Di Gianfranco Dosi
I. Il principio della bigenitorialità nella separazione
II. I fattori che possono incrinare l’obiettivo della bigenitorialità
III. L’alienazione genitoriale come conseguenza della manipolazione del figlio da parte del genitore alienante
IV. I danni endofamiliari e la giurisprudenza civile sull’art. 709-ter c.p.c.
V. L’alienazione genitoriale nelle sentenze della prima sezione civile della Corte di cassazione
a) Le prime sbrigative sentenze (Cass. 7452/2012 e Cass. 5847/2013)
b) L’orientamento utopistico: il giudice deve verificare l’attendibilità scientifica della PAS (Cass. 7041/2013)
c) L’orientamento realistico: il giudice deve limitarsi ad accertare in concreto l’esistenza di una alienazione genitoriale (Cass. 6919/2016 e Cass. 13274/2019)
VI. Il punto di vista della Corte europea dei diritti dell’uomo
VII. Alienazione genitoriale e codice penale
a) Condotta alienante e sottrazione consensuale di minore (articoli 573 e 574 c.p.)
b) Inosservanza dei provvedimenti del giudice civile in materia di affidamento (art. 388 c.p.)
c) Il che modo il consenso del minore può avere rilevanza per escludere i reati?
d) I maltrattamenti psicologici quasi assenti in giurisprudenza (art. 572 c.p.)
I Il principio di bigenitorialità nella separazione
Negli ultimi anni la legge ha ribadito con decisione in più occasioni la prospettiva della bigenitoria¬lità come obiettivo da perseguire in via primaria in tutti i procedimenti giudiziari che si occupano dell’affidamento dei minori in sede di separazione dei genitori.
È stata decisiva in proposito la riforma operata con la legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli). Il principio esplicitato è che “il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”. Per realizzare questa finalità – continua la legge – il giudice “adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa” e “valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori oppure stabilisce a quali di essi i figli sono affidati”.
La riforma ribaltava il precedente impianto del codice civile (basato sul principio di affidamento ad un solo genitore) introducendo l’affidamento ad entrambi i genitori (affidamento condiviso) come regola ordinaria in caso di separazione dei coniugi e di divorzio così recependo, anche se con grande ritardo, i principi già enunciati dalla Convenzione di New York del 20 novembre 1989 (ratificata e resa esecutiva con la legge 27 maggio 1991, n. 176) nel cui Preambolo, si legge: «Il fanciullo, ai fini dello sviluppo armonioso e completo della sua personalità, deve crescere in un ambiente familiare in un clima di felicità, di amore e di comprensione» e nel cui art. 9, comma 3: si afferma che «Il minore ha diritto di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo»), nonché dalla Convenzione europea di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77) recante una concezione del minore come soggetto non più incapace di provvedere a se stesso e necessariamente oggetto di decisioni altrui, ma, piuttosto, come persona titolare di una serie di diritti e protagonista delle sue scelte esistenziali.
Per la cultura giuridica quella dell’affidamento condiviso è stata una riforma di grandissimo rilievo; un nuovo paradigma concettuale ed operativo (la bigenitorialità) che il legislatore ha indicato ai genitori come modello comportamentale da attuare anche in caso di separazione o di divorzio e in sede di regolamentazione dell’affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio.
La bigenitorialità consiste nella presenza comune di entrambe le figure genitoriali nella vita del figlio e nella loro cooperazione ai fini dell’adempimento dei doveri di assistenza, educazione ed istruzione verso i figli, per la cui realizzazione non è, però, strettamente necessaria una determi¬nazione paritetica del tempo da trascorrere con il minore, risultando invece sufficiente la previ¬sione di modalità di frequentazione tali da garantire il mantenimento di una stabile consuetudine di vita e di salde relazioni affettive con ciascuno dei genitori (Cass. civ. Sez. VI, 23 settembre 2015, n. 18817).
Non si tratta di un principio che spetta solo al giudice attuare, ma di un obiettivo da perseguire an¬che in qualsiasi accordo tra i genitori, come ribadito dal decreto-legge 12 settembre 2014, n.132, convertito nella legge 10 novembre 2014, n. 162 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile) che all’art. 6. (Conven¬zione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio) prescrive al terzo comma che “L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di sciogli¬mento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare. Si dà anche atto che gli avvocati hanno informato le parti dell’im¬portanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”.
La giurisprudenza ha velocemente recepito questi principi e ormai in tutte le decisioni di legittimità sull’affidamento si ribadisce che al criterio legale dell’affidamento condiviso si può derogare solo allorché risulti, nei confronti di uno dei genitori, una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore” e in questi casi, “la decisione sull’affidamento esclusivo dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della responsabilità genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all’interesse del figlio dell’adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento (Cass. civ. Sez. I, 12 maggio 2015, n. 9632; Cass. civ. Sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601; Cass. civ. Sez. I, 2 dicembre 2010, n. 24526; Cass. civ. Sez. I, 19 maggio 2010, n. 12308; Cass. civ. Sez. I, 17 dicembre 2009, n. 26587; Cass. civ. Sez. I, 10 luglio 2008, n. 19065; Cass. civ. Sez. I, 19 giugno 2008, n. 16593).
Anche la giurisprudenza di merito applica gli stessi principi (Trib. Novara, 31 maggio 2013; Trib. Novara,21 ottobre 2011; Trib. Roma, Sez. I, 11 ottobre 2012, Trib. Roma,Sez. I, 2 agosto 2012; Trib. Milano, Sez. IX, 11 giugno 2012; Trib. Pistoia 13 gennaio 2011; App. Napoli, 19 marzo 2010).
II I fattori che possono incrinare l’obiettivo della bigenitorialità
L’affermazione che la bigenitorialità è la prospettiva da perseguire in via primaria in sede di sepa¬razione dei genitori non significa naturalmente che questo avvenga sempre. Al contrario l’espe¬rienza insegna che spesso la separazione dei genitori produce nelle relazioni familiari sconvolgi¬menti e distorsioni che possono incrinare o frustrare quell’obiettivo talvolta in modo temporaneo ma spesso anche per lungo tempo e in alcuni casi anche permanentemente1.
All’origine di tali conseguenze possono esservi diversi fattori non necessariamente legati a com-portamenti dei genitori dolosamente preordinati ad attaccare il principio di bigenitorialità.
In alcuni casi, per esempio, la coppia genitoriale potrebbe non aver mai condiviso neanche nella vita in comune la genitorialità – per incapacità o per altre ragioni – ed è evidente in questi casi che la separazione non può magicamente far emergere uno stile comunicativo di condivisione che non c’è mai stato prima. Quindi, le caratteristiche della personalità dei genitori e le capacità genitoriali pregresse costituiscono un fattore di disfunzione che può creare problemi alla integrità della rela¬zione tra i figli e i genitori.
In alcune situazioni anche il disinteresse e addirittura la scomparsa materiale di uno dei genitori che rinuncia ad esercitare il suo ruolo, possono essere la causa principale di frustrazione dell’o¬biettivo della bigenitorialità.
Spesso, ancora, le ragioni stesse della separazione o le modalità con cui è attuata possono non favorire la piena consapevolezza circa l’importanza da attribuire alla bigenitorialità. In queste situazioni possono radicalizzarsi comportamenti di uno nei confronti dell’altro (di frustrazione, di collera, di rabbia) che sono del tutto fisiologici e normali nell’ambito di un evento stressante come la separazione ma che, se non risolti, possono produrre effetti anche devastanti nell’equilibrio delle persone e delle loro relazioni familiari.
Un’ulteriore variabile che può influire ed influisce spesso sul principio di bigenitorialità concerne i figli stessi. Innanzitutto l’età dei figli, essendo evidente che diverse sono le conseguenze sui
1 È sempre utile il riferimento a contributi interdisciplinari ormai classici su questi temi quali per esempio V. Cigoli, G. Gulotta, G. Santi, Separazione, divorzio e affidamento dei figli, III edizione, Milano, Giuffrè, 2007.
bambini e sugli adolescenti della separazione dei genitori. Nei bambini molto piccoli (2-3 anni), per esempio, gli psicologi evidenziano frequenti segni di regressione comportamentale con biso¬gno di affetto e protezione che il bambino manifesta succhiandosi il pollice, toccandosi in maniera compulsiva i capelli o con un ritorno ad oggetti transizionali precedenti; spesso con problemi di sonno, problemi alimentari, difficoltà del controllo sfinterico. Nei bambini più grandi (3-6 anni) sono osservate reazioni non regressive ma aggressive e nevrotiche che si manifestano con la rabbia, con l’aggressione ai compagni di gioco, distruggendo oggetti e così via. Nei preadolescen¬ti (7-12 anni) vi è, in ordine alla separazione dei genitori, più consapevolezza che si manifesta con sentimenti di tristezza, di dolore e di collera; spesso la rabbia è indirizzata in modo preciso verso uno o entrambi i genitori; frequenti sono anche le manifestazioni psicosomatiche di questa rabbia (mal di testa, dolori di stomaco, asma cronica, crampi).Nei figli adolescenti (13-17 anni) la separazione può portare ad un aumento del senso di responsabilità che, favorito anche da una maggiore distanza psicologica dai genitori, può evitare ripercussioni negative ma, al contrario, se affrontata con minor senso di responsabilità, potrebbe degenerare anche in atteggiamenti antiso¬ciali, depressione, fughe.
Da tutto ciò si comprende come non sempre l’obiettivo della bigenitorialità trova attuazione. Tal¬volta per inadeguatezza dei genitori, altre volte per le modalità conflittuali con cui è vissuta nel suo complesso la separazione e in molti casi anche per la reazione dei figli, soprattutto in età preado¬lescenziale e adolescenziale, rispetto all’allontanamento di uno dei genitori dalla vita quotidiana.
In tutte le situazioni descritte si verifica una lacerazione nel rapporto tra genitori e figli che può assumere anche le forme molto gravi e devastanti o una condizione di rifiuto di uno dei genitori da parte del figlio.
III L’alienazione genitoriale come conseguenza della manipolazione da parte del genitore alienante
L’espressione alienazione genitoriale – da tempo utilizzata, anche se molte volte a sproposito, nel linguaggio della patologia delle relazioni genitori-figli nel corso della separazione – evoca so¬stanzialmente la situazione che si verifica quando il rifiuto e l’ostilità che il figlio mostra verso un genitore, deve considerarsi, non tanto la conseguenza di un comportamento genericamente ostruzionistico di un genitore nei confronti dell’altro, ma una situazione determinata e indotta consapevolmente dall’altro genitore Si tratta di una manifestazione che può avere connotazioni patologiche o espressione, comunque, di disturbi relazionali, ma che è certamente pregiudizievole per la crescita del figlio minore2.
Nei contributi della psicologia giuridica su questo tema si segnala che in molti casi l’azione del ge¬nitore alienante nella programmazione del figlio è un’attività consapevole e strumentale all’elimi¬nazione dell’altro genitore anche come ex partner. Il genitore in taluni casi è spinto da distorsioni cognitive e di personalità che lo inducono a nuocere al bambino in maniera anche irreversibile; talvolta però può anche agire nella convinzione di operare per il bene del proprio figlio.
La situazione che si determina in caso di alienazione genitoriale, viene comunemente indicata come Parental Alienation Syndrome (PAS) dal nome che gli dato a metà degli anni Ottanta lo psichiatra infantile nordamericano Richard Gardner secondo il quale l’alienazione parentale deri¬verebbe dal concorso di due principali fattori che sono, il condizionamento operato dal genitore collocatario ostile all’altro genitore e il contributo all’alienazione dato da figlio minore alleatosi con un genitore contro l’altro.
In uno dei suoi lavori su questo tema – non sempre condivisi ma comunque largamente recensiti e richiamati nella letteratura psicologia italiana cui si è fatto cenno – Gardner definì la sindrome di alienazione come “disturbo che insorge principalmente nelle controversie per la custodia dei figli. La sua manifestazione principale è la campagna di denigrazione rivolta contro un genitore: una campagna che non ha giustificazioni. Essa è il risultato della combinazione di una programmazio¬ne (lavaggio del cervello) effettuata dal genitore indottrinante e del contributo dato dal bambino in proprio, alla denigrazione del genitore bersaglio. In presenza di reali abusi o trascuratezza dei genitori, l’ostilità del bambino può essere giustificata e, di conseguenza, la sindrome di alienazione genitoriale, come spiegazione dell’ostilità del bambino, non è applicabile”.
Come si vede quindi, secondo questo punto di vista, si parla di PAS solo quando il coinvolgimen¬to persuasivo che un genitore (programmatore) opera verso il figlio minore per vari motivi (per esempio per mantenere un affido esclusivo o per paura di perdere il figlio), determina nello stesso figlio una alleanza ostile all’altro genitore (bersaglio) e perciò una vera e propria coalizione contro l’altro genitore. Nonostante che la manipolazione abbia origine dal genitore, il figlio rappresenta quindi in questa interpretazione una parte attiva della campagna di denigrazione, spesso (come fa notare la Cavedon nel suo lavoro citato in nota) superando i comportamenti e le aspettative del
2 G. Buzzi, La sindrome di alienazione genitoriale, in V. Cigoli, G. Gulotta, G. Santi, Separazione, divorzio e affi¬damento dei figli, II edizione, Milano, Giuffrè, 1997, 177-187; G. Gulotta, La sindrome di alienazione genitoriale: definizione e descrizione, in Pianeta Infanzia, Questioni e documenti, Istituto degli Innkcenti, Firenze, 1998, 27-72; G. Gulotta, P. Bestonso, C. Risso, M. Trevisan, Sindrome di alienazione genitoriale, in Aiaf Osservatorio, n. 3-4, luglio-dicembre 1998, 32-38; G. Gulotta, Elementi di psicologia giuridica e diritto psicologico, Giuffrè, Milano, 2004; G. Gulotta, A. Cavedon, M. Liberatore, La sindrome da alienazione parentale, Milano, Giuffrè, 2008; A. Lubrano Lavadera, M. Marasco, M. Malagoli Togliatti, M. Franci La sindrome di alienazione genitoriale nelle consulenze tecniche d’ufficio, in Maltrattamenti e abuso all’infanzia, 2005, 3, p. 39-61.
genitore stesso ed allo scopo di sottolineare la propria lealtà nei confronti del genitore alienante dai quali i figli subiscono quindi una vera e propria violenza psicologica.
Che si tratti di una patologia (come il nome sindrome, nelle intenzioni di chi lo ha proposto, intende¬rebbe segnalare) o di una malevola disfunzione relazionale (come alcuni sono propensi a ritenere) ha per il giurista un interesse relativo, anche se ne restano evidentemente diversificate le strategie di recupero o di intervento. In verità molti autori individuano nella PAS una patologia relazionale che riguarda almeno tre soggetti (il genitore programmatore, il genitore alienato e il bambino).
Non si può parlare di PAS, come peraltro ha sottolineato lo stesso inventore dell’espressione, quan¬do le difficoltà relazionali e l’ostilità di un figlio verso uno dei genitori sono determinate più o meno intensamente da comportamenti di abuso verso il figlio commessi da quel genitore.
Quanto alla affidabilità scientifica o meno della sindrome in questione (determinata dalla sua ve¬rificabilità statistica), secondo alcuni esperti, dovrebbe essere ritenuto indizio di non scientificità il fatto che l’espressione ParentalAlienationSyndrome non sia presente nel DSM-5, (Diagnostic and Statistical Manual of MentalDisorders) cioè nel Manuale diagnostico statistico redatto dalla Ameri¬can PsychiatricAssociation aggiornato periodicamente (ultima edizione in lingua italiana del 2014) ed al quale fanno riferimento in genere gli psichiatri italiani. Il motivo è che la PAS non soddisfa i criteri statistici di ammissibilità della individuazione della patologia per l’inserimento nel manuale. Tuttavia l’inclusione o l’esclusione di una determinata patologia o sintomatologia nel DSM non è di per sé – per riconoscimento concorde degli esperti – un segnale di maggiore o minore scien¬tificità trattandosi appunto di manuali redatti da associazioni private sia pure riconosciute come importanti e significative. Nemmeno compare il riferimento a questa sindrome nell’International Classification of Diseases (ICD 9 anche in uso in Italia e ICD 10, utilizzato in USA dall’ottobre 2014) compilati dall’OMS (Organizzazione Mondiale della Sanità).
In in ogni caso se la PAS non compare nel DSM-5, tuttavia nell’ambito di problemi relazionali tra genitori e e figli, il manuale in questione include una spiegazione esemplificativa di condizioni e problemi che si incontrano nella pratica clinica di routine. Si tratta in primo luogo di problemi re¬lazionali per i quali si legge nel manuale che “Le relazioni più importanti, specialmente le relazioni intime tra partner adulti e relazioni genitore/caregiver bambino hanno un impatto significativo sulla salute degli individui in queste relazioni. Tali relazioni possono essere protettive e promotrici di salute, neutrali oppure dannose per gli esiti della salute. All’eccesso, queste relazioni strette possono essere associate a maltrattamento o a trascuratezza, che hanno conseguenze significati¬ve a livello psicologico e medico per l’individuo coinvolto. Un problema può arrivare a presentarsi all’attenzione clinica sia come la ragione per la quale l’individuo richiede assistenza sanitaria op¬pure come un problema che influenza il decorso, la prognosi, oppure il trattamento del disturbo mentale o di un altro disturbo medico dell’individuo”.
Sotto l’espressone “Problemi correlati all’educazione dei figli” si parla di “Problema relazionale genitore-bambino” indicando che “Per questa categoria il termine genitore viene utilizzato per riferirsi a uno dei caregiver primari del bambino che può essere biologico, adottivo o genitore affi¬datario, oppure può essere un altro parente (come un/a nonno/a) che adempie al ruolo genitoriale per il bambino. Questa categoria dovrebbe essere utilizzata quando il principale oggetto di atten¬zione clinica è indirizzare la qualità della relazione genitore bambino oppure quando la qualità della relazione genitore-bambino influenza il decorso, la prognosi o il trattamento di un disturbo mentale o medico. Tipicamente, il problema relazionale genitore-bambino viene associato a una compro¬missione del funzionamento in ambito comportamentale, cognitivo o affettivo. Esempi di problemi comportamentali comprendono inadeguato controllo genitoriale, supervisione e coinvolgimento del bambino; iperprotezione genitoriale; eccessiva pressione genitoriale; discussioni che possono sfociare in minacce di violenza fisica ed evitamento senza soluzione di problemi. Problemi cognitivi possono comprendere attribuzioni negative alle intenzioni altrui, ostilità verso gli altri o rendere gli altri capro espiatorio, e sentimenti non giustificati di alienazione. Problemi affettivi possono comprendere sensazioni di tristezza, apatia o rabbia verso gli altri individui nelle relazioni. I clinici dovrebbero tenere in considerazione le necessità di sviluppo del bambino e il contesto culturale”.
In altri punti il DSM-5 descrive ulteriori aspetti significativi:
Child psychological abuse ”nonaccidental verbal or symbolic acts by a child’s parent or caregiv¬er that result, or have reasonable potential to result, in significant psychological harm to the child.”
Child affected by parental relationship distress ”when the focus of clinical attention is the negative effects of parental relationship discord (e.g., high levels of conflict, distress, or disparage¬ment) on a child in the family, including effects on the child’s mental or other physical disorders.”
Factitious disorder imposed on another ”falsification of physical or psychological signs or symptoms, or induction of injury or disease, in another, associated with identified deception.”
Delusional symptoms in partner of individual with delusional disorder ”In the context of a relationship, the delusional material from the dominant partner provides content for delusional belief by the individual who may not otherwise entirely meet criteria for delusional disorder.”
La frequenza dei problemi relazionali tra genitori e figli ha indotto anche la giurisprudenza ad interrogarsi sulle strategie di contrasto da mettere in campo. E in giurisprudenza si riscontrano atteggiamenti che vanno dalla rinuncia ad intervenire fino all’intervento drastico: segnale evidente di una difficoltà delle modalità di reazione giudiziaria a tale fenomeno.
