Cass. civ. Sez. I, 6 marzo 2019, n. 6517
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 26150/2017 proposto da:
B.M., domiciliato in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacobazzi Antonello Maria, giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
Br.Fe.Fe., elettivamente domiciliata in Roma, Via Tuscolana n. 4, presso lo studio dell’avvocato Pepe Marco, rappresentata e difesa dagli avvocati Morelli Roberto, Parrillo Giuseppe, giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
B.F. e b.f.: in persona dell’avv. Z.M. curatore speciale dei minori, nominato con provvedimento del Giudice tutelare in data 1/07/2009;
– intimati –
avverso la sentenza n. 1915/2017 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 25/08/2017;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/10/2018 dal cons. TRICOMI LAURA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SORRENTINO Federico, che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito, per la controricorrente, l’Avvocato Ivana Abenavoli, con delega, che ha chiesto l’inammissibilità e il rigetto.
Svolgimento del processo
La Corte di appello di Bologna, confermando la sentenza del Tribunale del capoluogo emessa in data 10/7/2013, sulla domanda di disconoscimento di paternità proposta da B.M. nei confronti della moglie Br.Fe.Fe. e dei figli gemelli B.F. e f. (nati il 12/7/2006), la ha ritenuta intempestiva in quanto esperita nel 2009, oltre il termine decadenziale di un anno dalla nascita dei minori, senza che fosse stata provata adeguatamente l’epoca della effettiva conoscenza dell’adulterio al tempo del concepimento, che avrebbe consentito l’applicabilità del diverso termine decadenziale previstodall’art. 244 c.c., comma 2, seconda parte.
La Corte di appello ha ritenuto che mancasse la prova certa e rigorosa che la conoscenza dell’adulterio fosse collocabile al 2.5.2009, come sostenuto dal B., poiché le prove testimoniali addotte, rese dalle di lui madre e sorella, erano state giustamente considerate “indirette” dal primo giudice, avendo le stesse riferito di conversazioni che sarebbero avvenute tra altre persone ascoltate occasionalmente, oltre che imprecise e poco credibili secondo la stessa Corte territoriale.
Inoltre, ha escluso che la testimonianza di G.L., amico del B., circa la confidenza fattagli il 2.5.2009 di avere scoperto di non essere padre dei bambini potesse essere dirimente, poichè la scoperta della non paternità non equivaleva alla scoperta dell’adulterio.
Quindi, la Corte, pur dando atto che l’esame genetico espletato in fase di appello mediante consulenza tecnica d’ufficio aveva consentito di accertare che i minori non erano figli del B., ha escluso che tale accertamento tecnico potesse avere ricadute in merito alla individuazione del termine decadenziale applicabile perché “la possibilità di dimostrare lo stesso adulterio anche ricorrendo alla prova tecnica, non incide però sul momento iniziale del decorso del termine previstodall’art. 244 c.c., e non interferisce dunque sulla disciplina dettata in tema di decadenza” (fol. 9/10).
Ha affermato infine la necessità di dare prevalenza al favor minoris rispetto al favor veritatis per non pregiudicare i bambini sul piano economico.
B.M. ricorre per la cassazione della sentenza impugnata con tre mezzi, replica con controricorso Br.Fe.Fe.. I minori b.f. e F., rappresentati dal curatore speciale, sono rimasti intimati.
Il ricorso già fissato per la trattazione dinanzi all’adunanza camerale della Sesta Sezione civile, è stata rinviato per la trattazione in pubblica udienza.

Motivi della decisione

1.1. Con il primo motivo si denuncia l’insufficiente e contraddittoria motivazione in merito alla valutazione degli elementi istruttori volti a collocare temporalmente la conoscenza da parte del B. dell’adulterio, dolendosi del fatto che le prove testimoniali non erano state adeguatamente apprezzate e che la Corte contraddittoriamente non aveva preso in considerazione la data della consulenza tecnica di parte del 1.5.2009, con la quale il B. aveva acquisito la conoscenza scientifica dell’adulterio e della non paternità, in data anteriore al litigio con la Br., avvenuto il 2/5/2009, in cui questa aveva riconosciuto di averlo tradito. La censura, come si evince dal motivo, integra anche una evidente denuncia per violazionedell’art. 244 c.c., comma 2, in ordine alla falsa interpretazione del concetto di “conoscenza dell’adulterio” (fol. 8 del ricorso).
1.2. Il motivo è fondato e va accolto.
1.3. Nel caso in esame la Corte di appello articola la pronuncia di inammissibilità della domanda per decadenza indotta dalla tardività in tre passaggi motivazionali.
Il primo è costituito dalla affermazione dell’assenza di una prova certa e rigorosa circa l’epoca di conoscenza dell’adulterio, collocata dal B. al 2/5/2009, affermazione argomentata attraverso la disamina critica delle testimonianze rese dalla madre e dalla sorella del B. ritenute imprecise e poco credibili.
Il secondo è costituito dalla affermazione dell’esistenza di ulteriori elementi (già valorizzati in primo grado, segnatamente “le voci di paese” e “i sentimenti dei bambini”) tali da avvalorare la tesi “per cui, se non una piena conoscenza, il B. dovesse avere quantomeno un legittimo dubbio – non solo un mero sospetto – circa la paternità dei minori – e, quindi, anche circa l’infedeltà della moglie” (fol. 8) elementi che – come sembra di comprendere dal tenore della motivazione – avrebbero dovuto collocare tale “dubbio” in epoca anteriore a quella utile.
Il terzo è individuabile nell’esclusione del carattere dirimente e rilevante della testimonianza di G.L., il quale ebbe a riferire che il B. in data 2/5/2009 gli aveva confidato di avere scoperto quel giorno di non essere padre biologico dei minori, sulla scorta dell’affermazione che “la scoperta della non paternità non equivale infatti a scoperta dell’adulterio” (fol. 8), conclusione formulata dalla Corte territoriale richiamando all’uopo la decisione di legittimità n. 15777 del 2/7/2010.
1.4. Tale ragionamento non può essere condiviso in quanto la valutazione delle emergenze probatorie appare viziata dall’erronea e contraddittoria interpretazione del criterio di individuazione della conoscenza dell’adulterio che integra – ai sensidell’art. 244 c.c., comma 2, – il dato temporale da cui far decorrere il termine decadenziale annuale, il cui apprezzamento è, comunque, rimesso al giudice del merito (Cass. n. 15777 del 2/7/2010).
1.5. In proposito giova ricordare che in tema di disconoscimento della paternità grava sull’attore la prova della conoscenza dell’adulterio (Cass. n. 13436 del 30/06/2016) e che, come già affermato da questa Corte, “La scoperta dell’adulterio commesso all’epoca del concepimento – alla quale si collega il decorso del termine annuale di decadenza fissatodall’art. 244 c.c.(come additivamente emendato con sentenza n. 134 del 1985 della Corte costituzionale) – va intesa come acquisizione certa della conoscenza (e non come mero sospetto) di un fatto rappresentato o da una vera e propria relazione, o da un incontro, comunque sessuale, idoneo a determinare il concepimento del figlio che si vuole disconoscere, non essendo sufficiente la mera infatuazione, la mera relazione sentimentale o la frequentazione della moglie con un altro uomo. (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza di appello che ha riconosciuto la tempestività della domanda di disconoscimento della paternità, ritenendo che, pur risultando una pregressa conoscenza dell’adulterio da parte dell’attore, solo all’esito dell’espletamento della prova del DNA, questi ne avesse acquisito la certezza).” (Cass. n. 3263 del 09/02/2018; v. anche, Cass. n. 14556 del 26/6/2014), di talché il dato della conoscenza certa dell’adulterio non può ritenersi di per sé idoneo a far maturare l’effetto decadenziale fissatodall’art. 244 c.c., ove non sia qualificato dalla connessione alla conoscenza dell’idoneità dell’adulterio stesso a determinare la nascita del figlio.
Orbene tale principio, che viene qui condiviso, non confligge con la pronuncia, richiamata nell’impugnata sentenza, secondo la quale “In tema di azione di disconoscimento di paternità esercitata dal figlio, ai sensidell’art. 235 c.c., comma 1, n. 3, in caso di adulterio della madre, il termine annuale previstodall’art. 244 c.c., comma 3, a pena di decadenza rilevabile d’ufficio, decorre dalla data della scoperta dell’adulterio, da intendersi come acquisizione certa della conoscenza del fatto, il cui apprezzamento è rimesso al giudice del merito e non già come raggiungimento della certezza negativa circa la compatibilità genetica col genitore legittimo. (In applicazione di tale principio, la S. C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva ricollegato la decorrenza del termine alla pubblicazione di un testamento nel quale il de cuius aveva riconosciuto l’attore quale suo figlio naturale, ravvisandovi un evento sufficiente a rendere noto l’adulterio della madre)”. (Cass. n. 15777 del 2/7/2010).
Questa pronuncia infatti, sia pure in fattispecie diversa, risulta, ugualmente attestata su una nozione di conoscenza qualificata come si desume dalla frase “acquisizione certa della conoscenza del fatto” (certezza che, in questo caso, discendeva da una dichiarazione di paternità naturale resa in sede testamentaria).
1.6. Tornando alla vicenda in esame, va osservato che la Corte di appello ha esaminato la questione della conoscenza – come sopra precisata – sostanzialmente sotto due profili temporali – quello della conoscenza infra annuale, trattato nei passaggi motivazionali primo e terzo, e quella della conoscenza ultra annuale, trattato nel secondo passaggio motivazionale e richiamato nella parte conclusiva del terzo (v. par. 1.3.) – giungendo ad escluderle entrambe.
Tale conclusione non può essere integralmente condivisa per le ragioni di seguito precisate.
1.7. Soffermandosi prima di tutto sulla valutazione della conoscenza ultra annuale, va osservato che la Corte di appello, in coerenza con il concetto di conoscenza prima illustrato, ha esattamente ritenuto che la stessa non fosse stata accertata, giacché gli elementi acquisiti erano tali da poter avere dare adito al “dubbio” nel B. circa la paternità dei minori e, quindi, l’infedeltà della moglie, ma non la piena conoscenza dell’adulterio. Orbene, quand’anche si volesse riconoscere fondatezza della distinzione operata dalla Corte di appello tra sospetti e dubbi, v’è da rimarcare che entrambi i concetti non sono affatto assimilabili alla conoscenza, come peraltro ritenuto dalla stessa Corte di appello: l’esclusione della ricorrenza di una “piena conoscenza”, in mancanza di differenti indici interpretativi, dimostra che la Corte di appello ha escluso l’acquisizione certa della conoscenza dell’adulterio da parte del B. in epoca anteriore a quella utile per la ammissibilità dell’azione proposta, tant’è che non ha pronunciato la decadenza per tardività dell’azione, ma per mancanza di prova in ordine all’epoca in cui sarebbe avvenuta detta conoscenza.
1.8. Non convincono invece i passaggi motivazionali relativi alla mancanza di prova della conoscenza infra annuale.
Ben vero, essendo stata esclusa dalla stessa Corte territoriale la conoscenza dell’adulterio ultra annuale, nei sensi dianzi precisati, non convince l’affermazione secondo la quale “la scoperta della paternità non equivale a conoscenza dell’adulterio” posta a sostegno della ritenuta mancanza di decisività della deposizione di G.L. in merito alla scoperta della non paternità, in quanto, nel caso concreto, non risulta in linea con i principi prima enunciati a cui la stessa Corte territoriale aveva dato poco prima applicazione.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare, infatti, che la scoperta della paternità può costituire prova della conoscenza dell’adulterio al fine di valutare la tempestività della domanda di disconoscimento della paternità, in quanto “La scoperta dell’adulterio commesso all’epoca del concepimento – alla quale si collega il decorso del termine annuale di decadenza fissatodall’art. 244 c.c.(come additivamente emendato con sentenza n. 134 del 1985 della Corte costituzionale) – va intesa come acquisizione certa della conoscenza (e non come mero sospetto) di un fatto rappresentato o da una vera e propria relazione, o da un incontro, comunque sessuale, idoneo a determinare il concepimento del figlio che si vuole disconoscere, non essendo sufficiente la mera infatuazione, la mera relazione sentimentale o la frequentazione della moglie con un altro uomo”. (Cass. n. 3263 del 09/02/2018) di guisa che è possibile che la conoscenza certa dell’adulterio intervenga solo all’esito dell’espletamento della prova del DNA (Cass. n. 3263 del 09/02/2018).
1.9. Orbene, la Corte di appello – avendo già escluso che fosse stata raggiunta la prova della conoscenza pregressa ed ultrannuale dell’adulterio e della assenza di genitorialità (v. par. 1.7) e considerando che nella prospettazione del B. i due momenti sostanzialmente sarebbero stati coincidenti – avrebbe dovuto valutare le circostanze riferite nella testimonianza del G. – non colpita da un giudizio di imprecisione e non credibilità come quelle di madre e sorella del B. – al fine di procedere alla corretta sussunzione della fattispecie concreta nel disposto normativo, tenendo conto che – contrariamente a quanto erroneamente affermato – anche la cognizione di assenza di paternità biologica può essere indicativa del sorgere della conoscenza qualificata dell’adulterio, richiestadall’art. 244 c.c., comma 2, c.c. per valutare la tempestività dell’azione di disconoscimento, conoscenza già esclusa per il periodo temporale pregresso dalla stessa Corte di appello.
La statuizione, ferma su una pronuncia di non decisività della deposizione del G., risulta pertanto viziata e va cassata.
2.1. Con il secondo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazionedell’art. 345 c.p.c..
Il ricorrente si duole che la Corte di appello abbia ritenuto inammissibile per novità la produzione in appello della consulenza di parte, dalla quale era desumibile l’epoca in cui aveva acquisito certezza dell’adulterio ai tempi del concepimento e, quindi, la tempestiva proposizione dell’azione di disconoscimento.
2.2. Il motivo è infondato.
La sentenza del Tribunale di Modena n. 1126/2013 venne emessa prima dell’11/9/2012.
Trova applicazione il principio secondo il quale “Nel giudizio di appello, la nuova formulazionedell’art. 345 c.p.c., comma 3, quale risulta dalla novella di cui alD.L. n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni, nellaL. n. 134 del 2012(applicabile nel caso in cui la sentenza conclusiva del giudizio di primo grado sia stata pubblicata dopo l’11 settembre 2012), pone il divieto assoluto di ammissione di nuovi mezzi di prova in appello, senza che assuma rilevanza rindispensabilità” degli stessi, e ferma per la parte la possibilità di dimostrare di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. (Nella specie, in applicazione del principio, la S.C. ha cassato la decisione impugnata che aveva ammesso in appello la produzione di documenti nuovi, costituiti da relate di notificazione degli avvisi di accertamento, che le parti convenute, rimaste contumaci in primo grado, avrebbero potuto tempestivamente depositare in quel grado di giudizio)”. (Cass. n. 26522 del 09/11/2017).
3.1. Con il terzo motivo si denuncia la violazione del principio di favor veritatis rispetto al principio di favor minoris, avendo la Corte di appello fondato la sua pronuncia, nonostante la indiscussa non paternità, solo su valutazioni di carattere economico senza considerare i rapporti concretamente instaurati tra le parti ed i diritti del figlio di primo letto del ricorrente.
3.2. Il motivo è inammissibile in quanto afferisce a valutazioni di merito, sull’interesse dei minori a conservare lo status di figli legittimi, attuate dalla Corte di appello dopo avere già dichiarato il B. decaduto dal potere di esercizio dell’azione di disconoscimento e, quindi, a contenuto non decisorio.
3.3. Va comunque osservato che la valutazione del giudice del gravame non appare in linea con i criteri elaborati in proposito da questa Corte, essendo stata centrata esclusivamente su considerazioni di tipo economico.
3.4. Invero, nel chiarire il rapporto tra favor veritatis e favor minoris e nel sottolineare la necessità dell’attuazione di un bilanciamento in concreto degli interessi del minore, questa Corte ha affermato che “In tema di disconoscimento di paternità, il quadro normativo (art. 30 Cost.,art. 24 Cost., comma 2, della Carta dei diritti fondamentali della UE, eart. 244 c.c.) e giurisprudenziale attuale non comporta la prevalenza del favor veritatis sul favor minoris, ma impone un bilanciamento fra il diritto all’identità personale legato all’affermazione della verità biologica – anche in considerazione delle avanzate acquisizioni scientifiche nel campo della genetica e dell’elevatissimo grado di attendibilità dei risultati delle indagini – e l’interesse alla certezza degli status ed alla stabilità dei rapporti familiari, nell’ambito di una sempre maggiore considerazione del diritto all’identità personale, non necessariamente correlato alla verità biologica ma ai legami affettivi e personali sviluppatisi all’interno di una famiglia, specie quando trattasi di un minore infraquattordicenne. Tale bilanciamento non può costituire il risultato di una valutazione astratta, occorrendo, invece, un accertamento in concreto dell’interesse superiore del minore nelle vicende che lo riguardano, con particolare riferimento agli effetti del provvedimento richiesto in relazione all’esigenza di un suo sviluppo armonico dal punto di vista psicologico, affettivo, educativo e sociale”. (Cass. n. 26767 del 22/12/2016; in tema anche Cass. n. 8617 del 3/4/2017): è stata così rimarcata l’esigenza che questo tipo di valutazione sia ampia ed approfondita ed abbia riguardo, innanzi tutto, ai profili connessi all’identità personale ed all’esistenza o meno di significativi ed attuali rapporti interpersonali ed affettivi intercorrenti tra le parti, circostanze che, nel caso in esame, non sono state affatto considerate, né tanto meno indagate.
4.1. In conclusione, va accolto il primo motivo del ricorso, rigettati i restanti motivi; la sentenza impugnata va cassata e la controversia va rinviata alla Corte di appello di Bologna in diversa composizione che nel procedere ad un nuovo esame della causa si atterrà a quanto sopra indicato, provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Va disposto che in caso di diffusione della presente ordinanza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, a norma delD.Lgs. n. 30giugno 2003 n. 196, art. 52.

P.Q.M.
– Accoglie il primo motivo del ricorso, rigettati i restanti motivi; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Bologna in diversa composizione anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità;
– Dispone che in caso di diffusione della presente ordinanza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, a norma delD.Lgs. n. 196 del 2003,art.52.

Di Gianfranco Dosi

I La riforma del 2001 con cui è stata introdotta nel nostro sistema processuale civile la figura dell’avvocato del minore
a) La legge 28 marzo 2001, n. 149
L’avvocato del minore ha fatto ingresso nel nostro sistema processuale civile con la legge 28 mar¬zo 2001, n. 149 che ha previsto l’obbligo dell’assistenza legale per il minore e per i genitori nelle procedure di limitazione e di decadenza della potestà (oggi responsabilità) genitoriale e in quelle per la dichiarazione di adottabilità. Si è trattato di un intervento legislativo di straordinaria impor¬tanza, applicato, però – come si dirà – senza particolare entusiasmo dalla giurisprudenza e di cui l’avvocatura non ha saputo sfruttare tutta la portata.
La legge 28 marzo 2001, n. 149 in realtà si era occupata di un tema più ampio, modificando in molte parti la legge 4 maggio 1983 n. 184 sull’adozione e sull’affidamento dei minori, a cominciare dal titolo (che è diventato “diritto del minore ad una famiglia”) e dall’impianto processuale. All’in¬terno di questa riforma è stata introdotta anche l’assistenza legale obbligatoria per i genitori e per i minori nelle procedure di adottabilità (nuovo testo degli articoli 8, ultimo comma e 10, comma 2, della legge 184 del 1983, come modificati rispettivamente dall’art. 8 e dall’art. 10 della legge 149 del 2001) e nei procedimenti di limitazione e decadenza della potestà genitoriale (art. 336, ultimo comma c.c. come introdotto dall’art. 37 della legge 149 del 2001).
