Trib. di Ascoli Piceno, Sez.pen., sent.24 aprile 2020 -Giud. Merletti
SENTENZA
nei confronti di-S.H. n. il (…) a M. K. ( I. )res: C. via R. 51
Svolgimento del processo
-Motivi della decisione
-Con decreto di giudizio immediato del 9.11.2018 S.H. veniva citato a giudizio per rispondere dei reati trascritti in epigrafe. All’udienza del 11.3.2019, dichiarata l’assenza dell’imputato, veniva aperto il dibattimento ed ammessi i mezzi istruttori, seguendo l’udienza del 20.6.2019 che veniva rinviata per essere stato il procedimento assegnato ad altro magistrato. A seguito dell’incidente cautelare costituito dall’interrogatorio dell’imputato, disposto a fronte della richiesta di aggravamento della misura formulata dal Pubblico Ministero ed eseguito in data 12.8.2019, all’udienza dell’11.11.2019, dato atto del mutamento della persona del giudice, venivano rinnovate le formalità di apertura del dibattimento con ammissione delle richieste istruttorie già formulate dalle parti, nonché veniva sentito il teste C.G. e il Pubblico Ministero e la parte civile producevano documenti. All’udienza del 9.12.2019 veniva sentita la teste K.I. e il Pubblico Ministero produceva documenti; all’udienza del 24.2.2020 le parti concludevano come da verbale e conclusioni scritte della difesa e, all’esito, il Tribunale pronunciava sentenza mediante lettura del dispositivo, riservando il deposito della motivazione nel termine di giorni sessanta.2 -Ritiene il decidente che l’imputato deve essere ritenuto responsabile dei reati ascrittigli, poiché le risultanze dibattimentali depongono nel senso della piena sussistenza dei fatti per cui si procede nel loro versante oggettivo e soggettivo. Il presente procedimento ha preso l’avvio, nelle forme del giudizio immediato, a seguito dell’arresto in flagranza dell’imputato in data 23.8.2018, con successiva convalida ed applicazione della misura cautelare della custodia cautelare in carcere, poi progressivamente sostituita con quelle del divieto di avvicinamento alle persone offese e dell’obbligo di presentazione alla Polizia Giudiziaria.

Dal verbale di arresto in flagranza del 23.8.2018 risulta che personale della Stazione dei Carabinieri di Comunanza veniva inviato al civico 51 di Via R. di detto centro, per la segnalazione di un’aggressione a mezzo di un coltello da parte di un uomo alla propria moglie, giunta alla centrale operativa del 118 da parte di una bambina che si diceva figlia di dette persone. Giunti sul posto, gli operanti notavano davanti al portone del civico 51 una bambina di nazionalità indiana, successivamente identificata in K.K., la quale richiamava l’attenzione degli operanti stessi e si presentava in evidente stato di alterazione emotiva, piangeva a dirotto e chiedeva aiuto indicando una donna ferma sull’uscio del condominio. Quest’ultima veniva identificata in K.I. e si mostrava anch’ella in forte stato di agitazione, piangeva ed era spaventata; inoltre teneva le mani congiunte e sporche di sangue in quanto stava ancora sanguinando; aveva infine le spalline della maglia che indossava strappate. In prossimità vi era anche l’odierno imputato, che armeggiava vicino alla propria auto e si presentava con una maglietta a maniche corte di colore giallo chiaro, strappata ed insanguinata. Gli operanti facevano ingresso con la minore nell’abitazione e ivi trovavano il corridoio ed il salotto imbrattati di sangue; sulla lavatrice, poi, rinvenivano un paio di forbici successivamente poste in sequestro (cfr. verbale di arresto in flagranza del 23.8.2018).Vi è poi in atti il verbale di sequestro del 23.8.2018, relativo ad una forbice con impugnatura di colore bianco, della lunghezza di 16 cm e lama di 8 cm, di cui vi è anche rappresentazione fotografica. Esaminato in dibattimento sull’attività svolta, il teste C.G., comandante della Stazione dei Carabinieri di Comunanza, ha riferito che, alle ore 15,00 circa del 23.8.2018, veniva segnalata una richiesta di aiuto provenuta alla centrale operativa del 118 da una bambina e, giunto sul posto, notava effettivamente una bambina che faceva cenno agli operanti di fermarsi. Sulla scalinata del portone del condominio era seduta la signora K., che piangeva e perdeva sangue e teneva le mani congiunte come per tamponare le ferite; nei pressi girovagava nervosamente il marito della donna. Ha riferito il C. di essere entrato nell’abitazione insieme alla minore e di aver trovato tracce di sangue già sulle scale e sul pianerottolo, nonché nel corridoio e all’interno del salotto e della cucina. Inoltre la minore gli mostrava,su una lavatrice posta nel corridoio, un paio di forbici con il manico bianco, che si presentavano pulite e non intrise di sangue. La persona offesa veniva quindi portata al Pronto Soccorso, mentre l’imputato veniva tratto in arresto. Nel corso della successiva attività investigativa, ha riferito il C. che provvedeva ad acquisire presso la centrale operativa del 118 il file della conversazione telefonica con la richiesta di intervento, dal cui ascolto risultava effettivamente la voce della figlia minore della coppia. Quest’ultima, poi, forniva agli operanti il proprio cellulare, sul quale aveva registrato alcune conversazioni intercorse tra i genitori, che venivano estrapolate e riversate su un cd. Esse venivano sottoposte ad un interprete che provvedeva a trascriverle su supporto cartaceo e tradurle dalla lingua indiana (cfr. verbale da fonoregistrazione dell’11.11.2019).E’ stata esaminata nel corso del dibattimento, mediante l’ausilio di un interprete, la persona offesa K.I., la quale ha riferito di essersi trasferita in Italia nell’anno 2004 e che nell’anno 2006 iniziavano i suoi problemi con il marito, odierno imputato, in quanto il medesimo non accettava il fatto che la
donna fosse incinta di una figlia femmina: ogni giorno l’uomo le diceva che non voleva la bambina. Alla nascita di quest’ultima l’uomo prendeva a picchiarla e minacciarla, in particolare il giorno che la neonata veniva portata a casa dall’ospedale i due litigavano tutto il giorno; per i primi sei, sette mesi di vita della figlia l’imputato la picchiava in diverse occasioni e non assumeva verso la bambina un atteggiamento tenero.Inoltre, ha riferito la donna che il marito picchiava lei e la figlia almeno due o tre volte all’anno; che beveva di continuo; che ogni volta che litigavano le diceva di prendere la figlia ed allontanarsi dall’abitazione perché non le voleva in casa. L’uomo inoltre non si dedicava alla famiglia, in quanto tornava alle sette di sera dal lavoro e subito dopo usciva con i suoi amici, quindi tornava a casa, cenava edandava a dormire. In particolare, dopo la nascita della figlia iniziava ad ignorare la moglie, la quale, allorquando cercava di avere un dialogo con lui, ne riceveva in cambio risposte in malo modo; l’uomo la cercava soltanto per avere rapporti, mentre, se era lei a rivolgersi al marito, veniva ignorata oppure i due finivano per litigare.Secondo quanto riferito dalla teste, in una occasione, nel febbraio 2016, i due erano nella stessa stanza ed ella stava cercando di avere un dialogo con l’odierno imputato, ma questi prendeva a dirle parolacce e la sbatteva a terra, facendole urtare la testa contro una mensola di vetro. Inoltre l’uomo la rimproverava sempre perché, dopo la figlia, non erano nati altri bambini, circostanza che ai suoi occhi costituiva un problema; al momento del trasferimento della donna dall’India, il marito le aveva detto di vestirsi con i loro abiti tradizionali e non la lasciavalibera di uscire molto spesso.Quanto ai fatti dell’agosto 2018, la donna ha riferito che immediatamente prima si recava in India con la figlia e, al loro ritorno, il marito andava a prenderle in aeroporto; cominciava quindi a litigare con lei per questioni futili. La sera del 22.8.2018 l’imputato tornava dal lavoro e, durante una discussione, prendeva a picchiarla; la figlia interveniva per difendere la madre e l’imputato colpiva anche lei. La sera stessa la situazione tornava tranquilla, mentre il giorno dopo l’imputato usciva di casa per prendere il materiale che serviva alla donna per svolgere il suo lavoro adomicilio; poi ricevevano la visita del tecnico del computer e, quando questi andava via, l’imputato cominciava nuovamente a discutere con la K., accusandola di andare a letto con tutti gli uomini e anche con il tecnico che era appena stato nella loro abitazione.Ha poi proseguito la teste riferendo che la discussione continuava e l’imputato le chiedeva perché fosse tornata da lui, visto che egli voleva il divorzio, e le intimava di andare via insieme a sua figlia. Quest’ultima interveniva ed il padre la picchiava; a quel punto la donna telefonava al fratello in India per spiegare cosa stesse succedendo e per chiedergli di convincerlo a cambiare atteggiamento. L’imputato, però, riprendeva ad offenderla con parole del tipo “sei una puttana, non riesci più afare figli, non riesci più a mandare avanti la mia famiglia, non mi servi più”; le strappava quindi i vestiti e le procurava dei tagli con le forbici.In particolare, quanto a quest’ultimo aspetto, ha precisato la teste che, poiché l’imputato stava picchiando la figlia, ella si intrometteva per difendere la bambina, ma l’uomo prendeva un paio di forbici che la K. usava per lavorare e la feriva sulle mani e sulle braccia, oltre a colpirla con pugni. La donna iniziava a perdere sangue, quindi chiamava in soccorso la figlia, la quale a sua volta
telefonava al Pronto Soccorso; arrivavano i Carabinieri e successivamente la donna veniva portata al Pronto Soccorso di Amandola, ove le venivano diagnosticate le lesioni.Ha infine chiarito la teste che il marito laminacciava sempre con parole del tipo “tu mi conosci, vero? Sai quello che sono capace di fare, ti spezzo le gambe, ti ammazzo che le minacce erano rivolte soprattutto a lei, ma poiché la figlia era presente e si intrometteva a difendere la madre, anche aquest’ultima l’imputato diceva parole del tipo “ti ammazzo insieme a tua madre, sei come tua madre, non ti voglio vedere che prima dei fatti del 23.8.2018 non aveva mai parlato con i parenti dei comportamenti del marito e che aveva paura a denunciarlo poiché temeva di subire ulteriori violenze (cfr. verbale di udienza del 9.12.2019).In sede di incidente probatorio è stata esaminata, con modalità protette, K.K., figlia dell’imputato e di K.I., la quale, pur ammettendo di non aver prestato particolare attenzione alle discussioni tra i genitori perché relative a questioni “da adulti” come la gestione del denaro, ha comunque riferito:-di aver registrato un litigio tra i suoi genitori;-che il padre picchiava la madre una volta all’anno e in alcune occasioni colpiva anche lei, allorquando interveniva nelle loro discussioni;-di aver sentito parlare in una occasione i genitori della questione dei figli maschi e femmine;-che il padre beveva alcolici, mischiandoli anche tra loro, ed in quel caso andava “fuori di testa” ediceva “cose proprio stupide”;-che la sera prima del fatto i genitori “si stavano menando” e comunque stavano discutendo, quindi lei stessa cercava diintervenire ( “perché alla fine non è che ha sempre ragione papà”) ed il padre la colpiva in testa con una ciabatta; quindi si intrometteva la madre e l’imputato picchiava anche lei, successivamente la madre la portava in camera da letto e la faceva dormire con lei;-che il giorno dell’arresto il padre tornava dal lavoro e chiedeva alla moglie se voleva lavorare, la donna acconsentiva e poco dopo l’uomo tornava con il materiale, ma “non lo so che è successo, gli sono diventati gli occhi rossi” e si arrabbiava, poi, dopo il pranzo, afferrava la moglie per il vestito e la faceva cadere a terra ( “papà ha tirato mamma sotto”); la ragazzina quindi, spaventata, correva in camera; successivamente, chiamata dalla madre, la minore usciva dalla camera e vedeva la madre perdere sangue perché era ferita alle mani, mentre l’imputato le stava vicino con la maglia strappata e cercava di fermare la fuoriuscita di sangue; vicino vi era un paio di forbici, ma la ragazzina non sapeva dire con certezza se la madre fosse stata colpita con quelle; vedendo questa scena chiamava telefonicamente i soccorsi (cfr. verbale da fonoregistrazione di incidente probatorio del 29.10.2018).Quanto alla documentazione versata in atti, sono stati prodotti innanzitutto i referti dell’ospedaledi Amandola del 23.8.2018, dai quali risulta che K.I. presentava multiple ferite lacero-contuse da taglio superficiali e veniva dimessa con una diagnosi di “ferita lacero-contusa da morso, punta, taglio” giudicata guaribile in giorni sette, mentre a K.K. veniva diagnosticato un trauma cervicale giudicato guaribile in giorni sei (cfr. produzioni del P.M. all’udienza del 9.12.2019).
