I., 18 giugno 2008, n. 16575 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di determinazione dell’assegno di mantenimento, l’esercizio del potere di disporre indagini patrimoniali avvalendosi della
polizia tributaria, che costituisce una deroga alle regole generali sull’onere della prova, rientra nella discrezionalità del giudice di
merito; l’eventuale omissione di motivazione sul diniego di esercizio del relativo potere, pertanto, non è censurabile in sede di
legittimità, ove, sia pure per implicito, tale diniego sia logicamente correlabile ad una valutazione sulla superfluità dell’iniziativa
per ritenuta sufficienza dei dati istruttori acquisiti.
Cass. civ. Sez. I, 28 gennaio 2008, n. 1758 (Famiglia e Diritto, 2008, 3, 297)
Nel caso in cui il genitore divorziato non affidatario non corrisponde quanto fissato in sede di separazione personale a titolo di spese straordinarie mediche e scolastiche per il figlio minore, l’ex coniuge affidatario deve rivolgersi nuovamente al giudice per
far accertare l’effettivo verificarsi e l’entità di tali esborsi.
Il provvedimento giudiziario con cui in sede di separazione personale si stabilisca, si sensi dell’art. 155, comma 2, c.c. quale
modo di contribuire al mantenimento dei figli, che il genitore non affidatario paghi, sia pure pro quota, le spese straordinarie
relative ai figli, richiede, nell’ipotesi di non spontanea attuazione da parte dell’obbligato, al fine di legittimare l’esecuzione forzata,
stante il disposto dell’art. 155 c.c. e dell’art. 474, comma 1, c.p.c. un ulteriore intervento del giudice, volto ad accertare
l’avveramento dell’evento futuro e incerto cui è subordinata l’efficacia della condanna, ossia la effettiva sopravvenienza degli
specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità, non suscettibili di essere desunte sulla base degli elementi di fatto
contenuti nella prima pronuncia.
In materia di assegno di mantenimento, nel caso in cui il coniuge onerato alla contribuzione delle spese straordinarie, sia pure
pro quota, non adempia, al fine di legittimare l’esecuzione forzata, occorre adire nuovamente il giudice affinché accerti l’effettiva
sopravvenienza degli specifici esborsi contemplati dal titolo e la relativa entità.
Cass. civ. Sez. I, 9 novembre 2007, n. 23379 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento di divorzio fra i coniugi con figli minori o incapaci, a norma degli artt.4 e 5 legge n. 989 del 1970 (come novellati
dalla legge n. 74 del 1987), il P.M. è litisconsorte necessario in concorrenza con le parti private ed è titolare di un autonomo
potere
Trib. Bologna, 19 giugno 2007 (Famiglia e Diritto, 2008, 12, 1159, nota di CILIBERTO)
Tra le controversie prese in considerazione dall’art. 709-ter c.p.c. rientrano anche quelle inerenti al mantenimento del minore e
alla ripartizione del contributo tra i genitori: l’esercizio della potestà comporta l’assunzione di decisioni che possono avere riflessi
economici; il nuovo art. 155 c.c. considera come strettamente connessi il profilo dell’affidamento e quello del mantenimento del
minore, anche il contrasto su questioni economiche può comportare un pregiudizio per il minore (Nella specie, il giudice del merito,
in applicazione del riferito principio di diritto, ha sostenuto che la controversia tra le parti in ordine alla misura ed alle modalità
di ripartizione delle spese straordinarie sostenute nell’interesse del figlio minore rientrava nella previsione dell’art. 709-ter c.p.c.)
L’art. 709-ter c.p.c. attribuisce al giudice della separazione (o del divorzio) appositi poteri il cui esercizio è finalizzato alla risoluzione
delle controversie tra i genitori e risponde al criterio secondo cui dell’attuazione dei provvedimenti relativi alla prole
si occupa il giudice del merito. La nuova disposizione è volta ad agevolare la soluzione dei contrasti relativi all’attuazione (e
dunque anche all’interpretazione) dei provvedimenti (provvisori o meno) adottati nell’interesse della prole; a consentire il ricorso
a misure di coazione indiretta; a porre rimedio a inconvenienti determinati da una non appropriata o non più adeguata
regolamentazione dei rapporti.
Tra le controversie prese in considerazione dall’art. 709-ter c.p.c. rientrano anche quelle inerenti al mantenimento del minore
e alla ripartizione del contributo tra i genitori, tenuto conto che l’esercizio della potestà comporta l’assunzione di decisioni che
possono avere riflessi economici; che il nuovo art. 155 c.c. considera come strettamente connessi il profilo dell’affidamento e
quello del mantenimento del minore; che anche il contrasto su questioni economiche può comportare un pregiudizio per il minore
(nella specie, il tribunale, qualificato il ricorso in base al combinato disposto degli artt. 709-ter e 710 c.p.c., ha modificato
la regolamentazione delle spese straordinarie prevista, su accordo delle parti, dalla sentenza di separazione ma che negli anni
aveva dato origine a ripetute contestazioni e a vari procedimenti giudiziari).
Trib. Roma, 5 giugno 2007 (Fam. Pers. Succ., 2008, 7, 661)
Le misure previste dall’art. 709-ter c.p.c., aventi natura prevalentemente sanzionatoria, sono applicabili anche in caso di inadempienze
meramente patrimoniali in considerazione della loro incidenza sul corretto svolgimento dell’affidamento (nella specie,
su istanza formulata dalla madre in udienza, il giudice istruttore ha ammonito e condannato a versare la somma di euro 2.500
su libretto intestato ai figli il padre che in violazione di provvedimenti provvisori aveva sottovalutato la condizione allergica del
figlio più piccolo e aveva omesso di rimborsare la quota di spese straordinarie e di pagare l’adeguamento Istat).
Cass. pen. Sez. VI, 7 dicembre 2006, n. 18450 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il generico rinvio, “quoad poenam”, all’art. 570 codice penale dell’art. 12-sexies legge 1° dicembre 1970 n. 898 (disciplina dei
casi di scioglimento del matrimonio), come modificato dall’art. 21 legge 6 marzo 1987 n. 74, deve intendersi riferito alle pene
previste dal comma secondo e non a quelle indicate nel primo comma della disposizione codicistica, avendo ad oggetto il citato
art. 12-sexies la violazione di obbligo di natura economica e non di assistenza morale.
Cass. civ. Sez. I, 3 novembre 2006, n. 23596 (Foro It., 2007, 1, 1, 86)
Il termine decennale di prescrizione del diritto del genitore naturale al rimborso da parte dell’altro genitore, coobbligato, delle
spese sostenute per il mantenimento del figlio decorre dal riconoscimento da parte di detto coobbligato ovvero dal passaggio in
giudicato della sentenza di accertamento giudiziale della paternità o della maternità che, in quanto attributiva dello “status” di
figlio naturale, costituisce il presupposto per l’accoglimento della domanda in oggetto.
Cass. civ. Sez. I, 22 agosto 2006, n. 18240 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La competenza in ordine alla controversia avente ad oggetto l’adempimento delle obbligazioni assunte dal coniuge in sede di
separazione consensuale circa il pagamento delle spese straordinarie relative ai figli sostenute dal coniuge affidatario, va determinata
in ragione del valore della causa secondo i criteri ordinari, trattandosi di controversia diversa da quella concernente la
modifica delle condizioni della separazione, rientrante nella competenza funzionale del tribunale.
Cass. civ. sez. I, 28 aprile 2006, n. 9861 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di divorzio, il giudice del merito, ove ritenga aliunde raggiunta la prova dell’insussistenza dei presupposti che condizionano
il riconoscimento dell’assegno di divorzio, può direttamente procedere al rigetto della relativa istanza, anche senza aver
prima disposto accertamenti d’ufficio attraverso la polizia tributaria, atteso che l’esercizio del potere officioso di disporre, per
il detto tramite, indagini sui redditi e sui patrimoni dei coniugi e sul loro effettivo tenore di vita rientra nella discrezionalità del
giudice del merito e non può essere considerato come un dovere imposto sulla base della semplice contestazione delle parti in
ordine alle loro rispettive condizioni economiche.
Cass. civ. Sez. I, 7 aprile 2006, n. 8221 (Giur. It., 2007, 2, 337)
Il dovere dei genitori di provvedere al mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il conseguimento della maggiore
età da parte di questi ultimi, ma perdura sino a quando i medesimi non abbiano raggiunto un’indipendenza economica, ovvero
abbiano concorso colpevolmente alla determinazione della propria non autosufficienza economica.
Cass. civ. Sez. II, 21 febbraio 2006, n. 3747 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale tra coniugi, l’obbligo di mantenimento dei figli minori (ovvero maggiorenni non autosufficienti)
può essere legittimamente adempiuto dai genitori mediante un accordo che, in sede di separazione personale o di divorzio,
attribuisca direttamente – o impegni il promittente ad attribuire – la proprietà di beni mobili o immobili ai figli, senza che tale
accordo (formalmente rientrante nelle previsioni, rispettivamente, degli artt. 155, 158, 711 cod. civ. e 4 e 6 della legge n. 898
del 1970 e sostanzialmente costituente applicazione della “regula iuris” di cui all’art. 1322 cod. civ., attesa la indiscutibile meritevolezza
di tutela degli interessi perseguiti) integri gli estremi della liberalità donativa, ma assolvendo esso, di converso, ad una
funzione solutorio-compensativa dell’obbligo di mantenimento. Esso, comporta l’immediata e definitiva acquisizione al patrimonio
dei figli della proprietà dei beni che i genitori abbiano loro attribuito o si siano impegnati ad attribuire, di talché, in questa
seconda ipotesi, il correlativo obbligo, suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ., è senz’altro trasmissibile
agli eredi del promittente, trovando titolo non già nella prestazione di mantenimento – che, nei limiti costituiti dal valore
dei beni attribuiti o da attribuire, risulta ormai convenzionalmente liquidata in via definitiva, – ma nell’accordo che l’ha estinta.