In particolare, nella formulazione introdotta dalla legge di riforma, l’ultimo comma dell’art. 8 della legge 184 del 1983 stabilisce il principio che “il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti di cui al comma 2 dell’art. 10” (cioè i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore) mentre sempre il predetto secondo comma dell’art. 10 prevede che, all’atto dell’apertura del pro¬cedimento, i genitori e i parenti devono essere espressamente invitati dal giudice a nominare un difensore; in difetto deve essere loro nominato un difensore di ufficio.
Per i procedimenti di limitazione e decadenza della potestà genitoriale l’art. 37 della legge 149 del 2001 ha modificato l’art. 336 c.c. aggiungendovi un ultimo comma nel quale si prevede che “per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”. La frase di chiusura “anche a spese dello Stato nei casi previsti dalle legge” che compariva nel testo originario è stata successivamente soppressa dall’art. 299 del Testo unico sulle spese di giustizia (DPR 30 maggio 2002, n. 115).
Quindi nel 2001 il legislatore introduceva il principio dell’assistenza legale obbligatoria per i genitori e per il minore nei procedimenti di adottabilità e di controllo della potestà dei genitori interessando, così, pressoché la totalità degli affari civili attribuiti alla competenza del tribunale per i minorenni.
Con queste norme faceva anche ingresso nell’ordinamento l’inedita figura del difensore di ufficio nel processo civile. L’espressione si riferisce certamente al difensore d’ufficio nominato dal giudice in difetto di quello di fiducia per i genitori, ma è anche riferibile senz’altro al difensore del minore la cui nomina è certamente prevista quale compito del giudice se non altro – nell’interpretazione riduttiva che, come si dirà, è emersa in giurisprudenza – allorché non ne abbiamo uno nominato direttamente dal tutore o dal curatore speciale.
Al di là dell’applicazione che è stata fatta della riforma, resta comunque l’importante acquisizione del diritto di difesa garantito dalla riforma ai genitori e al minore davanti al tribunale per i mino¬renni. La stessa Corte costituzionale ebbe modo, subito dopo la riforma, di ricordare come la legge 149 del 2001 avesse avuto il merito di valorizzare il contraddittorio nei procedimenti civili minorili in base alla previsione generale dell’art. 111 della Costituzione sul giusto processo nella formu¬lazione introdotta dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 e secondo i principi che la stessa Corte costituzionale faceva discendere in sede minorile da questa importante riforma della Costituzione (Corte cost. 30 gennaio 2002, n. 1).
Parallelamente alla riforma del 2001 un altro significativo momento di valorizzazione dell’esigenza di una tutela forte dei diritti del minore è stata la ratifica ad opera della legge 20 marzo 2003, n. 77 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori (firmata a Strasburgo il 25 gen¬naio 1996) la quale dando attuazione ai principi della Convenzione internazionale di New York del 1989 sui diritti dei minori, indicava le modalità e i principi attraverso cui realizzare compiutamen¬te il diritto del minore ad esprimere la propria opinione nei procedimenti che lo riguardano e ad essere affiancato da un proprio autonomo rappresentante quando i genitori non sono in grado di rappresentarlo a causa di un conflitto di interessi o di una limitazione della potestà. L’art. 5 della Convenzione di Strasburgo espressamente esorta gli Stati a valutare l’opportunità di attribuire ai minori il diritto di chiedere, anche essi stessi, la designazione di un rappresentante speciale “se del caso un avvocato”.
Tuttavia, come si vedrà, la giurisprudenza si è orientata per una semplice conferma della prassi di nominare al minore non un avvocato – come la riforma del 2001 avrebbe voluto – quanto un cu¬ratore speciale. L’ordinamento giuridico attribuisce, infatti, ai genitori che esercitano la potestà le funzioni di rappresentanza giuridica del minore (art. 320 c.c.) e prevede che in talune circostanze – che integrano situazioni varie di conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori – l’autorità giu¬diziaria debba nominare al minore un curatore speciale che lo possa rappresentare in sostituzione dei genitori (art. 320, 321 c.c. e art. 78, 79 e 80 c.p.c. in sede civile nonché art. 120 e 121 c.p. e 90 comma 2 c.p.p. in sede penale).
Il fatto che nella prassi giudiziaria le funzioni di curatore speciale del minore sono in genere attri¬buite ad avvocati e che di conseguenza la figura dell’avvocato del minore era in qualche modo già presente nel precedente sistema processuale, non sminuisce l’importanza della riforma.
Nelle intenzioni dei codici le funzioni di curatore speciale non erano, né necessariamente avrebbero dovuto essere, attribuite ad un avvocato ed infatti la norma che in sede processuale civile prevede la nomina del curatore speciale è collocata tra quelle riferite alle parti (art. 75 ss c.p.c.) e non ai difensori (art. 82 ss c.p.c.). Tuttavia, poiché nei casi più significativi, le funzioni di curatore speciale finiscono per doversi esercitare anche processualmente, nella prassi giudiziaria si attribuiscono, in genere, soprattutto ad avvocati le funzioni di curatore speciale nel ragionevole intendimento di evitare al curatore speciale di dover nominare egli stesso, a sua volta, un avvocato per agire o resistere in giudizio.
La legge 28 marzo 2001, n. 149 – prevedendo l’assistenza del difensore, nella prospettiva di un processo civile più giusto di fronte ad un tribunale per i minorenni più terzo – spostava l’attenzione dalla rappresentanza sostanziale del minore (da parte dei genitori o del curatore speciale) alla difesa processuale. Ed è proprio questa prospettiva che metteva bene in evidenza come la rifor¬ma avesse un’importanza il cui significato e la cui portata storica andavano ben oltre la disciplina che veniva introdotta. Si riconosceva, infatti, al minore, nei casi indicati dalla riforma, la qualità di parte processuale e si collocava con determinazione la difesa dei suoi diritti nel contesto della giurisdizione all’interno delle regole del processo.
In tutti i casi in cui la riforma ha previsto la nomina di un difensore al minore, si è in presenza di una situazione di conflitto di interessi tra il minore i suoi genitori. Si trattava perciò di verificare se la nomina del difensore – al quale indubbiamente sono attribuite funzioni di assistenza e di rappre¬sentanza (art. 82 c.p.c.) – dovesse considerarsi sostitutiva della nomina di un curatore speciale o se nei casi in cui il giudice è chiamato a nominare al minore un difensore sia comunque necessaria e sufficiente la nomina di un curatore speciale.
Sebbene da un punto un punto di vista strettamente normativo (art. 320 ultimo comma c.c., art. 78 cpv c.p.c.) la riforma non intendeva certamente eliminare l’onere del giudice di nominare un curatore speciale, sostitutivo dei genitori, in tutti i casi in cui è oggi previsto, tuttavia era del tutto ragionevole ipotizzare che nei procedimenti d adottabilità e de potestate, considerata l’inequivoca¬bile intenzione del legislatore, la funzione di rappresentante sostanziale (curatore speciale) potes¬se restare assorbita dalla nomina di un difensore, appunto un avvocato del minore che assumesse nel processo le funzioni anche di rappresentanza sostanziale del minore.
Il che avrebbe dato vita alla nascita di una nuova categoria di avvocati la cui funzione primaria sarebbe stata la difesa dei minori.
La Corte costituzionale – riconoscendo come plausibili i numerosi rinvii dell’entrata in vigore della riforma, dal 2001 in poi, effettuati con decreti legge – aveva espressamente affermato che la de¬cretazione di urgenza era legittima giacché la riforma del 2001 “non contiene specifiche disposizio¬ni in ordine alla difesa d’ufficio in favore dei genitori e dei minori. Dalla carenza di tali disposizioni potrebbe infatti, come si rileva anche dalla relazione del Governo ai rispettivi disegni di legge di conversione, nonché più in generale dal relativo dibattito parlamentare, derivare un pregiudizio alla effettività del diritti di difesa del minore, soprattutto tenendo conto della necessità di avvalersi nei procedimenti in questione di professionisti in possesso di competenze adeguate alla particola¬rità e alla delicatezza della funzione stessa” (Corte cost. 22 giugno 2004, n. 178). Una posizio¬ne ben differente culturalmente da quella che in passato la stessa Corte aveva espresso allorché aveva dichiarato non fondati i dubbi di costituzionalità sollevati sul sistema precedente che non prevedeva fin dall’inizio del procedimento l’obbligatorietà della difesa (Corte cost. 10 maggio 1995, n. 160; Corte cost. 22 giugno 1989, n. 351).
Quindi il Parlamento e la Corte costituzionale avevano ben chiara la prospettiva che la riforma del 2001 aveva aperto, che non era quella di estendere l’applicazione dell’istituto del curatore speciale sebbene quella di introdurre la figura dell’avvocato del minore.
Si sarebbe trattato di una rivoluzione copernicana nella giustizia civile minorile ma, come si è sopra anticipato, la direzione in cui si è mossa in seguito la giurisprudenza di legittimità è stata un’altra.
È prevalsa la tesi – apertamente riduzionistica – secondo cui il principio dell’“assistenza del mino¬re” (nuovo art. 8 della legge 184 del 1983 e nuovo ultimo comma dell’art. 336 c.c.) non comporta il dovere del giudice di nominare egli un difensore al minore. È in sostanza rimasto in piedi il sistema precedente di nomina da parte del giudice del curatore speciale anche nei procedimenti di adotta¬bilità e de potestate (oltre che in tutti gli altri in cui la legge già lo prevedeva) con la conseguenza che l’avvocato del minore altro non è se non l’avvocato del curatore speciale.
b) L’entrata in vigore della riforma nel luglio del 2007
Considerata la natura primaria del diritto di difesa e l’importanza della funzione processuale assol¬ta dal difensore, il legislatore – come si è sopra detto – aveva previsto nella riforma introdotta con la legge 149 del 2001 l’obbligo dell’assistenza legale e quindi l’obbligo di nomina per i genitori (o i parenti) di un difensore di ufficio nell’ipotesi in cui siano privi di quello di fiducia, sebbene questa previsione fosse espressamente riferita non ai procedimenti di limitazione o decadenza della pote¬stà (oggi responsabilità) genitoriale, ma soltanto alle procedure di adottabilità (art. 10, comma 2, legge 184 del 1983 nel testo riformato) con disposizione che, essendo da considerare eccezionale, non può essere direttamente applicata analogicamente nei procedimenti de potestate ex art. 336 del codice civile dove nulla si prevede in ordine alla nomina di un difensore di ufficio ai genitori. Quindi per i genitori (o per i parenti) l’obbligo di nomina dell’avvocato da parte del giudice rimane circoscritto ai soli casi in cui nel procedimento di adottabilità essi siano privi del difensore di fidu¬cia. L’obbligo non si estende ai procedimenti de potestate dove quindi, ove i genitori non abbiano un loro difensore, nessun obbligo di nomina di un legale di ufficio sussiste. Questa soluzione – che certamente non è del tutto ragionevole – in difetto di una espressa previsione da parte del legisla¬tore è l’unica che è finora apparsa nella prassi compatibile con il testo della riforma.
A differenza, però, del difensore dei genitori (o dei parenti) nei procedimenti di adottabilità, la cui nomina d’ufficio è condizionata alla mancata nomina di un difensore di fiducia, la nomina del difensore del minore secondo la ragionevole interpretazione della riforma avrebbe dovuto essere sempre effettuata d’ufficio dal giudice, sia nel caso delle procedure di adottabilità (art. 8 ultimo comma della legge 4 maggio 1983 n. 184 nel testo riformato), sia nelle procedure di limitazione e decadenza della potestà genitoriale (art. 336 ultimo comma c.c. nel testo riformato). Non è, in¬fatti, ipotizzabile che il minore nomini un proprio difensore di fiducia, quanto meno allo stato della normativa vigente che potrebbe, però, prevederlo sulla base delle indicazioni sovranazionali (art. 5, sopra ricordato, della Convenzione europea del 1996 sull’esercizio dei diritti dei minori). D’altra parte, il conflitto di interessi tra minore e suoi genitori, in entrambe le situazioni, rende del tutto inimmaginabile che in tali circostanze i genitori possano nominare essi stessi al figlio minore un difensore di fiducia, come avviene invece nel processo penale minorile dove non c’è alcun conflitto di interessi tra i genitori e il loro figlio imputato di un determinato reato.
Tuttavia nel nostro ordinamento processuale civile – in cui la nomina del difensore di ufficio è so-stanzialmente nel processo civile un istituto ancora sconosciuto – non esiste né una disciplina dei criteri e dei requisiti per la nomina e per la retribuzione di tale difensore (a differenza di quanto avviene nel processo penale dove la legge di riforma 6 marzo 2001, n. 60 ha disciplinato la difesa d’ufficio prevedendo specifiche modalità per la nomina dei difensori e per la loro retribuzione), né una disciplina processuale soddisfacente per l’emanazione dei provvedimenti di limitazione o decadenza della potestà genitoriale.
Il legislatore avrebbe, quindi, dovuto anche introdurre una specifica normativa di attuazione. Vice¬versa la legge 149/2001 non contiene nulla di più delle scarne indicazioni relative alla nomina del difensore che sono state illustrate.
Per questi motivi il Governo dopo la riforma del 2001 intervenne più volte rinviando l’entrata in vigore della riforma con molteplici decreti legge, sempre poi rinnovati di anno in anno, in cui si sta¬biliva che “fino all’emanazione di una composita disciplina sulla difesa d’ufficio” nei procedimenti di adottabilità e “fino all’emanazione di nuove disposizioni che regolano i procedimenti di cui all’art. 336 c.c.” continuano ad applicarsi le disposizioni processuali vigenti.
Poiché la legge 28 marzo 2001, n. 149 non contiene alcuna previsione in ordine alle modalità per la nomina del difensore d’ufficio nelle procedure di adottabilità “in tale situazione – si legge te¬stualmente nella Relazione ai decreti di proroga della riforma – il principio di effettività della difesa, cui la riforma in materia di procedimenti per la dichiarazione dello stato di adottabilità ha inteso ispirarsi, incontra forti limiti, ove si tenga conto da un lato della necessità di affidare l’incarico a professionisti in possesso di competenze qualificate in considerazione della delicatezza della fun¬zione da assolvere (così come già avviene per il settore penale ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 e dell’art. 15 del D. Lgs 28 luglio 1989, n. 272) e, dall’altro, della sostan¬ziale inadeguatezza dell’attuale legge sul gratuito patrocinio nei giudizi civili, avuto riguardo alle condizione di povertà necessarie per l’ammissione. E ciò sia che, per quanto attiene ai requisiti soggettivi, si vogliano ritenere applicabili le disposizioni di cui alla legge 533/1973, in conformità all’orientamento di una parte della dottrina, sia che si ritengano invece applicabili le disposizioni sul gratuito patrocinio nei procedimenti civili, secondo l’orientamento prevalente dei giudici mi¬norili. Di conseguenza – continua la Relazione – uno strumento di maggior tutela, come la difesa d’ufficio, viene a tradursi in un maggior onere a carico di soggetti i quali, pur appartenendo di norma alle fasce economicamente più deboli, non potranno accedere al beneficio del patrocinio a spese dello Stato. Una riconsiderazione di tali aspetti appare, quindi necessaria al fine di assicurare la effettività della difesa sia nei confronti dei genitori che dei minori per i quali sia stato aperto un procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, anche attraverso un collegamento tra la difesa d’ufficio e l’onere delle spese a carico dello Stato, così come previsto dalla citata legge 60 del 2001”.
Per quanto riguarda i procedimenti de potestate di cui all’art. 336 c.c. la Relazione motivava la necessità della proroga dell’entrata in vigore della riforma sul presupposto che “la previsione della difesa tecnica contenuta nella legge di riforma necessita di una revisione del procedimento che si svolge davanti al tribunale per i minorenni nelle forme del procedimento in camera di consiglio e cioè secondo norme procedurali che necessitano di una modifica, anche a seguito della novellazio¬ne dell’art. 111 della Costituzione. È quindi necessario regolare le modalità e i tempi attraverso i quali deve esercitarsi l’attività difensiva; comunque la inadeguatezza dell’attuale legge sul gratuito patrocinio pone seri ostacoli ad un effettivo esercizio del diritto di difesa, non potendosi porre l’o¬nere delle spese a carico dello Stato se non nelle ipotesi previste dalla attuale normativa in materia di gratuito patrocinio, nei giudizi civili, ancorate a condizioni di povertà del richiedente”.
L’effettività della riforma sull’assistenza legale del minore dei genitori veniva, quindi, prorogata, di anno in anno dal 2001, sia per la mancanza di norme sui criteri di nomina e di qualificazione dei difensori nei procedimenti civili di adottabilità e di limitazione e decadenza della potestà – a differenza di quanto avviene nel settore della difesa penale dei minorenni dove sono previste spe¬cifiche norme di nomina e di qualificazione (cfr art. 11 del D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 e art. 15 del D. Lgs 28 luglio 1989, n. 272) – sia per la mancanza di norme sulle modalità di retribuzione dell’avvocato (modalità, invece, previste dalla legge 60/2001 per la difesa dei minorenni nei pro¬cedimenti penali).
Improvvisamente e senza alcuna ragione specifica dal 2007 il Governo non ha più prorogato la riforma (non essendo più stati pubblicati decreti legge di proroga) e nel luglio di quell’anno la ri¬forma è entrata definitivamente in vigore, senza nessuna norma, però, sulla nomina e sui criteri di qualificazione del difensore del minore (e dei genitori) e senza nessuna indicazione sulla sua retribuzione. Sei anni (dal 2001 al 2007) trascorsi, quindi, inutilmente.
È stata perciò la giurisprudenza a dover colmare, in parte, questa lacuna.
II Rappresentanza processuale e difesa processuale del minore
Le fonti della rappresentanza sono la legge o la volontà delle parti (art. 1387 c.c.). Nel primo caso è la legge stessa che crea l’ufficio al quale è collegata la legittimazione rappresentativa. L’applica¬zione più importante è proprio riferita alla condizione di incapacità di agire, in cui la rappresentan¬za dell’incapace è attribuita ai genitori (art. 320 c.c.) o al tutore (articoli 357 e 424 c.c.) oppure, nei casi di conflitto di interessi, al curatore speciale (art. 320 c.c.).
Causa giustificativa dell’attribuzione del potere rappresentativo è la cura dell’interesse del rappre¬sentato. La funzione specifica della rappresentanza, quindi, è quella di sostituire l’interessato con un altro soggetto che agisce in sua vece per un’esigenza superiore di tutela dei soggetti che per vari motivi si trovano, si potrebbe dire, in una condizione di debolezza.
La nozione di rappresentanza legale è una nozione di diritto sostanziale.
Si può dire, quindi, che sia il genitore che il tutore o il curatore speciale (quando vi è conflitto di interessi) si presentano con una doppia possibile veste. Di rappresentante ad acta, se devono compiere un determinato atto giuridico in nome e per conto del minore, e di rappresentante ad processum se devono agire in una causa. In entrambe le evenienze descritte il genitore, il tutore o il curatore speciale non perdono la loro caratteristica di rappresentanti sostanziali del minore. In entrambi i casi la nozione di rappresentanza appartiene, cioè, al diritto civile sostanziale.