Destò per esempio, all’epoca, molto stupore la decisione con cui la Corte di cassazione ritenne (in una vicenda che di fatto costituiva uno dei primi casi di alienazione genitoriale trattati in giurispru¬denza) che la circostanza che un figlio minore, divenuto ormai adolescente e perfettamente consa¬pevole dei propri sentimenti e delle loro motivazioni, provi nei confronti del genitore non affidatario sentimenti di avversione o, addirittura, di ripulsa costituisce fatto idoneo a giustificare anche la totale sospensione degli incontri tra il minore stesso ed il coniuge non affidatario. Tale sospensio¬ne può essere disposta indipendentemente dalle eventuali responsabilità di ciascuno dei genitori rispetto all’atteggiamento del figlio ed indipendentemente anche dalla fondatezza delle motivazioni addotte da quest’ultimo per giustificare detti sentimenti, dei quali vanno solo valutate la profondità e l’intensità, al fine di prevedere se disporre il prosieguo degli incontri con il genitore avversato potrebbe portare ad un superamento senza gravi traumi psichici della sua animosità iniziale ovve¬ro ad una dannosa radicalizzazione della stessa (Cass. civ. Sez. I, 15 gennaio 1998, n. 317).
Recentemente Trib. Cosenza, sez. II, 29 luglio 2015 n. 778 ha disposto il collocamento di due minori per sei mesi in una struttura protetta sul presupposto che la madre dei minori ha “mani¬polato i figli allontanandoli fisicamente e psicologicamente dal padre verso cui ostentano entrambi plateali manifestazioni di rifiuto e negazione” evidenziata da una CTU in cui si descrive l’esistenza di un ‘condizionamento programmato’ della madre nei confronti dei figli teso a “logorare” la figura paterna, compresi anche i familiari [del padre] ed il posto in cui vive”. Il Tribunale mediante l’ascol¬to diretto dei minori ha constatato la sussistenza di un vero e proprio disturbo relazionale, avente le caratteristiche dell’alienazione parentale.
IV I danni endofamiliari e la giurisprudenza civile sull’art. 709-ter c.p.c.
Il tema dell’alienazione genitoriale – con cui ci si riferisce sostanzialmente sia al comportamento ostruzionistico sia all’esito di tale comportamento – comincia a comparire con frequenza nelle de¬cisioni della giurisprudenza civile solo nell’ultimo decennio, in conseguenza dell’estensione anche alle relazioni familiari delle problematiche della responsabilità civile (fortemente indotta da Cass. civ. Sez. I, 10 maggio 2005, n. 9801) e dell’acquisizione che i comportamenti ostruzionistici tra genitori, per il danno che causano ai figli, avrebbero necessità (anche in chiave di prevenzione generale) di risposte in senso ampio sanzionatorie più incisive di quelle tradizionali attribuite al giudice della separazione o al tribunale per i minorenni.
Decisivi per il cambio di prospettiva sono stati l’introduzione dell’affidamento condiviso con la legge 8 febbraio 2006, n. 54 – come si è detto all’inizio – e la riforma processuale, operata con la medesima legge, che ha coniato l’art. 709-ter nel codice di procedura civile3 – con il quale si attri¬buisce al giudice il potere di sanzionare con misure risarcitorie il comportamento dei genitori lesivo dei diritti del minore – dando spazio ad una riflessione sull’uso anche delle strategie sanzionatorie finalizzato all’adempimento delle responsabilità genitoriali.
È quasi superfluo aggiungere che un importantissimo, più recente, contributo è stato anche quello offerto dalla riforma della filiazione operata con la legge 10 dicembre 2012, n. 219 e con il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154 con cui si è data centralità ai diritti del figlio è che ha unificato gli strumenti processuali a disposizione del giudice della separazione attribuendogli (per vis actrac¬tiva) la funzione esclusiva di giudice delle responsabilità genitoriali 4.
3 Art. 709-ter Codice di procedura civile (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni)
Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’ar¬ticolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore.
A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempien¬ze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.
I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari.
4 Art. 38 Disposizioni di attuazione del codice civile (testo modificato dal decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154)
Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Per i procedimenti di cui all’articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario. Sono, altresì, di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 251 e 317-bis del codice civile.
Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria. Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile.
Fermo restando quanto previsto per le azioni di stato, il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversamente. Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni, il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni.
In molte decisioni inizialmente il danno era prospettato quasi unicamente nei confronti del genitore vittima dei comportamenti ostruzionistici.
Così per esempio, prima delle riforme di cui si è detto, Trib. Monza Sez. IV, 5 novembre 2004 aveva affermato che ha diritto al risarcimento del danno il genitore non affidatario che non aveva potuto esercitare per lungo tempo il diritto di visita al figlio per effetto, oltre che di problemi personali dello stesso non affidatario, delle condotta ostruzionistica del genitore affidatario.
Nella stessa linea la decisione di Trib. Reggio Emilia Sez. I, 6 novembre 2007 secondo cui Il diritto di visita attribuito ad un coniuge assume altresì la connotazione di dovere anche nei con¬fronti dell’altro coniuge; deve pertanto ravvisarsi una lesione del diritto di quest’ultimo qualora il mancato rispetto del regime di affidamento e visita da parte di un genitore, per la sua gravità, per la sua dolosa reiterazione e per la sua diretta incidenza anche sulla vita dell’altro coniuge, arrechi direttamente un pregiudizio a quest’ultimo determinandone l’impossibilità o la grave difficoltà ad organizzare la propria vita in assenza di quel supporto che la regolamentazione della visita inten¬deva dare. Il danno deve essere commisurato, anzitutto, alla gravità delle violazioni commesse.
Quasi tutte le decisioni successive – influenzate dal testo molto chiaro dell’art. 709 tre c.p.c. che prevede il risarcimento dei danni anche nei confronti del figlio minore – introducono il tema del danno cagionato non solo al genitore vittima del comportamento ostruzionistico ma anche diret¬tamente anche al minore
Importante in questa direzione, anche per l’interpretazione in chiave sanzionatoria più che risarci¬toria del risarcimento previsto nell’art. 709 ter c.p.c. e per l’attribuzione di una funzione deterren¬te al risarcimento dei danni, è stato Trib. Messina 5 aprile 2007 secondo cuil’art. 709-ter c.p.c., nei punti nn. 2 e 3, prevede un tipo di risarcimento dei danni che rientra nell’ambito dei punitive damages, aventi natura sanzionatoria, non riconducibile al paradigma degli artt. 2043 e 2059 c.c.. ed a tale proposito si precisa che non è ostativa l’osservazione che il nostro sistema giuridico non conosce la categoria dei danni punitivi, perché la legge n. 54/2006 in tema di affidamento recepi¬sce largamente l’esperienza anglosassone e nordamericana e di conseguenza ben può introdurre un quid novum, segnatamente quella condanna al risarcimento del danno che non è diretta a compensare ma a punire, al fine di dissuadere (to deter) chi ha commesso l’atto illecito dal com¬metterne altri. Si tratta di un sistema di poteri di coercizione, volti a rendere il provvedimento di affidamento attuale e in ultima analisi a realizzare l’interesse del minore a conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori.
Dello stesso identico avviso Trib. Vallo della Lucania, 7 marzo 2007 (L’art. 709-terc.p.c. – nel prevedere in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o impediscano il corretto svolgimento dell’affidamento condiviso una sanzione irrogabile per il comportamento lesivo posto in essere all’interno del nucleo familiare – ha introdotto nel nostro ordinamento una figura di danni c.d. punitivi derivanti dall’esperienza dell’ordinamento giuridico statunitense, i quali svolgono la chiara funzione pubblicistica della deterrenza e della punizione). Dello stesso avviso, ma riferito non a condotte ostruzionistiche ma al disinteresse di un genitore, Trib. Verona, 11 febbraio 2009 secondo cui il totale disinteresse manifestato dal padre nei con¬fronti della figlia è presupposto per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 709-ter, 2° co., c.p.c., ed in particolare di quelle di cui ai numeri 2 e 3 (che introducono nel nostro ordinamento la categoria dei c.d. “danni punitivi”, con finalità, cioè, non compensative, ma deterrenti e sanzio¬natorie): tale condotta, infatti, non solo arreca un pregiudizio alla minore, ma costringe la madre a sostenere tutto il peso della responsabilità nella gestione della figlia (nella specie, il collegio ha ammonito il padre ad un puntuale adempimento delle prescrizioni, anche patrimoniali, contenute nella sentenza di divorzio e lo ha condannato a pagare, a titolo di risarcimento dei danni, la som¬ma di euro 10.000,00 alla figlia e l’ulteriore somma di euro 10.000,00 alla madre).
In altre decisioni si dà una interpretazione (non condivisa tuttavia dal suo insieme della giurispru¬denza) in chiave di responsabilità civile risarcitoria tradizionale Per esempio in App. Firenze, 29 agosto 2007 si legge che Il genitore che, in violazione delle statuizioni del giudice del divorzio, im¬pedisca la frequentazione tra il figlio minore e l’altro genitore, e che in tal modo arrechi nocumento alla corretta crescita della personalità del minore e leda il diritto dell’altro genitore al rapporto con il figlio, va condannato, nell’ambito del procedimento ex art. 709-ter c.p.c., al risarcimento, in favore del figlio e dell’altro genitore, del solo danno non patrimoniale, individuato in re ipsa e quantificato in via equitativa. Ugualmente in Trib. Pavia Sez. I, 23 ottobre 2009 secondo cui l’art. 709-ter c.p.c. prevede che in caso di gravi inadempienze o di atti che arrechino pregiudizio al minore o ne ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, il giudice possa disporre il risarci¬mento del danno a carico di uno dei genitori e nei confronti del minore. Tale previsione configura una ipotesi di responsabilità ordinaria ex art. 2043 c.c. con risarcimento del danno non patrimoniale arrecato dal genitore al minore. Ugualmente in Trib. Salerno Sez. I, 22 dicembre 2009 secondo cui il provvedimento di condanna di uno dei genitori a risarcire i danni all’altro – provvedimento compreso tra quelli che il giudice può pronunciare ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c. – ha natura risarci¬toria in senso proprio. Nella stessa direzione interpretativa Trib. Roma, 13 settembre 2011 dove si è ritenuto che la madre, separata dal coniuge e collocataria del figlio, la quale, per diversi mesi, impedisce senza giustificato motivo al padre di frequentare il figlio stesso, è tenuta al risarcimento del danno non patrimoniale ex artt. 2043 e 2059 c.c. a favore del padre per ingiusta lesione del diritto ad avere rapporti con la prole protetto dagli artt. 2 e 30 Costituzione.
Prevale però, negli anni più recenti l’interpretazione in termini di danno punitivo. Così Trib. No¬vara, 21 luglio 2011 (In ordine alla natura del provvedimento di condanna al risarcimento del danno nei confronti del minore del genitore inadempiente agli obblighi inerenti il diritto di visita, deve condividersi l’indirizzo interpretativo che ricostruisce tale istituto in termini di danno punitivo, riconducibile alla categoria delle c.d. astreintes, con la conseguenza che la valutazione del giudice prescinde dall’accertamento dell’effettiva sussistenza degli elementi richiesti dall’art. 2043 c.c.e deve essere improntata a criteri equitativi), Trib. Messina Sez. I, 8 ottobre 2012 (Il disposto normativo di cui all’art. 709-ter c.p.c., nella parte in cui prevede la condanna al risarcimento dei danni in favore del figlio minore e/o dell’altro genitore nei casi di gravi inadempienze, di violazioni dei doveri genitoriali ovvero di comportamenti ostacolanti le modalità dell’affidamento, introduce nell’ordinamento un’ipotesi a sé stante di c.d. danno punitivo. A sostengo di tale argomentazione milita la circostanza che nella individuazione della misura del risarcimento occorre in primo luogo guardare alla gravità della condotta del genitore inadempiente, anche in considerazione del fatto che i rimedi di cui all’art. 709-ter c.p.c. hanno essenzialmente finalità punitiva, e non occorre una prova specifica sulla esistenza ed entità del danno, che può considerarsi naturale conseguenza del deprecabile comportamento di uno dei genitori. Così interpretata, la previsione dell’art. 709-ter c.p.c. risulta assolvere ad una funzione sanzionatoria deterrente della condotta del genitore per evitare che nel futuro lo stesso continui a rendersi inadempiente rispetto ai propri obblighi nei confronti della prole e rispetto al contenuto dei provvedimenti).
Trib. Minorenni Trieste, 23 agosto 2013 ha condannato al risarcimento dei danni a favore dell’ex partner la madre affidataria esclusiva che ostacolava i contatti tra il padre detenuto e il figlio minore.
V L’alienazione genitoriale nelle sentenze della prima sezione civile della Corte di cassazione
a) Le prime sbrigative sentenze (Cass. 7452/2012 e Cass. 5847/2013)
L’espressione alienazione genitoriale compare per la prima volta nelle sentenze della Corte di cas¬sazione civile in Cass. civ. Sez. I, 14 maggio 2012, n. 7452 in una vicenda giudiziaria molto conflittuale concernente l’affidamento in sede di separazione di una minore. Il tribunale di Mantova aveva disposto la sospensione della frequentazione con il padre, avendo la minore manifestato un fermo rifiuto di incontrarlo, ma aveva anche condannato la madre – ritenuta responsabile della sindrome di alienazione genitoriale riscontrata – a corrispondere un risarcimento del danno, liqui¬dato in euro 15.000,00 in favore del marito e in euro 20.000,00 in favore della figlia. La decisione veniva sostanzialmente confermata dalla Corte d’appello di Brescia (dove venivano solo ridotti gli importi del risarcimento) e pertanto la madre della minore ricorreva per cassazione lamentando che la diagnosi di alienazione genitoriale non solo era stata recepita acriticamente dal giudice ma era stata effettuata da una psicologa (e non da uno psichiatra) la quale non aveva tenuto in con¬siderazione i rilievi critici del suo consulente di parte. La madre della minore lamentava anche che la sindrome da alienazione parentale, allorché sussiste, deriva da una situazione di grave conflit¬tualità fra i genitori, onde le relative responsabilità vanno ascritte a entrambi e non a uno solo di essi. La Corte di cassazione rigettava il ricorso affermando che nessuna norma impone di affidare a medici piuttosto che a psicologi le consulenze tecniche riguardanti disturbi psicologici essendo la verifica della concreta qualificazione dell’esperto chiamato a rendere la consulenza compito esclu¬sivo del giudice di merito il quale peraltro, nella sua decisione, ben può motivare per relationem richiamando il contenuto della consulenza tecnica di ufficio. Per il resto riteneva che le censure della ricorrente integravano pure e semplici critiche di merito, inammissibili in sede di legittimità.
Indubbiamente la ricorrente aveva sollevato questioni di grande interesse, come quella relativa al recepimento per relationem da parte del giudice delle conclusioni peritali sulla sindrome di alie¬nazione genitoriale e quella relativa alla plausibilità in tale evenienza di una colpevolizzazione di uno solo dei genitori, ma la Corte di cassazione non ha ritenuto di accettare la sfida e ha di fatto lasciato senza risposte il problema della verifica da parte del giudice di quelle questioni.
Neanche una successive sentenza ritenne di approfondire la questione dell’alienazione genitoriale nonostante che ve ne fossero tutte le opportunità. Si fa riferimento a Cass. civ. Sez. I, 8 mar¬zo 2013, n. 5847 intervenuta in un giudizio di separazione in cui la Corte di appello di Catania aveva affidato i due figli minori (di 15 e 9 anni) alla madre, con divieto provvisorio di contatti con il padre. Il tribunale di Catania aveva invece con la sentenza riformata in appello disposto l’affida¬mento condiviso dei figli collocandoli presso il padre disciplinando la frequentazione con la madre, limitandone poi anche gli incontri con i figli. I giudici di appello, anche sulla base di una relazione del servizio di psichiatria della ASL avevano ritenuto che il comportamento negativo dei figli verso la madre fosse stato provocato dalla condotta ostruzionistica del marito che aveva ostacolato gli incontri e ingiustificatamente screditato la figura della madre nei loro confronti, in tal modo dan¬neggiandone l’equilibrio psichico. Ritenendo l’affidamento condiviso pregiudizievole per i minori, li avevano affidato alla madre in via esclusiva. La Corte di cassazione alla quale il padre dei minori si rivolgeva riteneva il ricorso infondato in quanto la corte di appello, utilizzando la relazione della Asl che diagnosticava una sindrome da alienazione parentale dei figli ed evidenziava il danno ir¬reparabile da essi subito per la privazione del rapporto con la madre, ”si è limitata a fare uso del potere, attribuito al giudice dall’art. 155-sexies c.c., comma 1, di assumere mezzi di prova anche d’ufficio ai fini della decisione sul loro affidamento esclusivo alla madre. Essa, inoltre, ha fondato la decisione anche su altri elementi non specificamente censurati dal ricorrente, concernenti il giudizio negativo circa le attitudini genitoriali del padre (desunto anche dalla reiterata condotta ostruzionistica posta in essere al fine di ostacolare in ogni modo gli incontri dei figli con la madre), dandone conto in una motivazione priva di vizi logici e quindi incensurabile in questa sede.
b) L’orientamento utopistico: il giudice deve verificare l’attendibilità scientifica della PAS (Cass. 7041/2013)
Una sentenza immediatamente successiva (Cass. civ. Sez. I, 20 marzo 2013, n. 7041) affer¬mava il principio utopistico – recepito con grande clamore dalla dottrina e nel dibattito tra i giuristi – che spetta al giudice, ricorrendo alle proprie cognizioni, ovvero avvalendosi di idonei esperti, verificare il fondamento, sul piano scientifico, di una consulenza che presenti aspetti difformi dagli orientamenti tradizionali, talvolta criticati e comunque non da tutti condivisi, come nel caso della sindrome di alienazione genitoriale.
La sentenza in questione si occupò di una vicenda nella quale, nell’ambito di accordi tra coniugi omologati dal Tribunale di Padova, era stato concordato l’affidamento in via esclusiva del minore alla madre, con una regolamentazione dei rapporti del figlio minore con il padre che prevedeva una loro progressiva intensificazione in relazione alla crescita del bambino.I rapporti tra il minore e il padre si rivelavano presto soggetti ad involuzione, tanto che il padre del bambino, attribuendone la causa alla condotta della moglie, adiva il tribunale per i minorenni di Venezia che, nel contrad¬dittorio fra le parti prendeva atto che il figlio si rifiutava categoricamente di incontrare il padre (il quale escludeva una propria responsabilità a tale riguardo) e, all’esito dell’espletamento di con¬sulenza tecnica d’ufficio, con decreto del 2 ottobre 2009 pronunciava la decadenza dalla potestà genitoriale della madre sul minore, che veniva affidato al servizio sociale comunale pur rimanendo collocato presso la stessa madre.Alcuni mesi dopoil padre presentava ricorso al medesimo tribu¬nale per i minorenni di Venezia, chiedendo l’allontanamento del figlio dalla famiglia materna, con collocamento presso di sé, ovvero presso propri congiunti o i servizi sociali, diversi da quelli già individuati, rivelatisi inadeguati, e chiedeva comunque l’adozione di provvedimenti idonei a favori¬re il ripristino dei rapporti con il figlio. La madre, chiedeva la revoca della decadenza della potestà che era stata dichiarata nei suoi confronti. Il tribunale rigettava tanto la domanda di modifica del collocamento del minore, tanto quella di revoca della dichiarazione della decadenza dalla potestà e disponeva che il bambino fosse affidato al Servizio sociale comunale cui demandava, anche in collaborazione con altre istituzioni, di sostenere il percorso di riavvicinamento del minore al padre, da attuarsi mediante sostegno specialistico sia per il figlio che per ciascun genitore. Avverso tale provvedimento il padre e la madre proponevano reclamo. Il padre deduceva che, poiché la perma¬nenza del figlio presso la famiglia materna comportava un inasprimento della situazione patologi¬ca, già diagnosticata in precedenza dal consulente tecnico d’ufficio, e definita come “sindrome da alienazione parentale”, il bambino doveva essere collocato in un ambiente diverso e maggiormente idoneo a favorire il riavvicinamento alla figura paterna. La madre insisteva per essere reintegrata nella potestà.
La Corte di appello di Venezia, disponeva una consulenza tecnica d’ufficio, affidata allo psichiatra già nominato in precedenza, prendeva atto che il miglioramento dell’atteggiamento del figlio nei confronti del padre era meramente effimero. Constatava quindi che, nonostante fossero state ri¬spettate le prescrizioni circa i percorsi terapeutici già stabiliti, l’equilibrio psicofisico del minore ri¬sultava minato ed esposto a grave pericolo in relazione alla condizione in cui versava, determinata da un forte conflitto di fedeltà nei confronti della madre. Veniva evidenziato come l’immotivato e comunque ingiustificato rifiuto di rapporti con il padre fossero da attribuirsi a un’evidente alleanza collusiva tra la madre e il bambino e che, ad onta della già dichiarata decadenza dalla potestà ge¬nitoriale, la madre aveva mantenuto un potere assoluto sul figlio, che non risultava in alcun modo utilizzato per rivalutare la figura paterna e per favorire la ricostruzione di un rapporto con il padre evidentemente ritenuto “inutile e dannoso”.