Cass. civ. Sez. I, 7 febbraio 2006, n. 2625 (Foro It., 2006, 6, 1, 1751)
Nel giudizio di separazione, disporre nuove indagini di polizia tributaria rientra nella discrezionalità del giudice di merito e non
può essere considerato anche come un dovere imposto sulla base della semplice contestazione delle parti in ordine alle loro
rispettive condizioni economiche.
Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 2006, n. 2328 (Mass. Giur. It., 2006)
L’obbligo di mantenere i figli sussiste per il solo fatto di averli generati e prescinde da qualsivoglia domanda, sicché nell’ipotesi
in cui al momento della nascita il figlio sia riconosciuto da uno solo dei genitori, tenuto perciò a provvedere per intero al suo
mantenimento, non viene meno l’obbligo dell’altro genitore per il periodo anteriore alla pronuncia della dichiarazione giudiziale di
paternità o maternità naturale, essendo sorto sin dalla nascita il diritto del figlio naturale ad essere mantenuto, istruito ed educato
nei confronti di entrambi i genitori. Conseguentemente, il genitore naturale, dichiarato tale con provvedimento del giudice,
non può sottrarsi alla sua obbligazione nei confronti del figlio per la quota posta a suo carico, ma è tenuto a provvedere sin dal
momento della nascita, attesa la natura dichiarativa della pronuncia che accerta la filiazione naturale. Il diritto al rimborso “pro
quota” delle spese sostenute dalla nascita del figlio, spettante al genitore che lo ha allevato, non è tuttavia utilmente esercitabile
se non dal momento della sentenza di accertamento della filiazione naturale, con la conseguenza che detto momento segna
altresì il “dies a quo” della decorrenza della prescrizione del diritto stesso.
Cass. civ. Sez. V, 30 maggio 2005, n. 11458 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nelle ipotesi di trasferimento di immobili in adempimento di obbligazioni assunte in sede di separazione personale dei coniugi,
l’art. 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74, alla luce delle sentenze della Corte costituzionale 10 maggio 1999, n. 154 e 15 aprile
1992, n. 176, deve essere interpretato nel senso che l’esenzione “dall’imposta di bollo, di registro e da ogni tassa” di “tutti gli
atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili
del matrimonio” si estende “a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale
dei coniugi”, in modo di garantire l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto per conferire un nuovo
assetto ai loro interessi economici, anche con atti i cui effetti siano favorevoli ai figli.
Cass. civ. sez. I, 17 maggio 2005, n. 10344 (Fam. Pers. Succ., 2007, 7, 621 nota di FANTETTI)
Anche in materia di separazione dei coniugi, con riguardo all’assegno di mantenimento, deve ritenersi applicabile in via analogica
– stante l’identità di ratio, riconducibile alla funzione eminentemente assistenziale dell’assegno in questione – la norma
dell’articolo 5, comma 9, l. 1° dicembre 1970 n. 898, nel testo novellato dall’articolo 10 l. 6 marzo 1987 n. 74, il quale, in tema
di riconoscimento e determinazione dell’assegno divorzile, stabilisce che “in caso di contestazioni, il tribunale dispone indagini sui
redditi e patrimoni dei coniugi e sul loro effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria”. L’esercizio
di tale potere di disporre indagini patrimoniali con l’avvalimento della polizia tributaria, che costituisce una deroga alle regole
generali sull’onere della prova, rientra nella discrezionalità del giudice di merito, e non può essere considerato anche come un
dovere imposto sulla base della semplice contestazione delle parti in ordine alle loro rispettive condizioni economiche; tale discrezionalità,
tuttavia, incontra un limite nella circostanza che il giudice, potendosi avvalere di siffatto potere, non può rigettare
le istanze delle parti relative al riconoscimento e alla determinazione dell’assegno sotto il profilo della mancata dimostrazione
degli assunti sui quali si fondano, giacché in tal caso il giudice ha l’obbligo di disporre accertamenti d’ufficio, avvalendosi anche
della polizia tributaria.
Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2005, n. 6975 (Guida al Diritto, 2005, 16, 39, nota di FIORINI)
Il diritto di percepire gli assegni di mantenimento riconosciuti, in sede di divorzio, all’ex coniuge da sentenze passate in giudicato
per i figli minori a lui affidati può essere modificato, ovvero estinguersi del tutto, solo attraverso la procedura prevista dall’art.
710 c.p.c. (oltre che per accordo tra le parti), con la conseguenza che la raggiunta maggiore età e la raggiunta autosufficienza
economica del figlio non sono, di per sé, condizioni sufficienti a legittimare, “ipso facto”, la mancata corresponsione dell’assegno.
Il diritto a percepire gli assegni di mantenimento riconosciuti, in sede di separazione, con sentenze passate in giudicato, può
essere modificato o estinguersi, solo attraverso la procedura prevista dall’art. 710 c.p.c. con la conseguenza che la raggiunta
maggiore età del figlio e la raggiunta autosufficienza economica del medesimo non sono condizioni sufficienti a legittimare, ipso
fatto, in mancanza di un accertamento giudiziale, la mancata corresponsione dell’assegno.
In tema di separazione e di divorzio, il diritto alla corresponsione dell’assegno di mantenimento per il coniuge, così come il diritto
agli assegni di mantenimento per i figli, in quanto aventi a oggetto prestazioni autonome, distinte e periodiche, non si prescrivono
a decorrere da un unico termine rappresentato dalla data della pronuncia della sentenza di separazione o di divorzio, ma dalle
singole scadenze delle prestazioni dovute, in relazione alle quali sorge di volta in volta il diritto all’adempimento.
Cass. civ. Sez. I, 22 marzo 2005, n. 6197 (Guida al Diritto, 2005, 17, 46)
In seguito alla separazione e al divorzio la prole ha diritto a un mantenimento tale da garantirle un tenore di vita corrispondente
alle risorse economiche della famiglia e analogo, per quanto possibile, a quello goduto in precedenza. Il dovere di provvedere al
mantenimento, istruzione ed educazione della prole, inoltre, impone ai genitori, anche in caso di separazione o di divorzio, di far
fronte a una molteplicità di esigenze dei figli, non riconducibili al solo obbligo alimentare ma inevitabilmente estese all’aspetto
abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all’assistenza morale e materiale, all’adeguata predisposizione – fin quando la
loro età lo richieda – di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura ed educazione. Al
riguardo, ai fini di una corretta determinazione del concorso dei genitori, il parametro di riferimento è costituito non soltanto dalle
rispettive sostanze, in esse ricompresi i cespiti improduttivi di reddito, ma anche dalla capacità di lavoro professionale o casalingo
con espressa valorizzazione non solo delle risorse economiche individuali, ma anche delle accertate potenzialità reddituali.
Cass. civ. Sez. I, 21 dicembre 2004, n. 23713 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nelle cause riguardanti la distrazione a favore del coniuge avente diritto, non legalmente separato, di somme dovute da terzi
all’altro coniuge obbligato per il mantenimento, deve escludersi l’obbligatorietà dell’intervento del P.M., vertendosi in controversia
concernente, non il vincolo matrimoniale, bensì l’applicabilità di una speciale agevolazione, prevista dall’art. 156, sesto
comma, cod. civ., per il recupero di crediti per il mantenimento, ed esulando quindi la fattispecie dalla previsione dell’art. 70,
primo comma, numero 2, cod. proc. civ.
Cass. civ. Sez. I, 27 aprile 2004, n. 8010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Correttamente dunque, il giudice di rinvio ha proceduto, come richiesto dalla sent. n. 6664 del 1998 di questa Corte, ad esaminare
la domanda in vista degli effetti che questa era destinata a produrre e ad individuare la legge applicabile alla stregua dell’art.
17 preleggi. E che alla domanda congiunta di divorzio presentata da due coniugi, uno dei quali avente anche la cittadinanza
italiana, dovesse essere applicata la legge italiana, non può revocarsi in dubbio, giacché ai fini dell’applicazione delle norme di
diritto internazionale privato, l’istituto del divorzio va qualificato come attinente non ai rapporti personali tra coniugi (per i quali
trova applicazione l’art. 18 preleggi, vigente al momento di presentazione della domanda), ma allo stato delle persone, in quanto
con la sentenza di scioglimento del vincolo matrimoniale cessa tra le parti la reciproca qualità di coniugi (nel senso che il giudizio
di delibazione delle sentenza straniere di divorzio debba essere condotto alla stregua dell’art. 17 preleggi, v. Cass., S.U., 19
settembre 1978, n. 4189; Cass., 28 luglio 1977, n. 3361; Cass., Cass., 7 maggio 1976, n. 1593).
Cass. civ. sez. I, 2 dicembre 2003, n. 18391 (Guida al Diritto, 2004, 4, 58)
La disposizione di cui all’articolo 5, n. 9, della legge 898/1970, certamente applicabile anche nel procedimento di revisione
dell’assegno, non impone al giudice l’obbligo di disporre indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita sulla
base della mera contestazione delle parti circa le loro rispettive condizioni economiche, ma si traduce in una deroga alle regole
generali in tema di onere della prova, nel senso che il giudice non può rigettare le richieste delle parti relative al riconoscimento
e alla determinazione dell’assegno per la mancata dimostrazione da parte delle stesse degli assunti sui quali le loro richieste si
fondano: ciò comporta che il giudice può avvalersi di tutti gli elementi di prova ritualmente acquisiti, può far ricorso a presunzioni
e a nozioni di comune esperienza per l’accertamento delle condizioni economiche delle parti e non è tenuto ad ammettere o
disporre ulteriori mezzi di prova quando ravvisi elementi sufficienti per la formazione del suo convincimento.
Corte cost. 11 giugno 2003, n. 202 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, lettera b), della Tariffa, parte prima, allegata al D.P.R. 26 aprile 1986, n.
131, nella parte in cui non esenta dall’imposta ivi prevista i provvedimenti emessi in applicazione dell’art. 148 c.c. nell’ambito
dei rapporti tra genitori e figli. È, infatti, irragionevole e non conforme all’art. 3 della Costituzione sotto il profilo dell’uguaglianza
la mancata estensione ai provvedimenti adottati ai sensi del predetto articolo 148 c.c. – in tema di determinazione del
contributo di mantenimento fissato a carico del genitore naturale obbligato ed a favore del genitore affidatario – dell’esenzione
tributaria disposta in tema di atti recanti condanna al pagamento di somme in materia di procedimenti relativi ai giudizi di separazione
e divorzio ed estesa anche ai provvedimenti relativi alla prole: la mancanza del rapporto di coniugio fra le parti non può
in alcun modo giustificare la diversità di disciplina tributaria del provvedimento di condanna, senza risolversi in un trattamento
deteriore dei figli naturali rispetto a quelli legittimi, in contrasto anche con l’art. 30 della Costituzione.