Ugualmente sempre al diritto sostanziale appartiene la nozione di rappresentanza alla quale fa riferimento il secondo comma dell’art. 75 c.p.c. (“Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate… secondo le norme che regolano la loro capacità”). La rappresentanza che si esercita in sede processuale da parte dei genitori è sempre la stessa rappresentanza legale loro attribuita dall’art. 320 c.c. e la sua fonte è sempre rinvenibile nel diritto civile sostanziale. Il rappresentante nel processo (ad processum) compie gli atti nel pro¬cesso in nome e per conto del rappresentato; il soggetto rappresentato sta in giudizio per mezzo di chi lo rappresenta. Analogamente è nozione di diritto sostanziale la rappresentanza esercitata dal curatore speciale nominato in base all’art. 78 ultimo comma c.p.c. per porre riparo nel processo al conflitto di interessi tra i genitori e il figlio minore.
Tutte le volte, insomma, in cui il genitore, il tutore o il curatore speciale agiscono nel processo in nome e per conto del minore (cioè tutte le volte in cui lo rappresentano in un processo), si può parlare di rappresentanza processuale, tenendo presente, però, che si tratta di nozione di diritto sostanziale, solo impropriamente riferibile alla difesa tecnica (art. 82 c.p.c.) e cioè alla rappresen¬tanza da parte del difensore nel processo. Usano, per esempio, l’espressione rappresentanza pro¬cessuale, per riferirsi all’art. 82 c.p.c. e cioè alla rappresentanza da parte del difensore, Cass. civ. Sez. II, 30 maggio 2003, n. 8803; Cass. civ. Sez. II, 6 agosto 2001, n. 10822; Cass. civ. Sez. II, 16 novembre 2000, n. 14866. Una volta chiarito, però, il significato dell’espressione la questione terminologica può essere considerata scarsamente rilevante.
Anche in sede penale, in dottrina, per riferirsi alla persona offesa incapace viene utilizzata l’e¬spressione rappresentanza processuale per indicare l’attribuzione di facoltà, poteri, diritti, oneri ed obblighi ad un soggetto diverso dal titolare sul presupposto della incapacità del titolare stesso a stare in giudizio ed in supplenza del vuoto di rappresentanza legale di diritto civile (art. 77, 338 c.p.p.), precisandosi correttamente che in entrambi i casi il fondamento della rappresentanza va ricercato in una situazione di diritto privato.
Possono, perciò essere condivise le precisazioni terminologiche della dottrina processualistica e si può riservare a quella che viene definita impropriamente rappresentanza processuale l’espressione più adeguata di difesa processuale (difesa tecnica).
Il concetto di rappresentanza sostanziale nel processo può essere ben chiarito facendo riferimento al concetto di legitimatio ad processum, come titolarità di un potere e quindi di una situazione giuridica che abilita il soggetto al compimento di un atto. Benché il concetto si presenti in termini piuttosto controversi, non c’è dubbio che è il rappresentante e non il rappresentato ad avere legi¬timatio ad processum, cioè legittimazione processuale. Lo chiarisce l’art. 75 c.p.c. secondo cui il minore non può stare in giudizio se non rappresentato secondo le norme del codice civile. Il minore che resti vittima di un incidente ha bensì la legittimazione ad agire (legitimatio ad causam: art. 100 c.p.c.) cioè è certamente titolare del diritto a chiedere il risarcimento dei danni, ma il potere di proporre la causa, cioè la legittimazione processuale (legitimatio ad processum: art. 75 c.p.c.), appartiene ai suoi genitori. Il potere di proporre la domanda, cioè di agire e stare in giudizio, costi¬tuisce un presupposto processuale, un requisito anteriore al processo, la cui mancanza determina la radicale nullità del processo (Cass., civ. Sez. II, 5 giugno 1987, n. 4893).
Il soggetto che sta in giudizio, quindi, è la parte o il suo rappresentante legale.
Il rapporto che, invece, lega la parte al proprio difensore può essere indicato come difesa proces¬suale che può esplicarsi anche attraverso forme di rappresentanza da parte del difensore della parte ma qui il concetto si svolge su un piano diverso ed attiene ai poteri processuali del difensore.
Tutte le volte in cui il genitore, il tutore o il curatore speciale nelle rispettive qualità hanno bisogno, per stare in giudizio, del ministero di un difensore (art. 82 c.p.c.) dovranno nominare un avvoca¬to. A tale proposito Cass. civ. Sez. II, 3 gennaio 2019, n. 9 ha chiarito che nel procedimento camerale ex art. 336 c.c., il curatore speciale del minore che rivesta anche la qualifica di avvo¬cato può stare in giudizio senza il ministero di altro difensore ai sensi dell’art. 86 c.p.c., potendo cumulare le due qualifiche – che restano, comunque, distinte – e non avendo necessità del formale conferimento a se stesso della procura alle liti.
È necessaria ora una precisazione conclusiva per verificare in quali direzioni la riforma del 2001 avrebbe potuto trovare attuazione.
Considerando che in tutti i casi in cui la riforma ha previsto la nomina di un difensore al minore è presupposta di fatto una situazione di conflitto di interessi tra il minore i suoi genitori, la prima prospettiva di attuazione del tutto ragionevole da ipotizzare è che la rappresentanza sostanziale del minore venga attribuita al difensore, appunto all’avvocato del minore. In questa prospettiva il giudice dovrebbe nominare al minore un difensore senza bisogno di nominargli un tutore o un curatore speciale, dal momento, appunto, che la funzione difensiva potrebbe contenere anche le funzioni di rappresentanza sostanziale del minore. Si creerebbe così una categoria nuova ed inedi¬ta di avvocati del minore a cui demandare le funzioni di rappresentanza del minore sia sostanziale che difensiva nel processo. D’altro lato nella prassi per la funzione di curatore speciale del minore è sempre scelto dai giudici un avvocato e quindi la prospettiva di cui si è detto è di fatto quella applicata nei tribunali. In questa prospettiva l’avvocato del minore è l’avvocato che rappresenta e assiste direttamente il minore.
L’altra prospettiva è quella di considerare necessaria sempre nei casi ai quali la riforma si è riferita (cioè nelle procedure di adottabilità e nei procedimenti de potestate) la nomina di un tutore o di un curatore speciale che dovranno poi nominare un avvocato per stare in giudizio. In questa pro¬spettiva l’avvocato del minore è in sostanza l’avvocato del tutore o del curatore speciale.
Ed è questa seconda prospettiva, che, come ora si dirà, è prevalsa nella giurisprudenza che ha fatto applicazione della riforma.
III La posizione della giurisprudenza sulla nomina del difensore al minore nelle procedure di adottabilità
La giurisprudenza di legittimità ha colmato il vuoto legislativo privilegiando l’interpretazione se¬condo cui l’avvocato del minore è in sostanza l’avvocato del tutore o del curatore speciale [in quan¬to nominato dal tutore o dal curatore speciale], anche se non sono mancate nella giurisprudenza di merito sentenze che hanno aderito all’altra prospettiva secondo cui la nomina del difensore del minore è da considerare atto d’ufficio sostitutivo della nomina del curatore speciale (App. Milano, Sez. minori, 3 novembre 2008, App. Milano Sez. minori, 16 ottobre 2008 e altre sempre della Corte d’appello di Milano annullate dalle decisioni della Cassazione che saranno citate).
Questa operazione interpretativa si è svolta innanzitutto nell’ambito delle procedure di adottabilità.
Come si è sopra detto, la riforma aveva a tale proposito previsto che “il procedimento [di adottabi¬lità] deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri paren¬ti di cui al comma 2 dell’art. 10” (art. 8, ult. comma, legge 184/83) e che “all’atto dell’apertura del procedimento, sono avvertiti i genitori o, in mancanza i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore. Con lo stesso atto il Presidente del tribunale per i minorenni li invita a nominare un difensore e li informa della nomina di un difensore di ufficio per il caso che essi non vi provvedano” (art. 10, comma 2, legge 184/83).
Tutte le sentenze che saranno ora esaminate si riferiscono, appunto, al problema della nomina del difensore nel procedimento di adottabilità.
I giudici hanno interpretato le norme del 2001 (applicate, come detto, soltanto dopo il luglio 2007) alla luce soprattutto dei principi che erano stati già pacificamente affermati prima dell’entrata in vigore della riforma, salvo adattarli al nuovo impianto legislativo.
È opportuno ricordare a tale proposito che, vigendo il precedente sistema normativo (dove era previsto l’obbligo dell’assistenza legale nella sola fase contenziosa di opposizione all’adottabilità), la giurisprudenza aveva affermato che il procedimento diretto alla dichiarazione dello stato di adottabilità di un minore “postula la nomina di un curatore speciale, affinché il minore interessato sia autonomamente appresentato in giudizio e tutelato nei suoi preminenti interessi e diritti; in mancanza, il procedimento è affetto da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, in quanto conseguente al vizio di costituzione del rapporto processuale e alla violazione del principio del contraddittorio (Cass. civ. Sez. I, 4 maggio 2009, n. 10228; Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 2009, n. 10594 che, entrambe, si riferiscono a vicende precedenti alla riforma del 2001). E si era aggiunto che il curatore speciale rappresenta il minore nel processo, ma non necessariamente si deve trattare di un avvocato. Il curatore speciale, sia o non sia un avvocato, potrà nominare a sua volta un difensore (Cass. civ. Sez. I, 22 gennaio 2010, n. 1107). Si riconosceva, insomma che tra il minore della cui adottabilità si discute e i geni¬tori a cui è contestato di averlo abbandonato, esiste un conflitto di interessi (d’altro lato evidentis¬simo) e che bisognava ovviare a questa situazione necessariamente con la nomina di un curatore speciale che, per stare nel processo, avrebbe dovuto a sua volta nominare un difensore tecnico (anche in persona di se stesso, avendone le qualità ai sensi dell’art. 86 c.p.c.).
Questi principi continuarono ad essere, in sostanza, applicati anche dopo la riforma dalla giurispru¬denza di legittimità la quale ribadì che la nomina del difensore al minore è un compito del rappre¬sentante legale e cioè, nel conflitto di interessi tra il minore e i genitori, un compito del tutore o del curatore speciale. Con l’unica variante derivante dal fatto che secondo il nuovo impianto legislativo (art.15, comma 3, della legge 184/83 come modificata dalla riforma del 2001 secondo cui la sen¬tenza di adottabilità va notificata anche al “al tutore, nonché al curatore speciale, ove esitano”) la nomina del curatore speciale non è necessaria quando vi sia stata la nomina del tutore. Viceversa nel sistema processuale precedente il tribunale provvedeva sempre a nominare un curatore spe¬ciale anche quando fosse stato nominato un tutore con la conseguenza di un incomprensibile e inutile sovraffollamento nel processo.
Quindi – nonostante l’entrata in vigore della riforma dalla quale ci si poteva attendere che il di¬fensore al minore venisse nominato sempre dal giudice (appunto come difensore di ufficio del minore) – di fatto poco cambiava, salvo che l’obbligo dell’assistenza legale valeva fin dall’inizio del procedimento al quale la riforma del 2001 (entrata in vigore nel 2007) attribuiva fin dal primo atto natura contenziosa (avendo abolito la duplicità di fasi e di garanzie processuali che caratterizzava il rito precedente in cui la prima fase – che si concludeva con un decreto che dichiarava l’adottabilità – aveva natura camerale e la seconda fase, di opposizione alla dichiarazione di adottabilità davanti allo stesso tribunale, aveva natura contenziosa).
Si è pur sempre, naturalmente, trattato di un grande passo avanti, considerato che nel sistema vigente prima della riforma del 2001 la mancata presenza del difensore era stata considerata incredibilmente compatibile con il sistema costituzionale (Cass. civ. Sez. I, 24 aprile 2008, n. 10645 che aveva osservato tautologicamente come la mancata previsione dell’assistenza di un difensore e delle garanzie del contraddittorio nella fase precontenziosa antecedente alla pronuncia del decreto di adottabilità non comporta alcuna apprezzabile limitazione del diritto di difesa, trat¬tandosi di procedimento camerale non contenzioso). La stessa valutazione, come si è detto all’i¬nizio, era stata fatta in passato – ma negli anni Ottanta e Novanta – anche da due sentenze della Corte costituzionale (Corte cost. 10 maggio 1995, n. 160; Corte cost. 22 giugno 1989, n. 351). Il cambiamento rispetto alla riforma del 2001 era quindi, in ogni caso, molto consistente: si passava da un sistema in cui il difensore non era obbligatorio ad un nuovo sistema in cui la difesa del minore è obbligatoria (come nel penale).
L’avvocato del minore, tuttavia, nell’interpretazione giurisprudenziale prevalente del nuovo siste¬ma introdotto dalla riforma del 2001, non è nominato dal giudice. La nomina – come si afferma¬va – compete al tutore ovvero, ove vi sia un conflitto di interessi tra tutore e minore, al curatore speciale (più tardi si affermerà che compete al giudice la nomina del difensore d’ufficio nel caso in cui il tutore o il curatore non provvedano a nominare un difensore di loro fiducia).
Il fatto che la nomina compete in prima battuta al tutore o al curatore è stata la precisazione co¬stante delle decisioni che fin dall’inizio hanno fatto applicazione della riforma (Cass. civ. Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3804; Cass. civ. Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3805 entrambe a firma dello stesso relatore) dove si precisa che la legge 28 marzo 2001, n. 149, che ha novellato la legge 4 maggio 1983, n. 184, non prevede necessariamente (come si riteneva nel sistema precedente) la nomina di un curatore speciale al minore, il quale è rappresentato in giudizio dai genitori o dal tutore. E poiché il procedimento volto all’accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l’assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli effetti del proce¬dimento, il minore sta in giudizio, secondo le regole generali, a mezzo del rappresentante legale (genitore o tutore) e, in caso di conflitto d’interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico.
In seguito l’orientamento è stato confermato senza indecisioni da Cass. civ. Sez. VI, 16 giugno 2011, n. 13221; Cass. civ. Sez. I, 22 luglio 2015, n. 15363; Cass. civ. Sez. VI – 1, 8 giugno 2016, n. 11782. Tra le sentenze di merito App. Torino Sez. minori, 11 agosto 2009.
Da un punto di vista della nomina del difensore, poco è cambiato, quindi, rispetto al sistema pre¬cedente (dove il giudice nominava il curatore speciale il quale si costituiva in giudizio ex art. 86 c.p.c. se era avvocato oppure provvedeva alla nomina di un avvocato).
La riforma è stata interpretata riduttivamente con la motivazione che il secondo comma dell’art. 10 (che, come si è detto prevede l’obbligo di nomina ai genitori di un difensore di ufficio, se privi di quello di fiducia) non si riferisce al minore, ma, appunto, ai soli genitori e quindi non sussiste nessun obbligo per il giudice di nominare egli un difensore al minore. Si ribadisce che il minore è parte a tutti gli effetti del procedimento, ma, secondo le regole generali e in mancanza di una di¬sposizione specifica, sta in giudizio a mezzo del rappresentante legale (genitore o tutore) ovvero, in mancanza o in caso di conflitto di interessi, di un curatore speciale.
Le sentenze affermano tuttavia anche che il minore, dotato del necessario discernimento (il che in genere non avviene nei procedimenti di adottabilità dove il minore ha quasi sempre una età molto tenera) può chiedere la nomina di un rappresentante (tutore o curatore speciale) che ancora non sia stato nominato, ovvero la nomina di un difensore, se il tutore o lo stesso curatore speciale, che non rivesta la qualità di avvocato, non vi provveda tempestivamente.
Su questa stessa linea interpretativa si è inserita una decisione che ha chiarito quest’ultimo aspetto, e cioè quale sia il compito del giudice nell’ipotesi in cui il tutore o il curatore speciale non abbiano nominato un difensore e quali conseguenze abbia la mancata tempestiva nomina di un difensore.
La decisione in questione (Cass. civ. Sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281) premette – in dissenso rispetto alla lettura che della riforma alcuni avevano dato – che “non può essere condiviso l’assun¬to, pur sostenuto da qualche studioso e da alcuni giudici di merito, che il legislatore del 2001 nei procedimenti di adozione abbia inteso sostituire il difensore d’ufficio nominato dal Presidente del tribunale al tutore (o al curatore speciale) e d’altra parte non sussiste nella novella alcuna norma che ne dimostri l’intendimento di spostare l’attenzione da una mera rappresentanza sostanziale (quella tipica del tutore o del curatore speciale) ad una rappresentanza tecnica, nonché ad una difesa processuale che assorba in sé la prima” [eppure la legge 149/2001 parlava di “assistenza legale del difensore!]. Ciò premesso, la sentenza nondimeno precisava che la riforma (che, come si è più volte detto, aveva previsto all’art. 10 della legge 184/83 la nomina d’ufficio di un difen¬sore ai genitori che non ne avevano uno di fiducia) doveva essere interpretata nel senso che il dovere del presidente del tribunale di nominare un difensore d’ufficio ai genitori o ai parenti entro il quarto grado, nel caso in cui essi non vi provvedano, espressamente introdotto con riguardo a detti soggetti, “a maggior ragione sussiste nei confronti del minore (rappresentato dal tutore o dal curatore speciale), che del procedimento di adozione è la parte principale”. Tuttavia – continuava la sentenza occupandosi dell’ipotesi in cui tali soggetti non avessero provveduto alla nomina del difensore o vi avessero provveduto in ritardo – “alla ritardata costituzione del difensore del minore o alla mancata assistenza da parte di costui ad uno o più atti processuali, non consegue l’automa¬tica declaratoria della nullità dell’intero processo e/o dell’atto e di tutti quelli successivi, potendo tale sanzione essere invocata dal P.M. o dalle altre parti solo previa allegazione e dimostrazione del reale pregiudizio che la tardiva costituzione o la mancata partecipazione all’atto ha comportato per la tutela effettiva del minore”.
Quindi in queste decisioni da un lato si conferma l’obbligo della nomina del difensore da parte del tutore o del curatore speciale, o, in difetto, da parte del giudice, fin dall’inizio del procedimento, ma dall’altro si indebolisce anche questa previsione affermando che, tuttavia, la mancata nomina può anche non avere conseguenze processuali se non si dimostra che vi è stato un deficit di tutela per il minore. Affermazione francamente incomprensibile posto che il deficit di tutela è certamente in re ipsa se manca il difensore.
Negli stessi termini successivamente si sono espresse altre due sentenze (Cass. civ. Sez. I, 11 giugno 2010, n. 14063 e Cass. civ. Sez. I, 19 luglio 2010, n. 16870) che avevano ad oggetto due vicende processuali nelle quali la Corte d’appello di Milano, aderendo all’orientamento secondo cui è il giudice che deve nominare fin dall’inizio del procedimento di adottabilità un difensore di ufficio al minore, aveva dichiarato la nullità per difetto del contraddittorio di procedimenti in cui la nomina era stata effettuata dal tutore. Le sentenze, annullando le decisioni, da un lato ribadivano il principio – espresso nelle decisioni sopra ricordate – secondo cui in base all’interpretazione più plausibile della legge 149 del 2001 non spetta al giudice ma al tutore o al curatore speciale la nomina del difensore. Dall’altro lato confermavano anch’esse che “alla ritardata costituzione del difensore del minore o alla mancata assistenza da parte di costui ad uno o più atti processuali, non consegue l’automatica declaratoria della nullità dell’intero processo e/o dell’atto e di tutti quelli successivi, potendo tale sanzione essere invocata dal P.M. o dalle altre parti solo previa allegazio¬ne e dimostrazione del reale pregiudizio che la tardiva costituzione o la mancata partecipazione all’atto ha comportato per la tutela effettiva del minore”.