Si riteneva, pertanto, che soltanto una diversa collocazione del minore potesse scongiurare l’ormai quasi cristallizzato rifiuto e odio dello stesso verso la figura paterna, e si rilevava altresì come l’età ormai adolescenziale del minore da un lato accrescesse il pericolo di uno sviluppo alterato irrever¬sibilmente dalla situazione patogenetica sopra indicata; dall’altro consentisse, senza gravi traumi, una collocazione in un ambiente scolastico/educativo dotato della necessaria specializzazione ed equidistante dai genitori. Si disponeva quindi, riservando ogni decisione sulle domande proposte con il ricorso incidentale all’esito della verifica, dopo un anno, della nuova regolamentazione, che il minore fosse affidato al padre ed inserito in una struttura residenziale educativa, prescrivendo la programmazione di incontri con entrambi i genitori, sulla base di uno specifico e dettagliato programma psicoterapeutico.
La madre ricorreva per cassazione. Preso atto che si trattava nella sostanza di una domanda di revisione delle condizioni di affidamento che sarebbe stata di competenza del tribunale ordinario il collegio rilevava come la questione non era stata sollevata nel corso del giudizio e che pertanto poteva procedersi ugualmente all’esame del ricorso. La ricorrente aveva censurato il fatto che la Corte d’appello di Venezia, pur recependo integralmente le conclusioni cui era pervenuto il consu¬lente tecnico d’ufficio, fondate sull’accertamento diagnostico, nei confronti del minore, della “sin¬drome da alienazione parentale” (PAS), non aveva esaminato le censure, specificamente proposte, sia in relazione alla validità, sul piano scientifico, di tale controversa patologia, sia in merito alla sua reale riscontrabilità nel minore e nella madre.
La Corte di cassazione riteneva il ricorso pienamente fondato, constatando in via preliminare come nella motivazione della sentenza impugnata la Corte territoriale, che pure aveva citato testual¬mente numerosi brani della consulenza tecnica d’ufficio, alla quale, a un certo punto, operava un richiamo nella sua integralità (pag. 4), aveva eluso di affrontare la questione centrale che era stata posta dalla madre del minore e che consisteva nel fatto che la condizione patologica del mi¬nore (nella stessa CTU, alla quale la Corte d’appello di era ampiamente richiamata) veniva riferita
unicamente alla condotta della madre “alienante”. Effettivamente nella CTU era scritto nella parte conclusiva che “L’attento accertamento commissionato dalla Corte di appello di Venezia, Sezione per i Minorenni porta inequivocabilmente a confermare, nella vicenda in attenzione di causa, la sussistenza di PAS, disfunzione ad intensa connotazione psicopatologica, che deve essere al più presto delimitata e interrotta al fine di tutelare il processo evolutivo del minore in attenzione, oggi già compromesso e prodromico, rebus sic stantibus, di futuro sviluppo psicopatologico”.
Ebbene, rilevava la Corte di cassazione che il decreto della Corte d’appello, richiamando le valu¬tazioni del consulente tecnico d’ufficio, affermava che il mantenimento dell’attuale collocamento del minore “non garantirà in termini certi ed irreversibili lo scioglimento di quel legame patogeno esistente fra madre e figlio, legame alla base del rilevato conflitto di fedeltà che sul piano tecnico urge risolvere”. Ben si vede – scrive il relatore della sentenza – come il provvedimento adottato as¬sume, proprio nell’ottica della teoria incentrata sulla PAS, una valenza clinica e giuridica assieme, nel senso che l’interesse del minore viene perseguito, al di là dei principi della bigenitorialità e della necessità dell’ascolto del minore (inteso non solo come mero recepimento delle sue istanze, anche affettive, ma come necessità di motivare adeguatamente provvedimenti adottati in difformità alle sue esternazioni), attraverso una serie di misure intese a prevenire, in funzione terapeutica, l’ag¬gravamento di una patologia in atto.
Deve quindi ritenersi che, come si afferma nel ricorso, il provvedimento impugnato sia intima¬mente correlato alla diagnosi di PAS formulata dal consulente tecnico d’ufficio, e che, essendo la statuizione adottata dalla Corte di appello rispondente a pretese esigenze terapeutiche, la sua validità, sotto il profilo non della scelta di merito, bensì del percorso motivazionale che la sorregge, dipenda esclusivamente da quella della valutazione clinica, posto che da una diagnosi in tesi errata non può derivare una terapia corretta.
La fondatezza delle censure della madre discende – secondo i giudici della Cassazione – dall’intrec¬cio di principi, parimenti disattesi, costantemente affermati in presenza di elaborati peritali che, interamente recepiti dal giudice del merito, siano stati sottoposti a specifiche censure, soprattutto quando, come nel caso in esame, venga in considerazione una teoria non ancora consolidata sul piano scientifico, ed anzi, molto controversa. Deve invero evidenziarsi che la ricorrente, nel pieno rispetto del principio di autosufficienza, ha richiamato le critiche mosse alla relazione depositata dal consulente tecnico d’ufficio, alla diagnosi dallo stesso formulata e, soprattutto, alla validità, sul piano scientifico, della PAS. Sono stati altresì richiamati i rilievi in base ai quali, anche volendo accedere alla validità scientifica della PAS, molti dei suoi caratteri, non sarebbero riscontrabili nel caso di specie.
Le esposte critiche non sono state esaminate nel provvedimento impugnato, così violandosi il prin¬cipio secondo cui il giudice del merito non è tenuto ad esporre in modo puntuale le ragioni della propria adesione alle conclusioni del consulente tecnico d’ufficio, potendo limitarsi ad un mero richiamo di esse, soltanto nel caso in cui non siano mosse alla consulenza precise censure, alle quali, pertanto, è tenuto a rispondere per non incorrere nel vizio di motivazione (Cass. 6 settembre 2007, n. 18688; Cass. 1 marzo 2007, n. 4797; Cass. 13 dicembre 2006, n. 28694).
Tale vizio è correttamente denunciato – come nel caso di specie – in sede di legittimità, attraverso una indicazione specifica delle censure non esaminate dal medesimo giudice (e non già tramite una critica diretta della consulenza stessa), censure che, a loro volta, devono essere integralmente trascritte nel ricorso per cassazione al fine di consentire, su di esse, la valutazione di decisività (Cass. 28 marzo 2006, n. 7078).
L’altro principio, parimenti disatteso e non meno importante, riguarda la necessità che il giudice del merito, ricorrendo alle proprie cognizioni scientifiche (Cass. 14759 del 2007; Cass. 18 no¬vembre 1997, n. 11440), ovvero avvalendosi di idonei esperti, verifichi il fondamento, sul piano scientifico, di una consulenza che presenti devianze dalla scienza medica ufficiale (Cass. 3 febbraio 2012, n. 1652; Cass. 25 agosto 2005, n. 17324)
Il rilevo secondo cui in materia psicologica, anche a causa della variabilità dei casi e della natura induttiva delle ipotesi diagnostiche, il processo di validazione delle teorie, in senso popperiano, può non risultare agevole, non deve indurre a una rassegnata rinuncia, potendosi ben ricorrere alla comparazione statistica dei casi clinici.
Di certo non può ritenersi che, soprattutto in ambito giudiziario, possano adottarsi delle soluzioni prive del necessario conforto scientifico, come tali potenzialmente produttive di danni ancor più gravi di quelli che le teorie ad esse sottese, non prudentemente e rigorosamente verificate, pre¬tendono di scongiurare.
c) L’orientamento realistico: il giudice deve limitarsi ad accertare in concreto l’esistenza di una alienazione genitoriale (Cass. 6919/2016 e Cass. 13274/2019)
L’orientamento sopra segnalato ha trovato anche critiche, orientate a denunciarne la natura irrea¬listica, nella giurisprudenza di merito. Trib. Milano Sez. IX 13 ottobre 2014 dichiarava l’inam¬missibilità di un accertamento tecnico d’ufficio su un minore avente ad oggetto la verifica della P.A.S. in quanto non inserita tra le patologie nel Manuale Diagnostico Statistico dei Disturbi Mentali c.d. DSM-V. Ugualmente in Tribunale Milano, 11 marzo 2017 in cui si afferma che il termine alienazione genitoriale – se non altro per la prevalente e più accreditata dottrina scientifica e per la migliore giurisprudenza – non integra una nozione di patologia clinicamente accertabile, bensì un insieme di comportamenti posti in essere dal genitore collocatario per emarginare e neutra¬lizzare l’altra figura genitoriale; condotte che non abbisognano dell’elemento psicologico del dolo essendo sufficiente la colpa o la radice anche patologia delle condotte medesime. Corte d’Appello Brescia, 17 maggio 2013 ha ritenuto che la mancanza di fondamento scientifico della PAS non esclude che essa possa essere utilizzata, ai fini del processo, per individuare un problema relazio¬nale in situazione di separazione dei genitori, pur non assumendo i connotati di una malattia vera e propria. Infatti, l’atteggiamento del bambino che rifiuta l’altro genitore, per un patto di lealtà con il genitore ritenuto più debole, può condurlo ad una forma di invischiamento capace di produrre nella sua crescita non solo una situazione di sofferenza, ma anche una serie di problemi psicologici alienanti. Il punto del processo è allora stabilire se i disturbi a carico del minore siano o non ricon¬ducibile alla responsabilità del genitore convivente, in quanto generati dal suo comportamento nei confronti dell’altro genitore.
Anche nella giurisprudenza di legittimità si è poi venuto a creare un orientamento più realistico che non attribuisce al giudice compiti implausibili di verifica dell’attendibilità scientifica di una tesi esposta in un ambito specialistico.
La decisione che ha impresso questa svolta realistica è Cass. civ. Sez. I, 8 aprile 2016, n. 6919 nella quale si chiarisce che “non compete a questa Corte dare giudizi sulla validità o invalidità delle teorie scientifiche e, nella specie, della controversa PAS”. Compete invece al giudice provare la eventuale alienazione genitoriale prescindendo dalla verifica della validità scientifica o meno della sindrome, affermando che qualora il genitore non affidatario o collocatario, per conseguire la modifica delle modalità di affidamento del figlio minore, denunci l’allontanamento morale e mate¬riale di quest’ultimo, attribuendolo a condotte dell’altro genitore, a suo dire espressive di una Pas (sindrome di alienazione parentale), il giudice di merito (prescindendo dalla validità o invalidità teorica di detta patologia) è tenuto ad accertare, in concreto, la sussistenza di tali condotte, alla stregua dei mezzi di prova propri della materia, quali l’ascolto del minore, nonché le presunzio¬ni, ad esempio desumendo elementi anche dalla eventuale presenza di un legame simbiotico e patologico tra il figlio ed il genitore collocatario, motivando quindi adeguatamente sulla richiesta di modifica, tenendo conto che, a tale fine, e a tutela del diritto del minore alla bigenitorialità ed alla crescita equilibrata e serena, tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali del figlio con l’altro genitore, al di là di egoistiche considerazioni di rivalsa su quest’ultimo Nell’affermare questo principio la Corte ha annullato la decisione di merito che, pur in regime di affidamento condiviso, aveva confermato il divieto di incontri del padre, non collocatario, con la figlia minore, preadolescente, in ragione del rifiuto da parte di quest’ultima, senza procedere agli accertamenti richiesti da tale genitore, che lamentava l’insorgenza di una PAS, determinata dalla madre collocataria).
Si trattava di una minore nata nel 2000 per la quale, dopo l’interruzione della convivenza dei genitori, il Tribunale per i minorenni di Milano con decreto del 27 marzo 2006, aveva disposto l’affidamento condiviso con collocazione presso la madre. Con successivo decreto del 18 novembre 2008, tenuto conto dell’atteggiamento della figlia di rifiuto del padre, il tribunale aveva vietato a quest’ultimo di frequentarla, prescrivendo però alla ragazza un percorso psicoterapeutico finaliz¬zato a fare riprendere i rapporti con il padre e a consentire ad entrambi i genitori di rivolgersi ai servizi psico-sociali per un sostegno allo svolgimento dei compiti genitoriali; con decreto 10 dicem¬bre 2011, rispondendo negativamente alle istanze con le quali il padre aveva dedotto l’esistenza di una “sindrome di alienazione genitoriale” determinata dalla campagna di denigrazione posta in essere dalla madre della minore nei suoi confronti, il Tribunale confermava il precedente decreto, respingendo le istanze del padre di nuovi accertamenti peritali.
La Corte d’appello di Milano, Sezione Minorenni, con decreto del 17 dicembre 2013, confermava l’affido condiviso della figlia ai due genitori nonché la residenza della ragazza presso la madre. Il padre ricorreva per cassazione denunciando la violazione del principio della bigenitorialità. Se¬condo il padre della ragazza la Corte d’appello avrebbe omesso del tutto di considerare che la madre della minore aveva ostacolato in ogni modo il suo rapporto con la ragazza e non era mai intervenuta efficacemente quando manifestava atteggiamenti ostili verso il padre. Inoltre lamen¬tava che era stato omesso l’espletamento di indagini specifiche volte ad individuare l’esistenza di una PAS (ParentalAlienationSyndrome), con ciò rivelando una ingiustificata posizione ideologica e negazionista che, in definitiva, aveva l’effetto di precludere la tutela dei suoi diritti di padre e dei diritti della figlia.
La Corte riteneva questo motivo fondato facendo rilevare che la decisione impugnata aveva con¬fermato il regime di affidamento condiviso con il contestato collocamento della figlia minore pres¬so la madre, sulla base delle seguenti proposizioni: “ S. è una ragazzina a rischio evolutivo, nel senso che il suo rifiuto del padre può precluderle relazioni mature e soddisfacenti e che lo stesso rapporto con la madre è contraddistinto da ambivalenza e aggressività”; il CTU. si era dichiarato contrario alla possibilità di incontri con il padre a breve, poiché si era verificato che la ragazza ave¬va avuto una crisi di panico alcuni giorni prima di uno di questi incontri; l’eziopatogenesi del suo atteggiamento era da rinvenire “nella relazione non particolarmente coinvolgente della coppia”, il che farebbe “implicitamente” escludere la configurabilità della sindrome di alienazione genitoriale (PAS) imputata dal ricorrente alla madre della minore.
Secondo la Cassazione la motivazione riportata è da considerare insufficiente ed anzi apparente, quindi censurabile anche alla luce del nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., n. 5, come interpretato dalle Sezioni Unite (v. sent. n. 8053 e 8054/2014). La Corte d’appello, infatti, ha disposto l’interruzione della frequentazione del padre con la figlia in ragione della indisponibilità o avversione manife¬stata nei suoi confronti dalla ragazza, senza una approfondita indagine sulle reali cause del suo atteggiamento e seguendo l’indicazione finale del c.t.u., sebbene questi avesse evidenziato anche
i rischi che la distanza dalla figura paterna potesse nel tempo arrecare alla ragazza e, soprattutto, le analoghe criticità dei rapporti della ragazza con la madre, caratterizzati da “ambivalenza e ag¬gressività”, e tra gli stessi genitori. La decisione di escludere, in sostanza, il padre dalla vita della figlia appare come il risultato di una acritica adesione alle conclusioni finali del c.t.u., piuttosto che essere determinata da suoi non precisati comportamenti riprovevoli (cui la stessa Corte mostra di non attribuire rilievo, non soffermandosi su di essi e sulle relative fonti di prova, tenuto conto delle specifiche contestazioni mosse al riguardo dal ricorrente), con l’effetto di trascurare le specifiche censure avanzate e trascritte nel ricorso per cassazione (è noto che il giudice può aderire alle con¬clusioni del c.t.u., senza essere tenuto a una specifica motivazione, salvo che non formino oggetto di specifiche censure, v. Cass. n. 1149/2011). In particolare, il CTU nominato in primo grado aveva rilevato che “la madre limita di fatto la relazione tra padre e figlia attraverso un controllo continuo su ogni atto direttamente o tramite persone di sua fiducia. L’atteggiamento (…) trova una ragione nella particolare caratteristica di personalità strutturata secondo schemi rigidi”; lo stesso Tribuna¬le, nel decreto del 28 marzo 2007, aveva dato atto che “la madre sta arrecando gravi e irreparabili danni alla minore, inducendole paure e sospetti nei confronti della figura paterna” e le aveva pre¬scritto “di non ostacolare i rapporti tra la minore e il padre, dovendosi in caso contrario valutare un diverso collocamento d Questa Corte – conclude la sentenza – ha avuto occasione di osservare che, in tema di affidamento dei figli minori, il giudizio prognostico che il giudice, nell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, deve operare circa le capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell’unione, va formulato tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, nonché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore, fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetu¬dine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione.
Pertanto, la conclusione realistica è che “non compete a questa Corte dare giudizi sulla validità o invalidità delle teorie scientifiche e, nella specie, della controversa PAS, ma è certo che i giudici di merito non hanno motivato sulle ragioni del rifiuto del padre da parte della figlia e sono venuti meno all’obbligo di verificare, in concreto, l’esistenza dei denunciati comportamenti volti all’allon¬tanamento fisico e morale del figlio minore dall’altro genitore. Il giudice di merito, a tal fine, può utilizzare i comuni mezzi di prova tipici e specifici della materia (incluso l’ascolto del minore) e an¬che le presunzioni (desumendo eventualmente elementi anche dalla presenza, laddove esistente, di un legame simbiotico e patologico tra il figlio e uno dei genitori). Tali comportamenti, qualora accertati, pregiudicherebbero il diritto del figlio alla bigenitorialità e, soprattutto, alla sua crescita equilibrata e serena.
A questa decisione ha fatto seguito, richiamandosi ad essa espressamente, Cass. civ. Sez. I, 16 maggio 2019, n. 13274 nella quale, in una vicenda in cui una preadolescente aveva manifestato un forte rifiuto verso il padre ed in cui i giudici di merito, avvalendosi delle conclusioni di una CTU che aveva evidenziato una PAS, avevano collocato la minore in una casa famiglia disponendo che dopo sei mesi sarebbe stata affidata al padre, ha messo in rilievo il fatto che il giudice può dare risalto alla diagnosi di sindrome da alienazione parentale formulata dai consulenti tecnici, fondata sul comportamento materno, ritenuto idoneo a generare un conflitto di lealtà nella prole, che può dare fondamento alla diagnosi di alienazione del figlio nei confronti del padre, ma ha anche chiarito che al di là della scelta di una o altra classificazione scientifica, ciò che rileva è l’individuazione di condotte tendenti ad escludere l’altro genitore e sovrapporre gli ambiti dell’affettività propria a quella del minore.
La Corte territoriale – afferma la orte di cassazione in questa sentenza – si è soffermata poi sui rapporti del minore con il padre, definito dallo stesso “bugiardo, violento e viscido” (così espri¬mendo però il vissuto degli adulti che hanno accesso alle sue emozioni), sulla sua situazione per¬sonale di sofferenza, conseguente alle vicende legate al conflitto genitoriale, di vittimismo (nella relazione con il padre e con i nonni paterni), richiamando gli episodi verificatisi anche nel contesto scolastico, di autolesionismo e lo stile generale di evitamento, concludendo per la sussistenza di un conseguente serio rischio di una compromissione importante dello sviluppo emotivo. La Corte territoriale ha poi escluso che vi fossero stati significativi episodi di violenza psichica o fisica del padre sul minore.
Tuttavia – conclude la sentenza – la decisione di escludere, per un semestre, la madre dalla vita del figlio (salvo la programmazione di incontri periodici del minore con i due genitori in ambiente controllato) appare come il risultato di una adesione alle conclusioni finali del C.T.U. (è noto che il giudice può aderire alle conclusioni del c.t.u., senza essere tenuto a una specifica motivazione, salvo che non formino oggetto di specifiche censure, v. Cass. n. 1149/2011).
E’ pur vero quindi che, qualora la consulenza tecnica presenti devianze dalla scienza medica ufficiale come avviene nell’ipotesi in cui sia formulata la diagnosi di sussistenza della PAS, non essendovi certezze nell’ambito scientifico al riguardo il Giudice del merito, ricorrendo alle proprie cognizioni scientifiche (Cass. n. 11440/1997) oppure avvalendosi di idonei esperti, è tenuto a ve¬rificarne il fondamento (Cass. 1652/2012; Cass. 17324/2005), ma questa Corte ha osservato che, in tema di affidamento dei figli minori, il giudizio prognostico che il giudice, nell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, deve operare circa le capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell’unione, va formulato tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, nonché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore, fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale pre¬senza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione (v. Cass. n. 18817/2015, conf. Cass. 22744/2017).