Corte cost., 14 giugno 2002, n. 236 (Giur. Costit., 2002, 1781)
Il decreto con il quale il giudice, ai sensi dell’art. 148 comma 2 c.c., ordina ad uno dei coniugi di versare parte dei propri redditi
all’altro, al fine di mantenimento della prole, è titolo per iscrivere ipoteca giudiziale sui beni dell’obbligato, ma non già sui beni del
debitore di questi.
Non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, in riferimento agli art. 3, 24 e 30 cost., la q.l.c. dell’art. 148, comma 3, c.c., nella parte
in cui non prevede che il decreto ivi contemplato costituisca titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, in quanto la norma censurata,
nella parte concernente il decreto di ingiunzione per il pagamento delle somme destinate al mantenimento della prole, è una norma
composita, sicchè, se il decreto è emesso nei confronti dell’obbligato inadempiente (genitore o ascendente), segue le regole proprie
del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ed è perciò titolo idoneo all’iscrizione di ipoteca giudiziale, mentre, se il decreto
medesimo è emesso nei confronti del terzo debitore dell’obbligato inadempiente, ragionevolmente costituisce titolo esecutivo ma non
è idoneo all’iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni del terzo.
Corte cost., 11 giugno 2003, n. 202 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’esenzione prevista dall’art. 19 della legge n. 74 del 1987, seppur posta a favore del destinatario delle somme, in realtà tutela il
figlio minore per il cui mantenimento è disposta, con la conseguenza che la sua omessa previsione, quando si è in presenza di prole
naturale, oltre ad essere irragionevole, con violazione dell’art. 3 della Costituzione, si risolve in un trattamento deteriore dei figli
naturali rispetto a quelli legittimi in contrasto con l’art. 30 della Costituzione.
Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2002, n. 3974 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
A seguito della separazione personale tra coniugi, la prole ha diritto ad un mantenimento tale da garantirle un tenore di vita corrispondente
alle risorse economiche della famiglia ed analogo, per quanto possibile, a quello goduto in precedenza, continuando
a trovare applicazione l’art. 147 c.c. che, imponendo il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli, obbliga i genitori a far
fronte ad una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all’aspetto abitativo, scolastico,
MANTENIMENTO DEI FIGLI MINORI
sportivo, sanitario, sociale, all’assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione – fin quando l’età dei figli lo richieda
– di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione, mentre il parametro
di riferimento, ai fini della determinazione del concorso negli oneri finanziari, è costituito, secondo il disposto dell’art. 148 c.c.,
non soltanto dalle sostanze, ma anche dalla capacità di lavoro, professionale o casalingo, di ciascun coniuge, ciò che implica una
valorizzazione anche delle accertate potenzialità reddituali.
Cass. civ. Sez. I, 25 ottobre 2000, n. 14022 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il rito adottato dal legislatore, con l’art. 9 della legge sul divorzio, ai fini della modificazione dell’assegno divorzile, risulta regolato,
in via generale, dagli art. 737 e ss. del c.p.c., e, quanto alle forme, in parte risulta disciplinato espressamente da tale
normativa, mentre, nella parte non regolata, risulta rimesso nel suo svolgimento – che è attuato con impulso di ufficio – alla
disciplina concretamente dettata dal giudice la quale dovrà garantire il rispetto del principio del contraddittorio e di quello del diritto
di difesa. Da ciò deriva, quanto al procedimento di primo grado, che in esso non vigano le preclusioni previste per il giudizio
di cognizione ordinario, con la conseguenza che in esso: 1) potranno essere proposte per tutto il corso di esso domande nuove,
anche riconvenzionali, in conformità delle direttive dettate dal giudice nella gestione del processo, senza con ciò peraltro che la
loro eventuale mancata proposizione possa impedirne la proposizione in separato giudizio; 2) potranno essere ammesse altresì
prove nuove, anche in correlazione con i fatti sopravvenuti dedotti nel corso del processo; fatti che – peraltro – anche in questo
caso il giudice dovrà e potrà prendere in esame se ed ove dedotti e sempre nei limiti delle domande proposte. Più in particolare
trattasi di un procedimento svolgentesi nell’interesse delle parti ed anche nel quale – diversamente da quanto accade nel caso in
cui si tratti di modifica dell’assegno di mantenimento di figli minori – vige il principio della domanda e della corrispondenza fra il
“chiesto” ed il “pronunciato”, investendo l’”officiosità del procedimento” unicamente il profilo dell’impulso al suo svolgimento, ed,
in certa misura (ai sensi dell’art. 738, comma 3) l’acquisizione di materiale probatorio. Quanto poi al giudizio di secondo grado
nascente dal “reclamo”, fermo che quest’ultimo costituisce un mezzo di impugnazione avente carattere “devolutivo” e come tale
ha per oggetto la revisione della decisione di primo grado nei limiti del “devolutum” e delle censure formulate ed in correlazione
alle domande formulate in quella sede, in esso giudizio, mentre possono essere allegate – stante la libertà di forme proprie del
procedimento – fatti nuovi, non possono essere proposte domande nuove, in quanto queste ultime snaturerebbero la natura del
reclamo quale mezzo di impugnazione e, come tale, avente la funzione di rimuovere vizi del precedente provvedimento.
Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2000, n. 8382 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Le cause nelle quali il pubblico ministero deve intervenire a pena di nullità sono indicate dall’art. 70 c.p.c. ovvero, come tale
norma a sua volta prevede, dalla legge caso per caso. Tra esse non rientrano quelle che hanno per oggetto le azioni di cui agli
artt. 261 e 148 c.c. relative al contributo per il mantenimento del figlio al quale è tenuto il genitore naturale.
Cass. civ. Sez. I, 7 giugno 2000, n. 7713 (Foro It., 2001, I, 187 nota di D’ADDA)
La condotta del genitore, tale riconosciuto a seguito di dichiarazione giudiziale, che per anni aveva ostinatamente rifiutato di
corrispondere al figlio i mezzi di sussistenza, dà luogo da una “lesione in sé” di fondamentali diritti della persona inerenti alla
qualità di figlio e di minore, e conseguentemente può costituire il presupposto per una condanna al risarcimento del danno,
indipendentemente dall’esistenza di perdite patrimoniali del danneggiato.
Posto che la lesione di diritti di rilevanza costituzionale va incontro alla sanzione risarcitoria per il fatto in sé della lesione (danno
– evento) indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la stessa possa comportare (danno – conseguenza), va
confermata la decisione di merito che abbia riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, liquidato in via equitativa, del figlio
naturale in conseguenza della condotta del genitore, tale riconosciuto a seguito di dichiarazione giudiziale, che per anni aveva
ostinatamente rifiutato di corrispondergli i mezzi di sussistenza.
Cass. civ. Sez. I, 3 marzo 2000, n. 2381 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La mancata partecipazione del p.m. nei giudizi relativi alla revisione dell’assegno per il mantenimento dei figli minori di genitori
divorziati può essere fatta valere come motivo di gravame solo da chi intende salvaguardare gli interessi dei figli stessi, e non,
quindi, dal genitore che, chiedendo che sia ridotta, o azzerata, la misura dell’assegno posto a suo carico, mira a contrastare
quell’interesse, per la cui tutela è disposta la garanzia della partecipazione del p.m.
Cass. civ. Sez. I, 29 maggio 1999, n. 5262 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale, l’art. 155 c.c. nel rimettere alle determinazioni di entrambi i coniugi “le scelte di maggior
interesse per i figli”, non impone, riguardo ad esse, alcuno specifico onere di informazione al genitore affidatario, dovendo tale
onere ritenersi implicitamente gravante su quest’ultimo (sempre che il suo adempimento non rischi di risolversi in un danno
per il minore in relazione alla indifferibilità della scelta) nel solo caso in cui l’informazione sia necessaria affinché il genitore non
affidatario possa partecipare alla decisione con riguardo ad eventi eccezionali ed imprevedibili. Ne consegue che, nelle scelte “di
maggior interesse” della vita quotidiana del minore – quali, di regola, quelli attinenti alla sua istruzione, in relazione ai quali l’art.
155 citato prevede espressamente un dovere di vigilanza del coniuge non affidatario – ciascun genitore, in ogni caso ed in ogni
tempo, ha un autonomo potere di attivarsi nei confronti dell’altro per concordarne le eventuali modalità, e, in difetto, ricorrere
all’autorità giudiziaria.
Cass. civ. Sez. I, 5 maggio 1999, n. 4459 (Famiglia e Diritto, 1999, 4, 318, nota di DELCONTE)
Il genitore cui sono affidati i figli ha l’esercizio esclusivo della potestà, mentre soltanto le decisioni di maggiore interesse devono
essere adottate da entrambi i genitori. Occorre dunque distinguere il concetto di “spese straordinarie” da quello di “scelte straordinarie”
(rectius “decisioni di maggiore interesse”) per cui soltanto nel secondo caso il coniuge non affidatario può intervenire
nell’interesse dei figli. Di conseguenza non vi è a carico del coniuge affidatario alcun obbligo di previa concertazione con l’altro
coniuge sulla determinazione delle spese straordinarie, nei limiti in cui esse non implichino decisioni di maggiore interesse dei figli.
La statuizione giudiziale, con la quale venga posto a carico del coniuge non affidatario l’onere delle spese straordinarie documentate
sostenute nell’interesse dei figli, non contrasta, in sé considerata, con la regola che sancisce il concorso di entrambi i
genitori nelle decisioni di maggiore interesse per la prole.
Non sussiste, alcun obbligo a carico del coniuge affidatario di concordare anticipatamente con l’altro coniuge, l’ammontare delle
spese straordinarie, nei limiti in cui esse non implichino decisioni di maggiore interesse.