Vi sono poi in atti il verbale di trascrizione della telefonata fatta alla centrale operativa del 118 in data 23.8.2018, nonché il cd contenente i file audio estrapolati dal telefono cellulare di K.K. con relativa traduzione e trascrizione da parte dell’interprete (cfr. produzioni del P.M. all’udienza dell’11.11.2019).Dalla documentazione prodotta dalla parte civile all’udienzadell’11.11.2019 risulta poi che, in data 10.7.2019, l’imputato è stato dichiarato decaduto dalla responsabilità genitoriale sulla figlia K.K. con provvedimento del Tribunale per i Minorenni di Ancona.3 -Orbene, in ordine alla valutazione di tale compendio dibattimentale, va innanzitutto puntualizzata la dubbia attendibilità della minore K.K., la quale, pur se sentita nelle forme dell’incidente probatorio con l’ausilio di un esperto, è parsa alquanto condizionata e reticente nelle sue esternazioni, tese soprattutto ad attribuire una parvenza di normalità alla vita del nucleo familiare. La ragazzina, difatti, ha più volte sminuito la portata dei litigi tra i genitori e ha cercato di sottrarsi alle domande, affermando che non si interessava alle vicende degli adulti della famiglia. Ma vi è di più: la stessa ha pacificamente ammesso i suoi sentimenti verso la complessiva vicenda processuale, mostrandosi interessata al rientro del padre in famiglia anche al fine di poter contare sulle risorse economiche necessarie allo svolgimento delle attività cui in precedenza si dedicava (cfr. pag. 14 di 38 verbale da fonoregistrazione del 29.10.2018: “io voglio che papà tornì perché non posso fare più sennò le attività perché mamma non ha la patente, nemmeno parla bene allora alle otto non è che qualcuno mi va a prendere, nemmeno posso tornare da sola perché ho paura che qualcuno mi rapisca perché gli indiani sono brutti anche tra di loro”; cfr. pag. 29 di 38: “papà è una persona importante per la famiglia, è importante perché prima di tutto porta più soldi per la famiglia, infatti… (…) la verità che conta solo i soldi ma è importante perché è un maschio, noi due siamo donne sole a casa, adesso, non possiamo far niente (…) mamma guadagna troppo poco, non si può fare quasi niente “).E’ del resto emersa la natura ambivalente di tali sentimenti, in quanto la minore ha riconosciuto che “alla fine non è che ha sempre ragione papà”; dunque ha manifestato delle parziali ammissioni rispetto ai temi salienti della vicenda, secondo quanto sopra compendiato.Nondimeno, si tratta di ammissioni rese su pressante sollecitazione dell’intervistatore, a fronte di domande spesso non solo suggestive, ma addirittura tendenti ad ottenere dalla teste una mera conferma. In tale contesto, e non essendo stata approfonditamente valutata da un esperto la capacità a testimoniare della minore, ritiene il decidente che le sue dichiarazioni siano altamente deficitarie sul piano dell’efficacia probatoria.4 -Anche prive del conforto della testimonianza della figlia, tuttavia, le dichiarazioni di K.I. appaiono del tutto adeguate a fornire sufficiente conforto probatorio ai fatti per cui si procede, avendo la medesima deposto in modo del tutto lineare, coerente, scevro da contraddizioni come pure da apparenti intenti calunniatori. Sono del tutto comprensibili le ragioni che spinto la donna a sporgere querela soltanto a distanza di tanto tempo dall’inizio delle condotte serbate dal marito: va
a tal proposito considerato che la persona offesa viveva dì fatto in una condizione di dipendenza economica, psicologica e sociale dall’uomo, in quanto giunta con lui in Italia e scarsamente integrata nel tessuto sociale locale. Ella, difatti, a distanza di un ampio lasso di tempo dal suo arrivo, non parla ancora correntemente la lingua italiana, svolge attività lavorativa soltanto dall’anno 2015 e il suo è comunque un lavoro a domicilio, che non le offre verosimilmente molte occasioni di confronto ed integrazione con la realtà locale.In tale contesto, il suo unicopunto di riferimento è sempre stato soltanto l’odierno imputato; ne deriva che, con la proposizione della querela, l’arresto del medesimo e l’applicazione della misura cautelare, la K. ha certamente peggiorato la sua condizione personale e sociale, poichéha perso il controverso legame con una persona che, nonostante tutto, provvedeva alle sue esigenze e a quelle della figlia e rappresentava l’unico familiare a lei vicino. Del resto, la donna ha espressamente ammesso che per molto tempo ha avuto paura a denunciare il marito per timore di ritorsioni, conoscendone l’indole violenta, e che non l’avrebbe comunque denunciato se la figlia non avesse chiamato le forze dell’ordine, spaventata per il fatto del 23.8.2018.Ciò rende assolutamente credibile la deposizione di K.I. ed induce a ritenere, conformemente con quanto emerge da detta testimonianza, che l’episodio del 23.8.2018 sia stato soltanto il culmine di un percorso di vita caratterizzato da perduranti sopraffazioni dell’imputato nei confronti della moglie.Del resto, il narrato di K.I. appare supportato da diversi elementi di riscontro: anche a non considerare tale la testimonianza della figlia K.K., soccorrono comunque le dichiarazioni del teste C., intervenuto nell’immediatezza del fatto del 23.8.2018, il referto dell’ospedale di Amandola che attesta le lesioni riportate dalla persona offesa ed il tenore delle registrazioni effettuate da K.K. durante le conversazioni tra i genitori.Segnatamente, in relazione a tale ultimo mezzo di prova, non si possonoavere dubbi sul fatto che esso si riferisca ad epoca anteriore all’arresto dell’imputato: questi, infatti, dopo il 23.8.2018, non ha più avuto modo di incontrare la persona offesa, dapprima perché ristretto in custodia cautelare in carcere, successivamente per il divieto di avvicinamento a suo carico. Si tratta quindi senza dubbio di conversazioni intercorse durante la convivenza; le modalità della loro acquisizione sono state chiarite dal teste C. e la portata delle espressioni rivolte dalla voce maschilea quella femminile sono inequivoche, ricorrendo plurime ingiurie, accuse ed espressioni denigratorie nei confronti della donna.5 -Alla luce di tale univoco, convergente compendio probatorio si può ritenere pienamente sussistente, a carico dell’imputato S.H., la fattispecie di cui all’art. 572 c.p., in relazione alla quale giova ricordare che trattasi di reato a tutela dell’integrità psico-fisica di coloro che, per età o per rapporti di tipo familiare o di affidamento, si trovino nelle condizioni di subire, proprio nei contesti in cui dovrebbero ricevere maggior protezione, condotte di prevaricazione fisica o morale che la minino (sebbene, per un orientamento di portata più ampia, il bene giuridico tutelato dall’art. 572 c.p. non è soltanto l’integrità psicofisica del soggetto passivo, bensì anche la personalità dell’individuo, poiché la reiterazione degli atti attribuisce alla condotta un’oggettività giuridica autonoma rispetto a quella dei singoli atti e la condotta del maltrattare, in sintesi, per la sua durata
e ripetitività, lede l’intera personalità, mentre il singolo atto di percossa, ingiuria o minaccia lede l’integrità psicofisica; cfr. Tribunale di Bari 4 aprile 2011, Tribunale Torino, V, 30 aprile 2010).Si tratta inoltre di reato proprio, realizzabile solo dai soggetti investiti delle qualifiche soggettive che il necessario rapporto con i soggetti passivi di tale reato importa, e di natura abituale, che richiede una pluralità di atti di maltrattamento, ripetuti nel tempo. Sulla base di tali connotati la condotta penalmente rilevante, descritta dal legislatore con la formula solo apparentemente indeterminata “maltratta”, sitipizza nella perpetrazione di comportamenti di vessazione fisica o morale non necessariamente qualificabili, se singolarmente considerati, come reato, espressi mediante azioni od omissioni e ripetuti nel tempo.Si è difatti affermato che le condotte integranti maltrattamento non devono necessariamente costituire di per sé reato, se singolarmente considerate; si pensi ai comportamenti volgari, irriguardosi e umilianti, caratterizzati da una serie indeterminata di aggressioni verbali ed ingiuriose abitualmente poste in essere dall’imputato nei confronti del coniuge, che possono configurare il reato di maltrattamenti quando essi realizzino un regime di vita avvilente e mortificante (cfr. Cass., VI, 16 novembre 2011, n. 45547). Si richiedono, in particolare, condotte lesive, fisicamente o psicologicamente, che devono essere tali da portare a sofferenze morali (tra le varie: percosse, lesioni, ingiurie, minacce, privazioni e umiliazioni imposte alla vittima, ma anche atti di disprezzo e di offesa alla sua dignità, che si risolvano in vere e proprie sofferenze morali), mentre non è sufficiente, ai fini di integrarlo, un comportamento che, per quanto fastidioso nei confronti del coniuge, valutato oggettivamente, non vada al di là della obiettiva attitudine a portare ad una pur comprensibile ma non penalmente rilevante condizione di stizza (cfr. Cass.,VI, 11 luglio 2014, n. 34197).In sintesi, la materialità del delitto di maltrattamento in famiglia resta integrata da una serie di atti lesivi dell’integrità fisicao della libertà o del decoro del soggetto passivo nei confronti del quale viene così posta in essere una condotta di sopraffazione sistematica tale da rendere particolarmente dolorosa la stessa convivenza, dovendo poi l’elemento psichico concretizzarsi nella volontà dell’agente di avvilire e sopraffare la vittima unificando i singoli episodi di aggressione alla sfera morale e materiale di quest’ultima, non rilevando, nella natura abituale del reato, che durante il lasso di tempo considerato siano riscontrabili nella condotta dell’agente periodi di normalità e di accordo con il soggetto passivo (cfr. Cass., VI, 9 gennaio 2019, n. 761; Cass., III, 22 novembre 2017, dep. 2018, n. 6724; Cass., VI, 26 giugno 1996, n. 8510).Il delitto di maltrattamenti in famiglia, poi, non è integrato soltanto dalle percosse, lesioni, ingiurie, minacce, privazioni e umiliazioni imposte alla vittima, ma anche dagli atti di disprezzo e di offesa alla sua dignità, che si risolvano in vere e proprie sofferenze morali (cfr. Cass., VI, 6 novembre 2013, n. 44700).E’ stato inoltre affermato che integra il delitto in questione anche nei confronti dei figli la condotta di colui che compia atti di violenza fisica contro la convivente, in quanto lo stato di sofferenza e di umiliazione delle vittime non deve necessariamente collegarsi a specifici comportamenti vessatori
posti in essere nei confronti di un determinato soggetto passivo, ma può derivare anche da un clima generalmente instaurato all’interno di una comunità in conseguenza di atti di sopraffazione indistintamente e variamente commessi a carico delle persone sottoposte al potere del soggetto attivo, i quali ne siano tutti consapevoli, a prescindere dall’entità numerica degli atti vessatori e dalla loro riferibilità ad uno qualsiasidei soggetti passivi (cfr. Cass., V, 22 ottobre 2010, n. 41142).Tali essendo i caratteri della fattispecie contestata, è evidente che la condotta posta in essere da S.H. nei confronti della moglie e della figlia, come ricostruita in dibattimento, rientra pienamente nella nozione di “maltrattamenti”, in quanto il medesimo, nell’arco di tutta la vita matrimoniale, ha ripetutamente sottoposto la donna innanzitutto ad accuse particolarmente mortificanti per la dignità della stessa, connesse al fatto che la donna non avesse generato un figlio maschio, poi alle sue intemperanze: queste -verosimilmente connesse all’abuso di sostanze alcoliche -oscillavano dal disinteresse (la K. ha precisato che il marito, dopo la nascita della figlia, ha cominciato ad ignorarla e si avvicinava a lei soltanto per avere rapporti) alle esplosioni di ira allorquando la donna tentava di instaurare un confronto.Periodicamente, poi, la donna è stata picchiata dal marito; in tali occasioni anche la figlia diveniva bersaglio delle violenze del padre e ad entrambe l’uomo intimava di allontanarsi dalla sua abitazione, con ciò prospettando l’intenzione di lasciarle praticamente prive di mezzi di sussistenza. Del resto, è irrilevante che le aggressioni fisiche si verificassero “due, tre volte minimo all’anno”, dunque con frequenza che poteva anche non essere ravvicinata, in quanto le stesse si inserivano in un più ampio novero di atti e comportamenti avvilenti per il pieno dispiegarsi della personalità della moglie (cfr. Cass., VI, 22 ottobre 2014, dep. 2015, n. 1400, secondo la quale integra il delitto la condotta del marito che sottopone la moglie, nell’arco di un anno, a tre gravi e violente aggressioni fisiche, le quali si aggiungono a una situazione familiare contrassegnata dallo statodi frequente ubriachezza dello stesso, durante il quale egli sottopone la donna a insulti e vessazioni morali).Così ricostruita la condotta inquadrabile ai sensi dell’art. 572 c.p., se ne ravvisa anche l’elemento soggettivo, costituito dal dolo generico, come attestato dalla perduranza del comportamento per un ampio lasso di tempo e dalla sistematicità dei maltrattamenti nei confronti di tutti i componenti della famiglia.Ricorre inoltre la contestata aggravante, essendo pacifico che il reato è stato commesso alla presenza della figlia minore K.K..6 -Sussiste pienamente, poi, la fattispecie contestata al capo b), in quanto si è accertato che, al culmine di una discussione in cui l’imputato ha accusato la moglie di avere relazioni con altri uomini, e nel corso della quale anche la figlia, intromessasi per difendere la madre, veniva colpita dal padre,
l’uomo ha afferrato le forbici che la K. utilizzava per lavoro e con quelle l’ha ferita alle mani e alle braccia, oltre a colpirla con pugni.In tal modo l’imputato ha cagionato a K.I. lesioni personali consistite in una ferita lacero-contusa da morso, punta e taglio, giudicata guaribile in giorni sette, come da referto dell’Ospedale di Amandola del 23.8.2018, nel quale risultano oggetto di accertamento sanitario diretto le lesioni riscontrate in danno della persona offesa (cfr. Cass., VI, 22 giugno 2010, n. 24630, secondo la quale è congruamente motivata la decisione di condanna per il reato di lesioni personali che, a conforto delle dichiarazioni della persona offesa, valorizzi un certificato medico frutto di un accertamento tecnico diretto, e non di mera riproduzione del narrato della persona offesa, e peculiarmente rilevante dal punto di vista probatorio perché redatto -come in effetti nel caso di specie-in epoca temporalmente prossima ai fatti; cfr. anche Cass., V, 5 marzo 2015, n. 9675).Quanto all’evento eziologicamente ricollegato alla condotta come sopra accertata, giova in proposito richiamare l’indiscusso insegnamento della Corte regolatrice, secondo il quale, in tema di lesioni personali volontarie, costituisce malattia qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell’organismo, ancorché localizzata, di lieve entità e non influente sulle condizioni organiche generali, onde lo stato di malattia perdura fino a quando è in atto il suddetto processo di alterazione (cfr. Cass., V, 10 dicembre 2010, n. 43763; Cass., V, 11 giugno 2009, n. 40428). Le lesioni sopra descritte sono state cagionate alla persona offesa con dolo, come evincibile dal fatto che, oltre a percuotere la moglie con pugni, l’imputato ha specificamente afferrato uno strumento (che dalle fotografie in atto si deduce essere particolarmente appuntito ed affilato) con il quale poteva essere certo di offendere l’integrità fisica della donna.Si ravvisa altresì la contestata aggravante, che ricorre (cfr. Cass., V, 2 marzo 2016, n. 8640) laddove la condotta lesiva sia in concreto realizzata adoperando qualsiasi oggetto, anche di uso comune e privo di apparente idoneità all’offesa, quali sonoappunto le forbici che erano utilizzate per la propria attività lavorativa da K.I..7 -Conclusivamente S.H. deve essere considerato responsabile dei reati ascrittigli, evidentemente avvinti da un unico programma criminoso consistente nel fine di sopraffare la personalità dei componenti del suo nucleo familiare.A tal proposito, merita soltanto precisare che nessun rilievo scusante può assumere né il prospettato (ma non dimostrato) inganno ai danni dell’imputato circa la vera età anagrafica della moglie, né tantomeno la diversa concezione dei rapporti interpersonali, e segnatamente coniugali, propria della cultura di origine dell’imputato e della persona offesa.
Sul punto, infatti, va condiviso l’orientamento della Suprema Corte secondo il quale lo straniero imputato di un delitto contro la persona o contro la famiglia non può invocare, neppure in forma putativa, la scriminante dell’esercizio di un diritto correlata a facoltà asseritamente riconosciute dall’ordinamento dello Stato di provenienza, qualora tale diritto debba ritenersi oggettivamente incompatibile conle regole dell’ordinamento italiano, in cui l’agente ha scelto di vivere, attesa l’esigenza di valorizzare -in linea con l’art. 3 Cost. -la centralità della persona umana, quale principio in grado di armonizzare le culture individuali rispondenti a culture diverse, e di consentire quindi l’instaurazione di una società civile multietnica (cfr. Cass., III, 13 aprile 2015, n. 14960; Cass., III, 5 marzo 2020, n. 8986).Quanto al trattamento sanzionatorio, l’imputato -cui possono essere concesse le circostanze attenuanti generiche, in considerazione della modesta portata del precedente di cui è gravato e della circostanza, emersa in dibattimento, che il medesimo, anche dopo l’allontanamento dal nucleo familiare, ha contribuito per quanto possibile ai bisognidello stesso -va condannato alla pena che si stima equa di anni uno e mesi cinque di reclusione, così determinata:-pena base per il reato di cui al capo a) ritenuto più grave, previa concessione delle attenuanti generiche ritenute prevalenti sulla contestata aggravante in ragione delle condizioni di estrema marginalità sociale dell’imputato stesso, che assorbono e superano il disvalore espresso dalla contestata aggravante: anni uno e mesi quattro di reclusione;-aumentata per la continuazione con il reato di cui al capo b) a anni uno e mesi cinque di reclusione.Segue come per legge il pagamento delle spese processuali, nonché la confisca e distruzione di quanto in sequestro.S.H. va inoltre condannato al risarcimento del danno patito dalle parti civili, da liquidarsi -per la complessità dell’accertamento delle conseguenze del fatto, distribuite nell’arco di un ampio lasso di tempo -dinanzi al giudice civile, nonché alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute in questa sede dalle parti civili, liquidate come in dispositivo, con versamento a favore dell’Erario per essere le parti civili ammesse al patrocinio a spese dello Stato.Ricorrendone i presupposti e nel convincimento che, per la portata deterrente dell’intervenuta condanna, l’imputato si asterrà dal commettere altri reati, può essere concessa la sospensione condizionale della pena, con conseguente declaratoria di inefficacia della misura cautelare in atto.P.Q.M.
Visti gli artt. 533 e 535 c.p.p. dichiara S.H. colpevole dei reati ascrittigli, riuniti nel vincolo della continuazione e, ritenuto più grave il reato di cui al capo a), concesse le circostanze attenuanti generiche ritenute prevalenti sulla contestata aggravante e aumentata la pena per la continuazione con il reato di cui al capo b), lo condanna alla pena di anni uno e mesi cinque di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali; pena sospesa alle condizioni di legge.Condanna S.H. al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile, da liquidarsi in separato giudizio, nonché alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa dalla stessa sostenute, che liquida in Euro 1.400,00, da versarsi in favore dell’Erario per essere la parte civile ammessa al patrocinio a spese dello Stato.Visto l’art. 300, comma 3 c.p.p. dichiara cessata l’efficacia della misura cautelare in atto nei confronti di S.H.. Confisca e distruzione di quanto in sequestro.
Motivazione in giorni sessanta.
Così deciso in Ascoli Piceno, il 24 febbraio 2020.
Depositata in Cancelleria il 24 aprile 2020.

Tribunale di Genova, 4 novembre 2020, Est. Dott.ssa Anna Bertini
emette il seguente DECRETO nel procedimento iscritto al n. 7234/2019 traXX E YY, elettivamente domiciliate in Genova, via Cesarea 10/7 presso lo studio dell’avv. Ilaria Gibelli che le rappresenta e difende unitamente all’avv. Elena Fiorini come da mandato in calce al ricorso introduttivo.