Richiamando quindi i principi di diritto indicati nella decisione n. 6919/2016, la Corte conclude che, “ella specie, i giudici di merito hanno motivato sulle ragioni del rifiuto del padre da parte del figlio ed hanno dato rilevo ad alcuni comportamenti della madre, ritenuti come unicamente volti all’al¬lontanamento fisico e morale del figlio minore dall’altro genitore. In ordine all’affidamento esclusi¬vo (e non condiviso) del figlio al padre, la Corte d’appello ha motivato sull’inidoneità della madre, essenzialmente a causa dei predetti comportamenti, richiamando comunque il giudizio espresso dai consulenti tecnici (anche sull’idoneità dell’altro genitore, affidatario esclusivo), ed ha inoltre disposto l’allontanamento della figura materna per un semestre e, per il periodo successivo, ha incaricato i servizi Sociali di programmare e garantire il rientro del minore presso la casa del padre e la gestione dei turni di responsabilità dei due genitori. La sentenza di appello non sviluppa ade¬guate e convincenti argomentazioni sull’inidoneità della madre all’affidamento, in una situazione di forte criticità dei rapporti tra la R. ed i Servizi sociali; in un tale contesto, la rinnovata richiesta di una consulenza tecnica è stata dalla corte territoriale respinta, stante la sufficienza della relazione svolta dai consulenti tecnici nominati e l’atteggiamento non collaborativo tenuto dalla madre. La decisione impugnata non spiega dunque per quale ragione l’affidamento in via esclusiva al padre, previo collocamento temporaneo dello stesso in una comunità o casa – famiglia, costituirebbe l’u¬nico strumento utile ad evitare al minore un più grave pregiudizio ed ad assicurare al medesimo assistenza e stabilità affettiva, sempre nell’ottica di assicurare l’esercizio del diritto del minore ad una effettiva bigenitorialità”.
VI Il punto di vista della Corte europea dei diritti dell’uomo
Tra i requisiti di idoneità genitoriale, ai fini dell’affidamento o anche del collocamento di un figlio minore presso uno dei genitori, rileva la capacità di questi di riconoscere le esigenze affettive del figlio, che si individuano anche nella capacità di preservargli la continuità delle relazioni parentali attraverso il mantenimento della trama familiare, al di là di egoistiche considerazioni di rivalsa sull’altro genitore.
L’importanza di tale diritto è testimoniata dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell’uo¬mo 9 gennaio 2013, n. 25704 (L. c. Italia) che ha affermato la violazione dell’art. 8 della con¬venzione da parte dello Stato italiano, in un caso in cui le autorità giudiziarie, a fronte degli ostacoli opposti dalla madre affidataria, ma anche dalla stessa figlia minorenne, a che il padre esercitasse effettivamente e con continuità il diritto di visita, non si erano impegnate a mettere in atto tutte le misure necessarie a mantenere il legame familiare tra padre e figlia minore, attraverso un concreto ed effettivo esercizio del diritto di visita nel contesto di una separazione legale tra i genitori. In particolare, quelle autorità si erano limitate reiteratamente e con formule stereotipate a conferma¬re i propri provvedimenti, nonché a prescrivere l’intervento dei servizi sociali, cui erano richieste di volta in volta informazioni e delegata una generica funzione di controllo, così determinandosi il consolidamento di una situazione di fatto pregiudizievole per il padre, mentre avrebbero dovuto rapidamente adottare misure specifiche per il ripristino della collaborazione tra i genitori e dei rap¬porti tra il padre e la figlia, anche avvalendosi della mediazione dei servizi sociali.
Il principio affermato dalla Corte è che In caso di separazione personale conflittuale tra coniugi, l’affidamento del figlio minorenne implica un diritto effettivo e concreto di visita del genitore presso il quale il minore non sia collocato. L’assenza di collaborazione tra i genitori in conflitto e, talora, l’atteggiamento ostile (da dimostrare nel caso concreto) del genitore collocatario nei confronti dell’altro genitore che impedisca di fatto al minore di frequentarlo, comporta una grave violazione del diritto del figlio al rispetto della vita familiare e non dispensa le autorità nazionali dall’obbligo di ricercare ogni mezzo efficace al fine di garantire il diritto del minore di frequentare adeguatamente e tempestivamente entrambi i genitori.
La vicenda
I fatti della causa, così come esposti dalle parti, si possono riassumere come segue. Dalla relazione del ricorrente con una donna il 31 marzo 2001 nasceva una bambina. Il 29 gennaio 2003, a causa dei continui conflitti che laceravano la coppia, la donna lasciava la città di Roma, portando con sé la figlia a vivere presso la sua famiglia, in una cittadina del Molise. Dal momento della sua par¬tenza, la madre – secondo quanto prospettato dal ricorrente – manifestava una netta opposizione a qualsiasi relazione tra il padre e la figlia.Il 26 febbraio 2003 l’uomo chiedeva al tribunale per i minorenni di Roma l’affidamento della figlia.
Con decisione del 9 luglio 2003, il tribunale disponeva l’affidamento esclusivo della minore alla ma¬dre e concedeva al padre un diritto di visita da esercitarsi due pomeriggi a settimana, un week-end su due senza alloggio fino ai tre anni di età della minore, tre giorni a Pasqua, sei giorni a Natale e dieci giorni durante le vacanze estive.Il 20 agosto 2003, a causa delle difficoltà incontrate nell’e¬sercizio del diritto di visita, il ricorrente adiva il giudice tutelare della città in cui madre e figlia si erano trasferite. Egli lamentava di aver potuto incontrare la figlia una sola volta, il 25 luglio 2003,
per qualche minuto ed alla presenza della madre e dello zio della minore, e chiedeva il rispetto del suo diritto di visita.
Il 13 ottobre 2003 il giudice tutelare confermava il decreto del tribunale di Roma e precisava che gli incontri dovevano aver luogo nella sede dei servizi sociali alla presenza di un assistente sociale e della madre della bambina.Il 27 novembre 2003 il ricorrente adiva nuovamente il giudice tutelare per chiedere l’effettivo svolgimento degli incontri protetti. Il 23 dicembre 2003 il giudice tutelare confermava la decisione del 13 ottobre 2003. Il 26 gennaio 2004, sempre a causa delle difficoltà incontrate nell’esercizio del diritto di visita, il ricorrente adiva una terza volta il giudice tutelare, il quale, con decisione del 13 marzo 2004, confermava le decisioni precedenti. Il ricorrente afferma¬va che, tra il 2003 ed il 2004, la madre, che sarebbe stata presente agli incontri, aveva minacciato la figlia di abbandono, qualora la minore avesse detto di preferire restare sola con il padre.
Frattanto, il ricorrente aveva impugnato il decreto del tribunale di Roma del 9 luglio 2003 dinanzi alla corte d’appello di Roma, chiedendo l’affidamento della figlia, in subordine, un ampliamento del diritto di visita. Il perito nominato dalla corte d’appello osservava che la madre aveva opposto una forte resistenza agli incontri tra il ricorrente e la minore e che grazie al perito stesso ed ai suoi collaboratori era stato possibile che alcuni incontri si svolgessero in modo positivo senza la presenza della madre. Egli affermava, per contro, che i servizi sociali non avevano mai lavorato al fine di facilitare gli incontri menzionati ed avevano lasciato che la madre assistesse agli incontri tra padre e figlia. Con decreto del 19 ottobre 2004, la corte d’appello disponeva che gli incontri aves¬sero luogo sotto sorveglianza nella sede dei servizi sociali del capoluogo per tre pomeriggi al mese.
Il 30 marzo 2005 il ricorrente presentava un ricorso al tribunale della città, in cui affermava di aver potuto incontrare la figlia solo in rare occasioni, sosteneva che il decreto della corte d’appello non era stato rispettato e chiedeva l’affidamento della minore. Con decreto del 19 luglio 2005, il tribunale limitava la potestà genitoriale della madre, disponeva l’affidamento della minore ai servi¬zi sociali, confermando la collocazione della stessa presso il domicilio della madre, per consentire ai servizi sociali di vigilare affinché la minore costruisse una relazione equilibrata con il padre. Il tribunale osservava altresì che alla data del 3 giugno 2005 avevano avuto luogo solo sette incontri sui diciannove previsti, che la madre non aveva permesso allo psicologo nominato dal tribunale di vedere la minore, che il suo comportamento era finalizzato alla cancellazione della figura paterna e che i servizi sociali, nella relazione del 6 giugno 2005, avevano preso in considerazione solo le dichiarazioni della madre, ignorando la versione dei fatti fornita dal ricorrente. Dai documenti presentati risulta che, tra agosto 2005 e dicembre 2005, sui sedici incontri organizzati dai servizi sociali, il ricorrente ha incontrato la figlia solo dieci volte. Tra gennaio e febbraio 2006, gli incontri programmati non avevano avuto luogo, in quanto la madre non si era presentata. Con decreto dell’8 marzo 2006, il tribunale ordinava alla donna di non ostacolare l’esercizio del diritto di visita da parte del ricorrente e ordinava che i servizi sociali organizzassero nella loro sede, in presenza di un altro psicologo, gli incontri che non avevano avuto luogo tra il 2005 ed il 2006. In data 11 aprile 2006 i servizi sociali informavano il tribunale che, tra il 10 gennaio ed il 21 marzo, lo psico¬logo aveva potuto incontrare la minore solo cinque volte, sempre in presenza della madre, e che la bambina non voleva sentir parlare di suo padre. Il 27 maggio 2006 il tribunale constatava che il decreto dell’8 marzo 2006 non era stato rispettato e che la madre aveva scientemente operato al fine di troncare qualsiasi relazione tra il padre e la minore. Esso ordinava ai servizi sociali di prov¬vedere ad organizzare gli incontri che il tribunale aveva disposto e che i servizi stessi non avevano effettuato. Nel giugno 2006 il ricorrente incontrava lo psicologo dei servizi sociali, ma la madre non si presentava all’incontro e non vi conduceva la figlia. Il 26 settembre 2006 lo psicologo dei servizi sociali depositava una relazione sulla situazione della minore, in cui riferiva che, tra giugno e settembre, sui diciassette incontri previsti se ne erano tenuti solo undici. Egli osservava che la minore non accettava il padre e che questi si mostrava molto critico e rigido nei suoi rapporti con i servizi sociali. La madre della minore avrebbe confessato di non parlare mai del padre alla figlia, in quanto non voleva traumatizzare la minore, troppo giovane per comprendere la situazione. Lo psicologo aggiungeva che, pur manifestando grande empatia e grande attenzione nei confronti della bambina, la madre non collaborava allo sviluppo della relazione fra padre e figlia. Il 6 no¬vembre 2006 lo psicologo nominato dal tribunale in qualità di perito redigeva una relazione, nella quale suggeriva che la madre della minore seguisse un programma di sostegno psicologico e che, qualora il diritto di visita del ricorrente non venisse rispettato, dovessero essere modificate le mo¬dalità di affidamento della minore. Il 15 dicembre 2006 il tribunale, basandosi su detta relazione, ordinava alla madre della minore di seguire il programma consigliato dallo psicologo. Tra il 2006 ed il 2007, il ricorrente incontrava la minore solo qualche volta e solo per pochi minuti alla volta, a causa dell’ostilità della madre nei confronti di tali incontri. Con decreto del 9 febbraio 2007 il tri¬bunale ordinava alla donna di proseguire il suo programma di sostegno psicologico e di consentire gli incontri tra il ricorrente e la figlia.
Il 30 maggio 2007 il ricorrente depositava un nuovo ricorso presso il tribunale denunciando il mancato rispetto del suo diritto di visita, attribuendolo all’opposizione della madre ed all’inerzia dei servizi sociali. Sottolineava il mutamento di atteggiamento della bambina, la quale, in prece¬denza disponibile ad incontrarlo, sarebbe in seguito divenuta aggressiva nei suoi confronti. Inoltre chiedeva l’affidamento della minore. Il 17 luglio 2007 il tribunale confermava che gli incontri tra il ricorrente e la bambina dovevano tenersi che la madre doveva proseguire il suo programma di sostegno psicologico. Nel mese di agosto 2007, il ricorrente incontrava la figlia quattro volte. Il 10 dicembre 2007 il tribunale rilevava che la donna stava seguendo un programma di sostegno psico¬logico e la invitava a proseguire. Esso disponeva l’affidamento congiunto della minore ed incarica¬va i servizi sociali di organizzare tre incontri al mese uno in Molise ed uno a Roma in presenza di un assistente sociale. Ordinava alla madre della bambina di esortare la figlia minore ad incontrare il ricorrente. I servizi sociali organizzavano uno solo degli incontri previsti a Roma.
Il 1° luglio 2008, il ricorrente impugnava il decreto del 10 dicembre 2007 dinanzi alla corte d’ap¬pello nel quale affermava che la bambina aveva subito un danno irreparabile dovuto all’ostinata resistenza opposta dalla madre e chiedeva che la minore potesse vivere a Roma. La corte d’appello incaricava un perito di riesaminare la situazione della minore. Il perito giungeva alla conclusione che la minore soffrisse di una depressione infantile e sottolineava la necessità che la medesima riallacciasse i legami con il padre. Con decreto del 27 giugno 2009, la corte d’appello del Molise confermava il decreto del tribunale ed ordinava ai servizi sociali di dare attuazione al diritto di visita secondo le modalità stabilite. Durante l’estate 2009 il ricorrente trascorreva un pomeriggio in spiaggia con la bambina, in presenza del perito nominato dalla corte d’appello per convincere la madre. In seguito avevano luogo alcuni incontri in presenza della madre.
In data 20 agosto 2009 i servizi sociali informavano la corte d’appello che a Roma non era stato or¬ganizzato nessun incontro e che il padre aveva trascorso dei week-end in Molise per poter stare vici¬no alla figlia. Essi spiegavano che la minore temeva che il padre potesse allontanarla dalla madre e chiedevano al tribunale di vigilare sul benessere della minore, la quale sarebbe stata traumatizzata da una presunta aggressione del ricorrente, in occasione di uno degli incontri. Con decreto del 5 novembre 2009, il tribunale del capoluogo molisano richiamava ancora una volta l’attenzione sulla necessità che tutte le parti si conformassero al precedente decreto del 27 giugno 2009, suggerendo di prevedere un sostegno psicologico per la minore, al fine di superare la sua resistenza agli incon¬tri con il padre. Il ricorrente contattava i servizi sociali per lamentare l’assenza di assistenti sociali durante gli incontri. In una relazione, depositata il 14 gennaio 2010, i servizi sociali affermavano che, per carenza di personale disponibile il sabato e la domenica, non avevano potuto assicurare lo svolgimento degli incontri. Il 24 febbraio 2010 il procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni del Molise chiedeva la sospensione degli incontri tra il ricorrente e la minore.
Il 13 maggio 2010 il tribunale di Campobasso rigettava la richiesta del procuratore, argomentando che una siffatta decisione avrebbe avuto l’effetto di annullare il lavoro svolto per vari anni e di peggiorare il conflitto fra i genitori. Esso incaricava i servizi sociali di predisporre un programma di sostegno psicologico per la bambina e di assicurare il rispetto del diritto di visita. Tra maggio e no¬vembre 2010, malgrado le richieste rivolte dal ricorrente ai servizi sociali, non veniva organizzato alcun incontro. Il 9 agosto 2010, il ricorrente chiedeva al tribunale di far rispettare il precedente decreto e di intervenire per far sì che egli potesse incontrare la figlia. Con nota del 24 agosto 2010, il tribunale confermava ai servizi sociali che non era stata decisa alcuna sospensione degli incontri e che, di conseguenza, i medesimi dovevano aver luogo secondo le modalità già stabilite dalla corte d’appello nel giugno 2009. Con decreto del 27 ottobre 2010, il tribunale osservava che i rap¬porti tra il ricorrente e la figlia minore erano interrotti de facto, e che ciò nuoceva alla minore, ma constatava che il precedente decreto emesso dalla corte d’appello il 25 giugno 2009 in relazione al diritto di visita non era stato modificato. In data 3 gennaio 2011 i servizi sociali della residenza della minore inviavano al tribunale una relazione aggiornata sulla situazione della minore, riferen¬do in particolare che la madre era disposta a collaborare e che il padre mostrava un atteggiamento polemico, che risultava nefasto per la minore. Il 17 gennaio 2011 i servizi sociali comunicavano al tribunale che la minore proseguiva il programma di sostegno psicologico e che rifiutava di parlare con il padre. Lo psicologo informava altresì il tribunale che non era stato possibile organizzare un incontro con il padre, nonostante le convocazioni scritte indirizzate al medesimo. Il 21 gennaio 2011 i servizi sociali invitavano i due genitori della minore a fissare il calendario degli incontri. Il ricorrente, che aveva subito un’operazione, non si presentava. Il 12 aprile 2011 i servizi sociali informavano il tribunale che nel mese di marzo 2011 il ricorrente non si era presentato agli incontri fissati. Con relazione depositata il 3 ottobre 2011, i servizi sociali comunicavano al tribunale che la minore accettava di vedere il padre e che, durante l’estate, gli incontri previsti avevano effettiva¬mente avuto luogo. Con decreto del 17 novembre 2011 il tribunale rilevava che nell’ultimo periodo la madre non si era opposta agli incontri e che il percorso psicologico seguito dalla minore era po¬sitivo. Constatando che i genitori non avevano presentato nessun’altra richiesta, ordinava ai servizi sociali di vigilare affinché la minore proseguisse il programma di sostegno psicologico ed archiviava il procedimento. Il 28 maggio 2007 la madre della minore veniva condannata ad un mese di reclu¬sione con la sospensione condizionale per inosservanza delle decisioni del tribunale concernenti il diritto di visita. Il 12 ottobre 2010 la suddetta veniva condannata per calunnia e diffamazione ad un anno e sei mesi di reclusione con la sospensione condizionale. Il 17 gennaio 2011 veniva altresì condannata ad una multa per inosservanza delle decisioni emesse dal tribunale per i minorenni.
Il ricorrente lamentava una violazione del suo diritto al rispetto della vita familiare in quanto, nonostante le molteplici decisioni emesse dal tribunale per i minorenni sulle modalità di esercizio del diritto di visita, non avrebbe potuto esercitare pienamente tale diritto dopo l’allontanamento della figlia e della madre della minore avvenuto nel 2003. Egli contestava ai servizi sociali di aver usufruito di un’eccessiva autonomia nell’esecuzione delle decisioni del tribunale per i minorenni ed a quest’ultimo di non aver esercitato, come avrebbe dovuto, un controllo costante sul lavoro dei servizi sociali, affinché la condotta dei medesimi non inficiasse le decisioni del tribunale. De¬nunciava, inoltre, la totale inerzia dimostrata, talvolta per lunghi periodi, dai servizi sociali, i quali avrebbero demandato alla madre della minore il compito che spettava loro, ossia la gestione degli incontri. Infine, il ricorrente sottolineava che il tempo trascorso aveva avuto conseguenze molto gravi per la sua relazione con la figlia ed Invocava l’articolo 8 della Convenzione, secondo cui ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita familiare.
La valutazione della Corte europea
La valutazione della Corte è stata la seguente. Come la Corte ha più volte rammentato, se l’articolo 8 ha essenzialmente per oggetto la tutela dell’individuo dalle ingerenze arbitrarie dei poteri pubbli¬ci, esso non si limita ad ordinare allo Stato di astenersi da tali ingerenze: a tale obbligo negativo possono aggiungersi obblighi positivi attinenti ad un effettivo rispetto della vita privata o familiare. Essi possono implicare l’adozione di misure finalizzate al rispetto della vita familiare, incluse le relazioni reciproche fra individui, e la predisposizione di strumenti giuridici adeguati e sufficienti ad assicurare i legittimi diritti degli interessati, nonché il rispetto delle decisioni giudiziarie ovvero di misure specifiche appropriate. Tali strumenti giuridici devono permettere allo Stato di adottare misure atte a riunire genitore e figlio, anche in presenza di conflitti fra i genitori. Essa rammenta altresì che gli obblighi positivi non implicano solo che si vigili affinché il minore possa raggiungere il genitore o mantenere un contatto con lui, bensì comprendono anche tutte le misure propedeutiche che consentono di pervenire a tale risultato. Per essere adeguate, le misure volte a riunire genitore e figlio devono essere attuate rapidamente, in quanto il decorso del tempo può avere conseguenze irrimediabili sulle relazioni tra il minore ed il genitore non convivente.