Il concetto di “spese straordinarie” è ben distinto dalla nozione “decisioni di maggiore interesse” per i figli (che, a norma dell’art.
6, comma 4, legge n. 898 del 1970 vanno adottate da entrambi i genitori anche allorché il genitore affidatario abbia l’esercizio
esclusivo della potestà sugli stessi). Pertanto, il provvedimento con il quale il tribunale, nel determinare il modo e la misura
con cui il genitore non affidatario deve contribuire al mantenimento dei figli, ponga a carico di detto genitore l’intero importo delle spese straordinarie, adeguatamente documentate, sostenute dall’altro coniuge nell’interesse dei figli, deve considerarsi
legittimo qualora pur, escludendo un obbligo di concertazione con il padre in ordine alle predette spese, non lo estrometta dalle
decisioni di maggiore interesse per i figli, in quanto, per le erogazioni involgenti siffatte decisioni, resta salvo il diritto del padre
di concorrere ad assumerle.
Cass. civ. Sez. I, 18 febbraio 1999, n. 1353 (Famiglia e Diritto, 1999, 5, 455, nota di MORELLO DI GIOVANNI)
L’obbligo di mantenere il figlio non cessa automaticamente con il raggiungimento della maggiore età, ma si protrae, qualora
questi, senza sua colpa, divenuto maggiorenne, sia tuttavia ancora dipendente dai genitori. Ne consegue che, in tale ipotesi, il
coniuge separato o divorziato, già affidatario è legittimato, iure proprio (ed in via concorrente con la diversa legittimazione del
figlio, che trova fondamento nella titolarità, in capo a quest’ultimo, del diritto al mantenimento), ad ottenere dall’altro coniuge
un contributo per il mantenimento del figlio maggiorenne.
Cass. civ. Sez. I, 29 gennaio 1999, n. 782 (Famiglia e Diritto, 1999, 3, 295)
L’ordinanza con la quale il presidente del tribunale pronunci, ai sensi dell’art. 708 c.p.c., i provvedimenti temporanei ed urgenti
di contenuto economico nell’interesse dei coniugi e della prole non costituisce titolo per la emanazione di una successiva ingiunzione
di pagamento ai sensi dell’art. 633 stesso codice, trattandosi di provvedimento (esaminabile soltanto nel contesto
del procedimento cui accede) autonomamente presidiato da efficacia esecutiva, tale da assicurare sufficiente garanzia di realizzazione
dell’interesse del creditore. Non induce a diverse conclusioni la circostanza che i provvedimenti temporanei emessi
dal presidente del tribunale ai sensi dell’art. 708 citato non hanno natura di sentenza e non sono, pertanto idonei a formare
regiudicata, atteso che anche in relazione ai giudizi di separazione ed ai provvedimenti in essi adottati si configura un sistema di
preclusioni (litispendenza per il credito oggetto di pronuncia non ancora passata in giudicato, preclusione da regiudicata quando
la litispendenza sia cessata a seguito di sentenza che assorbe i precedenti provvedimenti interinali ovvero per estinzione del
processo) non rimuovibili se non con i mezzi e nelle forme previste dalla legge (revisione ex art. 710 c.p.c. avverso la sentenza
definitiva, emissione di altri provvedimenti a seguito di un nuovo ricorso per separazione personale in caso di estinzione del
primo processo ex art. 189 disp. att. c.p.c.).
Cass. civ. Sez. I, 5 dicembre 1998, n. 12333 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione dei coniugi e di cessazione degli effetti civili del matrimonio, il diritto alla corresponsione dell’assegno
di mantenimento, in quanto avente ad oggetto più prestazioni autonome, distinte e periodiche, si prescrive non a decorrere da
un unico termine rappresentato dalla data della pronuncia della sentenza di separazione o di cessazione degli effetti civili del
matrimonio, bensì dalle singole scadenze di pagamento, in relazione alle quali sorge, di volta in volta, l’interesse del creditore
a ciascun adempimento.
Cass. civ. Sez. I, 29 ottobre 1998, n. 10803 (Famiglia e Diritto, 1999, 3, 263, nota di CAMPUS)
Nel procedimento di divorzio fra coniugi con figli minori o incapaci, a norma degli art. 4 e 5 legge n. 898 del 1970 (come novellati
dalla legge n. 74 del 1987), il p.m. è litisconsorte necessario in concorrenza con le parti private ed è titolare di un autonomo
potere di impugnazione in relazione agli interessi dei suddetti figli.
Cass. civ. Sez. I, 8 settembre 1998, n. 8868 (Giur. It., 1999, 916, nota di BARBIERA)
Se una sentenza attribuisce a uno dei coniugi separati col quale convivono i figli minori un assegno per il loro mantenimento, il
raggiungimento della maggiore età dei figli senza l’acquisizione di indipendenza economica non estingue il diritto del genitore
convivente a pretendere l’assegno di mantenimento in concorso alternativo coi figli.
Il principio generale di tutela della prole, desumibile da varie norme dell’ordinamento ( art. 30 cost., art. 147, 148, 155, comma
4, c.c., art. 6, l. n. 898 del 1970, come modificato dalla l. n. 74 del 1987) che porta ad assimilare la posizione del figlio divenuto
maggiorenne, ma tuttora dipendente non per sua colpa dai genitori, a quella del figlio minore, e che impone di ravvisare
la protrazione dell’obbligo di mantenimento, oltre che di educazione e di istruzione, fino al momento in cui il figlio stesso abbia
raggiunto una propria indipendenza economica, ovvero versi in colpa per non essersi messo in condizione di conseguire un titolo
di studio o di procurarsi un reddito mediante l’esercizio di un’idonea attività lavorativa, o per avere detta attività ingiustificatamente rifiutato comporta che il coniuge separato o divorziato è legittimato (in via concorrente con la diversa legittimazione del figlio maggiorenne, che trova il suo fondamento nella titolarità del diritto al mantenimento) ad ottenere “iure proprio” dall’altro coniuge un contributo per il mantenimento del figlio maggiorenne con esso convivente e che non sia ancora in grado di procurarsi autonomi mezzi di sostentamento.
Corte cost. 13 maggio 1998, n. 166 (Giur. Cost., 1998, 1419)
Il primo obbligo enunciato dall’art. 147 del codice civile consiste in quello di mantenimento della prole: è questo un dovere inderogabile, che nella sua concreta attuazione è commisurato in proporzione alle rispettive sostanze dei genitori e alle capacità di lavoro di ciascuno.
Cass. civ. Sez. I, 11 marzo 1998, n. 2670 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligo dei genitori di concorrere tra loro secondo le regole dell’art. 148 c.c. al mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento della maggiore età, ma continua invariato finché i genitori o il genitore interessato non provi che il figlio ha raggiunto l’indipendenza economica oppure che è stato da loro posto nella concreta posizione di poter essere autosufficiente, ma non ne abbia tratto profitto per sua colpa. Ne consegue che il genitore il quale contesta la sussistenza del proprio obbligo di mantenimento nei confronti di figli maggiorenni che non svolgono attività lavorativa retribuita, è tenuto a fornire la prova della condotta colpevole del figlio che persista in un atteggiamento d’inerzia nella ricerca di un lavoro compatibile con le sue attitudini e la sua professionalità, ovvero di rifiuto di corrispondenti occasioni di lavoro.
Cass. civ. Sez. I, 8 novembre 1997, n. 11025 (Famiglia e Diritto, 1998, 2, 182)
Il dovere di mantenere, istruire ed educare la prole, secondo il precetto di cui all’art. 147 c.c., impone ai genitori, anche in caso di separazione, di far fronte ad una molteplicità di esigenze dei figli, certamente non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma inevitabilmente estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, alla assistenza morale e materiale, alla opportuna predisposizione – fin quando la loro età lo richieda – di una stabile organizzazione domestica, adeguata a rispondere a tutte le necessità di cura e di educazione, mentre il parametro di riferimento, ai fini della corretta determinazione del rispettivo concorso negli oneri finanziari, è costituito, giusto disposto dell’art. 148, non soltanto dalle “rispettive sostanze”, ma anche dalla rispettiva capacità di lavoro, professionale o casalingo, di ciascun coniuge, con espressa valorizzazione non soltanto delle risorse economiche individuali, ma anche delle accertate potenzialità reddituali. Ne deriva che la fissazione, da parte del giudice di merito, di una somma quale contributo per il mantenimento di un figlio minore può legittimamente venir correlata non tanto alla quantificazione delle entrate derivanti dall’attività professionale svolta dal genitore non convivente, quanto piuttosto ad una valutazione complessiva del minimo essenziale per la vita e la crescita di un bambino dell’età suindicata.
Cass. pen. Sez. VI, 31 ottobre 1996, n. 1071 (Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1999, 1111 nota di ZAGNONI BONILINI)
Il rinvio dell’art. 12 sexies l. 1 dicembre 1970, n. 898 (disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio), come modificato dall’art. 21 della legge 6 marzo 1987, n. 74, deve intendersi fatto alle pene previste dal comma 2 dell’art. 570 c.p., trattandosi di violazione di obbligo di natura economica e non di assistenza morale. Ne consegue l’obbligo di irrogare anche la pena pecuniaria prevista congiuntamente a quella detentiva.
Corte cost., 25 giugno 1996, n. 214 (Famiglia e Diritto, 1996, 5, 424, nota di CARBONE)
È costituzionalmente illegittimo – per contrasto con l’art. 30, comma 3 della costituzione l’art. 70 c.p.c. nella parte in cui non prescrive l’intervento obbligatorio del pubblico ministero nei giudizi tra genitori naturali che comportino “provvedimenti relativi ai figli”, nei sensi di cui all’articolo 9 della legge 1 dicembre 1970, n. 898 e 710 c.p.c., come risulta a seguito della sentenza n. 416 del 1992.