COMUNE DI GENOVA, in persona del sindaco pro tempre, in qualità di Ufficiale del Governo,elettivamente domiciliato in Genova via Garibaldi 9; Palazzo Tursi Civica Avvocatura rappresentato e difeso dall’avv. Maria Laura Allasia;
PREFETTURA DI GENOVA – UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO in persona delprefetto pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova,presso i cui ufficio in Genova viale Brigate Partigiane 2 è elettivamente domiciliata;
visto il parere del Pubblico Ministero in sede
MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso in data 18.7.2019, XX E YY, premesso:-di aver iniziato nel 2009 una stabile relazione sentimentale;-di avere, nell’anno 2016, intrapreso una convivenza presso l’abitazione di YY; -di essersi rivolte, nel luglio 2018, alla clinica “Institut Marques” di Barcellona, al fine di iniziare la“Fecondazione in vitro con trasferimento embrionario”, convenendo che fosse XX a portare atermine la gravidanza, principalmente in ragione dell’età e degli impegni lavorativi;-che in data 13 maggio 2019 presso l’ospedale San Martino di Genova è nato il piccolo ZZ ;-di avere, in data 17 maggio 2019, presentato istanza di riconoscimento della doppia maternità al Comune di Genova, con indicazione nel certificato di nascita di ZZ, in qualità di genitori, sia di XX,madre che l’ha partorito, sia di YY, genitore intenzionale.-che in data 29.5.2019 il Comune di Genova rendeva il rifiuto “di iscrivere il bambino nato il13.5.2019, cui è stato imposto il nome di ZZ, con l’indicazione della qualità di madre sia della Sig.ra XX, sia della YY, nonché la richiesta di aggiunta del cognome della sig.ra XX a quello del minore” .Tutto cio’ premesso, le ricorrenti hanno chiesto nel presente giudizio la declaratoria di illegittimità del rifiuto opposto dall’ufficiale dello Stato Civile del Comune di Genova e la rettifica, ai sensi dell’art. 95 dpr 396/2000, mediante la sostituzione dell’atto di nascita esistente e la formazione di un nuovo atto di nascita con indicazione delle due ricorrenti come madri del minore ZZ ovvero, in2
via alternativa mediante annotazione della ricorrente XX quale secondo genitore del minore, con richiesta, in ogni caso, che al minore ZZ venga aggiunto il nome XX”.Secondo la prospettazione delle ricorrenti il provvedimento impugnato risulterebbe illegittimo sottodiversi profili: a) mancata considerazione dell’interesse del minore, che costituirebbe il primo criterio per delibare ogni questione in materia di status filiationis; b)violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 8 e falsa applicazione dell’art. 9 c. 3 Legge 40/2004 nel provvedimento impugnato, in relazione al nuovo concetto di genitorialità, potendo lo status di figlio attualmente prescindere dal dato genetico, come affermato più volta dalla Corte Costituzionale (C. Cost. 162/2014; 272/2017);c) violazione dell’art. 8 della legge nr. 40/2004 per cui il consenso informato sottoscritto dalle ricorrenti all’applicazione delle tecniche di PMA rappresenta l’assunzione consapevole e irrevocabile della responsabilità genitoriale; d) falsa applicazione dell’art. 11 c. 3 dpr 396/2000 in relazione al principio di tipicità degli atti di stato civile, dovendosi intendere detto principio come riguardante le indicazioni prescritte e non il loro contenuto e dovendosi leggere alla luce del superiore interesse del minore. Si è costituito il Comune di Genova, in via preliminare eccependo il non corretto inquadramento dell’azione nel decreto di fissazione di udienza recante l’erronea indicazione dell’art. 337 c.c.; nelmerito, il Comune ha instato per il rigetto della domanda delle ricorrenti in quanto infondata sullabase: a) dell’orientamento giurisprudenziale recentemente formatosi a seguito delle sentenze dellaCorte Costituzionale (nr. 221/2019 ; 237/2019) e della Suprema Corte (pronunce nr. 7668/2020 enr. 8029/2020) nonché del decreto della Corte D’Appello di Genova in data 25.6.2020;b)dell’interesse del minore, che puo’ essere garantito attraverso istituti previsti dall’ordinamento qualil’adozione di cui all’art. 44 c. 1 lett. D) legge nr. 84/1983; c) dell’asserita inefficacia del consensoinformato espresso dalle ricorrenti in sede di procreazione medicalmente assistita, che puo’ essereespresso validamente solo dai soggetti indicati nell’art. 5 della legge 40/2004; c) del principio ditipicità degli atti dello Stato Civile, non potendo l’Ufficiale di Stato Civile redigere atti aventicontenuto diverso da quello stabilito dalla legge.Si sono costituiti altresì il Sindaco di Genova, in qualità di Ufficiale di Governo e la Prefettura diGenova, instando per il rigetto del ricorso, assumendo in particolare che: a) il riconoscimento dellagenitorialità nel caso di specie troverebbe ostacolo nell’art. 5 della legge 40/2004 e nell’art. 4 dellastessa legge che disciplinano le condizioni soggettive e oggettive per accedere alla PMA nel nostroordinamento; b) la domanda delle ricorrenti si porrebbe in contrasto con l’art. 11 c. 3 DPR 396/2000e con il principio di tipicità degli atti civili, avendo ad oggetto la formazione di un atto non previstoe non disciplinato dal nostro ordinamento.Il Pubblico Ministero in sede in data 2.10.2020 ha espresso parere favorevole all’accoglimento delricorso, affermando che, sulla base di una lettura costituzionalmente orientata della legge 40/2004 edell’applicazione del principio del superiore interesse del minore, si deve ritenere che l’art. 8 dellalegge citata attribuisca lo stato di figlio legittimo o riconosciuto della coppia che ha espresso ilconsenso alle tecniche di PMA, a prescindere dal fatto che la coppia sia formata da persona di sessodiverso o dello stesso sesso.***Preliminarmente, risultano prive di pregio le eccezioni formulate dal Comune resistente, che harilevato il non corretto inquadramento della fattispecie nel provvedimento di fissazione udienza,formalmente emesso con l’ indicazione di una norma errata (l’art. 337 c.c.), dovendosi ritenere chela presenza di un evidente refuso nel decreto sopra richiamato non possa inficiare la validità del3
procedimento di che trattasi, correttamente incardinato sulla base di una designazione presidenzialedel giudice delegato, il quale, all’esito dell’udienza di comparizione delle parti, si è correttamenteriservato di riferire al Tribunale in composizione collegiale, che statuisce, in questa sede, previavalutazione di un parere già espresso dal Pubblico Ministero.Passando all’esame del merito della vertenza, si osserva innanzitutto che la delicata e controversamateria è stata oggetto di recentissimi interventi della giurisprudenza di legittimità: in particolare,dopo la nota sentenza delle SU della Cassazione nr. 12193 dell’8 maggio 2019, altre pronunce nehanno sostanzialmente confermato l’orientamento e ribadito la legittimità del rifiutodell’annotazione del riconoscimento da parte del genitore cd intenzionale (Cassazione nr.8325/2020 e Cassazione nr. 7668/2020; quest’ultima, in specie, nell’affermare il principio, hainoltre precisato che nell’ordinamento italiano vige il divieto per le coppie formate da persone dellostesso sesso di accedere alle tecniche di PMA, previsto dall’art. 5 della legge 40/2004 e desumibileanche da altre disposizioni – quali l’art. 30 c. 1 dpr 396/2000 e l’art. 7 c. 1 lett. A) dpr 223/1989,come sostituito dall’art. 1 c. 1 lett. C) dpr 126/2015 “che implicitamente (ma chiaramente)postulano che una sola persona abbia diritto di essere menzionata come madre nell’atto di nascita,in virtu’ di un rapporto di filiazione che presuppone il legame biologico e/o genetico con il nato”). La Corte D’Appello di Genova, con decreto emesso in data 25.6.2020, in accoglimento del reclamoproposto dal Comune di Genova, ha rigettato la richiesta delle ricorrenti di procedere alla rettificadell’atto di nascita di un minore con l’indicazione della doppia genitorialità, ritenendo che “Se èvero che nel nostro ordinamento sono riconosciute tre forma di genitorialità (naturale, adottiva eda PMA) tuttavia la prestazione del consenso, correttamente ritenuto quale presupposto dellafiliazione derivante da PMA, non puo’ essere disancorata dai presupposti e dalle condizioni chesono dettate dalla legge perché sia validamente prestato, tanto sotto il profilo soggettivo, quantosotto quello oggettivo (tipologia di tecniche ammesse) e formale (modi di espressione del consenso)e il consenso “puo’ essere validamente espresso solo dai soggetti ai quali viene consentitol’accesso alla PMA, come individuati dall’art. 5, per cui il consenso puo’ avere le conseguenzeindicate dagli artt. 8 e 9 e quindi l’acquisizione dello status di figlio “della coppia che ha espressola volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell’art. 6” per il nato “ a seguitodell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita “ solo se il consenso siastato espresso dai soggetti suindicati e con le formalità che sono analiticamente disciplinate dallalegge. (..) solo un ampliamento delle categorie dei soggetti (.. ) che possono accedere alla PMApotrebbe consentire il riconoscimento dello status di figlio (non del solo genitore naturale) madella coppia che ha fatto ricorso alla PMA”.Premesso quanto sopra, ritiene questo Collegio di non condividere il percorso argomentativo sopradelineato e di confermare quindi la decisione già assunta in fattispecie analoghe, sulla base di unalettura costituzionalmente orientata della legge 40/2004 e dell’applicazione del principio dellapreminenza dell’interesse superiore del minore.In tale prospettiva “sostanzialistica” si deve ritenere che il divieto di cui all’art. 5 legge 40/2004,che preclude alle coppie formate da persone dello stesso sesso di accedere alla PMA, non siaostativo al riconoscimento della genitorialità nell’ipotesi in cui una coppia decida comunque di farericorso a tali pratiche, dovendosi avere riguardo non alla liceità/illeceità della condotta delle parti,bensì al superiore interesse del figlio nato a seguito di una pratica vietata in Italia ma del tutto lecitaall’estero.Nell’attuale sistema normativo, infatti, è il consenso espresso ai sensi dell’art. 8 della legge40/2004 ad essere alla base della costituzione del rapporto di filiazione in caso di ricorso alla PMA,4
così come nella gestazione ordinaria lo è il dato biologico genetico; quindi, il medesimo consenso èidoneo a determinare le genitorialità in relazione ai nati a seguito di tecniche di PMA e ad assumereprevalenza assoluta sulla discendenza biologica, non avendo solo valenza di consenso informatoal trattamento medico, ma costituendo, in primis, assunzione di responsabilità nei confronti delnato.La tesi cui si aderisce appare innanzitutto confortata da un’ interpretazione sistematica della legge40/2004, per cui la violazione del precetto di legge e in specie del divieto di praticare PMA al difuori dei casi previsti dalla legge è punito con una sanzione amministrativa pecuniaria, senza cheperaltro ne siano rimossi gli effetti e con la previsione che la sola prestazione del consensocomporta di per sé il riconoscimento del figlio e, come detto, la correlativa assunzione dellaresponsabilità genitoriale nei suoi confronti.L’orientamento cui si aderisce è stato espresso in più occasioni dalla giurisprudenza anche recentedella Suprema Corte; si richiama, in particolare la pronuncia della Cassazione nr. 13000 del 15maggio 2019 che, relativamente ad un caso di fecondazione omologa post mortem (pratica vietatadall’art. 5 della legge 40/2004) ha affermato che “qualsivoglia considerazione riguardante lavalutazione in termini di illiceità / illegittimità, in Italia della tecniche di PMA (..) non potrebbecertamente riflettersi , in negativo , sul nato e sull’intero complesso dei diritti a lui riconoscibili. Inaltre parole la circostanza che si sia fatto ricorso all’estero a PMA non espressamente disciplinata(o addirittura non consentita) nel nostro ordinamento non esclude, ma anzi impone, nel preminenteinteresse del nato, l’applicazione di tutte le disposizioni che riguardano lo stato del figlio venuto almondo all’esito di tale percorso”; (..) “l’art. 8 esprime l’assoluta centralità del consenso comefattore determinante la genitorialità in relazione ai nati a seguito dell’applicazione delle tecnichedi PMA, La norma non contiene alcun richiamo ai suoi precedenti artt. 4 e 5 con i quali sidefiniscono i confini soggettivi dell’accesso alla PMA, così dimostrando una sicura preminenzaalla tutela del nascituro, sotto il profilo della certezza dello status filiationis, rispetto all’interesse,pure perseguito dal legislatore, di regolare rigidamente l’accesso a tale diversa modalitàprocreativa”(..) “Oramai, figlio è non solo chi nasce da un atto naturale di concepimento maanche colui che venga al mondo a seguito di fecondazione assistita(..) o colui che sia tale pereffetto di adozione: cio’ dimostra che i confini una volta ritenuti invalicabili del principiotradizionale della legittimità della filiazione sono ormai ampiamnete in discussione”.L’interesse del minore viene in rilievo sia dal punto di vista del sopra richiamato principio di nondiscriminazione per cui, “le conseguenze della violazione delle prescrizioni e dei divieti previstidalla legge 40 del 2004 imputabili agli adulti che hanno fatto ricorso ad una pratica difecondazione illegale in Italia non puo’ ricadere su chi è nato” (Cassazione, nr. 19599/16), siasotto il profilo dell’interesse del minore in relazione al progetto genitoriale della coppia.Si tratta di un principio fondamentale secondo le norme costituzionali interne (artt. 2 e 30 Cost.),europee (art. 24 Carta di Nizza), internazionali (Convenzione di New York), principio al quale siispira anche la nostra legislazione ordinaria, a partire dalla riforma della filiazione e affermatocostantemente dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Suprema Corte nelle decisionirelative a fanciulli come interesse prevalente, permeando quindi, indiscutibilmente, l’intero sistema.Si richiama al proposito la sentenza della Corte Costituzionale nr. 162/2014 che ha precisato che laprocreazione medicalmente assistita coinvolge “plurime esigenze costituzionali” econseguentemente la legge 40/2004 incide su una molteplicità di interessi di tale rango cherichiedono un “bilanciamento tra di essi”. La stessa Corte ha affermato che la scelta della coppiadestinataria della legge 40/2014 di “diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche5
figli costituisce espressione della fondamentale libertà di autodeterminarsi, che .. è riconducibileagli artt. 2,3 e 31 Cost”. Sulla stessa lineasi pone la sentenza Corte Cost. nr. 205/2015 che haaffermato che l’interesse del minore “trascende le implicazioni meramente biologiche del rapportocon la madre e reclama una tutela efficace di tutte le esigenze connesse a un compiuto e armonicosviluppo della personalità”.L’art. 8 unitamente all’art. 6 e 9 della legge 40 /2004, mettendo al primo posto interesse delminore, dà rilievo al principio di responsabilità procreativa, fondando sul consenso il rapporto difiliazione; sul punto, giova anche ricordare la decisione della CA di Perugia (decreto 221/2018 del22.8.2018), che a sua volta richiama il decreto del Tribunale di Pistoia 5.7.2018 per cui “si deveaffermare che lo status filiationis è regolarmente costituito nei confronti di entrambe le donne checompongono la coppia tutte le volte che sia stata utilizzata una tecnica di PMA anche se in carenzadei requisiti oggettivi e soggettivi fissati dalla normativa interna. Cio’ in quanto, se è vero che talecondotta puo’ scontarsi con le sanzioni di cui all’art. 12 legge 40/2004, è pur vero che laviolazione di norme interne non puo’ comunque portare alla lesione dei diritti del minore a vedersiriconosciuto come figlio delle due mamme che hanno legittimamente manifestato il loro consensoad assumere la responsabilità genitoriale nei confronti del nascituro. In altri termini si deveprescindere da ogni valutazione sulla legittimità delle condotte poste in essere dai genitori perchéla scelta degli adulti non puo’ andare a discapito dei minori (..) e dal loro diritto di avere unsecondo genitore come sancito dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea all’art. 24par. 3 “il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con idue genitori, salvo che cio’ sia contrario al suo interesse”.Sulla stessa linea si pone anche una recentissima pronuncia della Corte D’Appello di Roma (23aprile 2020) che afferma che “il minore ha diritto a conoscere la sua provenienza e ad esserericonosciuto figlio di entrambe coloro che all’interno di una relazione affettiva, hanno concorsoalla sua nascita; ha diritto che entrambe esercitino pienamente le responsabilità che hannoconsapevolmente assunto prestando il consenso alla PMA e che entrambe siano tenute adadempiere ai doveri nei confronti del minore stesso che ne discendono”.Si aggiunga che in ambito legislativo è intervenuta la legge n. 76 del 2016 che ha fatto rientrare nelconcetto di famiglia anche le coppie formate da persone dello stesso sesso, ove sussistenti vincoliaffettivi, con l’articolo I comma 20: “al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e ilpieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, ledisposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge »,«coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, neiregolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognunadelle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodoprecedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presentelegge, nonché alle disposizioni dì cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184.”Si può quindi affermare che l’evoluzione del diritto di famiglia italiano, con riferimento specificoalla determinazione dello status filiationis ha condotto al chiaro riconoscimento di modelli diversidi genitorialità che ad esso possono dare luogo e rispettivamente, quella da procreazione naturale,quella adottiva, e quella da procreazione medicalmente assistita; in specie, in merito a tale ultimomodello di genitorialità assume importanza centrale la consapevole assunzione di responsabilitàgenitoriale all’atto di intraprendere un percorso di procreazione assistita: in tale tipo di procreazione“l’elemento volontaristico/consensuale è assolutamente preminente rispetto al dato delladerivazione genetica ai fini della determinazione della filiazione e dell’acquisizione dei relativi6