La Corte precisava che il fatto che gli sforzi delle autorità siano stati vani non implica automati¬camente che lo Stato abbia disatteso gli obblighi positivi derivanti dall’articolo 8 della Convenzio¬ne. In effetti, l’obbligo in capo alle autorità nazionali di adottare misure idonee a riavvicinare il genitore ed il figlio non conviventi non è assoluto e la comprensione e la cooperazione di tutte le persone coinvolte costituiscono sempre un fattore importante. Seppure le autorità nazionali devo¬no impegnarsi a facilitare tale collaborazione, l’obbligo in capo alle medesime di ricorrere alla co¬ercizione in materia non può che essere limitato: esse devono tener conto degli interessi, nonché dei diritti e delle libertà di dette persone ed in particolare dell’interesse superiore del minore e dei diritti conferiti al medesimo dall’articolo 8 della Convenzione. Come costantemente sancito dalla giurisprudenza della Corte, è necessaria grande prudenza prima di ricorrere alla coercizione in una materia così delicata e l’articolo 8 della Convenzione non autorizza i genitori a far adottare misure pregiudizievoli per la salute e lo sviluppo del minore.
Il punto decisivo consiste dunque nell’appurare se le autorità nazionali abbiano adottato, allo sco¬po di facilitare il diritto di visita, ogni misura necessaria che si potesse ragionevolmente esigere da esse.
La Corte, esaminando la sequenza dei fatti, rilevava che invece di adottare misure atte a consen¬tire l’esercizio del diritto di visita del ricorrente, il tribunale si era limitato a prendere atto della situazione della minore e ad ordinare più volte ai servizi sociali la prosecuzione del programma di sostegno psicologico a beneficio dapprima della madre ed in seguito anche alla minore.
E benché non sia compito della Corte europea sostituirsi alla valutazione operata dalle competenti autorità nazionali sulle misure da adottare, in quanto tali autorità possono, in linea di principio, effettuare più efficacemente tale valutazione, tuttavia, “essa non può ignorare la circostanza che nel caso di specie il tribunale ha più volte osservato che il mancato esercizio del diritto di visita del ricorrente fosse imputabile alla madre”. Inoltre, essa osserva che il tribunale aveva atteso il 2006 per ordinare alla madre della minore di seguire un programma di sostegno psicologico e il 2009 per disporre che anche la minore seguisse detto programma.
La Corte riconosce che le autorità si trovavano nel caso di specie di fronte ad una situazione molto difficile, dovuta specificamente alle tensioni fra i genitori della minore. Essa ritiene tuttavia che una mancanza di collaborazione fra i genitori separati non possa dispensare le autorità competenti dall’adozione di ogni mezzo atto a mantenere il legame familiare. Nel caso di specie le autorità nazionali non hanno invece fatto tutto ciò che ci si poteva ragionevolmente attendere da esse, dal momento che il tribunale ha delegato la gestione degli incontri ai servizi sociali. Esse sono quindi venute meno al loro dovere di adottare misure pratiche al fine di indurre gli interessati ad una migliore collaborazione, tenendo comunque conto del superiore interesse della minore.
La Corte osservava, inoltre, che lo svolgimento del procedimento dinanzi al tribunale evidenziava piuttosto una serie di misure automatiche e stereotipate, quali le successive richieste di infor¬mazioni e la delega della funzione di controllo ai servizi sociali, ai quali veniva ordinato di far rispettare il diritto di visita. Le autorità hanno così lasciato che si consolidasse una situazione di fatto generata dall’inosservanza delle decisioni giudiziarie, mentre dal semplice decorso del tempo derivavano delle conseguenze sulla relazione del padre con la minore.
In queste circostanze, la Corte riteneva che, di fronte a tale situazione, le autorità avrebbero dovuto adottare misure più dirette e specifiche finalizzate a ristabilire il contatto tra il ricorrente e la figlia. In particolare, la mediazione dei servizi sociali avrebbe dovuto essere utilizzata per in¬coraggiare le parti a collaborare ed i servizi sociali avrebbero dovuto organizzare, secondo quanto disposto dai decreti del tribunale, gli incontri tra il ricorrente e la figlia, inclusi quelli che avrebbero dovuto tenersi a Roma. Le autorità giudiziarie nazionali non hanno invece adottato alcuna misura adeguata al fine di creare in futuro le condizioni necessarie all’effettivo esercizio del diritto di visita del ricorrente.
Tenuto conto di ciò che precede e nonostante il margine di apprezzamento dello Stato convenuto in materia, la Corte concludeva che le autorità nazionali avevano omesso di profondere un impegno adeguato e sufficiente a far rispettare il diritto di visita del ricorrente violando in tal modo il suo diritto al rispetto della vita familiare garantito dall’articolo 8 della Convenzione.
VII Alienazione genitoriale e diritto penale
a) Condotta alienante e sottrazione consensuale di minore (articoli 573 e 574 c.p.)
In linea di massima il comportamento del genitore che mette in atto consapevolmente una con¬dotta che ostacola sistematicamente il rapporto tra il figlio e l’altro genitore, può astrattamente integrare il reato di cui all’art. 574 c.p. (sottrazione consensuale di minorenne).
Nell’ambito dei delitti contro l’assistenza familiare il codice penale prevede alcune fattispecie (di¬stribuite negli articoli 573, 574 e 574-bis) caratterizzate da comportamenti di “sottrazione” di un minorenne ai genitori esercenti la responsabilità genitoriale.
Secondo l’impostazione del codice penale costituisce reato “sottrarre” un minore di età al genitore che esercita la responsabilità genitoriale, cioè – in linea di prima approssimazione e salvo a preci¬sare meglio l’elemento materiale del reato – allontanarlo dal genitore ovvero condurlo e trattenerlo lontano da lui in modo da impedire od ostacolare l’esercizio delle funzioni genitoriali.
Si tratta quindi di un delitto che vede innanzitutto leso l’esercizio della genitorialità e in questo senso è certamente coerente la collocazione dei reati di “sottrazione” nell’ambito di quelli contro la famiglia (titolo XI del libro secondo del codice penale). La lesione delle funzioni genitoriali appare sistematicamente richiamata nella giurisprudenza (Cass. pen. Sez. VI, 15 ottobre 2009, n. 42370; Cass. pen. Sez. VI, 4 marzo 2002, n. 11415).
Va, però, ricordato che i comportamenti di “sottrazione” hanno anche, e soprattutto, la loro vittima nello stesso minore sottratto all’esercizio delle funzioni di cura, di vigilanza di orientamento e di custodia per lui essenziali esercitate da ciascuno dei genitori. Il principio è stato molto opportuna¬mente ribadito da Cass. pen. Sez. VI, 6 febbraio 2014, n. 17799 che, con riferimento al reato di sottrazione di un minore infraquattordicenne ha osservato che “la sottrazione di un minore degli anni quattordici al genitore esercente la responsabilità genitoriale o la sua ritenzione contro la volontà di questi, come previste dall’art. 574, comma 1, c.p. proteggono lo stesso bene giuridico incentrato sulla protezione degli interessi del minore, interferendo sui suoi diritti e distogliendolo dalle direttive a lui impartite dal genitore”.
La natura plurioffensiva era stata già affermata molto chiaramente anche Cass. pen. Sez. V, 8 luglio 2008, n. 37321 e da Cass. pen. Sez. VI, 8 gennaio 2003, n. 20950) sulla base della stessa considerazione e cioè che con tali reati si lede non soltanto il diritto di chi esercita le respon¬sabilità genitoriali, ma anche quello del figlio a crescere nel rapporto con entrambi i genitori. Anche la giurisprudenza di merito ha espresso le stesse valutazioni: per esempio Trib. Trento, 1 aprile 2011 ha affermato che le fattispecie di “sottrazione” si presentano come lesive sia dell’interesse del figlio a crescere con il sostegno e la guida di entrambi i genitori, sia del genitore stesso che vede, così, profondamente menomata la possibilità di esercitare pienamente la potestà genitoriale instaurando e coltivando un rapporto con la propria prole che sia connotato da cura, assistenza, affettività e supporto educativo.
È evidente che un comportamento sistematico che cagiona l’alienazione genitoriale può integrare il reato in questione. Eppure non vi sono precedenti specifici su questo aspetto che richiamano espressamente l’alienazione genitoriale.
A differenza di quanto per lo più avveniva in passato (allorché i comportamenti di “sottrazione” più frequenti erano per lo più posti in essere da estranei alla famiglia), il tema della sottrazione concerne oggi soprattutto l’ambito dei rapporti tra genitori e l’ambito delle relazioni del figlio mi¬nore con ciascuno dei genitori. Un contenzioso statisticamente significativo in materia di reati di “sottrazione” è costituito proprio dall’allontanamento (materiale ma anche psicologico) di un figlio “sottratto” da un genitore all’altro.
b) Inosservanza dei provvedimenti del giudice civile in materia di affidamento (art. 388 c.p.)
L’articolo 388 del codice penale (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice) – delitto contro l’autorità delle decisioni giudiziarie – costituisce una tra le norme più ricorrenti nel contenzioso penale in diritto di famiglia. Il nucleo centrale della norma, per quanto almeno concer¬ne i comportamenti penalmente rilevanti nel diritto di famiglia (dal momento che la norma ha una portata molto più ampia riguardando molteplici altri comportamenti elusivi), è nel secondo comma che punisce con la reclusione fino a tre anni o con la multa da euro 103 ad euro 1.032 “chiunque elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice… che concerne l’affidamento dei minori o di altre persone incapaci…”.
L’elusione dei provvedimenti del giudice in materia di affidamento di minori (art. 388, secondo comma, c.p.) assicura pacificamente tutela a qualsiasi statuizione in materia di affidamento, anche contenuta nell’ordinanza presidenziale di separazione o in un decreto camerale di modifica o di regolamentazione dell’affidamento di figli nati fuori dal matrimonio.
Il reato è perseguibile a querela della persona offesa da identificarsi non nel minore (che certa¬mente è anche da considerare destinatario della tutela penale, come si desume anche dall’art. 709-terc.p.c. che prevede anche a suo favore, in caso di violazioni del regime di affidamento, la possibilità di un risarcimento dei danni) ma nel soggetto al quale il provvedimento attribuisce il diritto di pretendere l’adempimento dell’obbligazione. Nel caso di elusione di provvedimenti con¬cernenti l’affidamento questo soggetto è in genere uno dei genitori.
Tutte le questioni che si pongono in tema di mancata esecuzione dolosa dei diversi provvedimenti del giudice richiamati dalla norma penale possono essere risolte se si chiarisce esattamente la ratio di questa norma. Bisogna cioè verificare se l’art. 388 del codice penale è teso a sanzionare penalmente la semplice inottemperanza ai provvedimenti del giudice indicati (che il legislatore ha selezionato come più bisognosi di tutela) ovvero se l’obiettivo della norma penale è diverso.
La scelta della soluzione interpretativa è stata fatta da Cass. pen. Sez. Unite, 27 settembre 2007, n. 36692 dove – in una vicenda relativa all’inottemperanza ad un provvedimento posses¬sorio – si è affermato molto chiaramente che l’interesse tutelato dall’art. 388 c.p., non è l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali (e quindi l’inottemperanza non costituisce di per sé reato), bensì l’esigenza costituzionale di effettività della giurisdizione Entrambe le fattispecie previste dai primi due commi dell’art. 388 c.p. hanno in realtà per oggetto giuridico l’interesse all’effettività della tutela giurisdizionale. Con la conseguenza che costituiscono reato solo quei comportamenti che frustrano l’attuazione del provvedimento. E perciò, quando – come avviene nel diritto di fa¬miglia – la natura personale e infungibile delle prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva del provvedimento giudiziale escludono che l’esecuzione possa prescindere dal contributo dell’ob¬bligato, il rifiuto di adempiere non si esaurisce in una mera inottemperanza all’ordine del giudice, ma impedisce o comunque ostacola l’esecuzione, incidendo così sull’interesse all’effettività della giurisdizione tutelato dalla norma incriminatrice. Quindi il rifiuto di ottemperare ai provvedimenti giudiziali previsti dall’art. 388 c.p., comma 2 non costituisce comportamento elusivo penalmente rilevante, a meno che la natura personale delle prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva dello stesso provvedimento esigano per l’esecuzione il contributo dell’obbligato.
È questa interpretazione perciò che deve essere tenuta presente per la soluzione dei problemi che la norma pone, a cominciare da quello sul significato dell’espressione “eludere il provvedimento del giudice”.
È diventata assolutamente uniforme in giurisprudenza negli ultimi anni – a partire dalla sopra richiamata decisiva e articolata decisione delle Sezioni Unite – l’interpretazione che riferisce il termine “elusione” a un significato che fa leva non tanto sulla condotta subdola, fraudolenta o meno, quanto sul concetto di collaborazione dell’obbligato. Sussiste l’inottemperanza penalmente sanzionata tutte le volte in cui, a prescindere da comportamenti omissivi o commissivi, l’adempi¬mento dell’obbligazione presuppone la collaborazione dell’obbligato. L’inottemperanza non costitu¬isce reato, invece, allorché l’attuazione del provvedimento non richiede un intervento agevolatore del soggetto obbligato.
Ebbene, nell’ambito dell’attuazione delle decisioni relative all’affidamento di minori, è difficile se non impossibile ipotizzare comportamenti che non presuppongano la collaborazione dell’obbliga¬to. Pertanto l’inadempimento ai provvedimenti in materia di affidamento di minori finisce è, in sostanza, sempre penalmente sanzionato. Perciò quando l’obbligato deve prestare una qualche collaborazione affinché il provvedimento sia attuato correttamente, l’inadempimento, costituisce reato. Questo è il contenuto precettivo vivente dell’art. 388 del codice penale.
Anche per i provvedimenti che riguardano l’affidamento di un minore il principio in base al quale sussiste l’inadempimento penalmente sanzionato tutte le volte in cui l’adempimento dell’obbli¬gazione presuppone la collaborazione dell’obbligato si è da tempo consolidato in giurisprudenza (Cass. pen. Sez. VI, 10 giugno 2004, n. 37118; Cass. pen. Sez. VI, 11 maggio 2010, n. 33719; Cass. pen. Sez. III, 7 aprile 2010, n. 24294; Cass. pen. Sez. VI, 11 giugno 2009, n. 32846; Cass. pen. Sez. VI, 5 marzo 2009, n. 27995). Il principio generale che emerge da queste decisioni è che l’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che concer¬ne l’affidamento di minori può connettersi ad un qualunque comportamento da cui derivi la fru¬strazione delle legittime pretese altrui, compresi gli atteggiamenti di mero carattere omissivo, in quanto l’ottemperanza al provvedimento richiede necessariamente la collaborazione dell’obbligato.
Molto chiaro in proposito Trib. Napoli Portici, 10 giugno 2013 in un caso di affidamento con¬diviso secondo cui l’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che riguardi l’affidamento di minori può concretarsi in qualunque comportamento da cui derivi la “frustrazione” delle legittime pretese altrui, ivi compresi gli atteggiamenti di mero carattere omissivo e quando per l’esercizio delle facoltà attribuite al genitore non affidatario in via prevalente sia necessaria la collaborazione di quello prevalente. Analogamente Trib. Bari Sez. I, 10 maggio 2013 secondo cui “il concetto di elusione presuppone una forma di scaltrezza, sotterfugio o raggiro che non può che manifestarsi in forma commissiva, tanto che, laddove la legge ha ritenuto sufficiente, ai fini della sanzione penale, una mera condotta omissiva, lo ha espressamente sancito. La norma in oggetto mira a tutelare non tanto l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali, bensì l’esigenza di ispirazione costituzionale, dell’effettività della giurisdizione. Il mero rifiuto o l’omissione di ottem¬perare ai provvedimenti di cui all’art. 388, comma 2°, c.p., non costituisce condotta elusiva penal¬mente rilevante, a meno che la natura personale delle prestazioni imposte o la natura interdittiva del provvedimento non implichino il contributo dell’obbligato all’esecuzione”.
In senso sostanzialmente analogo sulla sussistenza del reato in caso di violazione di obbligazioni di collaborazione di sono espressi Trib. Bari Sez. I, 23 ottobre 2012; App. Taranto, 24 ottobre 2011; Trib. Arezzo, 12 settembre 2011; Trib. Rieti, 15 giugno 2011; Trib. Napoli Sez. IV, 15 ottobre 2008.
Si deve, quindi, attribuire rilevanza non alla differenza tra comportamenti commissivi e comporta¬menti omissivi, quanto all’esistenza o meno di un onere di collaborazione da parte di chi è obbli¬gato all’adempimento del provvedimento. Tutte le volte in cui questa collaborazione sia richiesta oggettivamente dal provvedimento, l’inadempimento sarà penalmente sanzionabile a prescindere dalla natura commissiva od omissiva della condotta.
È possibile selezionare nell’ambito del diritto di famiglia comportamenti per i quali è necessaria la collaborazione dell’obbligato da quelli per i quali tale collaborazione non è richiesta? E’ praticabile, cioè, nell’ambito dei provvedimenti di affidamento, una distinzione o tutti i provvedimenti di affida¬mento richiedono necessariamente la collaborazione dell’obbligato? In verità tutti i comportamenti in materia di affidamento presuppongano la collaborazione dell’obbligato dal momento che i prov¬vedimenti in questione sono oggettivamente infungibili.La conclusione è, dunque, che in materia di affidamento di minori la infungibilità della prestazione e quindi la necessaria collaborazione dell’obbligato all’adempimento rendono sanzionabile sempre ai sensi dell’art. 388 codice penale la mancata ottemperanza al provvedimento del giudice.
È questa l’interpretazione severa ormai adottata dalla giurisprudenza in materia di inottemperanza alle disposizioni in materia di diritto di visita dei figli (Cass. pen. Sez. VI, 26 giugno 2014, n. 31712chiarisce in proposito che “è sufficiente la realizzazione di un›omissione contrastante con l›obbligo stabilito nel provvedimento giudiziale, rientrando tale comportamento omissivo antido¬veroso nel concetto di “elusione” impiegato dal legislatore per la descrizione della ipotesi delit¬tuosa”. Nella giurisprudenza di merito Trib. Ivrea, 23 maggio 2014; Trib. Firenze Sez. II, 10 febbraio 2014.
Trib. Monza, 26 novembre 2012 ha confermato la condanna di un genitore che, impedendo al coniuge separato di ricevere e tenere con sé la figlia minore, eludeva l’ordinanza del Tribunale civile con la quale si attribuiva all’altro genitore il diritto di vedere la figlia, attuando comporta¬menti pretestuosi, volti a non consentire l’espletamento degli incontri o comunque finalizzati a renderli oltremodo difficili. App. Milano Sez. II, 9 giugno 2011 ha ritenuto applicabile la san¬zione penale nei confronti di chi con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso ed in tempi diversi, omettendo di far trovare in casa i figli per le preannunciate ferie estive con il padre, ostacolava il diritto di visita di quest’ultimo, contravvenendo ad un ordine del giudice. Il comporta¬mento del genitore separato che ostacoli o non si attivi affinché il minore maturi un atteggiamento psicologico di favore nei confronti del genitore non affidatario, assume rilevanza penale. Secondo Trib. Roma, 30 maggio 2005 la previsione penale dell’articolo 388, comma 2, del c.p. è posta a tutela dell’interesse del minore a vedere salvaguardata la relazione con entrambi i genitori; pertanto il reato di cui all’articolo 388, comma 2, del c.p. è integrato qualora emerga un rifiuto da parte dell’altro genitore di consegnare il bambino secondo i tempi e le modalità stabilite, che deve assumere carattere continuativo e sistematico, in modo da porsi in contrasto con l’interesse del minore e integrare il concetto di elusione previsto dalla fattispecie. L’inadempimento continuato e ingiustificato al dovere di favorire gli incontri del figlio con l’altro genitore è stato ritenuto fonte di responsabilità civile non trascurabile (Trib. Roma, 13 giugno 2000).
Per quanto concerne la giurisprudenza di legittimità, Cass. pen. Sez. VI, 5 marzo 2009, n. 27995 ha confermato la condanna per un genitore che aveva impedito all’altro genitore di tra¬scorrere con il figlio il periodo di vacanza prestabilito. Nella stessa direzione Cass. pen. Sez. VI, 6 ottobre 2005, n. 41003, nel confermare la condanna per la madre che si era allontanata dal luogo di residenza nei giorni concordati per gli incontri dei figli minori con il padre, ha affermato il principio che qualora in sede di separazione fra i coniugi il giudice civile abbia disposto l’affi¬damento dei figli minori alla madre con la possibilità per il padre di incontrarli periodicamente, l’allontanamento della madre dal luogo di residenza nei giorni concordati per gli incontri integra il reato di cui all’ art. 388 cod. pen. senza che a tale scopo abbia rilevanza che tale allontanamento fosse stato preventivamente annunciato.