Cass. civ. Sez. I, 23 marzo 1995, n. 3402 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’obbligo degli ascendenti di fornire ai genitori i mezzi necessari affinché possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli – che investe contemporaneamente tutti gli ascendenti di pari grado di entrambi i genitori – va inteso non solo nel senso che l’obbligazione degli ascendenti è subordinata e, quindi, sussidiaria rispetto a quella, primaria, dei genitori, ma anche nel senso che agli ascendenti non ci si possa rivolgere per un aiuto economico per il solo fatto che uno dei due genitori non dia il proprio contributo al mantenimento dei figli, se l’altro genitore è in grado di mantenerli.
Cass. civ. Sez. I, 28 giugno 1994, n. 6215 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il principio generale di tutela della prole, desumibile da varie norme dell’ordinamento ( art. 30 cost., art. 147, 148, 155 comma 4 c.c., art. 6 legge n. 898 del 1970, come modificato dalla legge n. 74 del 1987) – che porta ad assimilare la posizione del figlio divenuto maggiorenne, ma tutt’ora dipendente non per sua colpa dai genitori, a quella del figlio minore, e che impone di ravvisare la protrazione dell’obbligo di mantenimento, oltre che di educazione e di istruzione, fino al momento in cui il figlio stesso abbia raggiunto una propria indipendenza economica, ovvero versi in colpa per non essersi messo in condizione di conseguire un titolo di studio o di procurarsi un reddito mediante l’esercizio di un’idonea attività lavorativa, o per avere detta attività ingiustificatamente rifiutato – comporta che il coniuge separato o divorziato è legittimato (in via concorrente con la diversa legittimazione del figlio maggiorenne, che trova il suo fondamento nella titolarità del diritto al mantenimento) ad ottenere “iure proprio” dall’altro coniuge un contributo per il mantenimento del figlio maggiorenne con esso convivente e che non sia ancora in grado di procurarsi autonomi mezzi di sostentamento.
Corte cost., 9 novembre 1992, n. 416 (Giur. It., 1993, I,1, 1152, nota di DALMOTTO)
È costituzionalmente illegittimo l’art. 710 c.p.c., nel testo sostituito dall’art. 1 della legge 29 luglio 1988, n. 331, nella parte in cui non prevede la partecipazione del pubblico ministero per la modifica dei provvedimenti riguardanti la prole dei coniugi separati.
Cass. pen. Sez. VI, 21 novembre 1991, n. 479 (Riv. Pen., 1992, 449 nota di ALIBRANDI)
In tema di violazione degli obblighi di assistenza familiare, le diverse ipotesi previste dall’art. 570 c. p. non configurano una pluralità di reati distinti, ma pur nella varietà dei fatti incriminabili, si riferiscono ad un unico titolo di reato, avente come contenuto fondamentale tipico l’inosservanza cosciente e volontaria dei vari obblighi di assistenza familiare scaturenti dal vincolo matrimoniale e dal rapporto di parentela; da ciò consegue che è erroneo voler far rientrare nella previsione di cui al 1° comma, del suddetto art. 570 c. p. il comportamento di colui che corrisponda al coniuge separato l’assegno di mantenimento per il figlio minore a questi affidato in una misura leggermente inferiore a quella fissata all’atto della separazione e comunque sufficiente a garantire al predetto minore i mezzi di sussistenza in quanto, in base alla formulazione complessiva dell’articolo di legge in questione, l’unico comportamento penalmente rilevante del coniuge obbligato al versamento di un assegno di mantenimento in favore dell’altro coniuge dal quale viva separato, o dei figli minori od inabili a questi affidati, si realizza allorché il versamento dell’assegno venga del tutto omesso, o ne sia ridotto l’importo in misura tale da non garantire i mezzi di sussistenza ai beneficiari dell’assegno.
Cass. civ. Sez. I, 29 aprile 1991, n. 4722 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ordinanza con la quale il presidente del tribunale dà, ai sensi dell’art. 708 c.p.c. i provvedimenti temporanei ed urgenti di contenuto economico nell’interesse dei coniugi e della prole, non costituisce titolo per la pronuncia di ingiunzione di pagamento ai sensi dell’art. 633 c.p.c., trattandosi di provvedimento che può formare oggetto di esame soltanto nel contesto del procedimento cui accede e che è autonomamente presidiato da efficacia esecutiva che assicura sufficiente garanzia di realizzazione dell’interesse del creditore.
Cass. civ. Sez. I, 21 maggio 1988, n. 3541 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nelle controversie riguardanti la modificazione, circa il mantenimento della prole, delle condizioni della separazione dei coniugi, che spettano per ragioni di materia alla cognizione non del tribunale per i minorenni, ma del tribunale ordinario (da individuarsi secondo le comuni regole sulla competenza territoriale fissate dagli art. 18 segg. c. p. c.), deve escludersi l’obbligatorietà dell’intervento del pubblico ministero, in difetto di espressa previsione.
Cass. civ. Sez. I, 26 febbraio 1988, n. 2043 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il contributo di mantenimento cui il coniuge non affidatario è tenuto a favore dei figli in caso di separazione o di divorzio non è governato né dal principio di disponibilità né dal principio della domanda, presupposti dell’ordinario processo civile, essendo ilgiudice titolare al riguardo di un potere-dovere improntato a difesa di un superiore interesse dello stato alla tutela e alla cura dei minori; nell’esercizio di tale potere, pertanto, il giudice non ha bisogno di domanda, né è vincolato dagli accordi fra i coniugi, sia per la determinazione dell’assegno, sia per la sua eventuale indicizzazione, potendo procedere d’ufficio alla sua rivalutazione anche in appello.
Corte cost., 18 febbraio 1988, n. 186 (Dir. Famiglia, 1988, 700 nota di MOROZZO DELLA ROCCA)
È in contrasto col principio di eguaglianza la predisposizione, per i coniugi separati consensualmente, di garanzie patrimoniali minori di quelle previste per i coniugi separati con sentenza del giudice; pertanto, l’art. 158 c. c. è incostituzionale, per violazione dell’art. 3 cost., nella parte in cui non prevede che il decreto di omologazione della separazione consensuale dei coniugi costituisca titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, ai sensi dell’art. 2818 c. c., come lo costituisce, ai sensi dell’art. 156, 5° comma, cod. cit., la sentenza che pronunzia la separazione personale dei coniugi.

MANTENIMENTO DEI FIGLI M

SOSPENSIONE DELLA PRESCRIZIONE
(tra coniugi, tra parti dell’unione civile, tra conviventi di fatto)
di Gianfranco Dosi

I. La sospensione della prescrizione tra coniugi (art. 2941, n. 1, c.c.) si applica anche ai coniugi separati?
II. C’è sospensione della prescrizione tra parti dell’unione civile?
III. C’è sospensione della prescrizione tra conviventi di fatto?

La sospensione della prescrizione tra coniugi si applica anche ai coniugi separati?
L’art. 2941 c.c. prevede al n. 1 la sospensione della prescrizione tra coniugi la cui ratio è pacificamente ricondotta alla inopportunità che tra marito e moglie ci si debba fare causa o si debbano compiere atti interruttivi della prescrizione per evitare che un eventuale diritto in contestazione resti prescritto.
Fino al 2014 la giurisprudenza ha monoliticamente ritenuto che la sospensione della prescrizione “trova applicazione anche durante il regime di separazione personale, il quale non implica il venir meno del rapporto di coniugio, ma solo una attenuazione del vincolo” (Cass. civ. Sez. III, 1 aprile 2014, n. 7533; Cass. civ. 23 agosto 1985, n. 4502; Cass. civ. Sez. I, 19 giugno 1971, n. 1883).
Era stata la Corte costituzionale a impostare l’orientamento in questione allorché aveva dichiarato “infondata la questione di costituzionalità dell’art. 2941, n. 1, cod. civ., per contrasto con l’art. 3 Cost., nella parte in cui dispone che rimane sospesa la prescrizione fra coniugi anche se legalmente separati” (Corte cost. 19 febbraio 1976, n. 35). In tale occasione era stata ipotizzata dalla Corte d’appello di Palermo la violazione del precetto costituzionale dell’eguaglianza, sul rilievo dell’ingiustificato privilegio che verrebbe riconosciuto al coniuge separato, nei rispetti della generalità degli altri cittadini, con l’esonero da ogni attività o cura e persino dalla semplice messa in mora per la tutela dei propri diritti nei confronti dell’altro coniuge. La Corte ritenne la questione infondata osservando che, pur tenuto conto delle limitazioni degli effetti del vincolo matrimoniale che il regime di separazione personale comporta, è indubitabile che, nei rapporti reciproci (anche patrimoniali), la posizione dei coniugi, finché il matrimonio non sia dichiarato nullo o sciolto per le cause previste dall’ordinamento giuridico, resta, comunque, qualificata dal perdurante (anche se in forma attenuata) vincolo coniugale. Tale qualificazione – diversificando la situazione esaminata da quella del rapporto che intercorra tra soggetti non coniugati – esclude, evidentemente, che sussista la dedotta violazione dell’art. 3 della Costituzione: in quanto appunto, le situazioni comparate non sono tra loro omogenee. La disciplina impugnata – continuavano i giudici – appare, d’altra parte, pienamente legittima anche sotto il profilo della intrinseca razionalità. Ed infatti lo stato di separazione pur rivelando una incrinatura dell’unità familiare, non ne implica la definitiva frattura: potendo anche evolversi nel senso della ricostituzione (mediante la conciliazione) della coesione familiare. E non è irrazionale che, per salvaguardare, appunto, nei limiti del possibile, tale ultima eventualità, il legislatore comprenda nella disciplina della sospensione della prescrizione dettata dall’art. 2941, n. 1, cod. civ. l’ipotesi che i coniugi siano separati, esonerandoli così dal compiere atti – come quelli necessari ad interrompere la prescrizione dei rispettivi diritti che potrebbero, invece, inasprire le ragioni del contrasto.
A questo orientamento si adeguò anche la giurisprudenza di merito Trib. Bologna Sez. I, 21 maggio 2004; Trib. Milano, 10 febbraio 1999 anche se non sono mancate prese di posizione contraria come Trib. Bari Sez. II, 28 febbraio 2012 secondo cui la sospensione della prescrizione è da considerare sussistente ed operante solo fino a quando lo stato del coniuge coincida con la convivenza coniugale “dovendo ritenersi oramai superata l’interpretazione che riteneva applicabile la sospensione anche dopo l’intervenuta separazione”.