Nel frattempo Cass. civ. Sez. I, 19 maggio 2010, n. 12290 – sempre nella medesima linea interpretativa – aveva precisato molto opportunamente che nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, la partecipazione del minore, necessaria fin dalla fase iniziale del giudi¬zio, richiede la nomina di un curatore speciale soltanto qualora non sia stato nominato un tutore o questi non esista ancora al momento dell’apertura del procedimento, con ciò chiarendo molto bene che il conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori va risolto con la nomina di un tutore oppure di un curatore speciale. Non di entrambi, come ancora la prassi prevede in molti tribunali. La sen¬tenza affermava in particolare che il conflitto di interessi è ravvisabile “in re ipsa” nel rapporto con i genitori, portatori di un interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per il minore, mentre nel caso in cui a quest’ultimo sia stato nominato un tutore il conflitto dev’essere specificamente dedotto e provato in relazione a circostanze concrete, in mancanza delle quali il tu¬tore non solo è contraddittore necessario, ma ha una legittimazione autonoma e non condizionata, che può liberamente esercitare in relazione alla valutazione degli interessi del minore”.
La sentenza 12290/2010 svolge anche alcune considerazioni sui poteri del rappresentante legale del minore e sul ruolo di assistenza tecnica del difensore del minore. Si afferma infatti che “com¬pete esclusivamente al rappresentante legale del minore la nomina di un avvocato per la difesa tecnica (articoli 82 e 83 c.p.c.) e che i due ruoli restano distinti, pur quando siano cumulati nel medesimo soggetto che abbia il titolo richiesto dal citato art. 82 c.p.c., comma 2 per esercitare la difesa tecnica. Come infatti già osservato da questa Corte anche in precedenti pronunce, il tutore (o il curatore speciale) non solo è contraddittore necessario, ma ha una legittimazione autonoma e non condizionata che può liberamente esercitare in relazione alla valutazione degli interessi del minore e in forza della quale non è tenuto a difendere o a contestare lo stato di adottabilità, né a proporre impugnazione avverso la sentenza che lo disponga o ne disponga la revoca, ma, quale che sia il contenuto della decisione, può liberamente esercitare, in relazione alla tutela degli inte¬ressi suddetti e senza la necessità di alcuna autorizzazione, la facoltà di svolgere le proprie difese in primo grado, nonché di proporre appello o ricorso per Cassazione, così come quella di rinunciare a tali impugnazioni, mentre l’avvocato del minore non può che assumerne, come di consueto, la difesa tecnica e perseguire gli interessi sostanziali e processuali del suo assistito”.
Conclusivamente la nomina di un avvocato compete, quindi, al tutore o al curatore speciale, con la precisazione che ove il tutore (caso raro) o il curatore speciale (caso molto più diffuso) siano essi stessi avvocati potranno evidentemente esercitare direttamente la difesa in giudizio. A que¬sta situazione si riferiscono anche espressamente Cass. civ. Sez. I, 14 luglio 2010, n. 16553 secondo cui qualora venga nominato, quale tutore, un avvocato, ai sensi dell’art. 86 del codice di procedura civile, egli può stare in giudizio personalmente, senza patrocinio di altro difensore, in rappresentanza del minore” e Cass. civ. Sez. I, 14 giugno 2010, n. 14216 dove si precisa che “nel procedimento di adozione, compete esclusivamente al rappresentante legale del minore la nomina di un avvocato per la difesa tecnica: infatti il genitore, il tutore ovvero il curatore speciale hanno anche la relativa rappresentanza processuale, non essendo il potere di agire e resistere in giudizio disponibile autonomamente rispetto alla titolarità del bene della vita per il quale la tutela giurisdizionale venga postulata; inoltre, i due ruoli restano distinti, pur quando cumulati nel mede¬simo soggetto che abbia il titolo, richiesto dall’art.82, secondo comma, codice di procedura civile, per esercitare la difesa tecnica”.
Si conferma quindi che l’avvocato del minore nelle procedure di adottabilità è sostanzialmente l’avvocato del tutore o del curatore speciale. Il quale deve rispondere a chi lo ha nominato e non ha in quanto avvocato poteri di rappresentanza sostanziale del minore ma assolve solo al ruolo di difensore tecnico seguendo le indicazioni del rappresentante legale del minore.
Naturalmente la legge prevede anche l’obbligo dell’assistenza legale dei genitori. Anche questo prin¬cipio – di regola adempiuto in genere spontaneamente dai genitori che si costituiscono quasi sempre con un loro difensore di fiducia nel procedimento di adottabilità – è stato riaffermato dalla giurispru¬denza negli ultimi anni più volte (Cass. civ. Sez. I, 4 luglio 2011, n. 14554 secondo cui i genitori assumono nell’intero procedimento di adottabilità la veste di parti necessarie e formali e, quindi, di litisconsorti necessari pure nel giudizio di appello, quand’anche in primo grado non si siano costituiti, con conseguente necessità di integrare il contraddittorio nei loro confronti, ove non abbiano proposto l’impugnazione; Cass. civ. Sez. I, 30 ottobre 2013, n. 24482 che ha precisato che ove la loro mancata partecipazione al giudizio non sia stata rilevata né dal giudice di primo grado, né da quello d’appello, l’intero giudizio è viziato, dovendosi disporre, in sede di legittimità, l’annullamento, anche d’ufficio, delle pronunce e il rinvio al giudice di primo grado).

IV L’assistenza legale del minore e dei genitori nelle procedure de potestate
Per i procedimenti di limitazione e decadenza della potestà (responsabilità) genitoriale l’art. 37 della legge 149 del 2001 ha modificato l’art. 336 c.c. aggiungendovi un ultimo comma nel quale si prevede che “per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”. La frase di chiusura “anche a spese dello Stato nei casi previsti dalle legge” che compariva nel testo originario è stata successivamente soppressa nel 2002 dall’art. 299 del Testo unico sulle spese di giustizia i cui redattori evidentemente l’hanno ritenuta superflua essendo pacifico che anche in questo settore debba trovare applicazione la normativa generale, come si dirà, sul patrocinio a spese dello Stato.
Nei procedimenti de potestate – dove il legislatore, secondo l’opinione della giurisprudenza, non avrebbe prescritto espressamente l’obbligo della difesa tecnica né per il minore né per i genitori (ma solo l’assistenza legale se la parte intende costituirsi in giudizio) – il tema del deficit di tutela legale del minore (ma anche dei genitori) presenta aspetti inquietanti, atteso che sia i genitori che il minore sono considerati pacificamente parti del procedimento (Corte cost. 30 gennaio 2002, n. 1; Corte cost. 12 giugno 2009, n. 179 dove in motivazione, richiamando la sentenza 1/2002 si ribadisce che nei procedimenti di cui all’art. 336 cod. civ., sono parti non soltanto entrambi i genitori, ma anche il minore, con la necessità del contraddittorio nei suoi confronti, previa nomina, se del caso, di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 del codice di procedura civile).
Per quanto riguarda il difensore dei genitori, in assenza di una norma di legge che prescriva espressamente la nomina di un difensore di ufficio ove i genitori non abbiano nominato un di¬fensore di fiducia, la prassi nella maggior parte dei tribunali per i minorenni si è orientata per ritenere impraticabile l’analogia con la normativa del procedimento di adottabilità, considerata di stretta interpretazione. Pertanto se i genitori non provvedono alla nomina di un difensore di fidu¬cia non verrà loro nominato alcun difensore di ufficio. Se non costituiti in giudizio con un difensore essi potranno naturalmente essere sempre ascoltati, ma non potranno accedere al fascicolo e alle altre attività processuali.
Naturalmente considerata la chiara estensione dell’art. 82 c.p.c. ai procedimenti in questione il genitore eventualmente ricorrente (o appellante) dovrà avere il proprio difensore mentre in caso di ricorso (o di impugnazione) del PM i genitori dovranno essere dichiarati contumaci ai sensi dell’art. 171 c.p.c. se non si costituiscono in giudizio con loro difensore.
La prassi di non nominare un difensore di ufficio ai genitori, ove non costituiti con un difensore di fiducia, non appare formalmente contrastante con la formulazione del nuovo art. 336 ultimo com¬ma c.c. il cui senso è di estendere anche ai procedimenti civili minorili l’art. 82 del codice di pro¬cedura civile (a mente del quale nel processo “le parti non possono stare in giudizio se non con il ministero o l’assistenza di un difensore”) ma non quello di obbligare le parti a costituirsi in giudizio. Quindi le parti private o hanno il loro difensore di fiducia o rimangono prive della difesa tecnica.
Per quanto, invece, concerne il minore la prassi dei tribunali per i minorenni ha finora garantito un difensore al minore solo attraverso la nomina (d’ufficio o su richiesta del PM) di un curatore speciale (in genere avvocato) al minore nei casi di conflitto di interessi con i genitori. Conflitto che non è considerato sempre in re ipsa, come avviene nel procedimento di adottabilità (secondo la giurisprudenza di legittimità che si è esaminata nei paragrafi precedenti) ma che il tribunale valuta in concreto caso per caso. Ove il curatore speciale non sia un avvocato spetterà a lui la scelta se costituirsi in giudizio o meno con un difensore.
A proposito della nomina di un curatore speciale, in una vicenda che vedeva i nonni agire davanti al tribunale per i minori di Bari in un procedimento de potestate nel quale i ricorrenti chiedevano tutela alla loro relazione con il nipote, Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097 ha ben chiarito che il minore è parte nei procedimenti de potestate e gli deve essere nominato un curatore speciale se vi è conflitto anche potenziale di interessi con i genitori. Ha fatto bene la Corte a ribadire che in questi procedimenti de potestate è errato ritenere che il minore non sia parte del processo in quanto la sua partecipazione al giudizio avviene mediante il suo rappresentante legale e in caso di conflitto di interesse a mezzo del speciale (principio ripreso da Cass. civ. Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3804) e che è ravvisabile un conflitto d’interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale (nella specie, figlio minore e genitore), ogni volta che l’incompatibilità delle rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effet¬tività; ne consegue che la relativa verifica va compiuta in astratto ed ex ante secondo l’oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anziché in concreto ed a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa. Pertanto, in caso di omessa nomi¬na di un curatore speciale, il giudizio è nullo per vizio di costituzione del rapporto processuale e per violazione del principio del contraddittorio. La sentenza in questione ha avuto l’ottima idea di ribadire questi principi dichiarando comunque inammissibile (secondo l’orientamento pacifico nelle procedure de potestate) il ricorso del padre che lamentava il fatto che al figlio fosse stato nominato un curatore speciale.
Nonostante il tenore molto chiaro e severo di questa pronuncia il tema della difesa (dei genitori e del minore) nei procedimenti civili minorili ha trovato finora applicazione piuttosto debole (lasciata alla discrezionalità del giudice nei singoli tribunali) e d’altro lato – quando anche si potesse ipo¬tizzare una possibile modifica dell’interpretazione oggi prevalente – l’impossibilità di accedere per queste procedure de potestate al giudizio davanti alla Corte di cassazione neanche con ricorso ex art. 111 Cost. (Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097; Cass. civ. Sez. Unite, 30 giugno 2007, n. 25008; Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2008, n. 5953; Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2009, n. 14091) e ancorché si lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale (Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097; civ. Sez. I, 14 maggio 2010, n. 11756; Cass. civ. Sez. I, 13 settembre 2012, n. 15341), non lascia spazio all’intervento di una giurisprudenza di le¬gittimità sul punto; né vi sono su questi aspetti prospettive plausibili di riforma della normativa vigente.
V I doveri e i poteri dell’avvocato del minore nel processo civile
Viene quasi spontaneo osservare che essendo prioritaria la valutazione dell’interesse del minore nei procedimenti di diritto di famiglia, anche il ruolo e la funzione dell’avvocato debbano essere orientati alla salvaguardia di tale interesse pur nell’ambito della difesa specifica degli interessi della parte rappresentata.
Se è vero che l’avvocato nominato dal giudice per rappresentare il minore (l’avvocato del minore in senso stretto) ha inevitabilmente la funzione di adempiere a questo mandato nell’esclusivo in¬teresse del minore stesso, più arduo si presenta questo compito quando l’avvocato è chiamato a rappresentare uno dei genitori. Tuttavia è proprio questo che si chiede all’esercizio della funzione del difensore in genere nel diritto di famiglia: la capacità, cioè, di tutelare gli interessi del proprio assistito tenendo sempre però in considerazione gli interessi e i diritti anche del minore. Una fun¬zione per certi versi complessa che si acquisisce con la formazione e con l’esperienza.
È questo il messaggio contenuto, per esempio, nell’ordinanza del Trib. Milano Sez. IX, 23 marzo 2016 dove si legge che “tenuto conto del ruolo dell’avvocato nel processo, e della funzione so¬ciale prevista dal nuovo ordinamento professionale, e considerata anche la “giurisdizione forense” invocata, quando l’ Avvocato stipula il contratto di patrocinio con un genitore, per assisterlo in un procedimento in cui sono coinvolti i figli, di fatto perviene alla conclusione di un contratto “ad effetti protettivi verso terzi”, ove terzi sono i figli, secondo il modello negoziale collaudato in settori affini, come quello sanitario. Pertanto nella doverosa assistenza del padre o della madre, l’avvo¬cato deve sempre anteporre l’interesse primario del minore e, in virtù di esso, arginare la micro-conflittualità genitoriale, scoraggiare litigi strumentali al mero scontro moglie-marito, proteggere il bambino dalle conseguenze dannose della lite, in particolare assumendo una posizione comune a difesa del bambino e non assecondando diverbi fondati su situazioni prive di concreta rilevanza”.
L’art. 9 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 sull’esercizio dei diritti del minore attribuisce al rappresentante del minore (tutore o curatore speciale) la funzione specifica di infor¬mare in maniera pertinente il minore che abbia capacità di discernimento rispetto alla procedura, fornirgli spiegazioni in merito agli effetti delle opinioni da lui espresse e sulle conseguenze possibili delle azioni promosse. Quindi tra il minore che abbia compiuto i 12 anni, ma anche di età inferio¬re ove opportuno, e il suo rappresentante si sviluppa una comunicazione circolare (comprensiva dell’ascolto) nella quale il rappresentante del minore formerà anche il proprio convincimento sulle azioni e sulle strategie da intraprendere. L’avvocato del minore è quindi chiamato ad interpretare processualmente il punto di vista corrispondente al convincimento che il rappresentante del mino¬re (o che lui stesso come curatore speciale del minore) si è fatto circa gli obiettivi da perseguire nel processo. Naturalmente con l’autonomia e l’indipendenza, anche nei confronti del proprio rap¬presentato, che le norme deontologiche gli garantiscono.
Per quanto concerne i poteri del difensore, di particolare interesse sono le disposizioni previste per il procedimento di adottabilità.
La riforma del 2001, come si è più volte detto, ha modificato profondamente l’originario schema del procedimento di adottabilità che si articolava sostanzialmente in una prima fase a carattere sommario ed urgente, rimessa quasi totalmente alla discrezionalità del giudice e in una seconda fase meramente eventuale – e significativamente denominata “opposizione” dall’art. 17 della legge 184/83- di natura contenziosa che il più delle volte si esauriva nell’aggiornamento delle indagini già svolte nonché nell’audizione dei genitori del minore. La riforma ha eliminato la fase eventuale dell’opposizione al decreto dichiarativo dello stato di adottabilità, e previsto un procedimento con¬tenzioso fin dall’inizio a cognizione piena che si conclude con una sentenza, predeterminando le forme e i termini, nonché i poteri, i doveri e le facoltà processuali delle parti e del giudice.
Il legislatore ha attribuito espressamente al minore la qualità di parte processuale distinta ed autonoma da quella dei genitori ed ha predisposto una serie di strumenti idonei a garantire la par¬tecipazione diretta dei genitori e del minore ad ogni fase del giudizio, anche in vista della diretta ed immediata propagazione degli effetti della decisione costitutiva che lo conclude. A tale obiettivo sono preordinate le disposizioni – già sopra esaminate – dell’art. 8 (nel nuovo testo), il cui comma 4 stabilisce che “Il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti, di cui al comma 2 dell’art. 10”; e quella dell’art. 10, comma 2, per la quale “All’atto dell’apertura del procedimento, sono avvertiti i genitori o, in man¬canza, i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore. Con lo stesso atto il presidente del tribunale per i minorenni li invita a nominare un difensore e li informa della nomina di un difensore di ufficio per il caso che essi non vi provvedano”.
Conclude il secondo comma dell’art. 10 in questione che “Tali soggetti, assistiti dal difensore, pos¬sono partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale, possono presentare istanze anche istruttorie e prendere visione ed estrarre copia degli atti contenuti nel fascicolo previa autorizza¬zione del giudice”.
In coerenza con la finalità della riforma, sia in merito alla razionalizzazione del contraddittorio, sia in ordine al risultato di assicurare ai soggetti suddetti l’effettività della difesa tecnica fin dall’inizio del procedimento, la giurisprudenza (Cass. Civ. Sez. I, 26 marzo 2010, n. 7282) ha inter¬pretato l’espressione “partecipazione a tutti gli accertamenti…” “nel senso più pieno e rigoroso delineato dal sistema processuale civile, e cioè: a) che ai difensori delle parti va data preventiva comunicazione di qualsiasi accertamento disposto dal giudice; b) che le parti possono intervenire alla sua assunzione personalmente e a mezzo dei propri consulenti tecnici e dei difensori; c) che le parti devono essere poste in grado di conoscerne comunque le risultanze, nonché di dedurre in ordine ad esso e di presentare le proprie difese”.
È stato con ciò valorizzato il tenore letterale della disposizione laddove, invece di individuare a quale tipologia di accertamenti è estesa la partecipazione, li accomuna con l’aggettivo “tutti” indistintamente, perciò inducendo a ritenere che con l’espressione in esame il legislatore non abbia inteso riferirsi ai tradizionali mezzi dell’istruzione probatoria disciplinati dal codice di procedura, “bensì a qualsiasi atto di indagine che il giudice ritiene di eseguire per iniziativa propria o delle parti, al fine di verificare se sussiste lo stato di abbandono e di pervenire a dichiarare lo stato di adottabilità di cui al successivo art. 15, ovvero ad escluderlo: perciò in essi comprendendo esemplificativamente anche le indagini e le relazioni affidate ad istituti o altri operatori specializzati (fermo restando il limite della non ingerenza sulle modalità di svolgimento dell’attività amministrativa devoluta la quale non può che svolgersi in conformità alle disposizioni legislative e regolamentari che la riguardano), ed escludendo invece quelle che periodicamente questi ultimi sono tenuti ad inviare all’autorità giudiziaria per renderla edotta delle condizioni fisiche e psichiche del minore anche in seguito ai provvedimenti urgenti assunti ai sensi dei commi 3 e 4, dell’art. 10”.
Ne consegue anche la conferma del principio enunciato da Cass. civ. Sez. I, 25 settembre 2009, n. 20625 secondo cui il giudice non può utilizzare l’atto di indagine acquisito senza aver consentito alla parte o al suo difensore di prendervi parte e che la sua utilizzazione in violazione dell’art. 10 comma 2 della legge 184/83 come modificato dalla riforma del 2001, al fine di ritenere o escludere lo stato di abbandono, costituisce vizio della decisione fondata sull’accertamento in questione. Anche se – afferma la sentenza citata – “per invocare detta inutilizzabilità (e non quindi una nullità generale idonea ad estendersi a tutti gli atti del procedimento, fino alla sentenza definitiva), non è sufficiente invocare la sussistenza di un qualsiasi atto di disposizione del giudice non comunicato alla parte in relazione al quale quest’ultima intendeva (o aveva espresso l’intendimento di) partecipare: essendo invece necessario che si sia trattato di un atto rientrante nella categoria indicata dalla norma cui la parte aveva diritto di partecipare, ricevendo uno specifico pregiudizio al diritto di difesa; e che lo stesso sia stato ciò malgrado utilizzato dalla decisione, o comunque su di essa abbia esercitato una influenza determinante, altrimenti restando privo di effetti sostanziali nonché di rilevanza su di essa”.