Secondo Cass. pen. Sez. VI, 10 giugno 2004, n. 37118 l’’elusione dell’esecuzione di un prov¬vedimento del giudice civile che concerna l’affidamento di minori può connettersi ad un qualunque comportamento da cui derivi la frustrazione delle legittime pretese altrui, compresi gli atteggia¬menti di mero carattere omissivo. Ne consegue la rilevanza penale della condotta del genitore affidatario il quale, esternando al figlio un atteggiamento di rifiuto a proposito degli incontri con il genitore separato, non si attivi affinché il minore maturi un atteggiamento psicologico favorevole allo sviluppo di un equilibrato rapporto con l’altro genitore. Analogamente Cass. pen., Sez. fe¬riale, 12 settembre 2003 ha stabilito che il rifiuto del minore di vedere il padre non esonera la madre dal dovere di adottare i comportamenti strettamente indispensabili a consentire l’esercizio effettivo del diritto di visita al padre, non fornendo sul piano materiale e su quello del rapporto con la figlia minore, quell’apporto minimo in termini di coordinamento e cooperazione che è sem¬pre necessario per garantire l’esecuzione secondo buona fede dei provvedimenti del giudice civile concernenti i minori.
c) Il che modo il consenso del minore può avere rilevanza per escludere i reati?
Poiché il reato di sottrazione (che altrimenti sarebbe un sequestro di persona) si consuma sostan-zialmente con il consenso del minore (anche se esigenze di protezione hanno indotto il legislatore a prevedere espressamente il consenso solo per il figlio ultra-quattordicenne), e poiché anche in sede di inosservanza dei provvedimenti del giudice civile in materia di affidamento non può farsi ameno di considerare il comportamento e la volontà del minore, si pone il problema di compren¬dere quale libertà può essere oggi riconosciuta al minore nella relazione con i propri genitori anche separati. In che termini il comportamento di “sottrazione” del figlio effettuato da un genitore in danno dell’altro o quello di “violazione” delle regole dell’affidamento può essere influenzato dal consenso o dal dissenso del minore. Sussistono, insomma, i reati in questione se è il figlio che rifiuta il rapporto con l’altro genitore?
Nella giurisprudenza penale sulla “sottrazione” del minore ultraquattordicenne consenziente (art. 573 c.p.) e sulla “sottrazione” del minore infra-quattordicenne (art. 574 c.p.) il problema non emerge in modo significativo. Pur tuttavia non è pensabile che il consenso o il dissenso del mi¬nore non abbiano influenza sulla sussistenza del reato o sulla sua punibilità. Avviene spesso, per esempio, che un genitore si difenda dall’accusa di aver sottratto il figlio all’altro assumendo che il figlio stesso avrebbe espresso il desiderio o addirittura avrebbe chiesto esplicitamente di non frequentare l’altro genitore. In che modo l’opinione del figlio minore deve essere tenuta in consi¬derazione? Può il genitore imputato di sottrazione o di inosservanza invocare lo stato di necessità o l’assenza di dolo?
Di un certo aiuto potrebbe essere invece la giurisprudenza che si è formata sull’art. 388 del codice penale in ordine alla valutazione dell’elusione dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria in materia di affidamento di minori. Qui spesso il problema ricorrente è proprio quello in cui uno dei genitori assume di non essere responsabile del reato in quanto è il figlio che rifiuta di incontrare o di avere contatti con l’altro genitore.
Anche in questo caso – per il quale evidentemente non può prescindersi dall’età del minore – la giurisprudenza ha richiamato il tema di fondo della collaborazione dell’obbligato riconoscendo in alcuni casi la mancanza di dolo (App. Campobasso, 16 aprile 2013) ed in altri più numerosi, invece, che il dolo sussiste sotto il profilo che è dovere di un genitore attivarsi concretamente “af¬finché il figlio minore maturi un atteggiamento psicologico di favore nei confronti del genitore non affidatario” (App. Milano, Sez. II, 9 giugno 2011).
Quest’ultimo punto di vista è stato spesso richiamato anche dalla giurisprudenza di legittimità. Per esempio Cass. pen. Sez. VI, 7 aprile 2011, n. 26810 ha confermato una decisione di merito ritenendo sempre necessaria “una attiva e doverosa collaborazione da parte del genitore affida¬tario alla riuscita delle visite e degli incontri con l’altro genitore stabiliti con il provvedimento del giudice”. Ugualmente Cass. pen. Sez. VI, 10 giugno 2004, n. 37118 ha precisato che sussiste il reato di cui all’art. 388 c.p. “se risulta che il genitore affidatario non si attivi affinché il minore maturi un atteggiamento psicologico favorevole allo sviluppo di un equilibrato rapporto con l’altro genitore”. Cass. pen. Sez. feriale, 12 settembre 2003 ha ritenuto che il rifiuto del minore di incontrare il padre non esonera la madre dal dovere di adottare i comportamenti indispensabili a consentire gli incontri.
Nell’ipotesi che qui si affronta della rilevanza da attribuire alla volontà del minore nella valutazione della sussistenza o meno a carico di uno dei genitori del reato di “sottrazione” in danno dell’altro o di “inosservanza dei provvedimenti del giudice” il figlio minore non potrebbe che essere ascoltato come teste nell’ambito cioè delle “prove” cui si riferisce il terzo libro del codice di procedura penale e specificamente della testimonianza (art. 194 e ss. c.p.p.) – ammissibile qualunque sia l’età del testimone (art. 196 c.p.p.) – anche ove gli si riconoscesse la qualità di persona offesa. Si compren¬de come questa qualificazione del minore come testimone sia di particolare problematicità per il coinvolgimento che in questa veste il minore finirebbe per avere nel processo a carico di uno dei genitori. Invero manca nel processo penale un sistema di acquisizione del punto di vista del minore che le convenzioni internazionali e lo stesso art. 315-bis del codice civile prevedono come obbligo generale ma anche come diritto del minore “in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”. La testimonianza formale del figlio minore finisce per supplire, quindi, alla mancanza di una prassi diversa dell’ascolto del figlio nel processo penale.
Per quanto concerne il consenso del minore nei casi di inosservanza dei provvedimenti del giu¬dice in materia di affidamento, è molto ricorrente il caso in cui uno dei genitori assume di non essere responsabile del reato in quanto è il figlio che rifiuta di incontrare o di avere contatti con l’altro genitore.
Anche in questo caso – per il quale evidentemente non può prescindersi dall’età del minore – la giurisprudenza ha richiamato il tema di fondo della collaborazione dell’obbligato riconoscendo in alcuni casi la mancanza di dolo (App. Campobasso, 16 aprile 2013) ed in altri più numerosi, invece, che il dolo sussiste sotto il profilo che è dovere di un genitore attivarsi concretamente “af¬finché il figlio minore maturi un atteggiamento psicologico di favore nei confronti del genitore non affidatario” (App. Milano, Sez. II, 9 giugno 2011).
Quest’ultimo punto di vista è stato spesso richiamato anche dalla giurisprudenza di legittimità. Per esempio Cass. pen. Sez. VI, 7 aprile 2011, n. 26810 ha confermato una decisione di merito ritenendo sempre necessaria “una attiva e doverosa collaborazione da parte del genitore affida¬tario alla riuscita delle visite e degli incontri con l’altro genitore stabiliti con il provvedimento del giudice”; ugualmente Cass. pen. Sez. VI, 10 giugno 2004, n. 37118 ha precisato che sussiste il reato di cui all’art. 388 c.p. “se risulta che il genitore affidatario non si attivi affinché il minore maturi un atteggiamento psicologico favorevole allo sviluppo di un equilibrato rapporto con l’altro genitore”; Cass. pen. Sez. feriale, 12 settembre 2003 ha ritenuto che il rifiuto del minore di incontrare il padre non esonera la madre dal dovere di adottare i comportamenti indispensabili a consentire gli incontri.
Se non vi sono specifici contegni di impedimento all’esercizio dei diritti dell’altro genitore non sus¬siste il reato (Cass. pen. Sez. feriale, 14 settembre 2010, n. 34024; Cass. pen. Sez. VI, 4 aprile 2003, n. 25899).
d) I maltrattamenti psicologici quasi assenti in giurisprudenza (art. 572 c.p.)
La legge 1 ottobre 2012, n. 172 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione di Lanzarote del 25 ottobre 2007 per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale) ha modificato il primo comma dell’art. 572 che veniva così riscritto: “Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente, maltratta una persona della famiglia o comunque convivente, o una persona sot¬toposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l’esercizio di una professione o di un’arte, è punito con la reclusione da due a sei anni” e inseriva un secondo comma del tenore seguente: “La pena è aumentata se il fatto è commesso in danno di minore degli anni quattordici”. La novità stava nella più ampia tutela offerta ai minori degli anni quattordici, nell’inasprimento della sanzione e – cosa certamente non di poco conto – nell’introduzione delle persone comunque “conviventi” tra i soggetti passivi del reato. Ed infatti anche la rubrica originaria della disposizione (”Maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli”) veniva modificata in “Maltrattamenti contro familiari e conviventi”.
Il decreto legge 14 agosto 2013, n. 93 (contenente norme per il contrasto della violenza di genere) convertito dalla legge 15 ottobre 2013, n. 119, inseriva all’art. 61 del codice penale (“circostanze aggravanti”) un numero 11-quinquies il cui testo prevede come aggravante comune “l’avere, nei delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale, contro la libertà personale nonché nel delitto di cui all’articolo 572, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza” e abrogava conseguentemente il secondo com¬ma dell’art. 572 (dove si aggravava la pena nel caso di persona offesa minore di anni quattordici) reso inutile dall’aggravamento generale previsto in caso di reati contro minori di diciotto anni.
In seguito a queste modifiche, il testo oggi vigente dell’art. 572 del codice penale (“Maltrattamenti contro familiari e conviventi”) prevede: “Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente [cioè fuori dei casi di “abuso dei mezzi di correzione o di disciplina” di cui all’art. 571 c.p.], maltrat¬ta una persona della famiglia o comunque convivente, o una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l’esercizio di una professione o di un’arte, è punito con la reclusione da due a sei anni.
Se dal fatto deriva una lesione personale grave si applica la reclusione da quattro a nove anni; se ne deriva una lesione gravissima, la reclusione da sette a quindici anni; se ne deriva la morte, la reclusione da dodici a ventiquattro anni”
Alla condanna per il delitto di maltrattamenti commessa dai genitori consegue, ai sensi dell’art. 34 cod. pen., la sospensione e la decadenza della responsabilità genitoriale.
Lo spettro dei comportamenti sanzionati dal reato di maltrattamenti è praticamente illimitato (per¬cosse, lesioni, ingiurie, minacce, privazioni e umiliazioni imposte alla vittima, ma anche in atti di di¬sprezzo e di offesa alla sua dignità, fatti lesivi dell’integrità anche solo morale del soggetto passivo.
Secondo la definizione fornita dal Consiglio d’Europa nel 1978, il maltrattamento “si concretizza negli atti e nelle carenze che turbano gravemente i bambini e le bambine, attentano alla loro in¬tegrità corporea, al loro sviluppo fisico, affettivo, intellettivo e morale, le cui manifestazioni sono la trascuratezza e/o le lesioni di ordine fisico e/o psichico e/o sessuale da parte di un familiare o di un terzo”.
Nel 1999 la Consulta sulla prevenzione dell’abuso sui bambini dell’Organizzazione Mondiale della Sanità ha indicato la seguente definizione: “l’abuso o il maltrattamento sull’infanzia è rappresen¬tato da tutte le forme di cattivo trattamento fisico e/o affettivo, abuso sessuale, incuria o tratta¬mento negligente nonché sfruttamento sessuale o di altro genere che provocano un danno reale o potenziale alla salute, alla sopravvivenza, allo sviluppo o alla dignità del bambino, nell’ambito di una relazione di responsabilità, fiducia o potere”.
Come sottolineato nel rapporto dell’Organizzazione Mondiale della Sanità, “per maltrattamento psicologico si intende una relazione emotiva caratterizzata da ripetute e continue pressioni psico¬logiche, ricatti affettivi, indifferenza, rifiuto, denigrazione e svalutazioni che danneggiano o inibi¬scono lo sviluppo di competenze cognitivo-emotive fondamentali quali l’intelligenza, l’attenzione, la percezione, la memoria.”
Nell’ordinamento giuridico italiano né la trascuratezza né l’abuso psicologico sono previsti espres¬samente quali fattispecie specifiche di reato. I reati nei quali questi comportamenti possono rien¬trare sono oggi sparsi all’interno del codice penale in modo disordinato come per esempio, ove ve ne siano i presupposti, quello di abbandono (art. 591 c.p.), di ingiuria (art.594 c.p.), di violenza privata (art. 610 c.p.), di minaccia (art. 612 c.p.), di lesioni (nei quali ultimi rientrano i compor¬tamenti che provocano “una malattia nel corpo o nella mente” secondo la definizione che ne dà l’art. 582 c.p.).
Qui va osservato che l’abuso psicologico contro bambini e adolescenti consiste in atti omessi o commessi che vengono ritenuti psicologicamente dannosi. Tali comportamenti vengono messi in atto individualmente da persone che, per particolari caratteristiche come l’età o la condizione sociale, sono in posizione di potere rispetto al bambino. Si tratta di comportamenti che possono danneggiare anche in modo irreversibile lo sviluppo affettivo, cognitivo, relazionale e fisico del minore. L’abuso o maltrattamento psicologico include gli atti di rifiuto, terrorismo psicologico, minaccia, sfruttamento, isolamento e allontanamento del bambino dal contesto sociale e nei casi di conflittualità fra coniugi anche il mettere il figlio contro l’altro genitore. L’abuso psicologico, se perpetuato nel tempo e qualora assuma connotazioni particolarmente gravi può produrre diverse conseguenze nella crescita del bambino: scarsa autostima e assertività, incapacità di avere fiducia negli altri, instabilità o disadattamento emozionale, disturbi del sonno e inibizione del gioco.
La giurisprudenza non ha finora operò saputo cogliere se non alcuni pochi aspetti legati specifica¬mente all’abuso psicologico sui minori soprattutto affrontando il tema dell’abuso dei mezzi di cor¬rezione ma non ha quasi mai collocato l’abuso psicologico all’interno del reato di maltrattamenti.
Solo Cass. pen. Sez. VI, 23 settembre 2011, n. 36503 ha ritenuto che il delitto di maltratta¬menti può essere integrato anche da atteggiamenti nei confronti del minore che si concretizzano nel non fargli frequentare con regolarità la scuola, nell’impedirne la socializzazione, nell’impartire regole di vita tali da incidere sul suo sviluppo psichico e nel prospettargli la figura paterna come negativa e violenta. Cass. pen. Sez. VI, 13 luglio 2007, n. 38962 precisa che il reato di maltrat¬tamenti in famiglia, essendo a forma libera, può sicuramente essere integrato anche da condotte consapevolmente perturbatrici dell’equilibrio e dell’evoluzione psichica di un soggetto minore.

Giurisprudenza
Cass. civ. Sez. I, 16 maggio 2019, n. 13274 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il giudice può dare risalto alla diagnosi di sindrome da alienazione parentale formulata dai consulenti tecnici, fondata sul comportamento materno, ritenuto idoneo a generare un conflitto di lealtà nella prole, che può dare fondamento alla diagnosi di alienazione del figlio nei confronti del padre rilevando, peraltro, che al di là della scelta di una o altra classificazione scientifica, ciò che rileva è l’individuazione di condotte tendenti ad escludere l’altro genitore e sovrapporre gli ambiti dell’affettività propria a quella del minore.
A prescindere dalle obiezioni sollevate dalle parti, qualora la consulenza tecnica presenti devianze dalla scienza medica ufficiale come avviene nell’ipotesi in cui sia formulata la diagnosi di sussistenza della PAS, non essendovi certezze nell’ambito scientifico al riguardo il Giudice del merito, ricorrendo alle proprie cognizioni scientifiche (Cass. n. 11440/1997) oppure avvalendosi di idonei esperti, è comunque tenuto a verificarne il fondamento (Cass. 1652/2012; Cass. 17324/2005). Tuttavia questa Corte ha osservato che, in tema di affidamento dei figli minori, il giudizio prognostico che il giudice, nell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, deve operare circa le capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgrega¬zione dell’unione, va formulato tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, nonché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore, fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione (v. Cass. n. 18817/2015, conf. Cass. 22744/2017).
In particolare nella pronuncia n. 6919/2016, questa Corte ha affermato poi il seguente principio di diritto, con riguardo ad un’ipotesi di alienazione parentale: in tema di affidamento di figli minori, qualora un genitore denunci comportamenti dell’altro genitore, affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sé, indicati come significativi di una PAS (sindrome di alienazione parentale), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità in fatto dei suddetti comporta¬menti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le presunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia, tenuto conto che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l’altro genitore, a tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e serena. Al giudice di merito, a tal fine, può utilizzare i comuni mezzi di prova tipici e specifici della materia (incluso l’ascolto del minore) e anche le presunzioni (desumendo eventualmente elementi anche dalla presenza, laddove esistente, di un legame simbiotico e patologico tra il figlio e uno dei genitori).
L’audizione del minore è un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che lo riguardano e in partico¬lare in quelle relative all’affidamento ai genitori, salvo che tale adempimento possa essere in contrasto con gli interessi del minore stesso, con la conseguenza che il mancato ascolto non sorretto da una espressa motivazione sulla contrarietà all’interesse del minore, sulla sua superfluità o sulla assenza di discernimento del soggetto in¬teressato è fonte di nullità della sentenza, in quanto si traduce in una violazione dei principi del giusto processo e del contraddittorio.
Tribunale Milano, 11 marzo 2017
Il termine alienazione genitoriale – se non altro per la prevalente e più accreditata dottrina scientifica e per la migliore giurisprudenza – non integra una nozione di patologia clinicamente accertabile, bensì un insieme di comportamenti posti in essere dal genitore collocatario per emarginare e neutralizzare l’altra figura genitoriale; condotte che non abbisognano dell’elemento psicologico del dolo essendo sufficiente la colpa o la radice anche patologia delle condotte medesime.
Cass. civ. Sez. I, 8 aprile 2016, n. 6919 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di affidamento di figli minori, qualora il genitore denunci comportamenti dell’altro genitore, affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sé, indicati come significativi di una PAS (sindro¬me di alienazione parentale), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice del merito è tenuto ad accertare la veridicità in fatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le presunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia.
Cass. civ. Sez. VI, 23 settembre 2015, n. 18817 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di affidamento dei figli minori, il giudizio prognostico che il giudice, nell’esclusivo interesse morale e ma¬teriale della prole, deve operare circa le capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell’unione, va formulato tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, non¬ché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore, fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde re¬lazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione.
Trib. Cosenza, sez. II, 29 luglio 2015 n. 778 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Va disposto il collocamento di due minori per sei mesi in una struttura protetta avendo la madre dei minori “manipolato i figli allontanandoli fisicamente e psicologicamente dal padre verso cui ostentano entrambi plateali manifestazioni di rifiuto e negazione” evidenziata da una CTU in cui si descrive l’esistenza di un ‘condizionamento programmato’ della madre nei confronti dei figli teso a “logorare” la figura paterna, compresi anche i familiari [del padre] ed il posto in cui vive”. Il Tribunale mediante l’ascolto diretto dei minori ha constatato la sussistenza di un vero e proprio disturbo relazionale, avente le caratteristiche dell’alienazione parentale.
Cass. civ. Sez. I, 12 maggio 2015, n. 9632 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Alla regola dell’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori può derogarsi se la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore, con la duplice conseguenza che la pronuncia di affidamento esclusivo deve essere sorretta da una motivazione non solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero sulla manifesta carenza dell’altro genitore.
Trib. Milano Sez. IX 13 ottobre 2014 (Quotidiano Giuridico, 2014 nota di MANCUSO)
È inammissibile un accertamento tecnico d’ufficio su un minore avente ad oggetto la verifica della P.A.S. in quan¬to non inserita tra le patologie nel Manuale Diagnostico Statistico dei Disturbi Mentali c.d. DSM-V. La pronuncia si dimostra alquanto restrittiva non tenendo in debita considerazione il riconoscimento che la letteratura scientifica internazionale e la giurisprudenza hanno dato alla questione.
Cass. pen. Sez. VI, 26 giugno 2014, n. 31712 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 388 c.p., nell’ipotesi di rifiuto ad ottemperare alle disposizioni in materia di visita dei figli, è sufficiente la realizzazione di un’omissione contrastante con l’obbligo stabilito nel provvedimento giudiziale, rientrando tale comportamento omissivo antidoveroso nel concetto di “elusione” im¬piegato dal legislatore per la descrizione della ipotesi delittuosa.