status” e, pertanto, accanto ad una genitorialità biologica esiste, nel nostro ordinamento, una“genitorialità affettiva e psicologica” oggetto di specifica disciplina nella legge n. 40/2004, conriguardo agli effetti del consenso alla tecnica di p.m.a. sulla determinazione della filiazionedisciplinati agli artt. 6, 8 e 9, modalità di determinazione della filiazione inserita in un percorsoevolutivo del nostro ordinamento che, anche in relazione alla genitorialità biologica, ha riconosciutorilievo sempre maggiore non solo e non tanto alla salvaguardia di situazioni di fatto consolidate, maanche alla loro conservazione sulla base del consenso dei soggetti interessati, richiamando anche iprincipi sottesi alla pronuncia della la Corte Costituzionale n. 272/17 per cui l’eventuale illiceitàdella tecnica procreativa cui si sia fatto ricorso non cancellaautomaticamentel’interesse del minorealla conservazione dello statuscosì acquisito, tanto che la legge n. 40/2004 facendo discendere ladeterminazione della filiazione al consenso alla tecnica,indipendentemente dalla sua liceità inattuazione dei principi fondanti l’unicità dello status di figlio nella riforma della filiazione.Ne discende che la non contrarietà all’ordine pubblico dell’omogenitorialità, l’evoluzione deldiritto di famiglia, la più ampia tutela riconosciuta alle unioni affettive diverse dal matrimonio, siaeterosessuali che omosessuali, costituiscono il perno di diverse pronunce di merito e di legittimitàsecondo cui l’omogenitorialità si inserisce nelle diverse forme di esercizio dell’autodeterminazioneaffettiva e familiare riconosciute dal nostro ordinamento, per cui “se l’unione tra persone dellostesso sesso è una formazione sociale ove la persona ‘svolge la sua personalità’ e se la scelta didiventare genitori e di formare una famiglia costituisce ‘espressione della fondamentale e generalelibertà di autodeterminarsi delle persone… deve escludersi che “la tutela offerta alle coppie dellostesso sesso sia solo di tipo orizzontale e che esista a livello di principi generali dell’ordinamentoun divieto per le coppie dello stesso sesso di accogliere e generare figli”….“l’assetto giuridico èsempre più complesso e variegato ed in questo settore non si può più fare esclusivo riferimento aiconcetti tradizionali di paternità, maternità, filiazione, derivanti dal dato procreativo naturale”“Nel caso di minore nato….da coppia omosessuale, in seguito alla fecondazione medicalmenteassistita eterologa con l’impianto di gameti da una donna all’altra, l’atto di nascita del fanciullopuò essere trascritto in Italia poiché, nel caso in questione, non si tratta di introdurre ex novo unasituazione giuridica inesistente ma di garantire la copertura giuridica ad una situazione di fatto inessere da diverso tempo, nell’esclusivo interesse di un bambino che è stato cresciuto da due donneche la legge riconosce entrambe come madri. Assume rilievo determinante la circostanza che lafamiglia esista non tanto sul piano dei partners ma con riferimento alla posizione, allo status e allatutela del figlio. Nel valutare il best interest per il minore non devono essere legati fra loro, ilpiano del legame fra i genitori e quello fra genitore-figli: l’interesse del minore pone, in primis, unvincolo al disconoscimento di un rapporto di fatto, nella specie validamente costituito fra la co-madre e un figlio.” ( Corte d’Appello di Torino, sezione famiglia, decreto del 29 ottobre 2014).Giova da ultimo evidenziare che la Cassazione, con ordinanza nr. 8325/2000, ha ritenuto disottoporre al vaglio della Consulta la legittimità costituzionale dell’art. 12 della legge 40/2004,dell’art. 18 DPR 396/2000 e dell’art. 64 c. 1 Legge 218/1995 per come interpretati dalla sentenzaCassazione SU nr. 12193/2019, sulla base della constatazione che il diritto vivente formatosi aseguito della predetta pronuncia si porrebbe in contrasto con i principi fondamentali sanciti dallaCostituzione e dalla giurisprudenza costituzionale in materia di diritti inviolabili del minore e deldiritto di uguaglianza correlati ai rapporti di filiazione. E al proposito la Cassazione si richiama alparere consultivo reso dalla Grande Camera della Corte di Strasburgo in materia – in base alProtocollo nr. 16 allegato alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo – secondo cui un divietogenerale e assoluto di riconoscimento del legame di filiazione con il genitore intenzionale sarebbelesivo dell’identità del minore e del suo diritto alla continuità dello status filiationis in quanto7
comprometterebbe il radicamento del minore nel contesto familiare in cui è nato. La Cassazione sirichiama inoltre ad un recente parere espresso dalla CEDU che ha affermato che, in caso di ricorsoa tecniche di maternità surrogata all’estero, lo Stato di origine deve riconoscere il rapporto difiliazione, a tutela dell’interesse del minore, anche se tale tecnica è vietata dalle leggi nazionali. Ritiene quindi questo Collegio che, tenendo conto di una lettura evolutiva e costituzionalmenteorientata del sistema che partendo dall’assunto per cui il principio fondamentale di ordine pubblicoè quello della tutela dei diritti fondamentali del minore (art. 2 Cost.), tenuto conto del divieto di nondiscriminazione per nascita (art. 3 Cost) e della piena tutela del rapporto con i genitori (artt. 30 e 31Cost), il trattamento riservato al minore nato a seguito di PMA non puo’ essere diverso e deterioreper il solo fatto che cio’ sia avvenuto al di fuori dei casi ammessi dalla legge, avendo la coppiamanifestato il proprio consenso al momento della scelta di ricorrere alla PMA ove la dichiarazionesia conforme all’art. 6 L. 40/2004 e occorrendo privilegiare l’interpretazione degli artt. 8 e 9 dellalegge 40/2004 che più risponde al principio di uguaglianza tra soggetti nati a seguito di PMA innome del superiore interesse del minore, dovendo quindi anche la madre cd intenzionale esserericonosciuta come genitore.In definitiva, la genitorialità della madre non biologica deve avere un riscontro anche formale nelcertificato emesso dallo Stato Civile, a cui consegue e che consente quella stessa tutela che hanno ifigli di coppie eterosessuali, nelle ipotesi come quella in esame, per cui deve essere accolta larichiesta di rettifica. Né può reputarsi ostacolo il principio di tipicità degli atti dello stato civile che, come sul puntoevidenziato dalla difesa delle ricorrenti, riguarda il tipo di indicazioni prescritte e non il lorocontenuto e deve necessariamente essere letto al di là dei rilievo formalistici, alla luce del superioreinteresse del minore. D’altra parte, si evidenzia che li artt. 29 e 30 del DPR 396/2000 relativiall’”atto di nascita” e alla “dichiarazione di nascita” non contengono alcun elemento che possaimpedire la formazione dell’atto in conformità alla richiesta delle ricorrenti, prevedendo la solaindicazione dei “genitori” del nuovo nato, senza riferimento al sesso degli stessi.Va pertanto dichiarato illegittimo il rifiuto dell’Ufficiale dello stato civile del Comune di Genova diattribuire al minore ZZ XX in aggiunta al cognome “XX” anche quello “YY” e, per l’effetto, deveessere ordinata la rettificazione dell’atto di nascita.Si ritiene infine di accogliere l’istanza delle ricorrenti, che hanno chiesto pronunciarsi la provvisoriaesecutività del decreto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 741 cpc; sul punto, pur nel silenziodella norma applicabile al caso in esame (art 96 dpr 396/2000), è da ritenersi che le “ragionid’urgenza” di cui all’art. 741 cpc siano implicite e da rinvenirsi nell’interesse del minore,trattandosi di una pronuncia sullo status che lo riguarda.Sussistono gravi ragioni per compensare le spese di lite – o meglio per dichiararle irripetibili, inconsiderazione della novità delle questioni trattate e della loro complessità e rilevanza.
P.Q.M.
il Tribunale accoglie il ricorso e per l’effetto, -ordina all’Ufficiale di stato civile del Comune di Genova di procedere alla rettificazione dell’atto di nascita del minore ZZ XX YY nato a Genova il 13.5.2019 con l’indicazione della doppia genitorialità in capo alle ricorrenti XX e YY, mediante l’annotazione della ricorrente YY quale secondo genitore del minore e l’inserimento del cognome “YY” dopo quello “XX”;8
-ordina l’annotazione di questo decreto a margine dell’atto di stato civile del Comune di Genova.Dichiara irripetibili le spese di lite. Efficacia immediata. Manda la cancelleria per la comunicazione alla parte ricorrente, al PM e all’Ufficiale dello Stato Civile.

Tribunale di Oristano, 19 gennaio 2021
l Giudice dott.ssa Roberta Contu, delegato dal Presidente, letto il ricorso ai sensi dell’art. 545 c.p.c.; vista la sentenza del Tribunale di Oristano n. 858/2018 pubblicata il 27/12/2018 la quale ha stabilito in euro100,00 mensili la somma che C.______ doveva versare per il mantenimento dei figli, oltre il 50% delle spese straordinarie (cfr. “Il signor C.___ si impegna a versare mensilmente alla signora S.___ entro il 30 del mese la somma di 100 euro mensili per il mantenimento dei figli, rivalutabile annualmente secondo gli indici ISTAT, oltre al 50% delle spese straordinarie, preventivamente concordate, salvo urgenze, e successivamente documentate. A titolo semplificativo, libri scolastici etrasporti”); osservato che C.______ risulta debitore di euro 2261,46 oltre interessi e spese (cfr. atto di precetto datato 11.9.2020 – notificato il 28.10.2020 unitamente alla sentenza del Tribunale di Oristano pubblicata il 27/12/2018, munita di formula esecutiva l’11.9.2020) visto che il C._____ risulta percettore di un reddito di cittadinanza pari ad euro 523,37 mensili da maggio 2020 versate dall’INPS anche in favore dei minori (cfr. dichiarazione di terzo agli atti); tenuto conto che il credito vantato dalla ricorrente è diretto al mantenimento di tre figli onde per cui assumela natura di credito alimentare, così come anche la somma versata dall’INPS tiene conto del nucleo familiare da mantenere; visto l’art. 545, comma I, c.p.c.; P.Q.M. Autorizza il pignoramento delle somme erogate dall’INPS di Oristano, come reddito di cittadinanza in favore di C.______ (CF _____), nato a _____ il ____.1965, ivi residente in via _____ nella misura di euro 220,00 mensili. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza. Oristano, 19/01/2021 Il Giudice delegato dott. Roberta Contu

Tribunale di Bologna, 30 novembre 2020
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA
Sezione Prima Civile
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati: dott.Bruno Perla-Presidentedott.Arianna D’Addabbo-Giudice Relatoredott.Silvia Migliori-Giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 5474/2020
promossa da:YY, nato a Napoli (NA), il (omissis)/(omissis)/1955, elettivamente domiciliato in Via della Zecca, 2 Bologna, presso lo studio dell’avv. Clara Cirillo che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti
RICORRENTE
nei confronti di
XX, nata a (omissis), (Romania), il (omissis)/(omissis)/1983,RESISTENTE CONTUMACEcon l’INTERVENTO delPUBBLICO MINISTEROche ha espressoparere favorevoleOGGETTO:”revoca interdizione e nomina di amministratore di sostegno”
Conclusioni di parte ricorrente: come da verbale del 12.11.2020.
MOTIVI DELLA DECISIONE Con ricorso depositato in data 8/05/2020, YY, nella sua qualità di tutore di XX, chiedeva a questo Tribunale la revoca della pronuncia d’interdizione già disposta nei confronti di quest’ultima con sentenza del Tribunale di Bologna n. 801/06 emessa in data 21.3.2006, rappresentando l’esigenza di applicare all’interessata una differente e più efficace misura di protezione, da ravvisarsi nella nomina di un amministratore di sostegno. All’udienza fissata del 01.10.2020, il Giudice Istruttore sentiva l’interdetta che non si costituiva a mezzo di difensore. Alla successiva udienza del 12.11.2020, parte attrice insisteva per la revoca dell’interdizione della sig.ra XX, chiedendo la trasmissione degli atti al Giudice Tutelare al fine di provvedere alla nomina di un Amministratore di Sostegno. Il G.I., dunque, ritenuto il giudizio sufficientemente istruito sulla base delle prove documentali prodotte e dell’esame dell’interessata, rimetteva la causa al Collegio per la decisione.$$$Appare fondata e meritevole di accoglimento la richiesta di parte ricorrente, in merito alla quale anche il Pubblico Ministero ha reso parere favorevole, di revoca della misura di interdizione in essere nei confronti di XX.2
Dalla documentazione medica versata agli atti si evince che la convenuta “..dall’adolescenza ha sviluppato un severo disturbo di personalità, complicato dall’uso di sostanze, facendo precocemente esperienza di scompensi psicotici e lunghi ricoveri psichiatrici già in minore età. Attualmente presenta un quadro cronicizzato di schizofrenia indifferenziata, complicato dalla persistenza di tratti borderline di personalità, con assoluta necessità di risiedere in ambiente protetto..”.L’Assistente Sociale F(omissis) O(omissis) in udienza ha dichiarato che dal 01.09.2020 la convenuta è stata inserita in una comunità di (omissis) di (omissis) [recte :località in provincia di Bologna; NdRedattore].La signora XX, sentita nell’udienza del 01.10.2020, ha dichiarato di essere a conoscenza dei motivi per cui era in Tribunale e di essere d’accordo sulla nomina di un amministratore di sostegno. La convenuta, per le cure già apprestate dai medici, per le limitazioni di cui soffre e per la vita che conduce, nonché per l’esiguità del suo patrimonio, non è ragionevolmente esposta al pericolo che altri possano approfittare della sua condizione di ridotta autonomia. Ella gode di protezione sul piano dell’assistenza materiale e sanitaria e, sotto questo profilo, l’interdizione non assicurerebbe nulla di più rispetto alla misura dell’amministrazione di sostegno. Va peraltro considerato che, a seguito dell’introduzione della L. 9 gennaio 2004, n. 6, l’interdizione e l’inabilitazione si presentano quali misure aventi carattere residuale; non possono, pertanto, essere pronunciate quando ciò non sia “necessario” ad assicurare alla persona una “adeguata protezione” e, dunque, quando sia possibile ricorrere ad una diversa emeno invasiva misura di tutela, da individuarsi in linea generale nell’amministrazione di sostegno.Il legislatore ha espressamente dichiarato di voler perseguire “..la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente..” (art. 1, L. 9 gennaio 2004, n. 9); a tale scopo è stato introdotto il nuovo istituto dell’amministrazione di sostegno, volto a fornire una protezione commisurata alle concrete esigenze di tutela della persona (cfr. gli artt. 405, commi 4° e 5°, 407, 2° comma, 408, 1° comma, 410 c.c.) senza determinare in via automatica e generale una privazione o riduzione della capacità di agire.Ciò premesso, nel caso di specie, in considerazione delle risultanze processuali, risulta dunque che l’interdizione già pronunciata deve essere revocata essendone venuti meno i presupposti, e che, come richiesto da parte ricorrente, deve tuttavia procedersi ai sensi dell’art. 429 c.c. alla trasmissione degli atti al Giudice Tutelare per l’apertura di una amministrazione di sostegno.E’ opportuno mantenere in carica l’attuale tutore (Dott. YY) fino a che la sentenza non siapassata in cosa giudicata o comunque fino a nuove determinazioni del Giudice Tutelare inmerito alla nomina di un amministratore di sostegno.