Nel 2014 con due sentenze della prima sezione civile la Corte di cassazione aderisce improvvisamente all’orientamento che limita il periodo di sospensione fino alla separazione.
2
Il principio viene affermato dapprima da Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2014, n. 7981 secondo cui l’interpretazione della legge deve e può avere anche una funzione evolutiva ed adeguatrice, nel cui ambito ben può realizzarsi un risultato di tipo restrittivo, nel senso di ritenere, con riferimento al caso in esame, che la norma contenuta nell’art. 2941 c.c., n. 1, si riferisca alla vincolo coniugale pienamente inteso, con esclusione del regime della separazione personale.
In sintesi, la Corte ritiene contraddittorio rinvenire la stessa “ratio” nelle diverse ipotesi delle azioni esercitabili fra coniugi nel corso della convivenza matrimoniale e dopo la separazione “in quanto, mentre nel primo caso appare giustificata la riluttanza ad esperire azioni giudiziarie nei confronti del coniuge convivente, così turbando l’armonia familiare, nel secondo, non solo all’armonia – laddove si prescinda da una eventuale riconciliazione, in realtà abbastanza rara – è subentrata una situazione di crisi conclamata, ma, proprio nell’ambito di essa, sono state necessariamente esperite le azioni giudiziarie correlate alla crisi coniugale. Deve anzi porsi in evidenza come negli ultimi anni l’evoluzione del quadro normativo e l’elaborazione giurisprudenziale (si pensi alla responsabilità endo-familiare) abbiano favorito l’accrescersi delle azioni giudiziarie relative alla soluzione di controversie correlate alla crisi familiare, cui ha fatto riscontro, anche sotto il profilo procedurale, un significativo processo di unificazione dei termini e delle modalità di esperimento delle azioni relative alla separazione personale e allo scioglimento del matrimonio o alla cessazione dei suoi effetti civili. Laddove, poi, viene richiamata la mera attenuazione, nel regime di separazione, del vincolo matrimoniale, non sembra che si sia considerato come, al tenue filo della speranza di una riconciliazione, siano da contrapporre effetti di natura giuridica che in realtà depongono nel senza di una sostanziale esautorazione dei principali effetti del vincolo stesso. Non rileva, invero, soltanto il venir meno della convivenza, circostanza già di per sé non ostativa all’instaurazione fra coniugi separati di azioni giudiziarie, che di certo, come già rilevato, non possono determinare una crisi familiare già conclamata, quanto la sopravvenienza alla separazione di rilevanti conseguenze di natura giuridica, tali da consentire una sostanziale assimilazione alla situazione che caratterizza gli ex coniugi, come il venir meno della presunzione di paternità ove la nascita di un figlio intervenga dopo il decorso di trecento giorni, ovvero la sospensione degli obblighi della fedeltà e di collaborazione.
L’interpretazione viene poi ripresa e confermata subito dopo da Cass. civ. Sez. I, 20 agosto 2014, n. 18078 la quale, dopo aver ribadito – in sintonia con la giurisprudenza sul punto – che il termine di prescrizione del diritto all’assegno di mantenimento ha ad oggetto più prestazioni autonome, distinte e periodiche, e decorre non unitariamente dal provvedimento che ha previsto quell’assegno, bensì da ciascuna delle singole scadenze di pagamento” aggiungeva “senza che operi tra i coniugi separati la sospensione della prescrizione disposta dall’art. 2941, n. 1, c.c.”. La motivazione di quest’ultima affermazione è che deve prevalere sul criterio ermeneutico letterale un’interpretazione conforme alla “ratio legis”, da individuarsi tenuto conto dell’evoluzione della normativa e della coscienza sociale e, quindi, della valorizzazione delle posizioni individuali dei membri della famiglia rispetto alla conservazione dell’unità familiare e della tendenziale equiparazione del regime di prescrizione dei diritti post-matrimoniali e delle azioni esercitate tra coniugi separati. In questa prospettiva nel regime di separazione non può ritenersi sussistente la riluttanza a convenire in giudizio il coniuge, collegata al timore di turbare l’armonia familiare, poiché è già subentrata una crisi conclamata e sono già state esperite le relative azioni giudiziarie, con la conseguente cessazione della convivenza, il venir meno della presunzione di paternità di cui all’art. 232 cod. civ. e la sospensione degli obblighi di fedeltà e collaborazione.
Pertanto il principio oggi che appare prevalente nella giurisprudenza – senza naturalmente che si possano escludere nuovi cambiamenti interpretativi – è nel senso che dopo la separazione non sussistono più le ragioni che possono giustificare la sospensione della prescrizione tra coniugi. E’ appena il caso di aggiungere che a tal fine si deve evidentemente fare riferimento al giudicato sullo status (anche conseguente a sentenza non definitiva) ovvero alla data dell’accordo di negoziazione. A tale ultimo proposito si ricorda che l’art. 3 della legge sul divorzio come modificata dall’art. 12, comma 4, del Decreto-legge 12 settembre 2014, n.132, con le correzioni apportate dalla legge di conversione 10 novembre 2014, n. 162 prevede come termine di decorrenza degli effetti della separazione quello della “data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita dagli avvocati” ovvero quello della “data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile”.
II
C’è sospensione della prescrizione tra parti dell’unione civile?
La risposta positiva all’interrogativo se tra le parti dell’unione civile trovi applicazione la sospensione della prescrizione analogamente a quanto per i coniugi prevede l’art. 2941, n. 1, c.c. è abbastanza semplice.
Infatti la legge 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze) all’art. 1 comma 18, prevede espressamente che “La prescrizione rimane sospesa tra le parti dell’unione civile”, con ciò eliminando qualsiasi dubbio sulla risposta all’interrogativo.
Un problema analogo a quello visto per i coniugi, se cioè la sospensione operi solo nel corso del rapporto nemmeno si pone per le unioni civili in quanto il legislatore non ha previsto l’istituto della separazione ma solo la morte e il divorzio 1e pertanto si può ritenere che soltanto questi eventi determino la cessazione del periodi di sospensione della prescrizione. In caso di divorzio la sospensione consegue al giudicato sullo status (ovvero coincide con la data certificata dell’accordo di negoziazione o con la data della dichiarazione davanti all’ufficiale di stato civile) e non alla comunicazione ex art. 1, comma 23, legge 76/2016 della volontà di scioglimento effettuata all’ufficiale dello stato civile o alla domanda giudiziale.
III
C’è sospensione della prescrizione tra conviventi di fatto?
Nel 1996 il Tribunale di Bolzano sollevò la questione di costituzionalità dell’art. 2941, n. 1, c.c. nella parte n cui non prevede che la sospensione della prescrizione trovi applicazione ai conviventi di fatto, determinando così una un’irragionevole disparità di trattamento tra coniugi e conviventi more uxorio.
La Corte costituzionale dichiarò la questione non fondata (Corte cost. 29 gennaio 1998, n. 2) osservando che l’istituto della prescrizione è finalizzato ad un obiettivo di primaria importanza, che è quello di garantire certezza dei rapporti giuridici, facendo venir meno il diritto non esercitato per un determinato periodo di tempo. In tale prospettiva la sospensione della prescrizione si caratterizza per la peculiarità costituita dalla tassatività dei casi previsti dalla legge. Se infatti ogni diritto, salvo specifiche eccezioni, “si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge” (art. 2934 cod. civ.), ne deriva coerentemente che non è possibile riconoscere ipotesi di sospensione che non siano espressamente regolate dal codice civile o da altre norme speciali in materia. È per questo che l’art. 2941 cod. civ. contiene un elenco ben determinato di casi, enucleabili in base a rigorosi criteri formali e giustificati dalla particolarità delle situazioni ivi previste.
Ciononostante il carattere eccezionale della sospensione della prescrizione non impedisce di vagliare la legittimità costituzionale di ingiustificate omissioni da parte del legislatore sotto un diverso profilo ed entro precisi limiti. Già in materia di privilegio – istituto assimilabile a quello in esame sotto l’aspetto della eccezionalità – la Corte in passato aveva rilevato (Corte cost. 84/1992) che “mentre è possibile, in tesi, sindacare – all’interno di una specifica norma attributiva di un privilegio – la ragionevolezza della mancata inclusione, in essa, di fattispecie identiche od omogenee a quella cui la causa di prelazione è riferita, certamente non è consentito invece utilizzare lo strumento del giudizio di legittimità per introdurre (…) una causa di prelazione ulteriore”. In altre parole, se esorbita dai compiti del giudice delle leggi quello di creare una nuova fattispecie di sospensione della prescrizione, deve ritenersi lecito sindacare l’omissione legislativa nell’ambito di un’ipotesi già determinata; ma in questo caso, com’è ovvio, la norma richiamata deve costituire un valido tertium comparationis, tale da rendere illegittima l’omissione e conseguentemente doverosa la sentenza additiva della Corte.
Poste queste premesse, la Corte osserva che – anche sotto questo profilo – la questione è infondata per un duplice ordine di considerazioni: a) perché la famiglia legittima, essendo una realtà diversa dalla famiglia di fatto, non costituisce un adeguato tertium comparationis; b) perché la sospensione della prescrizione implica precisi elementi formali e temporali che si ravvisano nel coniugio e non nella libera convivenza.
La Corte ribadisce che il rapporto coniugale implica, secondo quanto previsto dalla legge, una serie di potenzialità che non si esauriscono nel mero dato materiale della convivenza accompagnato dall’affectio pur verificabile anche nel rapporto more uxorio. I diritti e i doveri inerenti al matrimonio si caratterizzano per la certezza e la disciplina legale del rapporto su cui si fondano; e da ciò consegue che la non omogeneità delle due situazioni non consente di estendere dall’una all’altra le regole sulla sospensione della prescrizione.
D’altronde la stessa natura della prescrizione – istituto finalizzato a conferire stabilità a rapporti patrimoniali – impone per il decorso dei termini l’adozione di parametri di riferimento certi ed incontestabili, quali possono essere offerti soltanto dall’esistenza o dal venir meno di un vincolo giuridico quale il matrimonio.