Trib. Ivrea, 23 maggio 2014 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Sussiste il reato ex art. 388 c.p. allorché il soggetto agente, con coscienza e volontà, non ottemperi, in assenza di giustificati motivi, agli obblighi imposti con il provvedimento dell’Autorità giudiziale in ordine alla regolamen¬tazione delle visite dell’altro genitore alla propria figlia.
Trib. Firenze Sez. II, 10 febbraio 2014 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che concerne l’affidamento di minori ed inte¬grante il reato di cui all’art. 388, comma 2, c.p. può ravvisarsi in un qualunque comportamento da cui derivi la frustrazione delle legittime pretese altrui, compresi gli atteggiamenti di mero carattere omissivo.
Cass. pen. Sez. VI, 6 febbraio 2014, n. 17799 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il delitto di sottrazione di persone incapaci, previsto dall’art. 574 cod. pen., ha natura di reato permanente ed è caratterizzato: a) da un’azione iniziale costituita dalla sottrazione del minore; b) dalla protrazione della situazione antigiuridica mediante la ritenzione, attuata attraverso una condotta sempre attiva, perché intesa a mantenere il controllo sul minore e spesso ad utilizzare tale situazione per i fini più diversi; c) dalla possibilità, per il reo, di porre fine alla situazione antigiuridica fino a quando la cessazione di tale situazione non intervenga per sopravvenuta impossibilità o per la pronunzia della sentenza di primo grado.
Trib. Minorenni Trieste, 23 agosto 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Va condannato al risarcimento dei danni a favore dell’ex partner la madre affidataria esclusiva che ostacola i contatti tra il padre detenuto e il figlio minore.
Trib. Napoli Portici, 10 giugno 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il dolo, richiesto per la configurabilitàdel delitto di mancata esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento di un figlio minore (art. 388, comma secondo, cod. pen.), non è integrato nel solo caso in cui ricorra un plausibile e giustificato motivo che abbia determinato l’azione del genitore affidatario a tutela esclusiva dell’interesse del minore.
L’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che riguardi l’affidamento di minori può concre¬tarsi in qualunque comportamento da cui derivi la “frustrazione” delle legittime pretese altrui, ivi compresi gli atteggiamenti di mero carattere omissivo e quando l’esercizio delle facoltà attribuite al genitore non affidatario in via prevalente sia necessaria la collaborazione di quello prevalente.
Trib. Novara, 31 maggio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non sono più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla idoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore.
Corte d’Appello Brescia, 17 maggio 2013 (Corriere del Merito, 2013, 11, 1051 nota di SPANGARO)
La mancanza di fondamento scientifico della PAS non esclude che essa possa essere utilizzata, ai fini del pro¬cesso, per individuare un problema relazionale in situazione di separazione dei genitori, pur non assumendo i connotati di una malattia vera e propria. Infatti, l’atteggiamento del bambino che rifiuta l’altro genitore, per un patto di lealtà con il genitore ritenuto più debole, può condurlo ad una forma di invischiamento capace di produr¬re nella sua crescita non solo una situazione di sofferenza, ma anche una serie di problemi psicologici alienanti. Il punto del processo è allora stabilire se i disturbi a carico del minore siano o non riconducibile alla responsabilità del genitore convivente, in quanto generati dal suo comportamento nei confronti dell’altro genitore.
Trib. Bari Sez. I, 10 maggio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In merito all’imputazione per il reato p. e p. dall’art. 388 c.p. per avere la prevenuta, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, quale affidataria del minore, eluso l’esecuzione del provvedimento della Corte di Appello, il concetto di “elusione” presuppone una forma di scaltrezza, sotterfugio o raggiro che non può che manifestarsi in forma commissiva, tanto che, laddove la legge ha ritenuto sufficiente, ai fini della sanzione pe¬nale, una mera condotta omissiva, lo ha espressamente sancito. La norma in oggetto mira a tutelate non tanto l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali, bensì l’esigenza di ispirazione costituzionale, dell’effettività della giurisdizione. Il mero rifiuto o l’omissione di ottemperare ai provvedimenti di cui all’art. 388, comma 2°, c.p., non costituisce condotta elusiva penalmente rilevante, a meno che la natura personale delle prestazioni imposte o la natura interdittiva del provvedimento non implichino il contributo dell’obbligato all’esecuzione.
App. Campobasso, 16 aprile 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La previsione incriminatrice contemplata dall’art. 388, comma secondo, c.p. non può ritenersi integrata, in punto di elemento soggettivo, costituito dal dolo generico, nell’ipotesi in cui il genitore affidatario del minore, nell’impedire al genitore non affidatario, ricusato dal minore, il diritto di visita con lo stesso, sia stato mosso dalla necessità di tutelare l’interesse morale e materiale del minore medesimo, soggetto di diritti e non mero oggetto di finalità esecutive perseguite da altri.
Cass. civ. Sez. I, 20 marzo 2013, n. 7041 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nei giudizi in cui sia stata esperita c.t.u. medico-psichiatrica (nella specie, allo scopo di verificare le condizioni psico-fisiche del minore e conclusasi con un accertamento diagnostico di sindrome da alienazione parentale), il giudice di merito, nell’aderire alle conclusioni dell’accertamento peritale, non può, ove all’elaborato siano state mosse specifiche e precise censure, limitarsi al mero richiamo alle conclusioni del consulente, ma è tenuto – sulla base delle proprie cognizioni scientifiche, ovvero avvalendosi di idonei esperti e ricorrendo anche alla compara¬zione statistica per casi clinici – a verificare il fondamento, sul piano scientifico, di una consulenza che presenti devianze dalla scienza medica ufficiale e che risulti, sullo stesso piano della validità scientifica, oggetto di plurime critiche e perplessità da parte del mondo accademico internazionale, dovendosi escludere la possibilità, in ambito giudiziario, di adottare soluzioni prive del necessario conforto scientifico e potenzialmente produttive di danni ancor più gravi di quelli che intendono scongiurare.
Il giudice del merito, ricorrendo alle proprie cognizioni scientifiche (Cass., 14759 del 2007; Cass., 18 novembre 1997, n. 11440), ovvero avvalendosi di idonei esperti, deve verificare il fondamento, sul piano scientifico, di una consulenza che presenti devianze dalla scienza medica ufficiale (Cass. 3 febbraio 2012, n. 1652; Cass., 25 agosto 2005, n. 17324). Ciò, ad esempio, nel caso in cui il CTU sostenga la presenza di una cd. PAS (sindrome di alienazione genitoriale), ripudiata dalla letteratura scientifica internazionale di maggioranza.
Cass. civ. Sez. I, 8 marzo 2013, n. 5847 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel decidere sull’affidamento il giudice, utilizzando le relazioni dei servizi specialistici della Asl in cui si effettua la diagnosi di una alienazione parentale dei figli evidenziando il danno irreparabile da essi subito per la privazione del rapporto con la madre, fa legittimamente uso del potere, attribuito al giudice dall’art. 155 sexies c.c., comma 1, di assumere mezzi di prova anche d’ufficio ai fini della decisione sul loro affidamento esclusivo alla madre. Il giudice può fondare la decisione anche su elementi concernenti il giudizio negativo circa le attitudini genitoriali del padre (desunto anche dalla reiterata condotta ostruzionistica posta in essere al fine di ostacolare in ogni modo gli incontri dei figli con la madre), dandone conto in una motivazione.
Cass. civ. Sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601 (Foro It., 2013, 4, 1, 1193)
È inammissibile, per difetto di specificità, il ricorso per cassazione – per violazione di legge – avverso la sentenza di separazione giudiziale dei coniugi che aveva confermato l’affidamento esclusivo di un minore alla madre, la quale intratteneva una relazione con la convivente, in mancanza di concreti riferimenti alle ripercussioni negative per il minore stesso, sul piano educativo e della crescita, in ragione del suo inserimento in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale.
Corte europea dei diritti dell’uomo, 9 gennaio 2013, n. 25704 (Pluris, WoltersKluwer Italia)
Costituisce violazione dell’art. 8 della convenzione europea dei diritti dell’uomo da parte dello Stato italiano, il fatto che le autorità giudiziarie, a fronte degli ostacoli opposti dalla madre affidataria, ma anche dalla stessa figlia minorenne, a che il padre esercitasse effettivamente e con continuità il diritto di visita, non si sono impe¬gnate a mettere in atto tutte le misure necessarie a mantenere il legame familiare tra padre e figlia minore, at¬traverso un concreto ed effettivo esercizio del diritto di visita nel contesto di una separazione legale tra i genitori.
Trib. Monza, 26 novembre 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Integra il reato p. e p. dall’art. 388 c.p. la condotta della prevenuta che, impedendo al coniuge separato di rice¬vere e tenere con se la figlia minore, eludeva l’ordinanza del Tribunale civile con la quale si attribuiva al padre il diritto di vedere la figlia, attuando comportamenti pretestuosi, volti a non consentire l’espletamento degli incon¬tri o comunque finalizzati a renderli oltremodo difficili. Nei confronti dell’imputata, tuttavia, si impone la pronun¬cia di una sentenza di assoluzione, per insussistenza dei fatti, laddove risulti dimostrato che, avendo il Tribunale lasciato gli ex coniugi sostanzialmente privi di specifiche indicazioni circa il numero dei giorni settimanali in cui la bimba poteva restare presso il padre e circa l’orario di inizio della visita di tre ore, ed avendo quest’ultimo preteso di vedere la bambina ogni volta che lo voleva, anche in orario non pomeridiano e per più di due ore, provocando uno scombussolamento nei ritmi di vita della piccola, che veniva prelevata da scuola ad ogni ora e senza regola, appare evidente come le rimostranze dell’imputata non possono configurare il reato contestato, sostanziandosi sempre in reazioni a pretese non fondate del padre.
Trib. Bari Sez. I, 23 ottobre 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È imputabile per il reato p. e p. dall’art. 388 c.p. il prevenuto che eluda l’esecuzione del provvedimento del Tri¬bunale civile concernente l’affidamento della figlia, omettendo di incontrarla nei giorni stabiliti. La finalità della norma de qua non è quella di tutelare l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali, bensì l’esigenza di ispirazione costituzionale dell’effettività della giurisdizione. E così il mero rifiuto di ottemperare ai provvedimenti del giudice non costituisce condotta elusiva penalmente rilevante a meno che la natura personale delle prestazioni imposte o la natura interdittiva del provvedimento non implichino il contributo dell’obbligato all’esecuzione.
Trib. Roma, Sez. I, 11 ottobre 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non più soltanto in positivo sull’idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore.
Trib. Messina Sez. I, 8 ottobre 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il disposto normativo di cui all’art. 709-ter c.p.c., nella parte in cui prevede la condanna al risarcimento dei danni in favore del figlio minore e/o dell’altro genitore nei casi di gravi inadempienze, di violazioni dei doveri genitoriali ovvero di comportamenti ostacolanti le modalità dell’affidamento, introduce nell’ordinamento un’ipotesi a sé stante di c.d. danno punitivo. A sostengo di tale argomentazione milita la circostanza che nella individuazione della misura del risarcimento occorre in primo luogo guardare alla gravità della condotta del genitore inadem¬piente, anche in considerazione del fatto che i rimedi di cui all’art. 709-ter c.p.c. hanno essenzialmente finalità punitiva, e non occorre una prova specifica sulla esistenza ed entità del danno, che può considerarsi naturale conseguenza del deprecabile comportamento di uno dei genitori. Così interpretata, la previsione dell’art. 709-ter c.p.c. risulta assolvere ad una funzione sanzionatoria deterrente della condotta del genitore per evitare che nel futuro lo stesso continui a rendersi inadempiente rispetto ai propri obblighi nei confronti della prole e rispetto al contenuto dei provvedimenti.
Trib. Roma,Sez. I, 2 agosto 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Affinché possa derogarsi alla regola dell’affidamento condiviso, occorre che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore, con la conseguenza che l’esclusione della modalità dell’affidamento esclusivo dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della potestà genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all’interesse del figlio dell’adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento.
Trib. Milano, Sez. IX, 11 giugno 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di separazione personale dei coniugi, alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore, con la duplice conseguenza che l’e¬ventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore, e che l’affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla mera conflit¬tualità esistente tra i coniugi, poiché avrebbe altrimenti una applicazione solo residuale, finendo di fatto con il coincidere con il vecchio affidamento congiunto.
Cass. civ. Sez. I, 14 maggio 2012, n. 7452 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nessuna norma impone di affidare a medici piuttosto che a psicologi le consulenze tecniche riguardanti disturbi psicologici; la verifica della concreta qualificazione dell’esperto a rendere la consulenza è compito esclusivo del giudice di merito che, peraltro, nella sua decisione, ben può motivare per relationem richiamando il contenuto della consulenza tecnica di ufficio.
App. Taranto, 24 ottobre 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’interesse tutelato dall’art. 388, comma secondo, c.p. non è l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali, bensì la esigenza costituzionale di effettività della giurisdizione, con la conseguenza che il mero rifiuto di ottemperare al provvedimento giudiziale non costituisce, di norma, comportamento elusivo rilevante per la configurabilità del reato di cui innanzi, a meno che la natura personale delle prestazioni imposte, ovvero la natura interdittiva dello stesso provvedimento, esigano per l’esecuzione il contributo dell’obbligato. In tali ipotesi, infatti, l’inadempimen¬to dell’obbligato contraddice di per sé la decisione giudiziale e ne pregiudica la eseguibilità ed, in particolare, ove si tratti di un provvedimento prescrittivo di prestazioni personali o comunque di un comportamento agevo¬latore dell’obbligato, il rifiuto di adempiere non si esaurisce in una mera inottemperanza all’ordine del Giudice, ma tende a impedirne o comunque a ostacolarne l’esecuzione, incidendo così sull’interesse all’effettività della giurisdizione tutelato dalla norma incriminatrice.
Trib. Novara,21 ottobre 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La normativa di cui alla legge 54/2006 prevede l’affidamento dei figli minori ad entrambi genitori quale regola “generale”, derogabile solo laddove tale affidamento sia contrario agli interessi dei minori e ciò in considerazione del primario interesse dei figli a continuare ad avere stabili rapporti sia con il padre che con la madre, i quali devono entrambi farsi carico degli oneri inerenti alla prole. Il legislatore, tuttavia, non ha tipizzato le circostanze ostative all’affidamento condiviso, rimettendo così la loro individuazione al giudice del merito, che adotterà la relativa decisione con provvedimento motivato, tenendo conto delle peculiarità del caso concreto. Conseguente¬mente, secondo l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza di legittimità, alla regola del affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronunzia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazio¬ne non solo più in positivo sulla idoneità dei genitori affidatario, ma anche in negativo sull’inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore.
Cass. pen. Sez. VI, 23 settembre 2011, n. 36503 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’oggetto della tutela penale nel reato di maltrattamenti in famiglia di cui all’art. 572 c.p. non è rappresentato soltanto dall’interesse dello Stato alla salvaguardia della famiglia da comportamenti vessatori e violenti, ma anche dalla tutela dell’incolumità fisica e psichica delle persone indicate nella norma.
Trib. Roma, 13 settembre 2011 (Famiglia e Diritto, 2012, 8-9, 817 nota di LONGO)
La madre, separata dal coniuge e collocataria del figlio, la quale, per diversi mesi, impedisce senza giustificato motivo al padre di frequentare il figlio stesso, è tenuta al risarcimento del danno non patrimoniale ex artt. 2043 e 2059 c.c.a favore del padre per ingiusta lesione del diritto ad avere rapporti con la prole protetto dagli artt. 2 e 30 Cost..
Trib. Arezzo, 12 settembre 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il mero rifiuto di ottemperare ai provvedimenti giudiziali previsti dall’articolo 388, co. 2, c.p., non costituisce comportamento elusivo penalmente rilevante, quando il provvedimento violato abbia ad oggetto obblighi la cui esecuzione coattiva non richieda necessariamente un intervento agevolatore del soggetto obbligato. Affinché si configuri il reato in considerazione, infatti, è necessario che l’obbligo imposto sia coattivamente ineseguibile, ri¬chiedendo la sua attuazione la necessaria collaborazione dell’obbligato, ciò in quanto l’interesse tutelato dall’art. 388 c.p. non è l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali, bensì l’esigenza costituzionale di effettività della giurisdizione.
Trib. Novara, 21 luglio 2011 (Famiglia e Diritto, 2012, 6, 612 nota di DE SALVO)
In ordine alla natura del provvedimento di condanna al risarcimento del danno nei confronti del minore del genitore inadempiente agli obblighi inerenti il diritto di visita, deve condividersi l’indirizzo interpretativo che ricostruisce tale istituto in termini di danno punitivo, riconducibile alla categoria delle c.d. astreintes, con la conseguenza che la valutazione del giudice prescinde dall’accertamento dell’effettiva sussistenza degli elementi richiesti dall’art. 2043 c.c.e deve essere improntata a criteri equitativi.
Trib. Rieti, 15 giugno 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’elusione dolosa dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che riguardi l’affidamento di minori può concretarsi in qualsiasi comportamento da cui derivi la “frustrazione” delle legittime pretese altrui, compreso il mero atteggiamento omissivo. Tuttavia, nell’ipotesi in cui la frustrazione del diritto dell’altro genitore non derivi dalla violazione di un provvedimento del giudice civile, bensì dalla violazione dell’art. 143, comma 2, c.c., non è configurabile il delitto di cui all’art. 388, comma 2, c.p..
App. Milano Sez. II, 9 giugno 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È imputabile per il reato p. e p. dall’art. 388 c.p. la prevenuta che, con più azioni esecutive del medesimo dise¬gno criminoso ed in tempi diversi, omettendo di far trovare in casa i figli per le preannunciate ferie estive con il padre, ostacolava il diritto di visita di quest’ultimo, contravvenendo ad un ordine del giudice. Il comportamento del genitore separato che ostacoli o non si attivi affinché il minore maturi un atteggiamento psicologico di favore nei confronti del genitore non affidatario, assume rilevanza penale. L’unico motivo idoneo a giustificare l’omessa esecuzione del provvedimento del giudice, risiede nell’esigenza di dover tutelare l’interesse del minore in una particolare situazione di emergenza che per i tempi ed i modi in cui si è manifestata, non sia stato possibile fron¬teggiare tempestivamente attraverso la sollecitazione della modifica del provvedimento giudiziale.
Cass. pen. Sez. VI, 7 aprile 2011, n. 26810 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai fini dell’esclusione del dolo, quale elemento soggettivo del reato di cui all’art. 388, comma 2, c.p. occorre dimostrare che il genitore affidatario, nell’impedire al genitore non affidatario il diritto di visita ricusato dal figlio minore, è stato concretamente mosso dalla necessità di tutelare l’interesse morale e materiale del minore stes¬so. (Nel caso concreto si è, dunque, annullata la sentenza gravata avendo la stessa escluso la sussistenza del predetto elemento, sebbene lo stesso era, invero, ravvisabile, anche se in forma attenuata, dal momento che non vi era stata alcuna attiva e doverosa collaborazione da parte del genitore affidatario alla riuscita delle visite e degli incontri con l’altro genitore stabiliti con provvedimento del giudice civile).
Trib. Trento, 1 aprile 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il disposto normativo di cui all’art. 614-bis c.p.c. introdotto dalla legge n. 69 del 2009, in tema di attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, consente al Giudice di fissare, con il provvedimento di condanna, su istanza di parte e salva la ipotesi in cui a misura appaia manifestamente iniqua, una misura di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nella esecuzione del prov¬vedimento medesimo. La norma, in particolare, individua la propria ratio nell’esistenza di una serie di obbliga¬zioni di facere caratterizzate dalla presenza di un nucleo di incoercibilità della prestazione, cioè da una quota di prestazione non attuabile mediante i mezzi di esecuzione forzata previsti nell’ordinamento, richiedendosi una non surrogabile attività di collaborazione o cooperazione ad opera del soggetto obbligato o di un soggetto terzo.
Trib. Pistoia 13 gennaio 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore.
Cass. civ. Sez. VI, 2 dicembre 2010, n. 24526 (Nuova Giur. Civ., 2011, 5, 1, 412, nota di BUGETTI)
Alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore, e che l’affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei geni¬tori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore.