Recentemente Cass. civ. Sez. I, 10 aprile 2013, n. 8677 ha anche precisato – molto oppor¬tunamente – che nell’ambito del procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, la riforma del 2001 ha inteso garantire l’esercizio effettivo della difesa nella fase degli accertamenti istruttori, “con la conseguenza della inutilizzabilità in tale processo delle prove assunte in un diver¬so procedimento de potestate, in quanto questo non prevede analoghe garanzie”.
Va segnalata infine, perché di particola significato in tema di poteri dei difensori, anche una de¬cisione che ha preso posizione sul tema della secretazione da parte del tribunale di alcuni atti de procedimento. La Cassazione riferendosi proprio al principio in base al quale le parti e i loro difensori possono partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale, presentare istanze istruttorie, prendere visione ed estrarre copia degli atti del fascicolo, previa autorizzazione del giudice ha osservato che, potendo l’autorizzazione essere negata, deve ritenersi ammissibile la “secretazione” degli atti, fermo restando che tale scelta ha carattere eccezionale e temporaneo e che, ai fini della decisione finale, il giudice non può tenere conto dei documenti che non siano stati esaminati – almeno dopo la chiusura dell’istruttoria – dalla parte al fine di apprestare le opportune difese (Cass. civ. Sez. VI, 6 giugno 2013, n. 14367).
VI La retribuzione del difensore del minore nel processo civile
Nei procedimenti civili minorili la retribuzione dell’avvocato del minore non ha una regolamentazio¬ne specifica, a differenza di quanto avviene nel processo penale dove la legge di riforma 6 marzo 2001, n. 60 ha disciplinato la difesa d’ufficio prevedendo specifiche modalità per la nomina dei difensori e per la loro retribuzione.
Per quanto concerne i procedimenti de potestate, la legge 149/2001 aveva aggiunto all’ultimo com¬ma dell’art. 336 del codice civile la disposizione che “per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore, anche a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge”. Questa frase di chiusura (“anche a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge”) è stata suc¬cessivamente soppressa dall’art. 299 del Testo unico sulle spese di giustizia (DPR 30 maggio 2002, n. 115) con l’intendimento naturalmente di eliminare una norma che appariva superflua e non certo di impedire l’applicazione delle norme sul patrocinio a spese dello Stato nel processo civile minorile. Pertanto il Testo Unico troverà applicazione generale anche nel processo civile davanti al tribunale per i minorenni.
Sul versante dei procedimenti di adottabilità l’art. 75 della legge 184/83 prevedeva che “l’ammis¬sione al patrocinio a spese dello Stato comporta l’assistenza legale alle procedure previste ai sensi della presente legge. La liquidazione delle spese, delle competenze e degli onorari viene effettuata dal giudice con apposita ordinanza, a richiesta del difensore, allorché l’attività di assistenza di quest’ultimo è da ritenersi cessata”. Anche questa disposizione è stata abrogata dall’art. 299 del Testo unico sulle spese di giustizia il cui art.143 (Processi previsti dalla legge 4 maggio 1983, n. 184, come modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149) prevede:
1. Sino a quando non è emanata una specifica disciplina sulla difesa d’ufficio, nei processi pre¬visti dalla legge 4 maggio 1983, n. 184, come modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, per effetto dell’ammissione al patrocinio, sono pagate dall’erario, se a carico della parte ammessa, le seguenti spese:
a) gli onorari e le spese spettanti all’avvocato, al consulente tecnico di parte e all’ausiliario del magistrato, e sono liquidati dal magistrato nella misura e con le modalità rispettivamente previste dagli articoli 82 e 83 ed è ammessa opposizione ai sensi dell’articolo 84;
(omissis)
2. La disciplina prevista dalla presente parte del testo unico si applica, inoltre, per i limiti di reddito, per la documentazione e per ogni altra regola procedimentale relativa alla richiesta del beneficio.
Proprio la mancanza di una specifica disciplina sui criteri di nomina e di retribuzione dell’avvo¬cato d’ufficio e dell’avvocato del minore nei procedimenti civili minorili era stata la causa dello slittamento dell’entrata in vigore delle norme processuali della riforma del 2001, diventate poi improvvisamente operative nel luglio 2007 a seguito – come si è sopra ricordato – della mancata riproposizione dei decreti legge di proroga.
Pertanto la retribuzione del difensore del minore nelle procedure de potestate e in quelle di adotta¬bilità avviene oggi in base alle norme generali sulla retribuzione dell’avvocato e a quelle specifiche del Testo Unico sulle spese di giustizia.
Come si è sopra visto la nomina dell’avvocato del minore è un compito che la giurisprudenza attribuisce al tutore ovvero (in caso di conflitto di interessi tra il tutore e il minore) al curatore speciale del minore, sia nei procedimenti di adottabilità che in quelli de potestate. Tanto che, si è sopra detto, che l’avvocato del minore è in sostanza l’avvocato del tutore o del curatore speciale.
Pertanto sarà il tutore o il curatore speciale a scegliere e retribuire l’avvocato di fiducia prescelto.
Tuttavia poiché la figura del tutore e quella del curatore speciale – quanto meno nell’attuale qua¬dro normativo – costituiscono un munus onorifico, un ufficio di mera rappresentanza dell’incapace e quindi un ufficio non garantito da alcuna retribuzione, si pone il problema di verificare in che modo questi soggetti, nell’ipotesi (assolutamente frequente) in cui il patrimonio o le condizioni economiche del minore non consentano la retribuzione e il rimborso delle spese legali, possono accedere alla normativa che il testo Unico delle spese di giustizia prevede per il patrocinio a spe¬se dello Stato. Se, infatti, è vero che il tutore o il curatore speciale possano accettare l’incarico onorifico e gratuito in ragione delle finalità pubblicistiche che vi sono sottese, non è certamente accettabile che ne debbano anche necessariamente sopportare le spese legali.
Questa conclusione vale naturalmente anche nel caso (statisticamente prevalente) in cui il rappre-sentante del minore (in genere il curatore speciale) sia egli stesso un avvocato che dovrà, quindi, non solo avere il rimborso delle spese sostenute ma anche retribuire se stesso o il collega al quale dovesse rivolgersi ove il procedimento magari prosegua davanti alla Corte di cassazione ed egli non sia abilitato al patrocinio davanti a tale organo giudiziario.
Diventa centrale quindi la possibilità che il rappresentante del minore (tutore o curatore speciale) possa accedere al patrocinio a spese dello Stato, previsto – nell’ordinamento vigente – nel caso in cui la pretesa non sia manifestamente infondata e il proprio rappresentato non abbia redditi superiori ad euro 10.628,16.
Pertanto il tutore o il curatore speciale nell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato dovranno rilasciare la dichiarazione sostitutiva di certificazione attestante la sussistenza delle con¬dizioni di redditi previste e consapevoli del fatto che la non veridicità della dichiarazione potrà esse¬re sanzionata in base a quanto prevede l’art. 125 del medesimo Testo Unico delle spese di giustizia.
A tale proposito è opportuno osservare che l’art. 76 del Testo Unico prevede che “se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante”. Il reddito dei geni¬tori del minore è irrilevante in quanto il quarto comma dell’art. 76 prescrive che “si tiene conto del solo reddito personale…nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con cui conviventi” e, come è evidente, la stessa nomina del tutore o del curatore speciale rende palese l’esistenza del conflitto di interessi tra il minore i genitori che eventualmente con lui convivano.
A queste situazioni si riferiscono Cass. civ. Sez. I, 10 settembre 1999, n. 9643 (Poiché l’art. 75 l. n. 184 del 1983, in tema di patrocinio a spese dello Stato nelle procedure previste dalla stessa legge, rinvia al comma 2 dell’art. 14 l. n. 533 del 1973, secondo cui i diritti e gli onorari del difensore nominato dalla parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato sono liquidati con il provvedimento che decide la causa, di fronte alla richiesta di liquidazione delle proprie compe¬tenze a tale titolo avanzate dal curatore speciale del minore costituito in proprio nel grado di appello del giudizio di opposizione alla dichiarazione di adottabilità, incombe sul giudice l’obbligo di provvedere e non è possibile rinviare ad un separato provvedimento) e Cass. civ. Sez. I, 29 ottobre 2001, n. 13358 (Nel giudizio conseguente alla opposizione allo stato di adottabilità, la liquidazione da parte del giudice – ai sensi dell’art. 75 della legge n. 184 del 1983 (il quale rinvia espressamente all’art. 14 della legge n. 533 del 1973) – degli onorari in favore del difensore del curatore speciale del minore, presuppone la previa avvenuta ammissione del minore medesimo al beneficio del patrocinio a spese dello Stato, non operando un tal ultimo beneficio, “ope legis”).
Ove il minore conviva con una famiglia affidataria i redditi degli affidatari, invece, dovrebbero contribuire a determinare l’ammontare del reddito rilevante ai fini dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, in quanto gli affidatari e il minore in difetto di disposizioni contrarie costituiscono un “nucleo familiare” come potrebbe argomentarsi per esempio dalla normativa sull’assegno per il nucleo familiare (in particolare l’art. 6 del decreto legge 13 marzo 1988, n. 69, convertito nella legge 153/88) che richiamando ai fini della nozione di nucleo familiare quanto previsto nell’art. 38 del DPR 26 aprile 1957, n. 818 (in materia di riordino pensionistico) equipara ai figli anche “i minori regolarmente affidati dagli organi competenti a norma di legge”. D’altro lato la stesa nor¬mativa relativa alle imposte sui redditi (attuale art. 12 lett. c, DPR 22 dicembre 1986, n. 917) nel disciplinare le detrazioni per carichi di famiglia consente la detrazione “per ciascun figlio, compresi i figli naturali riconosciuti, i figli adottivi e gli affidati”.
La conseguenza di questa non del tutto equa soluzione è che gli affidatari potrebbero essere chiamati a retribuire essi stessi l’avvocato, con la ulteriore conseguenza che il difensore del mi¬nore (ancorché curatore speciale) potrebbe restare condizionato dal punto di vista degli affidatari anziché avere presente soltanto l’interesse del minore rappresentato. In tal caso si sarebbe in presenza, però, di un tipo particolare di conflitto di interessi che potrebbe determinare proprio l’esclusione del reddito degli affidatari dai limiti di reddito previsti per il patrocinio a spese dello Stato ai sensi del già ricordato art. 76 del Testo Unico sulle spese di giustizia.
VII È prevista la nomina dell’avvocato del minore nei procedimenti di separazione, divorzio e di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio?
Acquisito che la giurisprudenza ha dato attuazione alle norme sull’obbligo di assistenza da parte di un difensore al minore – introdotte con la legge 149/2001 – facendo applicazione dei principi in tema di nomina del curatore speciale e quindi considerando che la nomina del difensore è un onere dei genitori o, in caso di conflitto di interessi, del curatore speciale, si tratta ora di verificare in quali altri casi specifici (oltre ai procedimenti de potestate e in quelli adottabilità) sono state applicate le stesse regole.
La Corte costituzionale ha praticamente imposto la nomina di un curatore al minore nei procedi¬menti previsti per il caso di opposizione al riconoscimento tardivo del figlio nato fuori del matri¬monio (art. 250 c.c.) affermando che in questi procedimenti al minore va riconosciuta la qualità di parte nel giudizio e che, se di regola la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che ha effettuato il riconoscimento (artt. 317-bis e 320 cod. civ.), qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi, anche in via potenziale, spetta al giudice procedere alla nomina di un curatore speciale; il che può avvenire su richiesta del pubblico ministero, o di qualunque parte che vi abbia interesse (art. 79 cod. proc. civ.), ma anche di ufficio, avuto riguardo allo specifico potere attribuito in proposito all’autorità giudiziaria dall’art. 9, primo comma, della citata Conven¬zione di Strasburgo (Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83).
In questa sentenza la Corte ha praticamente indicato il principio generale in base al quale la no¬mina del curatore (e, da parte di costui, del difensore) è adempimento riservato ai procedimenti in cui al minore è attribuibile la qualità di parte.
Il principio, perciò, dell’assistenza del difensore (nominato dal curatore) per il minore, obbligatoria nei procedimenti per la dichiarazione di adottabilità e, condizionata alla decisione di costituirsi in giudizio, in quelli di limitazione e decadenza della potestà genitoriale (ed ora dopo la sentenza del¬la Corte costituzionale sopra citata anche nelle opposizioni al tardivo riconoscimento di figlio nato fuori del matrimonio) è ormai acquisito a pieno titolo – con le precisazioni che sono sopra state fatte – tra i principi generali dell’ordinamento processuale con una valorizzazione piena del diritto di difesa garantito dall’art. 24 e dall’art. 111 della Costituzione oltre che dalla norma processuale di cui all’art. 82 comma 2 c.p.c. secondo cui “le parti non possono stare in giudizio se non con il ministero o con l’assistenza di un difensore”. Sotto l’angolo visuale del diritto di difesa, perciò, il processo civile minorile è ora equiparato al processo a cognizione piena a prescindere dalla conser¬vazione della forma camerale nei procedimenti previsti nell’art. 336 del codice civile.
Restano fuori dal campo di applicazione della riforma introdotta dalla legge 149 del 2001 – e quindi dall’obbligo di nominare un curatore (e tramite lui un difensore) al minore – sia le procedure di se-parazione e di divorzio, sia quelle per la regolamentazione dell’affidamento dei figli naturali previste nell’art 337-bis e seguenti del codice civile dopo la riforma operata con la legge 10 dicembre 2012, n. 219 e con il D. Lgs. 8 dicembre 2013, n. 154.
Per i procedimenti di separazione e di divorzio – secondo una nota pronuncia della Corte costi¬tuzionale (Corte cost. 14 luglio 1986, n. 185) – applicabile per medesima ratio alle procedure di regolamentazione dell’affidamento di figli nati fuori del matrimonio – il minore non è conside¬rato parte processuale e non ha, pertanto, diritto all’avvocato. La Corte, premesso che spetta al legislatore la valutazione relativa al modo e al grado di effettiva tutela dell’interesse del minore, ha ritenuto che i giudizi di separazione e di divorzio non attengono né si riflettono, quale che sia l’esito di tali giudizi, sullo stato dei figli. Il legislatore non ha, quindi, ravvisato nella separazione e nel divorzio l’opportunità di istituzionalizzare un conflitto tra genitori e figli cosa che avverrebbe certamente con l’attribuzione della qualità di parte ai figli minori.
Anche la Corte di cassazione aveva espresso il medesimo convincimento (Cass. civ. Sez. I, 4 dicembre 1985 n. 6063).
Quali meccanismi processuali potrebbero essere ipotizzabili per dare voce diretta alle esigenze e ai diritti del minore nel processo di separazione e di divorzio senza deresponsabilizzare i genitori rispetto alla loro funzione primaria di garantire l’interesse dei loro figli minori, anche in queste procedure?
La Corte di cassazione ha indicato nell’ascolto del minore lo strumento principale di protezione dei figli minori (oltre all’intervento del Pubblico ministero obbligatorio in queste cause), affermando che l’’art. 336, ultimo comma, c.c. (“per i provvedimenti di cui ai commi precedenti i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”) trova applicazione soltanto per i provvedimenti limitativi ed eliminativi della potestà genitoriale, ove si pone in concreto un profilo di conflitto di interessi tra genitori e minore e non in una controversia relativa al regime di affidamento e di visita del minore, figlio di una coppia che ha deciso di cessare la propria comunione di vita (nel matrimonio o fuori del matrimonio). In tale ipotesi, la partecipazione del minore nel conflitto genitoriale deve espri¬mersi, ove ne ricorrano le condizioni di legge, solo se ne ravvisi la corrispondenza agli interessi del minore medesimo e si riscontri un grado di discernimento adeguato, mediante il suo ascolto, oltre che mediante l’esercizio dei poteri istruttori officiosi di cui il giudice può usufruire in virtù della natura e della preminenza dell’interesse da tutelare (Cass. civ. Sez. I, 21 aprile 2015, n. 8100; Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478).
Nell’ambito della rappresentanza del minore nel processo civile il denominatore comune di tutte le situazioni in cui si pone il problema della nomina di un curatore speciale del minore (in funzione sostitutiva dei genitori) è costituito dal presupposto che il minore sia “parte” del processo. L’art. 78 del codice di procedura civile (nell’ambito delle norme sulle “parti” del processo) prevede la nomina del curatore speciale alla parte “se manca la persona a cui spetta la rappresentanza” o “quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante”. Se il minore non è “parte” del processo, quindi, non si dovrebbe porre un problema di nomina di un curatore speciale.
Proprio per questo motivo la giurisprudenza non ha ravvisato nella separazione e nel divorzio l’opportunità di istituzionalizzare un conflitto tra genitori e figli cosa che avverrebbe certamente con l’attribuzione della qualità di parte ai figli minori e ha sempre ritenuto che nei procedimenti di separazione e di divorzio nonché nelle procedure di regolamentazione dell’affidamento il minore non è considerato parte processuale e non ha, pertanto, diritto ad un curatore speciale, essendo il conflitto di interessi in questi procedimenti risolto attraverso altri strumenti.
A riaprire il dibattito sulla plausibilità, invece, della nomina di un curatore speciale al minore nei pro-cedimenti di separazione e divorzio sono intervenute recentemente due decisioni: una di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957) e una di merito (Tribunale Torino, 21 dicembre 2018 pubblicata dal sito Il Caso).
Nella decisione di legittimità la questione centrale affrontata è stata quello dell’obbligo dell’ascolto del minore nei procedimenti di separazione e la Corte ha accolto tutti i motivi con i quali la madre di una ragazza (collocata presso il padre dai giudici di merito) aveva lamentato la violazione di questo obbligo nel corso del giudizio di merito. La madre aveva, però, anche sollevato in un motivo di ricorso la questione della mancata nomina alla figlia di un curatore speciale. La Corte respinge questo mo¬tivo affermando che “il giudizio di separazione, nel quale vengono adottati provvedimenti che con¬cernono il minore, non determina automaticamente, nel caso di rilevante conflittualità fra le parti in causa, una situazione di conflitto di interesse fra genitori e figli. Deve piuttosto ritenersi che essa può determinarsi in concreto in relazione a comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice una adeguata valutazione dell’interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospet¬tazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice. Si tratta, in questi casi, di una situazione di conflitto che richiede la nomina di un curatore speciale ma la cui individuazione è rimessa alla valutazione del giudice di merito” (Cass. civ. Sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957).
Questo spunto viene colto dalla decisione del Tribunale di Torino (Tribunale Torino, 21 Dicem¬bre 2018) che, ribadendo testualmente quanto affermato dalla decisione della Corte di cassazione conferma in una causa di separazione la nomina di un curatore speciale nominato a due minori dal tribunale per i minorenni poi dichiaratosi incompetente essendo pendente la causa di separazio¬ne. Nella decisione di merito in questione si legge che “nel periodo più recente la Suprema Corte (Cass. 5256/2018 e Cass. 29001/2018) ha posto fortemente l’accento sull’esigenza che il minore sia adeguatamente rappresentato nei giudizi che lo riguardano, non solo minorili ma anche davanti al tribunale ordinario, in tutte le situazioni in cui si profila un conflitto di interessi con coloro che per legge lo rappresentano, ossia i genitori, orientamento che muove dal presupposto della posizione del minore quale parte processuale e dall’importanza che il medesimo possa contribuire alla definizione del procedimento che lo riguarda, anche attraverso l’ascolto”. Tuttavia il riferimento al minore quale “parte processuale” è inesatto dal momento che le decisioni della Cassazione richiamate dall’esten¬sore della decisione (Cass. civ. Sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256 e Cass. civ. Sez. I, 12 novembre 2018, n. 29001) hanno ad oggetto non procedimenti di separazione (in cui il minore non è parte processuale) ma procedimenti de potestate in cui il minore è certamente “parte processuale”.