Spetterà in ogni caso al Giudice Tutelare ogni valutazione in proposito. Considerati la posizione delle parti, l’esito della causa, le ragioni della decisione, la mancata costituzione della convenuta, sussistono giusti motivi per non provvedere sulle spese processuali
PQM
Il Tribunale definitivamente pronunciando:1.revocala pronuncia di interdizione emessa nei confronti di XX con sentenza del Tribunale di Bologna n. 801/06 emessa in data 21.3.2006,2.disponecon separata ordinanza la trasmissione degli atti del procedimento al Giudice Tutelare di Bologna per l’apertura di una amministrazione di sostegno avente come beneficiaria la sig.ra XX,3.disponeche l’attuale tutore (dott. YY) rimanga in carica fino a che la presente sentenza non sia passata in cosa giudicata o comunque fino alle nuove determinazioni del Giudice tutelare;4.disponeche a cura della Cancelleria la presente sentenza sia annotata nell’apposito registro.5. Nulla sulle spese.
Cosi deciso in Bologna, nella camera di consiglio del 17 novembre 2020
Il Giudice relatore estensore dott. Arianna D’Addabbo

Cassazione Sez. Un. Civili, 17 Dicembre 2020, n. 28972. Pres. Curzio. Est. Di Marzio.
Fatti
1. – Tre sorelle, comproprietarie in regime di comunione di un edificio situato in (*), costituito, nell’arco temporale che qui rileva, da tre unità immobiliari ad uso commerciale al piano terra ed altre tre unità ad uso residenziale al primo piano, oltre che da parti comuni, in particolare un cortile retrostante ed un’area antistante i locali commerciali, procedettero nel (*) allo scioglimento della comunione, all’esito del quale una delle tre condividenti, A.As., divenne proprietaria esclusiva di un appartamento al primo piano nonchè del “negozio posto al piano terra con l’uso esclusivo della porzione di corte antistante distinti al N.C.E.U. alla pagina (*) – foglio (*) particella (*)”.
Determinatasi per effetto dello scioglimento della comunione una situazione di condominio dell’edificio, A.As. alienò a R.L. e O.E., nel (*), il proprio appartamento al primo piano ed il “negozio posto al piano terra con l’uso esclusivo della porzione di corte antistante, distinto al N.C.E.U. di detto Comune alla partita (*) foglio (*) particella (*)”. Nel cortile retrostante il fabbricato, cortile costituente parte comune ai soli appartamenti ad uso residenziale al primo piano, le tre originarie comproprietarie avevano inoltre realizzato un vano destinato a servizio igienico.
2. – D.E. e B.Pi., divenuti proprietari per acquisto fattone, all’esito di una procedura espropriativa, degli altri due appartamenti ad uso residenziale al primo piano, convennero in giudizio R.L. e O.E., nel 2002, dinanzi al Tribunale di Rimini chiedendo accertarsi:
a) che i convenuti avevano realizzato, ed utilizzavano in via esclusiva, una cantina ubicata nel cortile comune ai tre appartamenti al primo piano;
b) che i convenuti si erano appropriati dell’area comune condominiale antistante il loro negozio, lungo la (*), mediante l’installazione di una tettoia e di una chiusura a pannelli, essendo viceversa essi privi, al riguardo, di un valido titolo giustificativo;
c) che il vano destinato a servizio igienico esistente nel cortile era abusivo.
Il tutto con richiesta di autorizzazione ad essi attori alla eliminazione del servizio igienico nonchè condanna dei convenuti alla rimozione delle opere abusive, ai danni ed alle spese.
3. – R.L. e O.E. si costituirono e resistettero alla domanda.
Quanto al servizio igienico nel cortile retrostante essi si rimisero a giustizia, evidenziando però la loro estraneità alla sua costruzione, effettuata già dalle originarie comproprietarie, ed utilizzazione.
Quanto alla cantina sostennero che nel cortile erano stati eretti tre manufatti, tra i quali appunto la cantina, da considerarsi tutti comuni, chiedendo ordinarsi agli attori di cessare l’uso esclusivo degli altri due.
Quanto all’area antistante il negozio, lungo la (*), chiesero respingersi la domanda per aver diritto all’uso esclusivo in forza del titolo, ovvero per usucapione della relativa servitù, ovvero in forza dell’art. 1021 c.c..
4. – L’adito Tribunale rigettò integralmente le domande principali e riconvenzionali, con compensazione integrale di spese.
5. – D.E. e B.Pi. proposero appello al quale R.L. e O.E. resistettero, spiegando a loro volta appello incidentale.
6. – Con sentenza del 23 luglio 2015 la Corte d’appello di Bologna respinse l’appello principale e, in accoglimento dell’appello incidentale spiegato da R.L. e O.E., dichiarò che i manufatti esistenti nel cortile retrostante il fabbricato avevano natura condominiale ed ordinò a D.E. e B.Pi. di cessare l’uso esclusivo, al fine di consentire a tutti i condomini il pari utilizzo, regolando le spese di lite in applicazione del principio della soccombenza.
Osservò la Corte territoriale che:
-) la consulenza tecnica d’ufficio espletata in primo grado aveva dato indicazioni equivoche sulla natura condominiale dell’area antistante i locali commerciali, giacchè l’ausiliare aveva per un verso evidenziato essere senz’altro condominiale il cortile retrostante, risultando invece, sulla base delle schede catastali, l’area verso (*) e (*) “a disposizione dei negozi al piano terra”, ma per altro verso aveva infine concluso che le verande realizzate sull’area antistante il negozio R. – O. “insistono anche loro totalmente su area condominiale”, affermazione, questa, che non trovava però alcun riscontro nè nei documenti acquisiti dal tecnico e neppure nella descrizione degli accertamenti catastali da lui compiuti;
-) la locuzione “uso esclusivo della corte antistante”, contenuta sia nell’atto di divisione del 1980 che in quello di compravendita del 1983, non era dirimente, potendo essa rivelare l’intento dei contraenti di riconoscere, con l’uso esclusivo, la natura pertinenziale delle corti antistanti i singoli negozi, in quanto destinate in modo permanente al servizio di quei locali;
-) all’atto della costituzione del Condominio, prodottasi per effetto della divisione del 1980, le condividenti avevano indicato come incluso nelle parti comuni il terreno sottostante e circostante il fabbricato, “salvo gli usi esclusivi delle porzioni di corte antistanti i negozi”, manifestando così l’unanime volontà di escludere tali corti dalle parti comuni, esclusione contro la quale gli attori-appellanti nulla avevano comprovato;
-) in ogni caso l’uso esclusivo menzionato nella divisione e nella successiva compravendita andava ricondotto “all’uso delle parti condominiali ex artt. 1102 e 1122 c.c., proprio in considerazione del contesto nel quale l’uso venne costituito”;
-) l’uso esclusivo delle parti comuni, difatti, non sarebbe vietato da alcuna norma di legge e, al contrario, sarebbe espressamente contemplato dall’art. 1122 c.c.; al fine, poi, di determinare la portata e l’estensione del godimento spettante a ciascun partecipante sui beni comuni, nonchè di accertare l’esistenza, in favore del singolo condominio, di particolari diritti di utilizzazione, contrastanti con la normale destinazione dei beni medesimi, occorrerebbe tener presente la situazione al momento della nascita del condominio, in relazione alle disposizioni del suo atto costitutivo e del regolamento se esistente;
-) nella specie l’uso esclusivo delle corti antistanti il negozio era stato attribuito alla condividente A.As. concordemente da tutti i condomini con l’atto di costituzione del condominio in data 3 luglio 1980, regolarmente trascritto nei registri immobiliari, ed era stato poi trasferito agli odierni appellati dalla stessa condomina con la compravendita del 1983;
-) l’utilizzo delle corti, a voler ammettere la loro natura condominiale, anche se preclusivo di analoga possibilità di godimento da parte degli altri comproprietari, era comunque legittimo perchè voluto in origine da tutti i condomini.
7. – Per la cassazione della sentenza D.E. e B.Pi. hanno proposto ricorso per sei mezzi.
8. – R.L. e O.E. hanno resistito con controricorso.
9. – Con ordinanza del 2 dicembre 2019, n. 31420, la seconda sezione civile di questa Corte ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, tanto per esigenza di composizione di contrasto, quanto per la particolare importanza della questione, sulla natura dell’uso esclusivo in ambito condominiale.
Il Primo Presidente ha disposto l’assegnazione alle Sezioni Unite. E’ stata fissata l’udienza del 21 aprile 2020.
10. – Sono state depositate memorie.
11. – Disposto il rinvio del ricorso a nuovo ruolo, è intervenuta rinuncia accettata.

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. – Il ricorso contiene sei motivi.
1.1. – Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362,1117 e 950 c.c., nonchè nullità della sentenza in relazione all’art. 112 c.p.c..
Le tre sorelle A., secondo i ricorrenti, con l’atto di divisione di cui si è detto sarebbero divenute ciascuna proprietaria esclusiva dei singoli appartamenti e negozi di cui si componeva l’edificio, lasciando tra le “parti ed enti comuni” il “terreno sottostante e circostante il fabbricato”, fatti salvi gli “usi esclusivi” delle porzioni di corte antistanti i negozi: il che – si sostiene – non comportava l’attribuzione alle condividenti della piena ed esclusiva proprietà delle corti antistanti i negozi, come poteva anche desumersi dallo stato dei locali al piano terra all’epoca della divisione.
1.2. – Il secondo motivo di ricorso censura la violazione e falsa applicazione dell’art. 11 disp. gen. e dell’art. 1122 c.c., come riformulato dalla L. n. 220 del 2012, avendo la Corte d’appello errato nel motivare la propria sentenza anche sulla scorta del disposto di tale disposizione come novellata, non applicabile ratione temporis.
1.3. – Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1102 c.c., avendo errato la Corte di appello nel fare applicazione dei principi in tema di uso della cosa comune, pur dopo aver negato la configurabilità di un diritto reale d’uso ex art. 1021 c.c..
1.4. – Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1021 e 1024 c.c. e art. 112 c.p.c., avendo errato la Corte d’appello nell’escludere che con l’atto di divisione le sorelle A. avessero costituito in favore di A.As. un diritto reale di uso, in conformità alla previsione dell’art. 1021 c.c., concernente la porzione antistante il negozio poi venduto ai convenuti.
Venuto ad esistenza il condominio con l’atto di divisione, difatti, l’intera corte circostante il fabbricato – secondo i ricorrenti – aveva acquisito la natura di parte comune, con attribuzione a A.As. dell’uso esclusivo della porzione antistante il negozio assegnatole allo scioglimento della comunione, ai sensi del citato art. 1021 c.c.: ma, non essendo stata pattuita l’alienabilità di siffatto diritto d’uso, la cessione di esso, nel 1983, dalla A.As. a R.L. e O.E. doveva reputarsi nulla in forza del disposto dell’art. 1024 c.c..
1.5. – Il quinto motivo denuncia nullità della sentenza in relazione all’art. 112 c.p.c., nonchè la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 11 disp. gen., in relazione all’accoglimento dell’appello incidentale.
Si sostiene che non era affatto controversa tra le parti la natura condominiale della corte posteriore al fabbricato e dei relativi manufatti ivi realizzati, così come non era controverso che i convenuti avessero l’uso esclusivo di una delle cantine poste sul retro dell’edificio, avendo piuttosto costoro replicato che gli attori avessero a loro volta l’uso esclusivo di altre due cantine.
Tale ultima circostanza era stata reputata dalla Corte d’appello non contestata da B. – B., quantunque essi non fossero esposti ad un onere di contestazione specifica dei fatti di causa, in quanto nel processo non trovava applicazione ratione temporis l’art. 115 c.p.c., come novellato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 14.
1.6. – Il sesto motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c., avendo la Corte di appello erroneamente pronunciato la condanna alle spese, senza tener conto della condotta processuale dei convenuti.
1.7. – Il ricorso, nelle pagine da 42 a 46, contiene poi richiami ad alcuni temi di lite, in previsione dell’eventuale giudizio di rinvio e delle difese eventuali degli intimati, senza svolgere, peraltro, ulteriori specifici motivi di censura riconducibili ad alcuna delle categorie previste dall’art. 360 c.p.c., comma 1.
2. – La rinuncia al ricorso accettata comporta dichiarazione di estinzione del processo, senza spese.
3. – Ritengono tuttavia queste Sezioni Unite che occorra pronunciare nell’interesse della legge il principio di cui si dirà, in risposta al quesito posto dall’ordinanza di rimessione (per l’affermazione del principio di diritto in caso di rinuncia v. Cass., Sez. Un., 6 settembre 2010, n. 19051).
4. – I primi quattro motivi di ricorso, è difatti osservato dall’ordinanza di questa Corte del 2 dicembre 2019, n. 31420, impongono di esaminare una questione di diritto decisa in senso difforme dalle sezioni semplici, e comunque investono una questione di massima di particolare importanza: quella della natura del c.d. “diritto reale di uso esclusivo” di parti comuni dell’edificio in ambito condominiale.
Si osserva nell’ordinanza di rimessione:
-) a partire da Cass. 16 ottobre 2017, n. 24301 (seguita da Cass. 10 ottobre 2018, n. 24958; Cass. 31 maggio 2019, n. 15021; Cass. 4 luglio 2019, n. 18024; Cass. 3 settembre 2019, n. 22059) è stato affermato che non può ricondursi al diritto di uso previsto dall’art. 1021 c.c., il vincolo reale di “uso esclusivo” su parti comuni dell’edificio, riconosciuto, al momento della costituzione di un condominio, in favore di una unità immobiliare di proprietà individuale, in maniera da incidere sulla disciplina del godimento della cosa comune, nel senso di precluderne l’uso collettivo mediante attribuzione a taluno dei partecipanti di una facoltà integrale di servirsi della res e di trarne tutte le utilità compatibili con la sua destinazione economica;
-) la capostipite di tale orientamento, facendo leva sulle nozioni di “uso esclusivo”, contenuta nell’art. 1126 c.c. e di “uso individuale”, prevista dal novellato art. 1122 c.c., ha ritenuto che tali previsioni pattizie di “uso esclusivo”, senza escludere del tutto la fruizione “di una qualche utilità sul bene” in favore degli altri comproprietari, costituiscono deroghe all’art. 1102 c.c., espressione dell’autonomia privata, con effetto di conformazione dei rispettivi godimenti; entro tale inquadramento, l’uso esclusivo sì trasmetterebbe, al pari degli ordinari poteri dominicali sulle parti comuni, anche ai successivi aventi causa dell’unità cui l’uso stesso accede; l’uso esclusivo in ambito condominiale, così come prospettato, sarebbe, quindi, “tendenzialmente perpetuo e trasferibile”, e non riconducibile al diritto reale d’uso di cui agli artt. 1021 c.c. e segg., sicchè non condividerebbe con quest’ultimo istituto nè i limiti di durata, nè i limiti di trasferibilità, e nemmeno le modalità di estinzione; neppure vi sarebbe alcun contrasto con il numerus clausus dei diritti reali, in quanto l’uso esclusivo condominiale sarebbe, piuttosto, una “manifestazione del diritto del condomino sulle parti comuni”;
-) questa configurazione appaga le diffuse esigenze avvertite dalla pratica notarile di dare al cosiddetto “uso esclusivo” di parti condominiali il rango di un diritto perpetuo e trasmissibile, a contenuto, dunque, non strettamente personale, e cioè stabilito a favore del solo usuario, collegando la facoltà di usare il bene non ad un soggetto, ma ad una porzione in proprietà individuale senza limiti temporali;
-) per converso, la qualificazione del diritto di uso esclusivo quale diritto “”quasi” uti dominus”, ma pur sempre con il limite di cui all’art. 1102 c.c., non risolve il problema della trascrivibilità, e quindi dell’opponibilità, dell’uso esclusivo sulla cosa comune, avuto riguardo al rilievo che di modificazioni del diritto di proprietà, di comunione o di condominio non si parla in alcuno dei primi tredici numeri dell’art. 2643 c.c., nè nell’art. 2645 c.c., che prevede la trascrizione di “ogni altro atto o provvedimento che produce… taluni degli effetti dei contratti menzionati nell’art. 2643”, mentre solo il n. 14 dell’art. 2643 c.c., parla di sentenze (Le. non di atti negoziali) che operano “la modificazione” di uno dei diritti menzionati nei numeri precedenti;
-) il diritto di uso esclusivo di un bene condominiale, riservato soltanto al proprietario di una delle unità immobiliari, che non può assimilarsi ad una servitù prediale, nè può essere ricostruito in termini di obbligazione propter rem, deve d’altronde confrontarsi con la diffusa considerazione che il godimento concreta una facoltà intrinseca del diritto di comunione, sicchè la modifica del contenuto essenziale della comproprietà, consistente nella negazione della facoltà di uso del bene comune ad alcuni condomini, può discendere soltanto dalla costituzione di un diritto reale in favore dell’usuario, il che però appare precluso dall’osservazione che il nostro ordinamento tuttora non consente all’autonomia privata di scavalcare il principio del numero chiuso dei diritti reali.