Da quanto esposto deriva che nella norma denunziata non sussiste alcuna violazione dell’art. 3 della Costituzione.
Il giudizio di non fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 2941, n. 1, c.c., nella parte in cui non prevede la sospensione della prescrizione tra conviventi, viene, perciò, fondato, in sostanza, in questa sentenza, sugli stessi principi utilizzati nella stragrande maggioranza dei casi in cui la Corte costituzionale ha tenuto separati matrimonio e convivenza di fatto, ritenendoli due contesti di vita, il primo con proprie regole e il secondo senza regole, tra loro non equiparabili. Pertanto non potrebbe la Corte, in questa situazione, scrutinare la eventuale illegittimità dell’esclusione dell’applicabilità della norma sotto il profilo della violazione del principio di uguaglianza.
Dopo la legge 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze) siamo proprio sicuri che questa conclusione possa ancora valere?
Già prima di tale legge la convivenza di fatto era stata al centro negli ultimi decenni di una progressiva attribuzione di rilevanza giuridica come formazione sociale (art. 2 Cost.) all’interno della quale vanno garantiti doveri di solidarietà familiare e diritti fondamentali della persona. Ed è oggi affermazione ormai assolutamente pacifica che l’art. 2 della Costituzione e l’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo tutelano il diritto alla vita familiare non limitatamente alle relazioni basate sul matrimonio.
Nella stessa legislazione, ancorché in maniera disorganica, sono nel tempo emersi segnali sempre più significativi, in specifici settori, della rilevanza della famiglia di fatto. Sotto tale profilo vanno richiamate naturalmente in primo luogo la riforma della filiazione operata con legge 10 dicembre 2012, n. 219, con cui è stata abolita ogni residua discriminazione tra figli “legittimi” e “naturali”; la legge 8 febbraio 2006, n. 54, che, introducendo l’affidamento condiviso dei figli in sede separazione e divorzio, ha esteso la relativa disciplina ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati; la 1egge 19 febbraio 2004, n. 40, che all’art. 5 prevede l’accesso alle tecniche di fecondazione assistita da parte delle coppie di fatto; la legge 9 gennaio 2004, n. 6, che, in relazione ai criteri, di cui all’art. 408 c.c., per la scelta dell’amministratore di sostegno, prevede anche che la stessa cada sulla persona stabilmente convivente con il beneficiario, nonché, all’art. 5, prevede, in relazione all’art. 417 c.c., che l’interdizione e l’inabilitazione siano promosse dalla persona stabilmente convivente; la legge 4 aprile 2001, n. 154, che ha introdotto nel codice civile gli artt. 342-bis e 342-ter, estendendo al convivente il regime di protezione contro gli abusi familiari; la legge 28 marzo 2001, n. 149, art. 7, che, sostituendo l’art. 6, comma 4, della legge 4 maggio 1983, n. 184, ha previsto che il requisito della stabilità della coppia di adottanti risulti soddisfatto anche quando costoro abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni.
Ebbene in questo contesto la legge la legge 20 maggio 2016, n. 76 amplia in modo sensibile le tutele e le garanzie già riconosciute, costruendo uno statuto giuridico della convivenza di fatto che, pur differenziandosi rispetto a quello da quello del matrimonio o dell’unione civile, costituisce tuttavia una regolamentazione completa di un assetto di relazioni umane primarie (art. 2 della Costituzione) con proprie “regole giuridiche” e una propria disciplina della “stabilità”, esattamente i due aspetti che la Corte costituzionale ha sempre ritenuto finora mancanti per costruire assonanze con il matrimonio idonee a scrutinare disuguaglianze irragionevoli e pertanto illegittime (art. 3 della Costituzione).
Il legislatore definisce, infatti, i conviventi di fatto come persone unite stabilmente da legami affettivi di “reciproca assistenza morale e materiale” definendone i presupposti e le regole di visibilità e di certezza 2.
Questo è il nuovo statuto giuridico dei conviventi di fatto
1) In primo luogo lo status di convivente di fatto è equiparato a quello di coniuge per tutta una serie diritti connessi alla vita sociale (diritti spettanti al coniuge nell’ordinamento penitenziario e nel settore in senso ampio sanitario: commi 38 – 40).
2) In secondo luogo il convivente di fatto acquisisce un diritto di abitazione – sia pure di durata limitata – in caso di morte del convivente proprietario, nonché un diritto di successione nel contratto di locazione in caso di recesso del convivente conduttore e altri diritti nel settore dell’assegnazione di alloggi di edilizia popolare (commi 43 – 45).
3) Il convivente di fatto acquista il diritto agli utili, agli acquisti e agli incrementi se collabora stabilmente nell’impresa familiare del partner (comma 46 che introduce nel codice civile l’art. 230-ter).
4) Il convivente di fatto è equiparato al coniuge nel settore dell’interdizione e dell’amministrazione di sostegno (commi 47 e 48).
5) Il convivente di fatto è equiparato al coniuge in caso di decesso derivante da fatto illecito altrui quanto ai criteri di risarcimento del danno (comma 49).
6) I conviventi di fatto possono regolamentare alcuni reciproci rapporti patrimoniali (specificamente le sole modalità di contribuzione alla vita in comune e il regime della comunione dei beni) con efficacia erga omnes attraverso un “contratto di convivenza” (commi 50 – 64).
7) Il convivente in stato di bisogno acquisisce al momento della cessazione della convivenza il diritto ad una prestazione alimentare a carico dell’altro sia pure proporzionata alla durata della convivenza (comma 65).
A tutto questo – che è l’effetto della nuova legge – si aggiungono i diritti collegati allo stato di convivente già riconosciuti dalla giurisprudenza.
La nuova legge contiene un’elencazione di diritti che hanno natura inderogabile e che non esauriscono lo statuto giuridico della convivenza di fatto in quanto la legge integra con le nuove norme uno statuto giuridico che è più ampio perché comprende anche diritti di natura personale e patrimoniale già riconosciuti ai conviventi, come su prima detto, da leggi precedenti, oltre che da una cospicua giurisprudenza.
Rimangono perciò confermati tutti i diritti riconosciuti altrove ai conviventi. Per esempio nel settore degli ordini di protezione contro gli abusi familiari, nel campo della procreazione medicalmente assistita, nel settore dei trapianti di organi, nel computo del triennio di vita comune previsto per i coniugi per l’adozione legittimante, e in tutti gli altri contesti in cui alla convivenza è attribuita dall’ordinamento già da tempo rilevanza giuridica.
In particolare rimane certamente confermato il principio, ribadito più volte dalla giurisprudenza, secondo cui la violazione dei diritti fondamentali della persona è configurabile anche all’interno di una convivenza di fatto (nei termini di stabilità precisati dalla nuova legge), in considerazione dell’irrinunciabilità del nucleo essenziale di tali diritti riconosciuti ai sensi dell’art. 2 della costituzione (Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2013, n. 15481).
Ove non siano indicati infatti specifici diritti e doveri e questi non siano o non siano stati ancora riconosciuti o siano stati addirittura negati anche dalla giurisprudenza, non è affatto da escludere una funzione promozionale della nuova legge. Si pensi per esempio, appunto, alla sospensione della prescrizione tra coniugi, ma anche ai patti di famiglia, alla pensione di reversibilità.
I riferimenti al regolamento anagrafico contenuti nella nuova legge sono poi decisivi per ritenere esistenti anche precise regole di visibilità, di certezza e di accertamento della stabilità, anche se, naturalmente, a differenza di quanto previsto per il matrimonio e per le unioni civili l’accesso alla convivenza di fatto non prevede obblighi costitutivi come avviene in altri Paesi dove le convivenze devono obbligatoriamente
L’ordinamento anagrafico (legge 24 dicembre 1954, n. 1228 e regolamento approvato con DPR 30 maggio 1989, n. 223, modificato dal DPR 17 luglio 2015, n. 126) stabilisce che in ogni Comune deve essere tenuta l’anagrafe della popolazione residente e prevede l’obbligo per chiunque di chiedere per sé “e per le persone sulle quali esercita la patria potestà o la tutela”, l’iscrizione nell’anagrafe del Comune di dimora abituale e di dichiarare alla stessa i fatti determinanti mutazione di posizioni anagrafiche. L’ufficiale d’anagrafe che sia venuto a conoscenza di fatti che comportino l’istituzione o la mutazione di posizioni anagrafiche, per i quali non siano state rese le prescritte dichiarazioni, deve invitare gli interessati a renderle. In caso di mancata dichiarazione, l’ufficiale d’anagrafe provvede di ufficio, notificando all’interessato il provvedimento stesso. Contro il provvedimento d’ufficio è ammesso ricorso al prefetto. Il Regolamento anagrafico della popolazione residente prescrive gli adempimento per la “raccolta sistematica dell’insieme delle posizioni relative alle singole persone, alle famiglie ed alle convivenze che hanno fissato nel comune la residenza, nonché delle posizioni relative alle persone senza fissa dimora che hanno stabilito nel comune il proprio domicilio.
L’anagrafe è costituita da schede individuali, da schede di famiglia e dalle schede delle convivenze comunitarie. Le convivenze di fatto cui si riferisce la nuova legge sono quelle indicate nell’art. 4 del regolamento, che precisa il concetto di “famiglia anagrafica” (Agli effetti anagrafici per famiglia si intende un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune.
Le dichiarazioni anagrafiche obbligatorie sono quelle per a) trasferimento di residenza da altro comune o dall’estero ovvero trasferimento di residenza all’estero; b) costituzione di nuova famiglia o di nuova convivenza, ovvero mutamenti intervenuti nella composizione della famiglia o della convivenza; c) cambiamento di abitazione; d) cambiamento dell’intestatario della scheda di famiglia o del responsabile della convivenza; e) cambiamento della qualifica professionale; f) cambiamento del titolo di studio.