Entrambe queste decisioni sono fortemente influenzate dalla tesi che il minore, pur non essendo certamente “parte processuale” è da considerare sempre nei procedimenti in cui è coinvolto una “parte sostanziale”.
La tesi si affacciò in giurisprudenza in una vicenda in cui la Corte di cassazione dopo aver premesso che l’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fan¬ciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardano, ed in particolare in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003, e dell’art. 155-sexies cod. civ., introdotto dalla legge n. 54 del 2006 [oggi artt. 315-bis, 337-octies c.c. ] salvo che l’ascolto pos¬sa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore, afferma che i minori pur non potendosi considerare parti del procedimento, sono portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei ge¬nitori, in sede di affidamento o di disciplina del diritto di visita del genitore non affidatario e che, per tale profilo, possono essere qualificati parti in senso sostanziale. “Costituisce quindi violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto dei minori” (Cass. civ. Sez. Unite, 21 ottobre 2009, n. 22238).
La tesi che il mancato ascolto del minore costituisca un vizio di nullità per violazione del con¬traddittorio – che presuppone una dubbia distinzione tra parte in senso formale e parte in senso sostanziale – è stata di fatto abbandonata dalla giurisprudenza successiva secondo cui la nullità consegue alla violazione della norma imperativa che impone l’audizione del minore (Cass. civ. Sez. I, 27 gennaio 2012, n. 1251; Cass. civ. Sez. I, 8 marzo 2013, n. 5847; Cass. civ. Sez. I, 10 settembre 2014, n. 19006).
Naturalmente, invece, nei procedimenti de potestate davanti al tribunale per i minorenni il minore è parte vera e propria in senso processuale (tra le tante Cass. civ. Sez. I, 25 luglio 2018, n. 19780 e Cass. civ. Sez. I, 12 novembre 2018, n. 29001, Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097 dove si afferma che la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti del minore comporta la nullità del procedimento medesimo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 354, comma 1, codice procedura civile).

Giurisprudenza
Cass. civ. Sez. II, 3 gennaio 2019, n. 9 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento camerale ex art. 336 c.c., il curatore speciale del minore che rivesta anche la qualifica di avvocato può stare in giudizio senza il ministero di altro difensore ai sensi dell’art. 86 c.p.c., potendo cumulare le due qualifiche – che restano, comunque, distinte – e non avendo necessità del formale conferimento a se stesso della procura alle liti. Ne consegue che il compenso per l’attività difensiva svolta non può essergli negato a causa del mancato deposito della procura, né per il fatto che non siano state osservate le formalità di costituzione di cui agli artt. 165 e 166 c.p.c., essendo il procedimento sottoposto alle forme semplificate del rito camerale.
Tribunale Torino, 21 dicembre 2018 (Pres. est. Castellani) (sito Il Caso)
Il giudizio di separazione, nel quale vengono adottati provvedimenti che concernono il minore, non determina automaticamente, nel caso di rilevante conflittualità tra le parti in causa, una situazione di conflitto di interesse fra i genitori e figli”, dovendo piuttosto ritenersi che tale conflitto possa “determinarsi in concreto in relazione a comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice una adeguata valutazione dell’interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospettazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice. Si tratta, in questi casi, di una situazione di conflitto che richiede la nomina di un curatore speciale ma la cui individuazione è rimessa alla valutazione del giudice di merito.
Cass. civ. Sez. I, 12 novembre 2018, n. 29001 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché il figlio minore è parte necessaria del procedimento nei giudizi de potestate, ne discende, come logica conseguenza, che la mancata integrazione del contraddittorio nei suoi confronti comporterà la nullità del proce¬dimento medesimo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 354, comma 1, cod. proc. civ.
Cass. civ. Sez. I, 12 novembre 2018, n. 28999 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’azione di disconoscimento della paternità il figlio minore è litisconsorte necessario e l’azione deve essere proposta in contraddittorio con un curatore speciale nominato dal giudice.
Cass. civ. Sez. I, 22 agosto 2018, n. 20940 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di impugnazione del riconoscimento del figlio per difetto di veridicità, qualora l’azione riguardi più minori, non è sempre necessario nominare curatori speciali diversi per ciascuno di essi; tale obbligo sussiste, infatti, nel solo caso in cui si verifichi tra i figli un conflitto di interessi, anche potenziale, ipotesi che non ricorre, tuttavia, per il solo fatto che i minori siano parti di un giudizio in posizioni processuali non contrapposte.
Cass. civ. Sez. I, 25 luglio 2018, n. 19780 (Corriere Giur., 2018, 12, 1591 nota di DANOVI)
I provvedimenti che incidono sul diritto degli ascendenti ad instaurare ed a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, ai sensi dell’art. 317-bis c.c., nel testo novellato dall’art. 42 del d.lgs. n. 154 del 2013, al pari di quelli ablativi della responsabilità genitoriale emessi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., hanno attitudine al giudicato “rebus sic stantibus”, in quanto non revocabili o modificabili salva la sopravvenienza di fatti nuovi, definendo essi procedimenti che dirimono comunque conflitti tra posizioni soggettive diverse e nei quali il minore è “parte”, sicché il decreto della corte di appello che, in sede di reclamo, conferma, revoca o modifica i predetti provvedimenti è impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost.
Posto che i provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale, nonché quelli concernenti il diritto degli ascendenti a instaurare e mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, ai sensi dell’art. 317-bis c.c. nuovo testo hanno attitudine al giudicato rebus sic stantibus, in quanto non sono né revocabili, né modifi¬cabili, salva la sopravvenienza di fatti nuovi, il decreto della corte d’appello che, in sede di reclamo, conferma, modifica o revoca tali misure è impugnabile con ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111, 7° comma, Cost.
Cass. civ. Sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale tra coniugi, ove si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l’audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata mo¬tivazione – tanto più necessaria quanto più l’età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto – non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore, ma anche qualora il giudi¬ce opti, in luogo dell’ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che l’ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio.
Il giudizio di separazione, nel quale vengono adottati provvedimenti che concernono il minore, non determina automaticamente, nel caso di rilevante conflittualità fra le parti in causa, una situazione di conflitto di interesse fra genitori e figli. Deve piuttosto ritenersi che essa può determinarsi in concreto in relazione a comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice una adeguata valutazione dell’interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospettazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice. Si tratta, in questi casi, di una situazione di conflitto che richiede la nomina di un curatore speciale ma la cui individuazione è rimessa alla valutazione del giudice di merito.
Cass. civ. Sez. I, 11 maggio 2018, n. 11554 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La sussistenza del conflitto di interessi tra i genitori ed il minore ai fini della nomina del curatore speciale ex art. 78, comma 2, c.p.c., in un procedimento nel quale si discuta del suo affidamento, deve essere valutata in concreto, avuto riguardo all’incapacità, anche temporanea dei genitori a tutelare la posizione del figlio, non po¬tendosi desumere la sussistenza del conflitto di interessi dalla mera conflittualità interna tra i genitori ove risulti la loro piena capacità ed una buona relazione con il minore.
Cass. civ. Sez. VI – 3, 5 aprile 2018, n. 8438 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il conflitto d’interessi tra padre e figlio minore che legittima la nomina di un curatore speciale sussiste soltanto quando i due soggetti si trovino o possano in seguito trovarsi in posizione di contrasto, nel senso che l’interesse proprio del rappresentante, rispetto all’atto da compiere, mal si concili con quello del rappresentato, cosicché il conflitto in questione non si configura quando, pur avendo tali soggetti un interesse proprio e distinto al compimen¬to dell’atto, questo corrisponda al vantaggio comune di entrambi, per cui i due interessi secondo l’apprezzamento del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità se congruamente tra loro concorrenti e compatibili.
Cass. civ. Sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nei giudizi riguardanti l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l’art. 336, quarto comma, c.c., così come modificato dall’art. 37, comma 3 l. n. 149 del 2001, richiede la nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, sussistendo un conflitto d’interessi verso entrambi i genitori. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 primo comma c.p.c. con rimessione della causa al primo giudice perché provveda all’integrazione del contraddittorio.
Nel procedimento ablativo della responsabilità genitoriale anche il minore è parte necessaria e devono essere assicurati la difesa tecnica, il diritto all’audizione ed all’ascolto. Ragioni di effettività della tutela giurisdizionale impongono, poi, di nominare al figlio un curatore speciale, nei cui confronti instaurare il contraddittorio e, contro il provvedimento che definisce il giudizio, è ammesso il ricorso straordinario in Cassazione, per la sua idoneità ad incidere sulla sfera giuridica delle parti.
Il minore è parte necessaria dei procedimenti de potestate che lo concernono, sicché, a pena di nullità, deve essere sempre rappresentato da un tutore o comunque da un curatore speciale , designato anche d’ufficio dal giudice (nella specie, il tutore provvisorio era stato designato dal tribunale per i minorenni solo all’esito del procedimento di primo grado, con il decreto con il quale aveva disposto, su istanza del pubblico ministero, la de¬cadenza di entrambi i genitori dalla responsabilità genitoriale; decreto confermato in appello, con provvedimento cassato dalla Suprema corte, che ha rimesso il processo al giudice di primo grado perché provveda all’integra¬zione del contraddittorio nei confronti del minore).
È ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale ogni volta che l›incompatibilità delle rispettive posizioni sia anche solo potenziale, con conseguente necessità della nomina d›ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista il minore.
Nei cd. giudizi de potestate la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo caso stabilirsi ex ante la coincidenza e l’omogeneità dell’interesse del minore con quello dell’altro genitore (che potrebbe presentare il ricorso, o aderire a quello presentato da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali, o, per contro, in questa seconda ipotesi, chiederne la reiezione) e dovendo pertanto trovare applicazione il principio, più volte enunciato in materia, secondo cui è ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentante legale con conseguente necessità della nomina d’ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista l’incapace (art. 78 c.p.c., comma 2) – ogni volta che l’incompatibilità delle loro rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività. (Nel caso di specie, peraltro, in cui la richiesta di adozione del provvedimento proveniva dal P.M. ed era rivolta contro entrambi i genitori, la sussistenza del conflitto era certa ed era pertanto indubitabile che la rappresentanza nel procedimento del piccolo F. dovesse essere affidata ad un curatore speciale, cui il ricorso andava comunicato ed al quale spettava di esaminare gli atti processuali e di formulare le conclusioni ritenute più opportune nell’interesse del minore).
Cass. civ. Sez. VI – 1, 8 giugno 2016, n. 11782
In tema di adozione, ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, come novellati dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, il procedimento volto all’accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l’assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli ef¬fetti del procedimento, e, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo di un rappresentan¬te, secondo le regole generali, e quindi a mezzo del rappresentante legale, ovvero, in caso di conflitto d’interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico.
In tema di adozione, ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, come novellati dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, il procedimento volto all’accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l’assistenza legale del minore , il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento, e, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo di un rappre¬sentante, secondo le regole generali, e quindi a mezzo del rappresentante legale, ovvero, in caso di conflitto d’interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico.
Trib. Milano Sez. IX, 23 marzo 2016 (Famiglia e Diritto, 2016, 12, 1152 nota di Danovi)
Tenuto conto del ruolo dell’avvocato nel processo, e della funzione sociale prevista dal nuovo ordinamento professionale, e considerata anche la “giurisdizione forense” invocata, quando l’ Avvocato stipula il contratto di patrocinio con un genitore, per assisterlo in un procedimento in cui sono coinvolti i figli, di fatto perviene alla conclusione di un contratto “ad effetti protettivi verso terzi”, ove terzi sono i figli, secondo il modello negoziale collaudato in settori affini, come quello sanitario. Pertanto nella doverosa assistenza del padre o della madre, l’avvocato deve sempre anteporre l’interesse primario del minore e, in virtù di esso, arginare la micro-conflit¬tualità genitoriale, scoraggiare litigi strumentali al mero scontro moglie-marito, proteggere il bambino dalle conseguenze dannose della lite, in particolare assumendo una posizione comune a difesa del bambino e non assecondando diverbi fondati su situazioni prive di concreta rilevanza.
Cass. civ. Sez. I, 22 luglio 2015, n. 15363 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento di adozione compete esclusivamente al rappresentante legale del minore la nomina di un av¬vocato per la difesa tecnica; tuttavia, qualora venga nominato, quale tutore, un avvocato, ai sensi dell’art. 86 c.p.c., egli può stare in giudizio personalmente, senza patrocinio di altro difensore, in rappresentanza del minore.
Cass. civ. Sez. I, 21 aprile 2015, n. 8100 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 336, ultimo comma c.c., che prevede la nomina di un difensore del minore , trova applicazione solo relati¬vamente ai provvedimenti limitativi della potestà genitoriale, nel caso in cui si ravvisi un concreto profilo di conflit¬to di interessi tra genitori e minore , e non anche alle controversie relative al regime di affidamento e di visita del minore , nelle quali la partecipazione del minore si esprime mediante l’ascolto dello stesso, quale adempimento già previsto dall’art. 155-sexies c.c., divenuto necessario ai sensi dell’art. 315-bis c.c., in tutte le questioni e pro¬cedure che lo riguardano, in attuazione dell’art. 2 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo.
Cass. civ. Sez. I, 10 settembre 2014, n. 19006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La nullità della sentenza per la violazione dell’obbligo di audizione può essere fatta valere nei limiti e secondo le regole fissate dall’art. 161 c.p.c. ed, dunque, è deducibile con l’appello.
Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il minore è parte nei procedimenti de potestate [nella specie giudizio azionato davanti al tribunale per i mino¬renni dai nonni per la tutela del loro rapporto con il nipote] e gli deve essere nominato un curatore speciale se vi è conflitto anche potenziale di interessi con i genitori. È errato in questi casi ritenere che il minore non sia parte del processo in quanto la sua partecipazione al giudizio avviene mediante il suo rappresentante legale e in caso di conflitto di interesse a mezzo del speciale. E’ ravvisabile un conflitto d’interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale (nella specie, figlio minore e genitore), ogni vol¬ta che l’incompatibilità delle rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività; ne consegue che la relativa verifica va compiuta in astratto ed ex ante secondo l’oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anziché in concreto ed a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa. Pertanto, in caso di omessa nomina di un curatore speciale, il giudizio è nullo per vizio di costituzione del rapporto processuale e per violazione del principio del contraddittorio
I provvedimenti, emessi in sede di volontaria giurisdizione, che dettino disposizioni per ovviare ad una condot¬ta dei genitori pregiudizievole ai figli, ai sensi dell’art. 333 c.c. in quanto privi dei caratteri della decisorietà e definitività in senso sostanziale, non sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione di cui all’art. 111 Cost. comma 7, neppure se il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale, quali espressione del diritto di azione, in quanto la pronunzia sull’osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinando i presupposti, i modi e i tempi con i quali la domanda può essere portata all’esame del giudice, ha necessariamente la medesima natura dell’atto giurisdizionale cui il processo è preordinato e, pertanto, non può avere autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo, se di tali caratteri quell’atto sia privo, stante la natura strumentale della problematica processuale e la sua idoneità a costituire oggetto di dibattito soltanto nella sede, e nei limiti, in cui sia aperta o possa essere riaperta la discussione sul merito.
Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 336, ultimo comma, c.c. (“per i provvedimenti di cui ai commi precedenti i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”) trova applicazione soltanto per i provvedimenti limitativi ed eliminativi della potestà genito¬riale, ove si pone in concreto un profilo di conflitto di interessi tra genitori e minore e non in una controversia relativa al regime di affidamento e di visita del minore, figlio di una coppia che ha deciso di cessare la propria comunione di vita. In tale ipotesi, la partecipazione del minore nel conflitto genitoriale deve esprimersi, ove ne ricorrano le condizioni di legge, solo se ne ravvisi la corrispondenza agli interessi del minore medesimo e si riscontri un grado di discernimento adeguato, mediante il suo ascolto, oltre che mediante l’esercizio dei poteri istruttori officiosi di cui il giudice può usufruire in virtù della natura e della preminenza dell’interesse da tutelare.
Cass. civ. Sez. I, 30 ottobre 2013, n. 24482 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità del minore, i genitori dell’adottando sono litisconsorti necessari e, ove la loro mancata partecipazione al giudizio non sia stata rilevata né dal giudice di primo grado, né da quello d’appello, l’intero giudizio è viziato, dovendosi disporre, in sede di legittimità, l’annul¬lamento, anche d’ufficio, delle pronunce e il rinvio al giudice di primo grado, Né assume rilievo che nei confronti dei genitori sia stata pronunciata la decadenza sulla potestà del figlio ai sensi dell’art. 330 cod. civ., stante il loro interesse ad opporsi all’adozione per evitare le più incisive e definitive conseguenze dell’adozione che comporta¬no, oltre la perdita della potestà, il venir meno di ogni rapporto nei riguardi del figlio.
Cass. civ. Sez. VI, 6 giugno 2013, n. 14367 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di adozione, l’art. 10, secondo comma, della legge 4 maggio 1983 n. 184, come novellato dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, dispone che le parti e i loro difensori possano partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale, presentare istanze istruttorie, prendere visione ed estrarre copia degli atti del fascicolo, previa autorizzazione del giudice. Ne consegue che, potendo l’autorizzazione essere negata, deve ritenersi ammissibile la “secretazione” degli atti, fermo restando che tale scelta ha carattere eccezionale e temporaneo e che, ai fini della decisione finale, il giudice non può tenere conto dei documenti che non siano stati esaminati – almeno dopo la chiusura dell’istruttoria – dalla parte al fine di apprestare le opportune difese.
Cass. civ. Sez. I, 10 aprile 2013, n. 8677 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, l’art. 10, comma secondo, della legge 4 maggio 1983, n. 184, nel testo sostituito dall’art. 10 della legge 28 marzo 2001, n. 149, garantisce l’esercizio ef¬fettivo della difesa nella fase degli accertamenti istruttori, con la conseguenza della inutilizzabilità in tale processo delle prove assunte in un diverso procedimento “de potestate”, in quanto questo non prevede analoga garanzia.
Cass. civ. Sez. I, 8 marzo 2013, n. 5847 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La nullità della sentenza per la violazione dell’obbligo di audizione può essere fatta valere nei limiti e secondo le regole fissate dall’art. 161 c.p.c. ed, dunque, è deducibile con l’appello.
Cass. civ. Sez. I, 13 settembre 2012, n. 15341 (Famiglia e Diritto, 2013, 6, 586, nota di RESSANI)
L’inammissibilità del ricorso straordinario per cassazione avverso i provvedimenti che limitano od escludono la potestà (art. 317 bis cod. civ.) o ne pronunciano la decadenza (artt. 330 e 332 cod. civ.) non può essere revocata in dubbio a causa del carattere contenzioso di tali procedimenti e della ricorribilità ex art. 111 Cost. dei prov¬vedimenti assunti in materia di affidamento dei figli naturali, permanendo in essi, pur con tali ulteriori aspetti, il carattere della non definitività, nella ricerca della più ampia garanzia per il minore, derivante dall’attuale am¬piezza della revisione dei provvedimenti assunti.
Cass. civ. Sez. I, 27 gennaio 2012, n. 1251 (Famiglia e Diritto, 2012, 10, 888, nota di ASTIGGIANO)
In tema di procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, l’articolo 15, comma 2, della legge 4 maggio 1983, n. 184, nel testo novellato dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, pone nel giudizio di primo grado l’obbligo di audizione del minore che abbia compiuto i dodici anni e anche del minore di età inferiore, in consi¬derazione della sua capacità di discernimento; la relativa nullità è deducibile con l’appello e, se riscontrata, non implica la rimessione al primo giudice, esulando dalle ipotesi previste dall’articolo 354 codice di procedura civile. Infatti La nullità della sentenza per la viola¬zione dell’obbligo di audizione può essere fatta valere nei limiti e secondo le regole fissate dall’art. 161 c.p.c. ed, dunque, è deducibile con l’appello.