Invero – osserva tra l’altro l’ordinanza di rimessione – “la questione, cui occorre dare soluzione per decidere i primi quattro motivi di ricorso, circa la natura, i limiti e la opponibilità del diritto di uso esclusivo su beni comuni, involge evidentemente il più classico problema della utilizzabilità delle obbligazioni come espressioni di autonomia privata volte a regolare le modalità di esercizio dei diritti reali, opponendosi dai teorici che la libertà negoziale possa conformare unicamente i rapporti di debito, e non anche le situazioni reali: tale severa conclusione trova il suo fondamento sempre nel tradizionale principio del numerus clausus dei diritti reali, il quale si reputa ispirato da una esigenza di ordine pubblico, restando riservata al legislatore la facoltà di dar vita a nuove figure che arricchiscano i “tipi” reali normativi”.
Dopodichè, nell’ordinanza che ha rimesso gli atti al Primo Presidente è segnalata sia la non uniformità dei responsi concernenti la natura del diritto di uso esclusivo, sia il suo rilievo di questione di massima di particolare importanza.
Ed in effetti, come si vedrà, Cass. 16 ottobre 2017, n. 24301, più che porsi in diretto contrasto con un formato indirizzo giurisprudenziale precedente, ha prospettato una ricostruzione nuova. Tuttavia, se, come osservato, il principio affermato da tale decisione è stato successivamente ribadito, è altrettanto vero che, ancor più di recente, la seconda sezione si è pronunciata in senso opposto, affermando che non può ipotizzarsi la costituzione di un uso reale atipico, esclusivo e perpetuo, che priverebbe del tutto di utilità la proprietà e darebbe vita a un diritto reale incompatibile con l’ordinamento (Cass. 9 gennaio 2020, n. 193).
Sicchè anche il contrasto è comunque allo stato effettivamente sussistente.
5. – La questione si pone in generale nei termini seguenti.
5.1. – Quanto all’origine del c.d. “diritto reale di uso esclusivo”, in ambito condominiale, si trova affermato, in dottrina, che esso sarebbe il frutto di una creazione giurisprudenziale, pur se relativamente tralaticia, di dubbia validità.
In effetti, però, la clausola mediante la quale si concede ad una singola unità immobiliare l’uso esclusivo di un’area, nel nostro caso (e di solito) adibita come si vedrà a cortile, non nasce – come è del resto ovvio – dalla giurisprudenza, ma si è diffusa attraverso la prassi negoziale, in particolare notarile: e si è in particolare ipotizzato che tale diffusione possa aver trovato la sua ragion d’essere, almeno in taluni casi, quale escamotage per risolvere, tramite la qualificazione surrettizia, problemi catastali, ad esempio – è stato detto – per il mancato frazionamento dell’area comune.
Nondimeno, è vero che nella giurisprudenza di questa Corte non è raro imbattersi in decisioni rese nell’ambito di liti in cui si controverteva della pretesa titolarità in capo ad un condomino (o ad alcuni condomini) di un diritto di uso esclusivo su una porzione, perlopiù cortilizia, dunque di una parte comune, ai sensi dell’art. 1117 c.c..
A mero titolo di esempio possono rammentarsi pronunce concernenti: la compatibilità della funzione naturale di un cortile condominiale con la destinazione di esso all’uso esclusivo di uno o più condomini (Cass. 20 febbraio 1984, n. 1209); il diritto di godere in via esclusiva di un giardino comune conferito in uso al proprietario del piano terreno (Cass. 27 luglio 1984, n. 4451); la legittimità dell’installazione di una tenda su di uno spazio di proprietà comune, da parte del condomino del piano terreno che lo abbia in uso esclusivo e destinato a ristorante (Cass. 25 ottobre 1991, n. 11392); la possibilità di inserimento in un regolamento condominiale contrattuale della previsione dell’uso esclusivo di una parte dell’edificio definita comune a favore di una frazione di proprietà esclusiva (Cass. 4 giugno 1992, n. 6892; e v. al riguardo, ancora senza alcuna pretesa di completezza, Cass. 27 giugno 1978, n. 3169; Cass. 10 luglio 1975, n. 2727; Cass. 24 aprile 1975, n. 1600; Cass. 14 marzo 1975, n. 970); la destinazione di un bene, dall’originario proprietario dell’intero immobile, ad un uso esclusivo (Cass. 28 aprile 2004, n. 8119); l’uso esclusivo di un’area esterna al fabbricato, altrimenti idonea a soddisfare le esigenze di accesso all’edificio di tutti i partecipanti (Cass. 4 settembre 2017, n. 20712).
5.2. – Nonostante la diffusione del fenomeno, tuttavia, non risulta che, prima di Cass. 16 ottobre 2017, n. 24301, sulla quale tra breve si tornerà, questa Corte abbia mai chiaramente preso posizione sul fondamento della configurabilità di un c.d. “diritto reale di uso esclusivo” di una parte comune – formula, varrà subito osservare, dalla forte caratterizzazione di ossimoro, laddove coniuga l’esclusività dell’uso con l’appartenenza della porzione a più condomini – e sulla sua natura: se, cioè, l’attribuzione ad un condomino di un diritto di uso esclusivo altro non sia, almeno in taluni casi, che una formula da intendersi come equivalente dell’attribuzione a lui della proprietà solitaria sulla porzione in discorso; se e come il diritto di uso esclusivo di una parte comune possa armonizzarsi con la regola basilare dettata dall’art. 1102 c.c., senz’altro applicabile al condominio per il rinvio dell’art. 1139 c.c., secondo cui ciascun comunista può servirsi della cosa comune; se il diritto di uso esclusivo abbia natura di diritto reale atipico o sia riconducibile ad una delle figure tipiche di diritto reale di godimento, ovvero se abbia natura non di diritto reale, bensì di diritto di credito.
5.3. – In particolare, non sembra potersi isolare un indirizzo giurisprudenziale che riconduca il c.d. “diritto reale di uso esclusivo” alle servitù prediali.
Si rinviene, difatti, una ormai non recente decisione nella quale si afferma, in generale, in relazione alle formule impiegate nei regolamenti condominiali contrattuali i quali stabiliscano “pesi sulle cose comuni a vantaggio dei piani o delle porzioni di piano”, che le soluzioni oscillerebbero tra le obbligazioni propter rem, gli oneri reali e le servitù reciproche, e che quest’ultima soluzione sarebbe quella preferibile, dal momento che “detti vincoli possono essere trascritti nei registri immobiliari” (Cass. 15 aprile 1999, n. 3749): ma tale pronuncia non si misura con le specifiche caratteristiche del c.d. “diritto reale di uso esclusivo”, il quale consiste non già nella semplice creazione di pesi sulle cose comuni a vantaggio di una o più proprietà solitarie, ma, come si avrà modo di dire, in un sostanziale svuotamento del diritto di proprietà sul fondo servente.
5.4. – Con la pronuncia del 2017 poc’anzi richiamata si è affermato, come ha già rammentato l’ordinanza di rimessione, che l'”uso esclusivo” su parti comuni dell’edificio, riconosciuto, al momento della costituzione di un condominio, in favore di unità immobiliari in proprietà esclusiva, al fine di garantirne il migliore godimento, incide non sull’appartenenza delle dette parti comuni alla collettività, ma sul riparto delle correlate facoltà di godimento fra i condomini, che avviene secondo modalità non paritarie determinate dal titolo, in deroga a quello altrimenti presunto ex artt. 1102 e 1117 c.c.. Tale diritto non è riconducibile al diritto reale d’uso previsto dall’art. 1021 c.c. e, pertanto, oltre a non mutuarne le modalità di estinzione, è tendenzialmente perpetuo e trasferibile ai successivi aventi causa dell’unità immobiliare cui accede (Cass. 16 ottobre 2017, n. 24301, che ha confermato la decisione di merito, che aveva respinto la domanda del condominio attore, tesa ad accertare che il diritto d’uso esclusivo su due porzioni del cortile, concesso con il primo atto di vendita dall’originario unico proprietario dell’intero edificio in favore di un’unità immobiliare e menzionato anche nell’allegato regolamento, non era cedibile, nè poteva eccedere i trent’anni).
Il ragionamento posto a base del principio di diritto così massimato si snoda come segue:
-) l’art. 1117 c.c., nell’indicare le parti comuni di un edificio in condominio, “se non risulta il contrario dal titolo”, consente che, al momento di costituzione del condominio, alcune delle parti altrimenti comuni possono essere sottratte alla presunzione di comunione;
-) se ciò è possibile, a fortiori è possibile, nella medesima sede costitutiva del condominio, che le parti convengano l’uso esclusivo di una parte comune in favore di uno o più condomini;
-) sotto la dizione sintetica di “uso esclusivo”, impiegata dall’art. 1126 c.c., contrapposta a quella di “uso comune”, contenuta nell’art. 1122 c.c., nella formulazione risultante dalla L. n. 220 del 2012, ove è precisata una nozione già desumibile dal sistema, si cela la coesistenza, su parti comuni, di facoltà individuali dell’usuario e facoltà degli altri partecipanti (mai in effetti realmente del tutto esclusi dalla fruizione di una qualche utilità sul bene c.d. in uso esclusivo altrui), secondo modalità non paritarie, in funzione del migliore godimento di porzioni di piano in proprietà esclusiva cui detti godimenti individuali accedano;
-) deve riconoscersi nella parte comune, anche se sottoposta ad uso esclusivo, il permanere della sua qualità, appunto, comune, giacchè l’attribuzione dell’uso esclusivo costituisce soltanto deroga da parte dell’autonomia privata al disposto dell’art. 1102 c.c., altrimenti applicabile anche al condominio, che consente ai partecipanti di fare uso della cosa comune “secondo il loro diritto”;
-) i partecipanti diversi dall’usuario esclusivo vedono diversamente conformati dal titolo i rispettivi godimenti, con maggiori utilità per l’usuario e minori utilità per gli altri condomini;
-) dalla qualifica della cosa in uso esclusivo nell’ambito del condominio quale parte comune di spettanza di tutti i partecipanti, tutti comproprietari, ma secondo un rapporto di riparto delle facoltà di godimento diverso, in quanto fissato dal titolo, da quello altrimenti presunto ex artt. 1117 e 1102 c.c., derivano i corollari dell’inerenza di tale rapporto a tutte le unità in condominio, con la conseguenza che l’uso esclusivo si trasmette, al pari degli ordinari poteri dominicali sulle parti comuni, anche ai successivi aventi causa sia dell’unità cui l’uso stesso accede che delle altre correlativamente fruenti di minori utilità;
-) l’uso esclusivo, quale connotazione del diritto di proprietà ex art. 832 c.c., o dell’altro diritto eventualmente spettante sull’unità immobiliare esclusiva cui accede, tendenzialmente perpetuo e trasferibile (nei limiti di trasferibilità delle parti comuni del condominio), non è riconducibile al diritto reale d’uso di cui all’art. 1021 c.c., di cui l’uso esclusivo di parte comune nel condominio non mutua i limiti di durata, trasferibilità e modalità di estinzione;
-) il riconoscimento dell’uso esclusivo non si pone in contrasto con il numerus clausus dei diritti reali.
5.4. – Sulla configurabilità del c.d. “diritto reale di uso esclusivo” in ambito condominiale la dottrina non sembra aver fornito indicazioni univoche.
5.4.1. – Si suggerisce anzitutto da alcuni di tener distinti i casi in cui la formula “uso esclusivo” sia impiegata al fine di identificare un diritto di contenuto diverso dalla proprietà ed i casi in cui, invece, la formula, ad esempio attraverso la previsione della perpetuità e trasmissibilità del diritto, miri proprio all’attribuzione del diritto di proprietà, con la finalità, come si accennava, di rimediare a problemi catastali.
5.4.2. – Quanto al “diritto reale di uso esclusivo”, inteso in senso proprio, si afferma essere dubbia la validità di un accordo interno fra i comunisti che, in deroga all’art. 1102 c.c., assegni l’uso esclusivo, anche se di una parte del bene comune, solo ad uno o più comunisti. Difatti – si sottolinea – l’art. 1102 c.c., pone in evidenza un aspetto strutturale della comunione, il godimento, aspetto che, secondo un’opinione ampiamente accolta, non sarebbe suscettibile di subire modificazioni, beninteso sostanziali.
5.4.3. – Nel tentativo di supportare sia il dato giurisprudenziale, formatosi anteriormente a Cass. 16 ottobre 2017, n. 24301, sia la prassi, si indica ancora in dottrina, come più rilevante appiglio, pur senza tacere le controindicazioni, l’art. 1126 c.c..
5.4.4. – E’ stato affermato, inoltre, che un riconoscimento legislativo degli usi esclusivi, tali da determinare una modificazione del diritto di comproprietà, suscettibile quindi di trascrizione, potrebbe rinvenirsi nel D.Lgs. 20 maggio 2005, n. 122, art. 6, comma 2, lett. b), che impone al costruttore di indicare nel contratto relativo ad una futura costruzione le parti condominiali e le “pertinenze esclusive”.
5.4.5. – Secondo altri, dopo alcune perplessità sull’utilizzazione del termine “uso”, tale da evocare il diritto reale di cui all’art. 1021 c.c., sarebbe stata superata ogni esitazione definendo tali diritti con l’espressione “uso esclusivo”, senza alcuna altra precisazione, ma nella consapevolezza che esso discenderebbe da un rapporto di servitù.
Il fondo servente sarebbe costituito dal cortile, nella parte asservita; il fondo dominante sarebbe l’unità immobiliare a cui favore l’area è asservita; il peso imposto consisterebbe nella facoltà esclusiva per il condomino a cui favore è costituita la servitù di godere del cortile.
Non osterebbe alla configurabilità di una servitù a favore del bene di proprietà esclusiva di un condomino ed a carico del condominio (o viceversa) il principio nemini res sua servit in quanto l’intersoggettività del rapporto sarebbe garantita dal concorso di altri titolari sul bene comune.
5.4.6. – L'”uso esclusivo” di cui si discute, in ogni caso, non potrebbe essere ricondotto alla previsione dell’art. 1021 c.c..
Difatti, l'”uso” ivi previsto è manifestazione del diritto, per il titolare, di servirsi di una cosa (e, se fruttifera, di raccoglierne i frutti) per quanto occorra ai bisogni suoi e della sua famiglia. Inoltre, secondo l’art. 1024 c.c., il diritto d’uso non si può cedere o dare in locazione, e la durata dello stesso, secondo l’art. 979 c.c., richiamato dall’art. 1026 c.c., non può eccedere la vita del titolare, se persona fisica, o trenta anni, se persona giuridica.
Ne deriva che, per lo più, la locuzione “uso esclusivo” attiene alla destinazione del bene, e non alla qualificazione del diritto, sussumibile entro l’ambito di applicazione dell’art. 1021 c.c..
5.4.7. – Vi è infine da rammentare, più in generale, che parte della dottrina ammette la creazione per contratto di diritti reali atipici, il che, se fosse vero, farebbe cadere ogni ostacolo al sorgere del c.d. “diritto reale di uso esclusivo”.
6. – Ritengono le Sezioni Unite che il tema del c.d. “diritto reale di uso esclusivo” di parti comuni dell’edificio in ambito condominiale debba essere inquadrato nei termini che seguono.
6.1. – Nell’art. 1102 c.c., rubricato “uso della cosa comune”, dettato per la comunione ma applicabile al condominio per il tramite dell’art. 1139 c.c., il vocabolo “uso” si traduce nel significato del “servirsi della cosa comune”. Nell’art. 1117 c.c., che apre il capo dedicato al condominio, ricorre per tre volte, in ciascuno dei numeri in cui la norma si suddivide, l’espressione “uso comune”, che ripete e sintetizza la previsione dell’art. 1102 c.c..