Per quanto concerne la formazione delle schede anagrafiche l’art. 20 del regolamento prevede che a ciascuna persona residente nel comune deve essere intestata una scheda individuale, sulla quale devono essere obbligatoriamente indicati il cognome, il nome, il sesso, la data e il luogo di nascita, il codice fiscale, la cittadinanza, l’indirizzo dell’abitazione. Da questa scheda sono tratte le indicazioni che vanno riportate nel certificato di residenza. Nella scheda sono altresì indicati altri elementi che rimarranno sempre solo nella scheda e non comunicati a terzi e cioè la paternità e la maternità, gli estremi dell’atto di nascita, lo stato civile, ed eventi modificativi, nonché gli estremi dei relativi atti, il cognome e il nome del coniuge, la professione o la condizione non professionale, il titolo di studio, gli estremi della carta d’identità, il domicilio digitale, la condizione di senza fissa dimora. Per ciascuna famiglia residente l’art. 21 prescrive che “deve essere compilata una scheda di famiglia, nella quale devono essere indicate le posizioni anagrafiche relative alla famiglia ed alle persone che la costituiscono”. Da questa scheda saranno tratte le indicazioni che vanno riportate nel certificato di stato di famiglia.
Da quanto sopra si può dedurre che ai fini probatori e di certezza della stabilità la convivenza di fatto risulta non tanto e non solo dalle certificazioni anagrafiche relative alle schede personali (dichiarazione di residenza) da cui può risultare tuttavia la residenza nella medesima abitazione, ma soprattutto dalle schede di famiglia (certificazioni di stato di famiglia).
Con l’importante precisazione che la scheda di famiglia die conviventi di fatto potrà essere formata soltanto se i conviventi fatto adempiono all’onere di richiedere la loro iscrizione anagrafica come conviventi di fatto. Mai l’ufficiale di anagrafe potrà desumere dal fatto che due persone abitano nella stessa dimora che si tratti di conviventi di fatto uniti da vincoli affettivi e di solidarietà. Gli stessi conviventi dovranno segnalare il termine della convivenza di fatto dichiarando il venir meno dei presupposti che ne consentono l’iscrizione nella medesima scheda di famiglia. Pertanto lo statuto giuridico della convivenza di fatto e gli elementi che ne indicano con certezza i limiti anche temporali di vigenza della stessa convivenza – iscritta nella scheda di “famiglia” – lasciano intendere che il modello legale della convivenza di fatto si differenzia da quello matrimoniale e delle unioni civili per elementi che non alterano al sostanziale comune riconducibilità dei tre modelli al medesimo elemento dell’essere relazioni umane primarie indicative in sostanza di modelli familiari diversi ma pur sempre di natura familiare. Ed in verità, anche nella convivenza di fatto sussiste la medesima ragione giustificatrice della sospensione della prescrizione che, come detto, all’inizio, è pacificamente ricondotta alla inopportunità che tra le parti di un rapporto primario di natura familiare ci si debba fare causa o si debbano compiere atti interruttivi della prescrizione per evitare che un eventuale diritto in contestazione resti prescritto.

SOSPENSIONE DELLA PRESCRIZIONE
Giurisprudenza
Cass. civ. Sez. I, 20 agosto 2014, n. 18078 (Famiglia e Diritto, 2015, 4, 350 nota di FAROLFI)
La sospensione della prescrizione tra coniugi di cui all’art. 2941, n. 1, c.c. non trova applicazione al credito dovuto per l’assegno di mantenimento previsto nel caso di separazione personale, dovendo prevalere sul criterio ermeneutico letterale un’interpretazione conforme alla ratio legis, da individuarsi tenuto conto dell’evoluzione della normativa e della coscienza sociale e, quindi, della valorizzazione delle posizioni individuali dei membri della famiglia rispetto alla conservazione dell’unità familiare e della tendenziale equiparazione del regime di prescrizione dei diritti post-matrimoniali e delle azioni esercitate tra coniugi separati; nel regime di separazione, infatti, non può ritenersi sussistente la riluttanza a convenire in giudizio il coniuge, collegata al timore di turbare l’armonia familiare, poiché è già subentrata una crisi conclamata e sono già state esperite le relative azioni giudiziarie, con la conseguente cessazione della convivenza, il venir meno della presunzione di paternità di cui all’art. 232 c.c. e la sospensione degli obblighi di fedeltà e collaborazione.
Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2014, n. 7981 (Foro It., 2014, 6, 1, 1768)
In tema di separazione dei coniugi, posto che il diritto all’assegno di mantenimento ha ad oggetto più prestazioni autonome, distinte e periodiche, il termine di prescrizione non decorre, unitariamente, dal provvedimento che ha previsto quell’assegno, bensì da ciascuna delle singole scadenze di pagamento, senza che operi tra i coniugi separati la sospensione della prescrizione disposta dall’art. 2941, n. 1, c.c.
Cass. civ. Sez. III, 1 aprile 2014, n. 7533 (Foro It., 2014, 7-8, 1, 2124)
La sospensione del decorso della prescrizione tra coniugi opera anche quando gli stessi si trovano in stato di separazione per¬sonale (nella specie, è stata cassata la pronuncia di merito in cui si era affermato che il diritto ad ottenere l’assegno di mantenimento disposto a carico del coniuge separato si prescrive dalle singole scadenze delle prestazioni dovute, negando di fatto l’operatività della predetta sospensione).
Cass. civ. Sez. I, 20 giugno 2013, n. 15481 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La violazione dei diritti fondamentali della persona è configurabile anche all’interno di una unione di fatto, che abbia, beninteso, caratteristiche di serietà e stabilità, avuto riguardo alla irrinunciabilità del nucleo essenziale di tali diritti, riconosciuti, ai sensi dell’art. 2 Cost., in tutte le formazioni sociali in cui si svolge la personalità dell’individuo Del resto, ferma restando la ovvia diversità dei rapporti personali e patrimoniali nascenti dalla convivenza di fatto rispetto a quelli originati dal matrimonio, è noto che la legislazione si è andata progressivamente evolvendo verso un sempre più ampio riconoscimento, in specifici settori, della rilevanza della famiglia di fatto.
Trib. Bari Sez. II, 28 febbraio 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il diritto alla riscossione dell’assegno alimentare soggiace al termine di prescrizione breve quinquennale, vertendosi in un’ipotesi di prestazioni periodiche in termini inferiori all’anno, disciplinate dall’art. 2948, n. 4 c.c. La sospensione della prescrizione, disciplinata dall’art. 2941 c.c., invece, si ritiene sussistente ed operante solo fino a quando lo stato del coniuge coincida con quello di convivente dovendo ritenersi oramai superata l’interpretazione che riteneva applicabile la sospensione anche dopo l’intervenuta separazione non costituendo la separazione un definitivo momento di rottura dell’unità familiare che poteva sempre ricostituirsi.
Trib. Bologna Sez. I, 21 maggio 2004 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’articolo 2941 del c.c. che dispone la sospensione della prescrizione tra coniugi deve applicarsi, attesa la tassatività dei casi di sospensione previsti dagli articoli 2941 e 2942 del c.c., sia nel caso che i coniugi abbiano comunanza di vita sia allorché si trovino in stato di separazione personale. Al coniuge non proprietario dei beni per i quali sono stati effettuati esborsi con denaro comune ovvero con suo esclusivo, compete un diritto di credito quantificabile, in assenza di prova contraria, nella metà della spesa sostenuta a vantaggio del bene non facente parte della comunione ma in proprietà esclusiva dell’altro coniuge, sul quale trattandosi di debito di valuta, sono dovuti i soli interessi legali dalla messa in mora, sino al saldo effettivo.
Trib. Milano, 10 febbraio 1999 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La prescrizione tra coniugi è sospesa di diritto durante il matrimonio e tale regola trova applicazione anche durante la separazione personale, che non implica il venire meno del rapporto di coniugio, ma soltanto un’attenuazione del vincolo.
Corte cost. 29 gennaio 1998, n. 2 (Famiglia e Diritto, 1998, 3, 214 nota di FIGONE)
Non è fondata, con riferimento agli artt. 2 e 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2941, n. 1, cod. civ., laddove, stabilendo che il corso della prescrizione resti sospeso tra i coniugi , non contiene analoga previsione per i conviventi “more uxorio”, in quanto – posto che l’istituto della prescrizione è finalizzato all’obiettivo primario di garantire certezza nei rapporti giuridici, impedendo al titolare di un diritto di esercitarlo dopo un determinato periodo di tempo; che, in tale prospettiva, la sospensione della prescrizione si caratterizza per la peculiarità costituita dalla tassatività dei casi previsti dalla legge; e che, se esorbita dalle attribuzioni del giudice delle leggi, quella di creare una nuova fattispecie di sospensione della prescrizione , deve ritenersi legittimo sindacare l’omissione legislativa nell’ambito di un’ipotesi già determinata, a condizione che la norma richiamata costituisca “tertium comparationis”, tale da rendere costituzionalmente illegittima l’omissione stessa e, quindi, doverosa la sentenza additiva della Corte – la famiglia legittima, essendo una realtà diversa dalla famiglia di fatto, non costituisce adeguato “tertium comparationis”, ed in quanto la sospensione della prescrizione implica precisi elementi formali e temporali che si ravvisano nel coniugio e non nella libera convivenza.
Cass. civ. 23 agosto 1985, n. 4502 (Dir. Famiglia, 1985, 934)
L’art. 2941, n. 1 c. c., il quale prevede nei rapporti fra coniugi la sospensione del decorso prescrizionale, trova applicazione anche durante il regime di separazione personale tra gli stessi, regime che non implica il venir meno del rapporto di coniugio, ma soltanto una attenuazione del vincolo.
Corte cost. 19 febbraio 1976, n. 35 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Anche durante la separazione personale, la situazione di coniuge si differenzia da quella di ogni altro cittadino; pertanto, è infondata la questione di costituzionalità dell’art. 2941, n. 1, cod. civ., per contrasto con l’art. 3 Cost., nella parte in cui dispone che rimane sospesa la prescrizione fra coniugi anche se legalmente separati, atteso che il detto articolo non attribuisce al coniuge separato un ingiustificato privilegio rispetto alla generalità degli altri cittadini.
Cass. civ. Sez. I, 19 giugno 1971, n. 1883 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La norma di cui all’art. 2941 n. 1 c.c., secondo cui la prescrizione è sospesa nei rapporti tra coniugi, trova applicazione anche durante la separazione personale.