Cass. civ. Sez. I, 4 luglio 2011, n. 14554 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di procedimento per lo stato di adottabilità, il titolo II della legge 4 maggio 1983, n. 184, nel testo novellato dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, che riflette anche principi sovranazionali (artt. 3, 9, 12, 14, 18, 21 della Convenzione di New York del 20 novembre 1989, ratificata con legge 27 maggio 1991 n. 176; artt. 9 e 10 della Convenzione Europea sui diritti del fanciullo, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e ratificata con legge 20 marzo 2003, n. 77; art. 24 della Carta di Nizza), attribuisce ai genitori del minore una legittimazione autonoma, connessa ad un’intensa serie di poteri, facoltà e diritti processuali atta a fare assumere loro la veste di parti necessarie e formali dell’intero procedimento di adottabilità e, quindi, di litisconsorti necessari pure nel giudizio di appello, quand’anche in primo grado non si siano costituiti, con conseguente necessità di integrare il contraddittorio nei loro confronti, ove non abbiano proposto il gravame; a tal fine non è sufficiente la sola noti¬ficazione, attuata d’ufficio, del decreto presidenziale di fissazione dell’udienza di discussione dell’appello, posto che tale iniziativa officiosa non consente anche la conoscenza del contenuto dell’altrui ricorso ed il compiuto esercizio del loro diritto di difesa.
Cass. civ. Sez. VI, 16 giugno 2011, n. 13221 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nei giudizi riguardanti lo stato di adottabilità, il tutore provvisorio è legittimato a rappresentare il minore, salvo che sussista in concreto il conflitto d’interessi tra esso e il minore.
Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Anche per la fattispecie prevista dall’art. 250, quarto comma, cod. civ., il giudice, nel suo prudente apprez-zamento e previa adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, può procedere alla nomina di un curatore speciale, avvalendosi della disposizione dettata dal citato art. 78 cod. proc. civ., che non ha carattere eccezionale, ma costituisce piuttosto un istituto che è espressione di un principio generale, destinato ad operare ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all’incapace.
Invero, già la norma in questa sede censurata stabilisce che debba essere sentito il minore in contraddittorio con il genitore che si oppone al riconoscimento (salvo che, per ragioni di età o per altre circostanze da indicare con specifica motivazione, il minore stesso non sia in grado di sostenere l’audizione). Tale adempimento, la cui importanza emerge dalla citata normativa convenzionale, dimostra che il minore infrasedicenne, nella vicenda sostanziale e processuale che lo riguarda, costituisce un centro autonomo di imputazione giuridica, essendo implicati nel procedimento suoi rilevanti diritti e interessi, in primo luogo quello all’accertamento del rapporto genitoriale con tutte le implicazioni connesse.
Ne deriva che al detto minore va riconosciuta la qualità di parte nel giudizio di opposizione di cui all’art. 250 cod. civ. E, se di regola la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che ha effettuato il riconoscimento (artt. 317-bis e 320 cod. civ.), qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi, anche in via potenziale, spetta al giudice procedere alla nomina di un curatore speciale. Il che può avvenire su richiesta del pubblico ministero, o di qualunque parte che vi abbia interesse (art. 79 cod. proc. civ.), ma anche di ufficio, avuto riguardo allo specifico potere attribuito in proposito all’autorità giudiziaria dall’art. 9, primo comma, della citata Convenzione di Strasburgo.
Cass. civ. Sez. I, 19 luglio 2010, n. 16870 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il nuovo procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, come configurato dalla legge n. 149 del 2001 la quale ha profondamente modificato quello disciplinato dalla legge n. 184 del 1983 unico ed immediata¬mente contenzioso – è, invero, stata soppressa la fase dell’opposizione di cui al previgente art. 17, legge n. 184 del 1983 – non prevede la nomina necessaria di un curatore speciale al minore. Questi, di fatto, è rappresentato in giudizio, proprio per l’unicità del procedimento, dai genitori o dal tutore, con la logica conseguenza che il rap¬presentante legale è, sin dall’apertura del procedimento, investito della rappresentanza del minore.
Il minore è parte a tutti gli effetti del nuovo procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, al quale partecipa dalla fase iniziale. Il giudizio, sin dalla sua apertura, deve, pertanto, svolgersi con l’assistenza legale del minore che, in mancanza di previsioni di segno contrario, partecipa a mezzo di un rappresentante secondo le regole generali, quindi a mezzo del genitore o del tutore, ovvero, in caso di conflitto di interessi, di un curatore speciale, soggetti questi ai quali compete la nomina del difensore tecnico. Quanto al conflitto di interessi deve rilevarsi che quello tra il minore ed in genitore è in re ipsa, per incompatibilità anche solo potenziale delle rispet¬tive posizioni, mentre quello tra minore e tutore deve essere specificamente ed immediatamente denunciato dal Pubblico Ministero, accertato in concreto dal Giudice e ritenuto idoneo a determinare la possibilità che il potere rappresentativo del tutore sia da questi esercitato in contrasto con il minore. La denuncia in oggetto non può, pertanto, come nella specie, essere prospettata nelle fasi e nei gradi ulteriori del giudizio al solo fine di conse¬guire la dichiarazione di nullità degli atti compiuti sulla base di una situazione non tempestivamente denunciata.
Il dettato normativo di cui agli artt. 8, comma quarto, e 10, comma secondo, della legge n. 184 del 1983, come sostituiti dalla legge n. 149 del 2001, deve essere interpretato nel senso che se sussiste il dovere del Presidente del Tribunale per i Minorenni di nominare un difensore d’ufficio ai genitori ed ai parenti entro il quarto grado, aventi rapporti significativi con il minore, nel caso in cui essi non vi provvedano (espressamente introdotto con riguardo a tali soggetti), ancor di più tale dovere deve ritenersi sussistente nei confronti del minore, rappresen¬tato dal tutore o dal curatore speciale, in quanto parte principale del procedimento in oggetto.
In ogni caso, alla ritardata costituzione del difensore del minore, ovvero alla mancata assistenza da parte di questo ad uno o più atti processuali, non può conseguire l’automatica dichiarazione della nullità dell’intero procedimento, e/o dell’atto e di tutti quelli successivi, poiché tale sanzione può essere unicamente invocata dal Pubblico Ministero e dalle altre parti solo previa allegazione e dimostrazione del concreto pregiudizio derivante all’effettiva tutela giurisdizionale del minore da tale tardiva costituzione, ovvero dalla mancata partecipazione ad un atto processuale.
Cass. civ. Sez. I, 14 luglio 2010, n. 16553 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento di adozione compete esclusivamente al rappresentante legale del minore la nomina di un av¬vocato per la difesa tecnica; tuttavia, qualora venga nominato, quale tutore, un avvocato, ai sensi dell’art. 86 cod. proc. civ., egli può stare in giudizio personalmente, senza patrocinio di altro difensore, in rappresentanza del minore.
Cass. civ. Sez. I, 14 giugno 2010, n. 14216 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento di adozione, compete esclusivamente al rappresentante legale del minore la nomina di un avvocato per la difesa tecnica: infatti il genitore, il tutore ovvero il curatore speciale hanno anche la relativa rappresentanza processuale, non essendo il potere di agire e resistere in giudizio disponibile autonomamente rispetto alla titolarità del bene della vita per il quale la tutela giurisdizionale venga postulata; inoltre, i due ruoli restano distinti, pur quando cumulati nel medesimo soggetto che abbia il titolo, richiesto dall’art.82, secondo comma, cod.proc.civ., per esercitare la difesa tecnica.
Cass. civ. Sez. I, 11 giugno 2010, n. 14063 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ambito del procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità sussiste, anche nei confronti del minore (oltre che a favore dei genitori e dei parenti entro il quarto grado portatori di rapporti significativi con il minore stesso), il dovere del Presidente del Tribunale di nominare un difensore d’ufficio laddove il tutore o il curatore speciale non vi provvedano tempestivamente. Tuttavia ai fini della declaratoria di nullità dell’intero processo o di quegli atti compiuti senza che il minore sia stato compiutamente assistito da un difensore tecnico non è sufficiente la semplice eccezione circa la sussistenza di siffatta condizione ma è, bensì, necessario che il Pubblico Ministero, o le altre parti che se ne intendano avvalere, alleghino e dimostrino il reale nocumento arre¬cato al minore dalla tardiva costituzione o dalla mancata partecipazione ad uno o più atti del proprio difensore.
La nomina di un curatore speciale nell’ambito del procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità è subordinata alla sussistenza di un acclarato conflitto di interessi tra il rappresentante legale ed il minore stesso. Posto che detto conflitto tra il minore ed il genitore è ravvisabile in re ipsa, vista la riconducibilità alle rispettive posizioni di opposti interessi, quello con il tutore non è affatto scontato ma deve essere denunciato e verificato caso per caso. In particolare risulta onere del Pubblico Ministero, ovvero di uno dei soggetti individuati dall’art. 10, comma 2, della legge n. 184 del 1983, contestare immediatamente e specificamente la configurazione di detto conflitto al fine di consentire al Giudice, valutata la sussistenza di un contrasto tra il potere rappresentati¬vo del tutore e gli interessi del minore, di provvedere, sin dal momento in cui detta incompatibilità si appalesi, alla rimozione del tutore in favore della nomina del curatore speciale. In armonia con siffatto sistema, quindi, la denuncia de quo, si ripete, a carattere strettamente immediato, non può essere avanzata nelle fasi ulteriori del giudizio allo scopo, più o meno palese, di far dichiarare nulli tutti gli atti processuali compiuti in costanza di una situazione, il conflitto, non tempestivamente denunciata da chi di dovere.
l procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, così come profondamente novellato dalla legge n. 149 del 2001, si caratterizza, vista la soppressione della previgente fase dell’opposizione, come unico ed immediatamente contenzioso. Il minore nell’ambito di siffatto sistema, è rappresentato in giudizio da un rappre¬sentante legale, il genitore o il tutore, non necessariamente un curatore speciale il quale è quindi investito tanto dell’apertura del procedimento quanto della rappresentanza del minore, secondo le regole generali, nell’ambito del giudizio. La nomina di un curatore speciale si impone solo nell’ipotesi in cui sussista un conflitto di interessi tra il rappresentante legale ed il minore stesso (conflitto che nel caso di genitore sussiste in re ipsa) nel qual caso posto che compete al rappresentante legale la nomina, sin dall’apertura del procedimento, di un difensore tecnico, tale onere ricadrà, ove necessario, sul curatore speciale all’uopo nominato.
Cass. civ. Sez. I, 19 maggio 2010, n. 12290 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, la partecipazione del minore, necessaria fin dalla fase iniziale del giudizio, richiede la nomina di un curatore speciale soltanto qualora non sia stato nominato un tutore o questi non esista ancora al momento dell’apertura del procedimento, ovvero nel caso in cui sussista un conflitto d’interessi, anche solo potenziale, tra il minore ed il suo rappresentante legale. Tale conflitto è ravvisa¬bile “in re ipsa” nel rapporto con i genitori, portatori di un interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per il minore, mentre nel caso in cui a quest’ultimo sia stato nominato un tutore il conflitto dev’essere specificamente dedotto e provato in relazione a circostanze concrete, in mancanza delle quali il tutore non solo è contraddittore necessario, ma ha una legittimazione autonoma e non condizionata, che può libera¬mente esercitare in relazione alla valutazione degli interessi del minore.
Cass. civ. Sez. I, 14 maggio 2010, n. 11756 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
I provvedimenti, emessi in sede di volontaria giurisdizione, che limitino o escludano la potestà dei genitori na¬turali ai sensi dell’art. 317-bis cod. civ., che pronuncino la decadenza dalla potestà sui figli o la reintegrazione in essa, ai sensi degli artt. 330 e 332 cod. civ., che dettino disposizioni per ovviare ad una condotta dei genitori pregiudizievole ai figli, ai sensi dell’art. 333 cod. civ., o che dispongano l’affidamento contemplato dall’art. 4, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, in quanto privi dei caratteri della decisorietà e definitività in senso sostanziale, non sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione di cui all’art. 111, settimo comma, Cost. neppure se il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale, quali espressione del diritto di azione (nella specie, la mancanza del parere del P.M. e la mancata audizione dei genitori), in quanto la pronunzia sull’osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinando i presupposti, i modi e i tempi con i quali la domanda può essere portata all’esame del giudice, ha necessariamente la medesima natura dell’at¬to giurisdizionale cui il processo è preordinato e, pertanto, non può avere autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo, se di tali caratteri quell’atto sia privo, stante la natura strumentale della problematica processuale e la sua idoneità a costituire oggetto di dibattito soltanto nella sede, e nei limiti, in cui sia aperta o possa essere riaperta la discussione sul merito.
Cass. civ. Sez. I, 26 marzo 2010, n. 7282 (Famiglia e Diritto, 2011, 3, 268, nota di QUERZOLA)
In tema di adozione, l’art. 10, comma secondo, della legge 4 maggio 1983, n. 184, come novellato dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, che stabilisce la facoltà per i genitori e, in mancanza, per i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore di “partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale”, deve essere interpretato in coerenza con la finalità della novella di traghettare il processo di adozione da processo del giudice in un processo delle parti, nel senso che: a) ai difensori delle parti va data preventiva comunicazione di qualsiasi accertamento disposto dal giudice; b) le parti possono intervenire alla sua assunzione personalmente e a mezzo dei propri consulenti tecnici e difensori; c) le parti devono essere poste in grado di conoscerne comun¬que le risultanze, nonché di dedurre in ordine ad esso e di presentare le proprie difese. Ne consegue l’inutilizza¬bilità dell’atto di indagine acquisito senza rispettare le forme descritte, sempre che sia dimostrato dalla parte lo specifico pregiudizio al diritto di difesa e l’influenza determinante sulla decisione.
Cass. civ. Sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281 (Fam. Pers. Succ., 2010, 10, 702)
In tema di adozione, gli artt. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, come novellati dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, devono essere interpretati nel senso che il dovere del presidente del tribunale di nominare un difensore d’ufficio ai genitori ed ai parenti entro il quarto grado, con rapporti significativi con il minore, nel caso in cui essi non vi provvedano, espressamente introdotto con riguardo a detti soggetti, a maggior ragione sussiste nei confronti del minore (rappresentato dal tutore o dal curatore speciale), che del procedimento di adozione è la parte principale; tuttavia, alla ritardata costituzione del difensore del minore o alla mancata assistenza da parte di costui ad uno o più atti processuali, non consegue l’automatica declaratoria della nullità dell’intero processo e/o dell’atto e di tutti quelli successivi, potendo tale sanzione essere invocata dal P.M. o dalle altre parti solo previa allegazione e dimostrazione del reale pregiudizio che la tardiva costituzione o la mancata partecipazione all’atto ha comportato per la tutela effettiva del minore.
Nel procedimento di adozione, mentre il conflitto d’interessi tra minore e genitore è “in re ipsa”, per incompatibilità anche solo potenziale delle rispettive posizioni, il conflitto d’interessi tra minore e tutore deve essere dedotto dal P.M. ovvero da uno dei soggetti indicati dall’art.10 della legge 28 marzo 2001, n.149, ed accertato in concreto dal giudice, come idoneo a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal tutore in contra¬sto con l’interesse del minore; in tal caso, tuttavia, la denuncia, tendendo alla rimozione preventiva del conflitto, nonché alla immediata sostituzione del rappresentante legale con il curatore speciale dal momento in cui la situa¬zione d’incompatibilità si è determinata, non può più essere prospettata nelle ulteriori fasi del giudizio al solo fine di conseguire la declaratoria di nullità degli atti processuali compiuti in seguito ad una situazione non denunciata.
Con riguardo al procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, il conflitto di interessi tra il minore e i genitori esercenti la potestà è in re ipsa, sicché l’omessa nomina di un curatore speciale che assuma la rap¬presentanza processuale del minore dà luogo a nullità dell’intero giudizio per vizio insanabile della costituzione del rapporto processuale e conseguente violazione del contraddittorio, rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo.
Cass. civ. Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3805 (Riv. Dir. Proc., 2011, 2, 407, nota di BOCCAGNA)
La previsione, contenuta nell’art. 8, legge 4 maggio 1983, n. 184, nel testo introdotto dalla legge 28 marzo 2001, n. 149 secondo cui il procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dall’i¬nizio con l’assistenza legale del minore, non comporta la necessità di nominare un difensore d’ufficio al minore stesso all’atto dell’apertura del procedimento. Il minore è parte a tutti gli effetti del procedimento, ma, secondo le regole generali e in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo del rappresentante legale ovvero, in mancanza o in caso di conflitto di interessi, di un curatore speciale.
Il minore, dotato del necessario discernimento, può chiedere la nomina di un rappresentante (tutore curatore speciale) non ancora nominato, ovvero la nomina di un difensore, se il tutore o lo stesso curatore speciale, che non rivesta la qualità di avvocato, non vi provvedano tempestivamente. Ciò in piena aderenza al nostro diritto e alla convenzione di Strasburgo. Potrebbe chiedere il minore di essere sentito dal giudice o magari di conferire con il difensore, nominato dal tutore o dal curatore speciale. Né va sottaciuto che il minore che abbia compiuto i quattordici anni, deve manifestare espresso consenso alla adozione e potrebbe ben rifiutarlo, ove ritenesse di non essere stato adeguatamente rappresentato e difeso nel procedimento.
Cass. civ. Sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3804 (Famiglia e Diritto, 2010, 6, 550, nota di FIGONE)
In tema di adozione, la legge 28 marzo 2001, n. 149, che ha novellato la legge 4 maggio 1983, n. 184, non prevede la nomina necessaria di un curatore speciale al minore, il quale è rappresentato in giudizio dai genitori o dal tutore, perché il procedimento è unico e da subito contenzioso, essendo stata soppressa la fase dell’oppo¬sizione ex art. 17 della legge n. 184 del 1983, con la conseguenza che il rappresentante legale è investito sin dall’inizio della rappresentanza del minore ed in tale qualità gli deve essere notificata la sentenza che dichiara l’adottabilità o il non luogo a provvedere ex art. 15 e ss. della legge n. 184 del 1983, essendo egli legittimato all’eventuale impugnazione.
In tema di adozione, ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, come novellati dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, il procedimento volto all’accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l’assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento, e, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo di un rappre¬sentante, secondo le regole generali, e quindi a mezzo del rappresentante legale, ovvero, in caso di conflitto d’interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza della corte territoriale che aveva ritenuto spettasse al giudice il potere di nominare d’ufficio un difensore al minore).
Non contrasta con le indicazioni dell’art. 4 della Convenzione di Strasburgo sui diritti processuali del minore la rappresentanza legale del minore che nomina un difensore al minore stesso nella procedura adozionale, ovvero nel caso di conflitto di interessi, la nomina di un curatore speciale.
La previsione di un’”assistenza legale” del minore, fin dall’inizio del procedimento adozionale non significa che debba nominarsi un difensore d’ufficio del minore all’atto dell’apertura del procedimento: il minore è parte a tutti gli effetti della procedura, ma, secondo le regole generali, sta in giudizio a mezzo del tutore, ovvero, in mancanza o in caso di conflitto di interessi, del curatore speciale.
Cass. civ. Sez. I, 22 gennaio 2010, n. 1107 (Famiglia e Diritto, 2010, 12, 1098 nota di ASTIGGIANO)
Nella disciplina originaria dell’art. 17, legge n. 184 del 1983, come in quella vigente, il curatore speciale rappre¬senta il minore nel processo, ma non necessariamente si deve trattare di un avvocato. Il curatore speciale, sia o non sia un avvocato, potrà nominare un difensore.