Nella locuzione “servirsi della cosa comune” si riassumono le facoltà ed i poteri attraverso i quali il partecipante alla comunione, ovvero il condomino, ritrae dalla cosa le utilità di cui essa è capace, entro i limiti oggettivi della sua “destinazione”, cui pure si riferisce l’art. 1102 c.c..
L'”uso”, quale sintesi di facoltà e poteri, costituisce allora parte essenziale del contenuto intrinseco, caratterizzante, del diritto di comproprietà, come, ovviamente, di quello di proprietà, a tenore del dettato dell’art. 832 c.c.. L’uso è cioè (non diritto, bensì) uno dei modi attraverso i quali può esercitarsi il diritto, e forma parte intrinseca e caratterizzante, nucleo essenziale, del suo contenuto.
L’art. 1102 c.c., ribadisce ulteriormente il carattere intrinseco e caratterizzante dell'”uso della cosa comune” laddove istituisce l’obbligo del partecipante di non impedire agli altri “di farne parimenti uso secondo il loro diritto”.
6.2. – Nella formula “parimenti uso” si riassumono i connotati, per così dire normali, dell’uso della cosa comune nell’ambito della comunione e del condominio, uso in linea di principio, ed almeno in potenza, per l’appunto indistintamente paritario, promiscuo e simultaneo.
Ciò non esclude la possibilità di un “uso” più intenso da parte di un condomino rispetto agli altri (Cass. 30 maggio 2003, n. 8808; Cass. 27 febbraio 2007, n. 4617; Cass. 21 ottobre 2009, n. 22341; Cass. 16 aprile 2018, n. 9278), tanto più che l’art. 1123 c.c., comma 2, contempla espressamente la possibile esistenza di cose destinate a servire i condomini “in misura diversa”, regolando il riparto delle spese in proporzione dell’uso, previsione che trova ulteriore specificazione nel successivo art. 1124 c.c., con riguardo alla manutenzione e sostituzione di scale e ascensori.
L’uso della cosa comune può assumere inoltre caratteri differenziati rispetto alla regola della indistinta paritarietà, tuttavia pur sempre mantenuta ferma mediante un congegno di reciprocità: così, entro limiti che qui non occorre approfondire, per l’uso frazionato (Cass. 14 luglio 2015, n. 14694; Cass. 11 aprile 2006, n. 8429; Cass. 14 ottobre 1998, n. 10175; Cass. 28 gennaio 1985, n. 434; Cass. 6 dicembre 1979, n. 6338) e per l’uso turnario (Cass. 12 dicembre 2017, n. 29747; Cass. 19 luglio 2012, n. 12485; Cass. 3 dicembre 2010, n. 24647; Cass. 4 dicembre 1991, n. 13036), ipotesi, quest’ultima, ricorrente nel caso della destinazione di cortili a posti auto in numero insufficiente a soddisfare simultaneamente le esigenze di tutti i condomini.
E’ inoltre ben vero che l’art. 1102 c.c., nel prescrivere che ciascun partecipante può servirsi della cosa comune purchè non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto, non pone una norma inderogabile, i cui limiti non possano essere resi più severi dal regolamento condominiale (Cass. 20 luglio 1971, n. 2369). Se, però, i suddetti limiti possono essere resi più rigorosi dal regolamento condominiale, resta fermo che non è consentita l’introduzione di un divieto di utilizzazione generalizzato delle parti comuni (Cass. 29 gennaio 2018, n. 2114; Cass. 4 dicembre 2013, n. 27233).
6.3. – Questo essendo il quadro, il c.d. “diritto reale di uso esclusivo” va evidentemente a collocarsi al di là dell’osservanza della regola del “farne parimenti uso”, pur declinata nelle forme particolari di cui si è detto: uso frazionato e uso turnario.
Nel caso dell'”uso esclusivo”, proprio perchè esclusivo, cioè, si elide – rimanendo da verificare se ed in che limiti ciò sia giuridicamente fattibile – il collegamento tra il diritto ed il suo contenuto, concentrandosi l’uso in capo ad uno o alcuni condomini soltanto: tant’è che si è parlato in proposito, come già accennato, di uso “”quasi”uti dominus”.
6.4. – Qualora l’esegesi dell’atto induca a ritenere che l’attribuzione abbia effettivamente riguardato, secondo la volontà delle parti, non la proprietà, sia pure in veste “mascherata”, ma il c.d. “diritto reale di uso esclusivo” su una parte comune, ferma la titolarità della proprietà di essa in capo al condominio, è da escludere che un simile diritto, con connotazione di realità, possa trovare fondamento sull’art. 1126 c.c..
La norma stabilisce che, quando l’uso dei lastrici solari o di una parte di essi non è comune a tutti i condomini, quelli che ne hanno l’uso esclusivo sono tenuti a contribuire per un terzo nella spesa delle riparazioni o ricostruzioni del lastrico: gli altri due terzi sono a carico di tutti i condomini dell’edificio o della parte di questo a cui il lastrico solare serve in proporzione del valore del piano o della porzione di piano di ciascuno.
Nella giurisprudenza di questa Corte sembra rinvenirsi un unico precedente in cui l’uso esclusivo ivi menzionato è espressamente qualificato come diritto reale di godimento, come tale usucapibile.
Si afferma cioè essere esatto che i lastrici solari, necessari all’uso comune dell’edificio, del quale svolgono la funzione di copertura, non possono in generale essere usucapiti, mentre possono essere ceduti in proprietà ad un solo condomino. Si rammenta, difatti, che l’usucapione non può aver luogo in ordine ai lastrici solari, per i quali sono concettualmente insopprimibili le utilità tratte dagli altri partecipi della comunione, per effetto della connaturata destinazione di tali cose alla copertura ed alla protezione del fabbricato. Ma si aggiunge che l’art. 1126 c.c., prevede espressamente che uno dei condomini possa avere l’uso esclusivo del calpestio del lastrico e dunque possa usucapire il diritto di calpestio esclusivo. E si ricorda che la dottrina definisce tale uso esclusivo di calpestio come diritto reale equivalente ad una servitù, perfettamente usucapibile. Sicchè nulla esclude l’acquisto per usucapione non della proprietà del lastrico solare, ma, appunto, del diritto esclusivo di calpestio, che si presenta oggettivamente come autonomo dal diritto di proprietà (così Cass. 17 aprile 1973, n. 1103).
Ciò detto, la previsione dettata dall’art. 1126 c.c., è riferita ad una situazione del tutto peculiare, quale quella dei lastrici solari, che, pur svolgendo una funzione necessaria di copertura dell’edificio, e costituendo come tali parti comuni, possono però essere oggetto di calpestio, per la loro conformazione ed ubicazione, soltanto da uno o alcuni condomini, sicchè l’uso esclusivo nel senso sopra descritto non priva gli altri condomini di alcunchè, perchè essi non vi potrebbero comunque di fatto accedere.
Dalla previsione dell’art. 1126 c.c., allora, può semmai desumersi a contrario che non sono configurabili ulteriori ipotesi di uso esclusivo, le quali, in violazione della regola generale stabilita dal già richiamato art. 1102 c.c., nonchè dei principi, di cui si parlerà più avanti, del numerus clausus e di quello di tipicità dei diritti reali (principi secondo cui i privati non possono creare figure di diritti reali nuovi rispetto a quelli riconosciuti dalla legge, nè mutarne il contenuto essenziale), sottraggano a taluni condomini il diritto di godimento della cosa comune loro spettante.
L’art. 1126 c.c., avuto riguardo ai menzionati principi, non si presta dunque a fungere da punto d’appoggio per la costruzione di un più ampio “diritto reale di uso esclusivo” delle parti comuni, ma, tutt’al più, ove ne ricorrano i presupposti, ad una cauta applicazione estensiva, come per le terrazze che fungano da copertura di un edificio, le quali rispetto al lastrico offrono utilità ulteriori, ovverosia il comodo accesso e la possibilità di trattenersi (la distinzione è evidenziata p. es. da Cass. 22 novembre 1996, n. 10323).
6.5. – Neppure rileva che la riforma del condominio del 2012 abbia introdotto talune ipotesi di concessione a singoli condomini di un godimento apparentemente non paritario, giacchè, pur volendo tralasciare che tali previsioni, per la loro eccezionalità, non possono concorrere alla costruzione di un principio generale, è da escludere che esse comportino modificazioni strutturali alla comproprietà delle parti comuni in favore del titolare dell’uso.
L’art. 1122 c.c., comma 1, prevede che nelle parti normalmente destinate all’uso comune che sono state destinate all'”uso individuale” il condomino non può eseguire opere che determinino pregiudizio alla stabilità, alla sicurezza o al decoro architettonico dell’edificio.
Al riguardo, è agevole osservare che la norma neppure fa riferimento univoco ad un ipotetico “diritto reale di uso esclusivo”, mentre essa ben può essere riferita al caso, già ricordato, dell’uso frazionato delle parti comuni.
L’art. 1120 c.c., comma 2, n. 2, poi, consente, tra l’altro, che i condomini, con una maggioranza meno rigorosa di quella prevista per le innovazione in genere, possono disporre opere ed interventi per la realizzazione di parcheggi destinati a servizio delle unità immobiliari. E tuttavia la norma non chiarisce se i posti auto realizzati debbano essere attribuiti in proprietà esclusiva, costituendo in tal caso pertinenze delle singole unità immobiliari, o in godimento frazionato in favore dei proprietari di tali unità immobiliari:
-) nel primo caso si tratterebbe di attribuzione in proprietà (la qual cosa si è già accennato essere pienamente compatibile con la regola generale dettata dall’art. 1117 c.c., che, riferendosi al “titolo diverso”, consente di assegnare in proprietà esclusiva porzioni dell’edificio che altrimenti ricadrebbero nelle parti comuni) e non del c.d. “diritto reale di uso esclusivo”;
-) nel secondo caso si rientrerebbe nell’ipotesi di uso frazionato già considerata.
L’art. 1122 bis c.c., comma 2, ancora, consente la installazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili destinati al servizio di singole unità immobiliari del condominio sul lastrico solare e su ogni altra idonea superficie comune. In base al comma 3 l’assemblea provvede, su richiesta degli interessati, a ripartire l’uso del lastrico solare e delle altre superfici comuni, salvaguardando le diverse forme di utilizzo previste dal regolamento di condominio o comunque in atto.
Anche qui non emerge la configurabilità di un “diritto reale di uso esclusivo”. Ed anzi, il fatto che il godimento venga concesso a maggioranza dall’assemblea esclude che possa ricorrere una ipotesi di modificazione del contenuto del diritto di comproprietà.
6.6. – E’ parimenti priva di fondamento la tesi, talora affermata, secondo cui un riconoscimento legislativo degli usi esclusivi, tali da determinare una modificazione del diritto di comproprietà, potrebbe desumersi dal D.Lgs. 20 maggio 2005, n. 122, art. 6, comma 2, lett. b), che obbliga il costruttore a indicare nel contratto relativo a futura costruzione le parti condominiali e le “pertinenze esclusive”.
E’ già risolutivo osservare che si tratta di una norma eccezionale, dalla quale non potrebbe in ogni caso desumersi l’istituzione di un generale “diritto reale di uso esclusivo”. Ma, al di là di questo, la norma parla di pertinenze, e dunque ancora una volta di attribuzione in proprietà, secondo quanto si è già visto compatibile con l’assetto condominiale.
6.7.- Posto che l’art. 1102 c.c., come si diceva applicabile al condominio, stabilisce che ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purchè non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto, è da escludere che, così come talune parti altrimenti comuni, alla stregua dell’art. 1117 c.c., possono essere attribuite in proprietà esclusiva ad un singolo condomino, a maggior ragione esse possano essere attribuite, con caratteri di realità, ad un singolo condomino, in uso esclusivo.
L’impiego dell’argomento a fortiori è difatti in tal caso un artificio retorico volto a dare per dimostrato ciò che doveva invece dimostrarsi: ossia che possa configurarsi una sostanzialmente totale compressione del godimento spettante ai condomini sulla cosa comune, con la speculare creazione di un atipico diritto reale di godimento, il diritto di uso esclusivo, in favore di uno o alcuni, di essi. Ed è parimenti un artificio retorico quello insito nell’affermazione secondo cui il c.d. “diritto di uso esclusivo” non sarebbe in realtà davvero esclusivo, poichè agli altri condomini rimarrebbe (nient’altro che) la possibilità di prendere aria e luce, nonchè di esercitare la veduta in appiombo.
Un diritto reale di godimento di uso esclusivo, in capo ad un condomino, di una parte comune dell’edificio, privando gli altri condomini del relativo godimento, e cioè riservando ad essi un diritto di comproprietà svuotato del suo nucleo fondamentale, determinerebbe, invece, un radicale, strutturale snaturamento di tale diritto, non potendosi dubitare che il godimento sia un aspetto intrinseco della proprietà, come della comproprietà: salvo, naturalmente, che la separazione del godimento dalla proprietà non sia il frutto della creazione di un diritto reale di godimento normativamente previsto.
6.8. – Siffatto c.d. “diritto reale di uso esclusivo” non è inquadrabile tra le servitù prediali.
Si è già visto che non esiste un orientamento giurisprudenziale in tal senso.
All’inquadramento non osta il principio nemini res sua servit, il quale trova applicazione soltanto quando un unico soggetto è titolare del fondo servente e di quello dominante e non anche quando il proprietario di uno di essi sia anche comproprietario dell’altro, giacchè in tal caso l’intersoggettività del rapporto è data dal concorso di altri titolari del bene comune (Cass. 6 agosto 2019, n. 21020, e già Cass. 27 luglio 1984, n. 4457; Cass. 24 giugno 1967, n. 1560; Cass. 22 luglio 1966, n. 2003).
Vi osta la conformazione della servitù, che può sì essere modellata in funzione delle più svariate utilizzazioni, pur riguardate dall’angolo visuale dell’obbiettivo rapporto di servizio tra i fondi e non dell’utilità del proprietario del fondo dominante, ma non può mai tradursi in un diritto di godimento generale del fondo servente, il che determinerebbe lo svuotamento della proprietà di esso, ancora una volta, nel suo nucleo fondamentale.
Ed è perciò che questa Corte ha da lungo tempo affermato, ad esempio, che, essendo requisiti essenziali della nozione di servitù il carattere di peso e l’utilità del rapporto di dipendenza tra i due fondi, deve ritenersi contraria all’ordine pubblico, ove non rientri negli schemi dell’uso, dell’usufrutto o dell’abitazione, la convenzione, con la quale il proprietario del c.d. fondo servente si riserva la sola utilizzazione del legname per uso di carbonizzazione e la facoltà di compiere soltanto lavori attinenti alla sua industria di produzione di energia elettrica, e concede al proprietario del c.d. fondo dominante il diritto di far proprio ogni altro prodotto (Cass. 31 maggio 1950, n. 1343); ed ha ribadito che la costituzione della servitù, concretandosi in un rapporto di assoggettamento tra due fondi, importa una restrizione delle facoltà di godimento del fondo servente, ma tale restrizione, se pur commisurata al contenuto ed al tipo della servitù, non può, tuttavia, risolversi nella totale elisione delle facoltà di godimento del fondo servente. Al proprietario, pertanto, del fondo gravato da una servitù di passaggio, non può essere inibito di chiudere il fondo, purchè lasci libero e comodo l’ingresso a chi esercita la servitù di passaggio o lasci, comunque, al di fuori della recinzione la zona del fondo, sulla quale, a tenore del titolo, la servitù deve esercitarsi (Cass. 22 aprile 1966, n. 1037).
Ora, è del tutto evidente che, se ad un condomino spettasse a titolo di servitù l'”uso esclusivo” di una porzione di parte comune, agli altri condomini non rimarrebbe nulla, se non un vuoto simulacro.
6.9. – Resta da chiedersi se la creazione di un atipico “diritto reale di uso esclusivo”, tale da svuotare di contenuto il diritto di comproprietà, possa essere il prodotto dell’autonomia negoziale.
Il che è da escludere, essendovi di ostacolo il principio, o i principi, sovente in dottrina tenuti distinti, sebbene in gran parte sovrapponibili, del numerus clausus dei diritti reali e della tipicità di essi: in forza del primo solo la legge può istituire figure di diritti reali; per effetto del secondo i privati non possono incidere sul contenuto, snaturandolo, dei diritti reali che la legge ha istituito.