Cass. civ. Sez. Unite, 21 ottobre 2009, n. 22238 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardino, ed in particolare in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003, e dell’art. 155-sexies cod. civ., introdotto dalla legge n. 54 del 2006, salvo che l’ascolto possa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore . Costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione, in quanto il minore è portatore d’interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale.
Cass. civ. Sez. I, 25 settembre 2009, n. 20625 (Famiglia e Diritto, 2010, 12, 1120, nota di LONGO)
In tema di adozione, ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, come novellati dalla legge 28 marzo 2001, n. 149 (entrata in vigore il 1 luglio 2007), il procedimento volto all’accertamento dello stato di adottabilità (per il quale non era in precedenza prevista la presenza del difensore) deve svolgersi ora, fin dalla sua apertura o con l’assistenza legale dei genitori e del minore; con riferimento ai procedimenti in corso, cui la novella è applicabile in assenza di disposizioni transitorie, la ritardata nomina del difensore determina però solo l’inutilizzabilità dell’attività svolta dopo l’entrata in vigore di tale obbligo, e non una nullità generale idonea ad estendersi a tutti gli atti del procedimento, fino alla sentenza definitiva.
App. Torino Sez. minori, 11 agosto 2009 (Famiglia e Diritto, 2009, 8-9, 805, nota di TOMMASEO)
Nei giudizi di adottabilità la nomina del difensore del minore spetta al tutore provvisorio o al curatore speciale designato dal tribunale per i minorenni: la designazione quale tutore d’un soggetto pubblico appartenente a un ente territoriale non richiede altresì la nomina di un curatore speciale sul presupposto dell’esistenza di un con¬flitto virtuale fra l’interesse superiore del minore e gli interessi non necessariamente coincidenti dell’ente a cui il tutore appartiene. Non ha invero rilevanza un conflitto meramente virtuale non suffragato da alcun elemento di fatto e neppure trova applicazione la Convenzione di Strasburgo sui diritti del fanciullo poiché essa, sullo specifico tema della nomina di un “rappresentante distinto” del minore nei giudizi che coinvolgono il suo supe¬riore interesse, non ha valore precettivo ma è una mera “raccomandazione” diretta agli Stati aderenti affinché adeguino le proprie norme interne alle indicazioni convenzionali.
Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2009, n. 14091 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
I provvedimenti modificativi, ablativi o restitutivi della potestà dei genitori, resi dal giudice minorile ai sensi degli artt.330,332,333 e 336 cod.civ, configurano espressione di giurisdizione volontaria non contenziosa, perchè non risolvono conflitti fra diritti posti su un piano paritario, ma sono preordinati alla esigenza prioritaria della tutela degli interessi dei figli e sono, altresì, soggetti alle regole generali del rito camerale, sia pure con le integrazioni e specificazioni previste dalle citate norme, sicchè detti provvedimenti, sebbene adottati dalla corte d’appello in esito a reclamo, non sono idonei ad acquistare autorità di giudicato, nemmeno “rebus sic stantibus”, in quanto sono modificabili e revocabili non solo “ex nunc”, per nuovi elementi sopravvenuti, ma anche “ex tunc”, per un riesame ( di merito o di legittimità) delle originarie risultanze, con la conseguenza che esulano dalla previsione dell’art.111 Cost. e non sono impugnabili con ricorso straordinario per cassazione.
Corte cost., 12 giugno 2009, n. 179 (Giur. cost. 2009, 3, 2003).
È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 336 c.c., censurato, in riferimento agli articoli 3, 30 e 31 Cost., nella parte in cui non prevede che il tribunale, “in caso di urgente necessità di tutela del minore e di mancato esercizio di azione di potestà da parte dei genitori, dei parenti entro il quarto grado o del Pm, possa d’ufficio nominare un curatore al minore affinché tale organo valuti la proposizione di azione a tutela di quest’ultimo”. Invero, da un lato, il giudice a quo non descrive in modo sufficiente la fattispecie oggetto del procedimento principale e ciò determina un difetto di motivazione sulla rilevanza della questione sollevata; dall’altro, il medesimo rimettente non ha valutato – incorrendo in tal modo in un ulteriore difetto di motivazione sulla rilevanza della questione – l’incidenza, sulla fattispecie concreta, della normativa introdotta dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 e dalla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996, convenzioni, dotate di efficacia imperativa nell’ordinamento interno e, quindi, recanti una disciplina integrativa rispetto alla previsione dell’art. 336 c.c., col quale devono essere coordinate.
Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 2009, n. 10594 (Famiglia e Diritto, 2009, 7, 677, nota di TOMMASEO)
Nei giudizi dichiarativi dello stato di adottabilità la mancata nomina di un curatore speciale che rappresenti il minore sin dal loro inizio, ne provoca la nullità assoluta, insanabile e rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.
Cass. civ. Sez. I, 4 maggio 2009, n. 10228 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di adozione ed anche con riferimento all’assetto normativo previgente alle modifiche di carattere processuale apportate alla legge 4 maggio 1983, n. 184 dalla legge 28 marzo 2001, n. 149 (la cui efficacia è rimasta sospesa, in forza della disposizione transitoria di cui all’art.1 del d.l. 24 aprile 2001, n. 150, e successive proroghe, fino al 30 giugno 2007), il procedimento diretto alla dichiarazione dello stato di adottabilità di un mi¬nore postula – ai sensi dell’art. 17, secondo comma, della legge n. 184 cit., dell’art. 75, secondo comma, dell’art. 78, secondo comma, c.p.c., dei principi costituzionali di protezione dell’infanzia, del giusto processo e di diritto di difesa, nonché dei principi consacrati nella Convenzione dei diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176 e nella Convenzione europea di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77 -, la nomina di un curatore spe¬ciale, affinché l’interessato sia autonomamente rappresentato in giudizio e tutelato nei suoi preminenti interessi e diritti; in mancanza, il procedimento è affetto da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, in quanto conseguente al vizio di costituzione del rapporto processuale e alla violazione del principio del contraddittorio.
Cass. civ. Sez. I, 24 aprile 2008, n. 10645 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La mancata previsione dell’assistenza di un difensore e delle garanzie del contraddittorio nella fase preconten¬ziosa antecedente alla pronuncia del decreto di adottabilità non comporta alcuna apprezzabile limitazione del diritto di difesa, trattandosi di procedimento camerale non contenzioso; è, pertanto, manifestamente infondata, in riferimento all’art. 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni della legge 4 maggio 1983, n. 184 (nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, applicabile alla fattispecie “ratione temporis”), che regolano la procedura per la dichiarazione dello stato di adottabilità.
App. Milano, Sez. minori, 3 novembre 2008 (Fam. Pers. Succ., 2008, 12, 1045)
Dal 1 luglio 2007, divenuti efficaci i nuovi artt. 8, co. 4, e 10, co. 2, legge 4 maggio 1983, n. 184 (come modi-ficata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149), è obbligatoria sin dall’inizio del procedimento di adottabilità la difesa tecnica di tutte le parti, compreso il minore: il difensore d’ufficio del minore, scelto fra avvocati particolarmente qualificati, va nominato dall’autorità giudiziaria e può assumere anche più ampi compiti di rappresentanza, ren¬dendo così superflua la figura del curatore speciale, mentre è affetta da nullità – rilevabile d’ufficio – la nomina del difensore del minore da parte del tutore (nel caso di specie, il ruolo di tutore era ricoperto dal comune che si era costituito a mezzo dello stesso difensore nominato per il minore: la Corte d’Appello ha dichiarato la nullità della sentenza dichiarativa dello stato di adottabilità e ha rimesso la causa al primo giudice).
App. Milano Sez. minori, 16 ottobre 2008 (Famiglia e Diritto, 2009, 3, 251, nota di TOMMASEO)
Nei giudizi di adottabilità il minore deve stare in giudizio sin dall’inizio con l’assistenza di un difensore la cui nomina non può essere affidata a quanti ne hanno la rappresentanza legale: l’immanente conflitto d’interessi che sussiste tra questi ultimi e il minore, anche quando la rappresentanza legale è stata attribuita – come nella specie – a un tutore, esige che la nomina del difensore sia effettuata direttamente dal presidente del tribunale. Ove questa dovesse mancare sussiste violazione del contraddittorio che, se rilevata in grado d’appello, comporta la rimessione della causa al giudice di primo grado affinché questi provveda a disporre l’integrazione del contrad¬dittorio procedendo alla nomina del difensore.
Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2008, n. 5953 (Famiglia e Diritto, 2008, 11, 983 nota di ASTIGGIANO
Non è proponibile il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. avverso i provvedimenti as¬sunti dal Tribunale per i minorenni a norma dell’art. 333 c.c. poiché essi costituiscono provvedimenti di giurisdi¬zione volontaria non contenziosa, essendo preordinati all’esigenza prioritaria della tutela degli interessi dei figli minori e sono, ancorché emanati a seguito di reclamo, sempre revocabili e modificabili, così da risultare inidonei ad assumere carattere di definitività ed efficacia di giudicato.
Cass. civ. Sez. Unite, 30 giugno 2007, n. 25008 (Famiglia e Diritto, 2008, 5, 464, nota di LAI)
Il decreto con il quale la Corte d’appello, sezione per i minorenni, impartisca disposizioni inerenti al rapporto tra genitori e figli naturali minori, secondo la previsione dell’art. 317 “bis” cod. civ., non è impugnabile con ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., nemmeno per la parte in cui abbia esplicitamente o implicitamente affermato (o negato) la giurisdizione, dato che le suddette disposizioni, modificabili e revocabili dallo stesso giudice minorile e non idonee, quindi, ad incidere in modo definitivo sulle posizioni soggettive degli interessati, non hanno natura decisoria e che tale connotazione si estende necessariamente alla definizione di una questione pregiudiziale, priva di effetti vincolanti all’infuori del procedimento nel quale viene resa.
Corte cost. 22 giugno 2004, n. 178 (Foro It., 2004, 1, 3276, nota di ROMBOLI)
E’ infondata la questione di legittimità costituzionale del D.L. 24 aprile 2001, n. 150, convertito, con modificazio¬ni, in legge 23 giugno 2001, n. 240, del D.L. 1 luglio 2002, n. 126 convertito, con modificazioni, in legge 2 agosto 2002, n. 175 e dell’art. 15 D.L. 24 giugno 2003, n. 147, convertito, con modificazioni in legge 7 agosto 2003, n. 200, nella parte in cui prevedono il differimento dell’efficacia delle disposizioni processuali della legge 28 marzo 2001, n. 149 al momento dell’emanazione di una specifica disciplina sulla difesa d’ufficio nei procedimenti per la dichiarazione dello stato di adottabilità prevista per il 30 giugno 2002, poi prorogata al 30 giugno 2003 ed infine al 30 giugno 2004, in riferimento all’ art. 77 Costituzione.
Cass. civ. Sez. II, 30 maggio 2003, n. 8803 (Dir e giust., 2003, 25, 108)
In caso di omessa nomina di un curatore speciale previsto dall’art. 78 c.p.c. quando vi sia conflitto d’interessi con il rappresentante, il vizio di costituzione del rapporto processuale, determinando la nullità dell’intero giudizio per violazione della garanzia costituzionale del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., deve essere rilevato dal giudice d’ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio ed anche in sede di legittimità, sempreché sulla questione non si sia formato il giudicato interno, atteso che si verte in tema di rappresentanza sostanziale nel processo e non di rappresentanza sostanziale, essendo invece in quest’ultima ipotesi rimessa all’apprezzamento del giudice di merito – come tale non deducibile per la prima volta né rilevabile d’ufficio in sede di legittimità – l’indagine sulla compatibilità o meno dell’interesse del rappresentante con quello del rappresentato. Nella specie la S.C., nel dichiarare la nullità dell’intero giudizio, ha rilevato d’ufficio l’omessa nomina da parte del giudice di merito del curatore, avendo ravvisato il conflitto d’interessi di cui all’art. 78 c.p.c. fra la società cooperativa convenuta, che aveva dedotto il difetto di titolarità del rapporto per essere stato il contratto – posto a base della domanda dall’attore – sottoscritto, a titolo personale e non quale organo rappresentativo della società stessa dalla mede¬sima persona fisica che nel giudizio ne aveva assunto la rappresentanza legale
Corte cost. 30 gennaio 2002, n. 1 (Famiglia e Diritto, 2002, 3, 229, nota di TOMMASEO, ODINO, PASCHETTI)
Poiché deve ritenersi che la disposizione di cui all’art. 336 comma 2 c.c. è integrata dall’art. 12 della conven¬zione sui diritti del fanciullo, resa esecutiva con l. n. 176 del 1991, nel senso che il minore costituisce una parte del procedimento camerale in esito al quale il tribunale per i minorenni pronuncia provvedimenti ablativi o modificativi della potestà dei genitori, con la conseguente necessità del contraddittorio nei suoi confronti, se del caso previa nomina di un curatore speciale, la q.l.c. dell’art. 336 comma 2 c.c., in riferimento agli art. 2, 3, comma 2, 24 comma 2, 30 comma 1 e 111 commi 1 e 2 cost., nella parte in cui non prevede a pena di nullità rilevabile d’ufficio che i genitori e il minore che abbia compiuto gli anni dodici siano sentiti in quei procedimenti resta assorbita, mentre spetta al giudice “a quo” stabilire, applicando le norme generali sulle nullità processuali, quali conseguenze esplichi sul provvedimento reclamato l’inosservanza della disposizione censurata, come sopra interpretata.
Cass. civ. Sez. I, 29 ottobre 2001, n. 13358 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il beneficio dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato non opera “ex lege” in favore dei minori dichiarati in stato di adottabilità, essendo lo stesso subordinato sia al possesso di specifici requisiti che attengono alla non abbienza sia alla previa presentazione di una specifica e valutanda istanza. Pertanto, dichiarato inammissibile dalla S.C. il ricorso avverso la sentenza di secondo grado, che ha rigettato l’opposizione avverso la dichiarazione dello stato di adottabilità, la Corte non può liquidare gli onorari difensivi a carico dello Stato in favore del curatore speciale del minore, ai sensi dell’art. 75 l. 4 maggio 1983 n. 184, in assenza della previa ammissione dei minori stessi al beneficio.
Nel giudizio conseguente alla opposizione allo stato di adottabilità, la liquidazione da parte del giudice – ai sensi dell’art. 75 della legge n. 184 del 1983 (il quale rinvia espressamente all’art. 14 della legge n. 533 del 1973) – de¬gli onorari in favore del difensore del curatore speciale del minore, presuppone la previa avvenuta ammissione del minore medesimo al beneficio del patrocinio a spese dello Stato, non operando un tal ultimo beneficio, “ope legis”.
Cass. civ. Sez. II, 6 agosto 2001, n. 10822 (Giust. civ. Mass., 2001, 1551)
In tema di rappresentanza sostanziale nel processo, va ravvisata una situazione di conflitto di interessi tra rap¬presentante e rappresentato, tale da comportare la necessità della nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., ogni volta che sia dedotta in giudizio una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal rappresentante in contrasto con l’interesse del rappresentato, e, quindi, anche se il conflitto si configuri come solo potenziale, non essendo necessaria la evidente ricorrenza di sintomi indicativi della effettività del conflitto stesso.
Cass. civ. Sez. II, 16 novembre 2000, n. 14866 (Giust. civ., 2001, I, 695)
In caso di omessa nomina di un curatore speciale processuale ad un incapace giudiziale in conflitto, anche sol¬tanto potenziale, di interesse processuale con il tutore, che ne ha la rappresentanza sostanziale nel processo, il giudizio è nullo per vizio insanabile della costituzione del rapporto processuale e conseguenziale violazione del principio del contraddittorio, rilevabile, a differenza del conflitto di interessi sostanziale, in ogni stato e grado del giudizio, anche d’ufficio.
Cass. civ. Sez. I, 10 settembre 1999, n. 9643 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché l’art. 75 l. n. 184 del 1983, in tema di patrocinio a spese dello Stato nelle procedure previste dalla stessa legge, rinvia al comma 2 dell’art. 14 l. n. 533 del 1973, secondo cui i diritti e gli onorari del difensore nominato dalla parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato sono liquidati con il provvedimento che decide la causa, di fronte alla richiesta di liquidazione delle proprie competenze a tale titolo avanzate dal curatore specialedel minore costituito in proprio nel grado di appello del giudizio di opposizione alla dichiarazione di adottabilità, in¬combe sul giudice l’obbligo di provvedere e non è possibile rinviare ad un separato provvedimento.
n. 160 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La mancata previsione, in ordine al procedimento per la dichiarazione di adottabilità del minore, da parte degli artt. 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 della legge 4 maggio 1983 n. 184, dell’obbligatorietà di assistenza del difensore dal momento della contestazione ai genitori dello stato di abbandono del figlio minore, non determina violazione del diritto di difesa, in primo luogo perché, in generale, tale diritto in senso ampio non si identifica con l’indefetti¬bile assistenza del difensore e poi perché, in particolare – come già ritenuto dalla Corte – le speciali caratteristiche del procedimento fanno ritenere che il diritto di difesa sia sufficientemente garantito dalla facoltà – senza dubbio consentita dalla suddette norme – di tutelare in giudizio le proprie ragioni facendosi assistere da un difensore. D’altronde – come la Corte ha anche ripetutamente affermato – l’obbligatorietà dell’assistenza difensiva opera con riferimento al processo penale (e parimenti al processo per le misure di sicurezza e a quello per le misure di prevenzione) in cui viene in rilievo il valore fondamentale della libertà personale; altrimenti il legislatore ordi¬nario può anche non spingersi fino al punto di imporre la difesa tecnica, restando così libero di prescrivere o no la nomina del difensore d’ufficio in mancanza del difensore di fiducia e, a maggior ragione, di prescrivere o no l’intervento obbligatorio del difensore nel concreto svolgersi del procedimento.
Corte cost. 22 giugno 1989, n. 351 (Foro It., 1991, I, 51)
È infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, 5° e 6° comma, l. 4 maggio 1983, n. 184, nella parte in cui non prevede, nella fase preliminare del procedimento di adottabilità relativa all’adozione di provvedimenti temporanei nell’interesse del minore, l’assistenza di un difensore dei genitori o l’obbligo del giudice di avvisare gli stessi della facoltà di farsi assistere, in riferimento all’art. 24 co¬stituzione.
Cass., civ. Sez. II, 5 giugno 1987, n. 4893 (Giust., civ. Mass., 1987, 6)
La legitimatio ad processum, riferita alla capacità delle parti di stare in giudizio in proprio o con la debita rappre¬sentanza, costituisce un presupposto processuale che attiene alla regolare costituzione del rapporto processuale e l’accertamento della sua esistenza o della sua mancanza può essere compiuto in ogni stato e grado del proces¬so col solo limite della formazione del giudicato.
Corte cost. 14 luglio 1986, n. 185 (Foro it., 1986, I, 2679)
Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 della legge 1° dicembre 1970, n. 898 e dell’art. 708 c.p.c. nella parte in cui non prevedono la nomina di un curatore speciale che rappresenti il figlio minore delle parti nel giudizio di divorzio e di separazione.
Cass. civ. Sez. I, 4 dicembre 1985, n. 6063 (Giust. civ., 1986, I, 3159)
Nel procedimento di separazione personale dei coniugi, l’affidamento dei figli minori è rimesso alla decisione del giudice e non è configurabile né un diritto dei genitori all’affidamento stesso, né un diritto dei figli alla scel¬ta del genitore; conseguentemente i figli non hanno veste di litisconsorti e non deve essere loro nominato un curatore speciale.