Parte della dottrina, certo minoritaria, predica, non solo in Italia, il vanificarsi del dogma – così talora definito, in alternativa ad altre qualificazioni in termini di mistero od enigma – del numerus clausus e della tipicità dei diritti reali.
Contro di esso si invoca, in breve, una sorta di pari dignità dei diritti reali e dei diritti di credito, riguardati nella prospettiva dell’autonomia privata, che, dall’uno e dall’altro versante, non incontrerebbe altro limite, se non quello derivante dalla contrarietà all’ordine pubblico, dall’illiceità del contratto e dalla meritevolezza dell’interesse perseguito. Di guisa che i privati potrebbero così dar vita per contratto ad ogni genere di diritto, di natura reale od obbligatoria, purchè nel rispetto dei principi inderogabili dell’ordinamento giuridico. Si è osservato, sotto altro aspetto, che nessuno meglio delle parti stesse potrebbe rispondere, tempestivamente, alle sempre nuove esigenze che il traffico giuridico pone, mentre il legislatore non riuscirebbe a garantire eguale tempestività, nè completezza di strumenti. Dall’angolo visuale dell’analisi economica del diritto si è detto che i principi in discorso determinerebbero diseconomie, sulle quali non è per vero il caso qui di soffermarsi. E può aggiungersi che l’atteggiamento di disfavore verso i menzionati principi ha avuto qualche riscontro in giurisprudenza, a partire dal 2012, con l’arret Maison de poesie, proprio laddove essi si sono riaffermati con la codificazione ottocentesca, dopo una parentesi – come è stato detto – di oltre otto secoli.
Ora, ad evidenziare quanto fallace sia l’idea di diritti reali creati per contratto, dovrebbe essere sufficiente osservare che le situazioni reali si caratterizzano per la sequela, per l’opponibilità ai terzi: i diritti reali, cioè, si impongono per forza propria ai successivi acquirenti della cosa alla quale essi sono inerenti, che tali acquirenti lo vogliano o non lo vogliano: creare diritti reali atipici per contratto vorrebbe dire perciò incidere non solo sulle parti, ma, al di fuori dei casi in cui la legge lo consente, anche sugli acquirenti della cosa: ed in definitiva, paradossalmente, vincolare terzi estranei, in nome dell’autonomia contrattuale, ad un regolamento eteronimo.
Quando si afferma, allora, che i principi in discorso non sarebbero espressione di una norma positivamente codificata, ma tutt’al più si radicherebbero semplicemente nella tradizione, in vista di un generico scopo di certezza dei traffici giuridici – scopo, occorre aggiungere, che peraltro basterebbe da solo a rendere ragione dei principi medesimi -, sicchè nulla osterebbe a far sorgere dall’autonomia contrattuale diritti reali atipici, non si tiene nella necessaria considerazione che una espressa disposizione in tal senso sarebbe stata superflua, in un sistema che, dopo aver minuziosamente tipizzato e regolato gli iura in re aliena (cosa già di per sè scarsamente comprensibile, ove potessero crearsene di atipici in numero infinito), pone al centro della disciplina del contratto, come la dottrina ha da assai lungo tempo evidenziato, l’art. 1372 c.c., che limita gli effetti di esso alle parti, con la precisazione che solo la legge può contemplare la produzione di effetti rispetto ai terzi: escludendo così in radice che il contratto, se non sia la legge a stabilirlo, possa produrre effetti destinati a riflettersi nella sfera di soggetti estranei alla negoziazione.
Tale impianto del codice civile, di per sè autosufficiente, si rafforza poi nel quadro costituzionale, in applicazione dell’art. 42 Cost., laddove esso pone una riserva di legge in ordine ai modi di acquisto e, per l’appunto, di godimento, oltre che ai limiti, allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti, senza che la funzionalizzazione della proprietà offra alcun sensato argomento che spinga nel senso della configurabilità di diritti reali limitati creati per contratto. Il principio del numerus clausus e della tipicità, infine, non incontra ostacoli nell’ordinamento Eurounitario, giacchè l’art. 345 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea lascia “del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri”.
A rincalzo delle raggiunte conclusioni, può ulteriormente osservarsi:
-) che l’art. 1322 c.c., colloca nel comparto contrattuale il principio dell’autonomia;
-) che l’ordinamento mostra di guardare sotto ogni aspetto con sfavore a limitazioni particolarmente incisive del diritto di proprietà, in particolare connotate da perpetuità, finanche tra le stesse parti, come si desume dalla disposizione dell’art. 1379 c.c., con riguardo alle condizioni di validità del divieto convenzionale di alienare (v. per la portata generale della regola Cass. 17 novembre 1999, n. 12769; Cass. 11 aprile 1990, n. 3082; e da ult. Cass. 20 giugno 2017, n. 15240, in relazione al vincolo perpetuo di destinazione imposto dal testatore con clausola modale);
-) che l’art. 2643 c.c., contiene un’elencazione tassativa dei diritti reali soggetti a trascrizione, il che ineluttabilmente conferma trattarsi di numerus clausus.
Quanto all’adempimento della formalità della trascrizione, del resto, essa vale a risolvere i conflitti tra successivi acquirenti a titolo derivativo (sugli acquisti a titolo originario, in relazione al rilievo della trascrizione, v. ex multis Cass. 3 febbraio 2005, n. 2161; Cass. 10 luglio 2008, n. 18888, con riguardo alla servitù acquistata per usucapione), ma, essendo dotata di efficacia meramente dichiarativa (Cass. 19 agosto 2002, n. 12236), non incide sulla validità ed efficacia di essi, ed è quindi priva di efficacia sanante dei vizi di cui sia affetto l’atto negoziale, ed inidonea ad attribuirgli la validità di cui esso sia altrimenti privo (Cass. 14 novembre 2016, n. 23127).
E dunque, ammesso e non concesso che una simile trascrizione sia oggi tecnicamente possibile, non ha cittadinanza nel diritto vigente una regola generale che faccia discendere dalla trascrizione – se non sia il legislatore, ovviamente, a stabilirlo – l’efficacia erga omnes di un diritto che non abbia già in sè il carattere della realità. Ciò – sia detto per inciso – a tacere del rilievo, rimanendo alla trascrizione, che il c.d. “diritto reale di uso esclusivo”, ove inteso come prodotto della atipica modificazione negoziale del diritto di comproprietà, non sarebbe comunque trascrivibile, dal momento che l’art. 2643 c.c., contempla al numero 14 la trascrizione delle sentenze, non degli atti negoziali, che operano la modificazione di uno dei diritti precedentemente elencati dalla norma.
6.10. – Ecco, dunque, che nella giurisprudenza di questa Corte il principio della tipicità del diritti reali, con quello sovrapponibile del numerus clausus, è fermo.
E cioè, non è configurabile la costituzione di diritti reali al di fuori dei tipi tassativamente previsti dalla legge (Cass. 26 marzo 1968, n. 944). Difatti, “la proprietà non deve essere asservita per ragioni privatistiche in modo tale da rendersi quasi illusoria e priva di contenuto, inetta quindi a realizzare i propri fini essenziali, convergenti da un lato alla integrazione e allo sviluppo della personalità individuale e dall’altro al benessere e al progresso della comunità attraverso l’incremento della produzione e l’attivazione degli scambi. Di qui la necessità di non abbandonare all’autonomia privata la materia dei diritti reali (iura in re aliena) e di mantenere la loro creazione entro schemi inderogabili fissati da esigenze di ordine pubblico” (Cass. 31 maggio 1950, n. 1343).
E’ stata così rimarcata la differenza dal punto di vista sostanziale e contenutistico, del diritto reale d’uso e del diritto personale di godimento, che va colta proprio nella ampiezza ed illimitatezza del primo, conformemente al canone di tipicità dei diritti reali delineato dalla legge, rispetto alla multiforme atteggiabilità del secondo, che proprio in ragione della natura obbligatoria e non reale del rapporto giuridico prodotto, può essere diversamente regolato dalle parti nei suoi aspetti di sostanza e di contenuto. Sicchè, è da tener fermo che “il principio di tipicità legale necessaria dei diritti reali… si traduce nella regola secondo cui i privati non possono creare figure di diritti reali al di fuori di quelle previste dalla legge, nè possono modificarne il regime. Ciò comporta che i poteri che scaturiscono dal singolo diritto reale in favore del suo titolare sono quelli determinati dalla legge e non possono essere validamente modificati dagli interessati” (Cass. 26 febbraio 2008, n. 5034; richiamata da ultimo da Cass. 3 settembre 2019, n. 21965). Nello stesso senso si osservato che la potenziale estensione delle facoltà dell’usuario a tutte le possibilità di uso diretto della cosa è connotato distintivo del diritto di uso, e se, quindi, può ammettersi che il titolo costitutivo restringa il contenuto del diritto con l’esclusione di talune facoltà in esso naturalmente comprese, deve, al contrario, ritenersi che l’attribuzione di una soltanto tra le facoltà di uso consentite dalla natura del bene – tanto più se trattisi di un’utilità del tutto speciale ed estranea alla destinazione fondamentale della cosa – possa dar vita ad un rapporto obbligatorio, ma non possa configurarsi come costitutiva di un diritto reale di uso, che sarebbe essenzialmente diverso da quello previsto dalla legge e come tale inammissibile nel nostro ordinamento nel quale e mantenuto il principio della tipicità dei diritti reali (Cass. 12 novembre 1966, n. 2755). In applicazione del principio di tipicità dei diritti reali di godimento è stato stabilito che non è configurabile un rapporto di così detto dominio utile, corrispondente a uno ius in re aliena, cioè un diritto di godere di un fondo altrui in perpetuo, non essendo consentiti, al di fuori dei casi previsti alla legge, rapporti di natura perpetua, in quanto contrari a interessi di natura pubblicistica (Cass. 26 settembre 2000, n. 12765).
E si è ripetuto che le obbligazioni propter rem, come pure gli oneri reali, sono caratterizzati dal requisito della tipicità, con la conseguenza che possono sorgere per contratto solo nei casi e col contenuto espressamente previsti dalla legge (Cass. 4 dicembre 2007, n. 25289; Cass. 11 marzo 2010, n. 5888; Cass. 26 febbraio 2014, n. 4572; Cass. 15 ottobre 2018, n. 25673; Cass. 2 gennaio 1997, n. 8; Cass. 22 luglio 1966, n. 2003; contra isolatamente e senza specifici argomenti Cass. 6 marzo 2003, n. 3341, ove tuttavia si riconosce che “al principio di tipicità sono vincolati i diritti reali”). Ciò sulla scia di Cass. 18 gennaio 1951, n. 141, secondo cui oneri reali e obbligazioni propter rem “non possono avere un’applicazione generale e illimitata, ma costituiscono figure ammissibili soltanto nei casi previsti dalla legge”. La qual cosa, a parte l’obbliettiva difficoltà di guardare al c.d. “diritto di uso esclusivo” come ad una obbligazione propter rem, esclude anche la possiblità di tale ricostruzione.
Atteso il principio di tipicità dei diritti reali la trascrizione della donazione modale non fa acquisire all’onere carattere reale (Cass. 9 giugno 2014, n. 12959). Nè, “stante il principio di tipicità dei diritti reali, è possibile rimettere tout court alla scelta dei privati la creazione di figure di proprietà che presentino uno sdoppiamento tra la titolarità formale e quella sostanziale dei beni o forme di dissociazione tra titolarità e legittimazione” (Cass. 10 febbraio 2020, n. 3128).
D’altronde, la tematica delle c.d. servitù irregolari muove proprio dal principio di tipicità dei diritti reali, potendo così esse dar vita esclusivamente a rapporti obbligatori, nel quadro di applicazione del principio dell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c. (Cass. 11 marzo 1981, n. 1387; Cass. 4 febbraio 2010, n. 2651, e, da ult. Cass. 9 ottobre 2018, n. 24919).
6.11. – In definitiva, va affermato il principio che segue: “La pattuizione avente ad oggetto la creazione del c.d. “diritto reale di uso esclusivo” su una porzione di cortile condominiale, costituente come tale parte comune dell’edificio, mirando alla creazione di una figura atipica di diritto reale limitato, tale da incidere, privandolo di concreto contenuto, sul nucleo essenziale del diritto dei condomini di uso paritario della cosa comune, sancito dall’art. 1102 c.c., è preclusa dal principio, insito nel sistema codicistico, del numerus clausus dei diritti reali e della tipicità di essi”. Restando ovviamente riservata al legislatore la facoltà di dar vita a nuove figure che arricchiscano i tipi reali normativi.
7. – Esclusa la validità della la costituzione di un diritto reale di uso esclusivo di una parte comune dell’edificio, in ambito condominiale, sorge il problema della sorte del titolo negoziale che, invece, tale costituzione abbia contemplato.
7.1. – Una volta ricordato che l’art. 1117 c.c., nel porre una presunzione di condominialità, consente l’attribuzione ad un solo condomino della proprietà esclusiva di una parte altrimenti comune, occorre anzitutto approfonditamente verificare, nel rispetto dei criteri di ermeneutica applicabili, se le parti, al momento della costituzione del condominio, abbiano effettivamente inteso limitarsi alla attribuzione dell’uso esclusivo, riservando la proprietà all’alienante, e non abbiano invece voluto trasferire la proprietà.
Vero è che l’art. 1362 c.c., richiama al comma 1, il senso letterale delle parole, senso che, nel caso dell’impiego della formula “diritto di uso esclusivo”, depone senz’altro contro l’interpretazione dell’atto come diretto al trasferimento della proprietà; ma anche vero è che il dato letterale, pur di fondamentale rilievo, non è mai, da solo, decisivo, atteso che il significato delle dichiarazioni negoziali può ritenersi acquisito esclusivamente al termine del processo interpretativo che deve considerare tutti gli ulteriori elementi, testuali ed extratestuali, indicati dal legislatore, anche quando le espressioni appaiano di per sè non bisognose di approfondimenti interpretativi, dal momento che un’espressione prima facie chiara può non apparire più tale se collegata alle altre contenute nella stessa dichiarazione o posta in relazione al comportamento complessivo delle parti (p. es. Cass. 1 dicembre 2016, n. 24560; Cass. 11 gennaio 2006, n. 261).
7.2. – In tale prospettiva può leggersi, a esempio, la decisione di questa Corte in un caso in cui il regolamento condominiale richiamato in un preliminare di vendita contemplava “l’uso esclusivo dei balconcini esistenti nei ripiani intermedi a favore dei condomini proprietari di alloggi non aventi prospicenza diretta verso il cortile”: è stato in tal caso affermato che il regolamento condominiale contrattuale può contenere la previsione dell’uso esclusivo di una parte dell’edificio altrimenti comune a favore di una frazione di proprietà esclusiva, ed in tal caso il rapporto ha natura pertinenziale, essendo stato posto in essere dall’originario unico proprietario dell’edificio, con l’ulteriore conseguenza che, attenendo siffatto rapporto alla consistenza della frazione di proprietà esclusiva, il richiamo puro e semplice del regolamento condominiale in un successivo atto di vendita (o promessa di vendita) da parte del titolare della frazione di proprietà esclusiva, a cui favore sia previsto l’uso esclusivo di una parte comune, può essere considerato sufficiente ai fini dell’indicazione della consistenza della frazione stessa venduta o promessa in vendita (Cass. 4 giugno 1992, n. 6892, sulla scia di Cass. 29 marzo 1982, n. 1947; nella stessa linea più di recente, Cass. 4 settembre 2017, n. 20712).
7.3. – Non è escluso che il diritto di uso esclusivo, sussistendone i presupposti normativamente previsti, possa altresì essere in realtà da ricondurre nel diritto reale d’uso di cui all’art. 1021 c.c., se del caso attraverso l’applicazione dell’art. 1419 c.c., comma 1.
7.4. – Rimane poi aperta la verifica della sussistenza dei presupposti per la conversione del contratto volto alla creazione del diritto reale di uso esclusivo, in applicazione art. 1424 c.c., in contratto avente ad oggetto la concessione di un uso esclusivo e perpetuo (perpetuo inter partes, ovviamente) di natura obbligatoria.
Ciò sia dal versante della meritevolezza, sia quanto all’accertamento se, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, queste avrebbero voluto il diverso contratto.

P.Q.M.
dichiara estinto il processo ed enuncia nell’interesse della legge il principio di diritto di cui in motivazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 15 settembre 2020.
Depositato in Cancelleria il 17 dicembre 2020.