Cass. pen. Sez. feriale, 14 settembre 2010, n. 34024(Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Non integra il reato di elusione del provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento dei figli la condotta del coniuge separato che – quale affidatario dei figli minori, e obbligato a far sì che l’altro coniuge possa incon¬trare e tenere con sé i figli nei giorni e nelle settimane predeterminate nel provvedimento giudiziale – trasferisca in altra città la residenza propria e dei figli, ma astenendosi da specifici contegni di impedimento all’esercizio del diritto di questi di far visita e incontrare i figli.
Cass. civ. Sez. I, 19 maggio 2010, n. 12308 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La decisione sull’affidamento dei figli è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice del merito e la regola dell’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista dall’art. 155 c.c., è derogabile quando la sua applicazione risulti pregiudizievole nell’interesse del minore (Cass. 26587/2009, Cass.16593/2008).
Dunque, laddove la prole versi in una situazione di gravissimo disagio psicologico, per effetto dell’aspra conflit¬tualità esistente fra i coniugi, il giudice può disporne l’affidamento ai servizi sociali, al fine di assicurare al minore condizioni di vita consone alla sua età ed alle sue risorse psichiche.
Cass. pen. Sez. VI, 11 maggio 2010, n. 33719 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che riguardi l’affidamento di minori può concre¬tarsi in un qualunque comportamento da cui derivi la “frustrazione” delle legittime pretese altrui, ivi compresi gli atteggiamenti di mero carattere omissivo. (Fattispecie in cui il genitore affidatario, cambiando continuamente il luogo di dimora senza darne preavviso al marito separato, gli aveva di fatto impedito l’esercizio del diritto di visita e di frequentazione dei figli).
Cass. pen. Sez. III, 7 aprile 2010, n. 24294 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento di minori si sostanzia in qualunque comportamento che ponga nel nulla o aggiri le finalità cautelari, il cui contenuto ed i relativi obbli¬ghi devono essere valutati non in termini letterali ma alla luce dell’interesse del minore che vi è sotteso e che ne costituisce la ragion d’essere. (Nella specie si trattava di un’ordinanza del Tribunale dei Minorenni che imponeva al genitore il divieto di non vedere il figlio minore).
Cass. pen. Sez. VI, 15 ottobre 2009, n. 42370 (Foro It., 2010, 3, 1, 130)
Risponde del delitto di sottrazione di persona incapace il genitore che, senza consenso dell’altro, porti via con sé il figlio minore, allontanandolo dal domicilio stabilito, ovvero lo trattenga presso di sé, quando tale condotta – posta in essere con la coscienza e la volontà di sottrarre il minore contro la volontà dell’altro genitore – deter¬mini un impedimento all’esercizio delle diverse manifestazioni della potestà dell’altro genitore, quali le attività di assistenza e di cura, la vicinanza affettiva, la funzione educativa.
App. Napoli, 19 marzo 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di separazione coniugale, il principio generale previsto in merito all’affidamento dei figli è quello dell’affido condiviso, cui può derogarsi solo nell’ipotesi in cui esso si dimostri pregiudizievole per l’interesse dei figli minori. La mera conflittualità tra i due coniugi non può, dunque, costituire una motivazione valida perché sia disposto l’affido esclusivo ad uno dei coniugi. In tal senso, nel caso concreto, si è ritenuta erronea la decisione del Giudice di prime cure che, invece, aveva optato per l’affidamento esclusivo, in ragione dell’esclusiva conflit¬tualità tra i coniugi e della loro lontananza.
Cass. pen. Sez. VI, 11 giugno 2009, n. 32846 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che concerna l’affidamento di minori può sostan¬ziarsi in un qualunque comportamento da cui derivi la frustrazione delle legittime pretese altrui, ivi compresi gli atteggiamenti di mero carattere omissivo.
Trib. Verona, 11 febbraio 2009 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il totale disinteresse manifestato dal padre nei confronti della figlia è presupposto per l’applicazione delle san¬zioni previste dall’art. 709-ter, 2° co., c.p.c., ed in particolare di quelle di cui ai numeri 2 e 3 (che introducono nel nostro ordinamento la categoria dei c.d. “danni punitivi”, con finalità, cioè, non compensative, ma deterrenti e sanzionatorie).
Trib. Salerno Sez. I, 22 dicembre 2009 (Famiglia e Diritto, 2010, 10, 924 nota di VULLO)
Il provvedimento di condanna di uno dei genitori a risarcire i danni all’altro – provvedimento compreso tra quelli che il giudice può pronunciare ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c. – ha natura risarcitoria in senso proprio.
Cass. civ. Sez. I, 17 dicembre 2009, n. 26587 (Giur. It., 2010, 8-9, 1797)
Affinché possa derogarsi alla regola dell’affidamento condiviso occorre che risulti, nei confronti di uno dei genito¬ri, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore – come nel caso in cui il genitore non affidatario si sia reso totalmente inadempiente all’obbligo di corrispondere l’assegno di mantenimento in favore dei figli minori ed abbia esercitato in modo discontinuo il suo diritto di visita (in quanto tali comportamenti sono sintomatici della sua inidoneità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l’affido condiviso comporta) – con la conseguenza che l’esclusione della modalità dell’affidamento esclusivo dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore e sulla non rispondenza all’interesse del figlio dell’adozione del modello legale prioritario di affidamento.
Trib. Pavia Sez. I, 23 ottobre 2009 (Famiglia e Diritto, 2010, 2, 149 nota di ARCERI)
L’art. 709-ter c.p.c. prevede che in caso di gravi inadempienze o di atti che arrechino pregiudizio al minore o ne ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, il giudice possa disporre il risarcimento del danno a carico di uno dei genitori e nei confronti del minore. Tale previsione configura una ipotesi di responsa¬bilità ordinaria ex art. 2043 c.c. con risarcimento del danno non patrimoniale arrecato dal genitore al minore.
Cass. pen. Sez. VI, 5 marzo 2009, n. 27995 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Integra una condotta elusiva dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento di minori anche il mero rifiuto di ottemperarvi da parte del genitore affidatario, quando l’attuazione del provvedi¬mento richieda la sua necessaria collaborazione. (Fattispecie in cui è stato impedito all’altro genitore di trascor¬rere con il figlio il periodo di vacanza prestabilito).
Trib. Napoli Sez. IV, 15 ottobre 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 388 c.p. basta rilevare, da una parte, che la norma non fa distinzione tra provvedimenti di giurisdizione contenziosa e provvedimenti di giurisdizione volontaria, in quanto entrambi sono tutelati penalmente, quando riguardano l’affidamento, per ragioni di educazione, cura e custodia dei figli minori, e dall’altra, che l’elusione dell’esecuzione del provvedimento del Giudice Civile che concerne l’affidamento dei figli minori può connettersi ad un qualsiasi atteggiamento da cui derivi la frustrazione delle legittime pretese dell’altro coniuge, cui preclude la possibilità di esercitare il diritto di incontrare ed incidere sulla educazione e le scelte di vita del figlio.
Cass. civ. Sez. I, 10 luglio 2008, n. 19065 (Fam. Pers. Succ., 2008, 10, 843)
In sede di separazione personale dei coniugi o di divorzio, in caso di inidoneità dei genitori l’adozione di un prov¬vedimento di affidamento – condiviso o esclusivo – ai medesimi dei figli minori contrasta con l’interesse di questi ultimi, rendendosene pertanto necessario l’affidamento a terzi.
Cass. pen. Sez. V, 8 luglio 2008, n. 37321 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La condotta di uno dei genitori integra il reato di cui all’art. 574 cod. pen. qualora, contro la volontà dell’altro, egli sottragga il figlio per un periodo di tempo rilevante, impedendo l’altrui esercizio della potestà genitoriale e allontanando il minore dall’ambiente d’abituale dimora.
Cass. civ. Sez. I, 19 giugno 2008, n. 16593 (Nuova Giur. Civ., 2009, 1, 1, 68, nota di MANTOVANI)
Perché possa derogarsi alla regola dell’affidamento condiviso, occorre che risulti, nei confronti di uno dei geni¬tori, una sua condizione di manifesta carenza o di inidoneità educativa, o comunque tale da rendere quell’affi¬damento in concreto pregiudizievole per il minore. Ne consegue che l’esclusione della modalità dell’affidamento condiviso dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affida¬tario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della potestà genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all’interesse del figlio, dell’adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento.
Nel quadro della nuova disciplina relativa ai “provvedimenti riguardo ai figli” dei coniugi separati, di cui ai ci¬tati articoli 155 e 155-bis del codice civile, come riscritti dalla legge n. 54 del 2006, l’affidamento “condiviso” (comportante l’esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi ed una condivisione, appunto, delle deci¬sioni di maggior importanza attinenti alla sfera personale e patrimoniale del minore) si pone non più (come nel precedente sistema) come evenienza residuale, bensì come regola; rispetto alla quale costituisce, invece, ora eccezione la soluzione dell’affidamento esclusivo. Alla regola dell’affidamento condiviso può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”. Non avendo, peraltro, il legislatore ritenuto di tipizzare le circostanze ostative all’affidamento condiviso, la loro individuazione resta rimessa alla decisione del giudice nel caso concreto da adottarsi con “provvedimento motivato”, con riferimento alla peculiarità della fattispecie che giustifichi, in via di eccezione, l’affidamento esclusivo. L’affidamento condiviso non può ragione¬volmente ritenersi comunque precluso, di per sé, dalla mera conflittualità esistente fra i coniugi, poiché avrebbe altrimenti una applicazione, evidentemente, solo residuale, finendo di fatto con il coincidere con il vecchio affi¬damento congiunto. Occorre viceversa, perché possa derogarsi alla regola dell’affidamento condiviso, che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore. Per cui l’esclusione della modalità dell’affidamento esclusivo dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della potestà genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all’interesse del figlio dell’adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento.
Trib. Reggio Emilia Sez. I, 6 novembre 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il diritto alla visita attribuito ad un coniuge assume altresì la connotazione di dovere anche nei confronti dell’altro coniuge; deve pertanto ravvisarsi una lesione del diritto di quest’ultimo qualora il mancato rispetto del regime di affidamento e visita da parte di un genitore, per la sua gravità, per la sua dolosa reiterazione e per la sua diretta incidenza anche sulla vita dell’altro coniuge, arrechi direttamente un pregiudizio a quest’ultimo deter¬minandone l’impossibilità o la grave difficoltà ad organizzare la propria vita in assenza di quel supporto che la regolamentazione della visita intendeva dare. Il danno deve essere commisurato, anzitutto, alla gravità delle violazioni commesse. Ove si ritenga giustificato, nel caso concreto, il ricorso al rimedio risarcitorio, la decisione non può prescindere dall’accertamento concreto del verificarsi di un pregiudizio, non potendo ritenersi conforme ai principi la configurazione di un “danno in re ipsa”, sussistente per il solo fatto della violazione. Il pregiudizio risarcibile può essere anche di carattere non patrimoniale, a sensi dell’art. 2059 c.c..
Cass. pen. Sez. Unite, 27 settembre 2007, n. 36692 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il mero rifiuto di ottemperare ai provvedimenti giudiziali previsti dall’art. 388 comma 2 c.p. non costituisce comportamento elusivo penalmente rilevante, a meno che la natura personale delle prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva dello stesso provvedimento esigano per l’esecuzione il contributo dell’obbligato. Infatti l’interesse tutelato dal secondo come dal primo comma dell’art. 388 c.p. non è l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali, bensì; l’esigenza costituzionale di effettività della giurisdizione.
Poiché l’interesse tutelato dal comma 2 dell’articolo 388 c.p., come quello tutelato dal comma 1 dello stesso articolo, non è l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali, bensì l’esigenza costituzionale di effettività della giurisdizione, il mero rifiuto di ottemperare al provvedimento giudiziale non costituisce, di norma, comporta¬mento “elusivo” rilevante per la configurabilità del reato di cui all’articolo 388, comma 2, c.p., a meno che la natura personale delle prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva dello stesso provvedimento esigano per l’esecuzione il contributo dell’obbligato. Solo in questi casi, infatti, l’inadempimento dell’obbligato contraddice di per sé la decisione giudiziale e ne pregiudica l’eseguibilità: in particolare, ove si tratti di un provvedimento prescrittivo di prestazioni personali o comunque di un comportamento agevolatore dell’obbligato, il rifiuto di adempiere non si esaurisce in una mera inottemperanza all’ordine del giudice, ma tende ad impedirne o co¬munque ad ostacolarne l’esecuzione, incidendo così sull’interesse all’effettività della giurisdizione tutelato dalla norma incriminatrice; mentre, ove si tratti di un provvedimento interdittivo (obbligo di non fare), la violazione dell’obbligo di astensione priva immediatamente di effettività la decisione giudiziale, che risulta appunto elusa nella sua esecuzione, perché contraddetta oltre che inadempiuta (da queste premesse, in una vicenda relativa all’elusione dell’esecuzione di un’ordinanza possessoria con la quale il giudice civile aveva ingiunto all’imputata la restituzione agli istanti di un’area pertinenziale ad un magazzino di loro proprietà, indebitamente occupata, la Corte ha annullato senza rinvio la sentenza di condanna, per insussistenza del fatto, sul rilievo che la condotta incriminata si era sostanziata nella mera inottemperanza al “dictum” giudiziale).
App. Firenze, 29 agosto 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il genitore che, in violazione delle statuizioni del giudice del divorzio, impedisca la frequentazione tra il figlio minore e l’altro genitore, e che in tal modo arrechi nocumento alla corretta crescita della personalità del minore e leda il diritto dell’altro genitore al rapporto con il figlio, va condannato, nell’ambito del procedimento ex art. 709- ter c.p.c., al risarcimento, in favore del figlio e dell’altro genitore, del solo danno non patrimoniale, individuato “in re ipsa” e quantificato in via equitativa.
Cass. pen. Sez. VI, 13 luglio 2007, n. 38962 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il reato di maltrattamenti in famiglia, essendo a forma libera, può sicuramente essere integrato anche da con¬dotte consapevolmente perturbatrici dell’equilibrio e dell’evoluzione psichica di un soggetto minore.
Cass. civ. Sez. III, 26 giugno 2007, n. 14759 (Pluris, WoltersKluwer Italia)
Non è preclusa al giudice di merito la possibilità di utilizzare proprie conoscenze tecniche o scientifiche che non rientrano nella comune esperienza per la valutazione dei fatti di causa. E’ invero pacifico, in giurisprudenza che il potere di nomina del consulente tecnico, in quanto esercizio di una facoltà concessa al giudice (e da questo esercitabile di ufficio o su istanza di parte) per integrare le conoscenze tecniche che, non rientrando nelle nozioni di comune esperienza, egli non ha il dovere di conoscere e di cui, invece, il consulente è dotato, non preclude affatto al giudice la possibilità di avvalersi, oltre che delle massime di esperienza, che ha il dovere di conoscere, siccome patrimonio comune del cd, sapere laico, anche delle conoscenze tecniche e specialistiche di cui sia per avventura in possesso o delle quali acquisisca direttamente il possesso attraverso studi o ricerche personali (sent. n. 3891 del 27/11/1974; sent. n. 3247 del 25/10/1972; sent. n. 11440 del 18-11-1997). Tale conclusione non è contraddetta dal principio che vincola il giudice ad attenersi ai fatti ed alle allegazioni di parte (il giudice deve decidere iusta alligata et probata) perché tale principio si riferisce solo alla conoscenza privata dei fatti storici che non rientrino nella categoria dei fatti notori, e non anche al sistema generale delle conoscenze peritali come è inequivocamente dimostrato dalla possibilità, generalmente riconosciuta al giudice, di dissentire, con adeguata motivazione, dalle conclusioni del perito anche sulla base di teorie non prospettate dalla parti e perciò tratte dal bagaglio culturale del giudice o da suoi studi personali (sent. 18-11-1997 n. 11440; sent. 18 ottobre 1988 n. 5665; sent. 13 gennaio 1983 n. 245). Il principio è stato affermato in una vicenda in cui si addebitava al giudice di merito di avere acriticamente recepito le conclusione del consulente tecnico di ufficio (in tema di nesso causale tra un intervento chirurgico e lesioni riportate dal paziente) addirittura integrandole con argomenti tecnici che sfuggono alla competenza di un magistrato e perciò arrogandosi poteri che non competono al giudice, cui, per la soluzione di questioni di carattere tecnico o per la interpretazione di elementi di fatto comprensibili solo ad uno specialista, può riconoscersi esclusivamente il potere-dovere di avvalersi di un esperto formulando i quesiti necessari.
Trib. Messina 5 aprile 2007 (Pluris, WoltersKluwer Italia)
L’art. 709-ter c.p.c., nei punti nn. 2 e 3, prevede un tipo di risarcimento dei danni che rientra nell’ambito dei “punitive damages”, aventi natura sanzionatoria. Il giudice istruttore può emanare tutti i provvedimenti previsti da tale disposizione, compresi quelli sanzionatori. Il risarcimento del danno previsto dai punti 2 e 3 dell’art. 709 ter c.p.c. costituisce una forma di “puntivedamages” ovvero di sanzione privata, non riconducibile al paradigma degli artt. 2043 e 2059 c.c.. Non è ostativa l’osservazione che il nostro sistema giuridico non conosce la categoria dei danni punitivi, perché la legge n. 54/2006 in tema di affidamento recepisce largamente l’esperienza anglo¬sassone e nordamericana e di conseguenza ben può introdurre un “quid novum”, segnatamente quella condanna al risarcimento del danno che non è diretta a compensare ma a punire, al fine di dissuadere (“to deter”) chi ha commesso l’atto illecito dal commetterne altri. Si tratta di un sistema di poteri di coercizione, volti a rendere il provvedimento di affidamento attuale e in ultima analisi a realizzare l’interesse del minore a conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori.
Trib. Vallo della Lucania, 7 marzo 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 709-ter c.p.c. – nel prevedere in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o impediscano il corretto svolgimento dell’affidamento condiviso una sanzione irrogabile per il compor¬tamento lesivo posto in essere all’interno del nucleo familiare – ha introdotto nel nostro ordinamento una figura di danni c.d. punitivi derivanti dall’esperienza dell’ordinamento giuridico statunitense, i quali svolgono la chiara funzione pubblicistica della deterrenza e della punizione.
Cass. pen. Sez. VI, 6 ottobre 2005, n. 41003 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Qualora in sede di separazione fra i coniugi il giudice civile abbia disposto l’affidamento dei figli minori alla madre con la possibilità per il padre di incontrarli periodicamente, l’allontanamento della madre dal luogo di residenza nei giorni concordati per gli incontri integra il reato di cui all’ art. 388 cod. pen. senza che a tale scopo abbia rilevanza che tale allontanamento fosse stato preventivamente annunciato.
Cass. civ. Sez. lavoro, 25 agosto 2005, n. 17324 (Pluris, WoltersKluwer Italia)
Secondo il consolidato insegnamento di questa Corte Suprema (v., ex plurimis, Cass. nn. 751/1998, 225/2000, 3519/2001, 16392/2004), le valutazioni del CTU – alle quali il giudice di merito abbia aderito – possono essere censurate in sede di legittimità solo per vizi logico- formati che si concretino in una palese devianza dalle nozioni della scienza medica “(la cui fonte va indicata)…”, o per affermazioni illogiche o “scientificamente errate”. Ma la ricorrente, nel censurare, essa sì apoditticamente, i riferimenti scientifici della relazione del CTU, si guarda bene dall’indicare le “fonti”, che indicherebbero la “palese devianza” della predetta relazione dalle “nozioni della scienza medica”, limitandosi a mere considerazioni dell’Azienda, neppure sorrette da critiche di consulenti di parte medico-legali, che si traducono in una ‘inammissibile critica del convincimento del giudice di merito che si sia fondato sulla consulenza tecnica”.
Trib. Roma, 30 maggio 2005 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La previsione penale dell’articolo 388, comma 2, del c.p. è posta a tutela dell’interesse del minore a vedere sal¬vaguardata la relazione con entrambi i genitori.
Il reato di cui all’articolo 388, comma 2, del c.p. è integrato solo qualora emerga un rifiuto da parte dell’altro genitore di consegnare il bambino secondo i tempi e le modalità stabilite, che deve assumere carattere conti¬nuativo e sistematico, in modo da porsi in contrasto con l’interesse del minore e integrare il concetto di elusione previsto dalla fattispecie.
Cass. civ. Sez. I, 10 maggio 2005, n. 9801 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Poiché i doveri che derivano dal matrimonio hanno natura giuridica, la violazione di essi che si traduca in con¬dotte di intrinseca gravità tale da configurare aggressione ai diritti fondamentali della persona (fra i quali rientra il diritto alla sessualità) fa sorgere il diritto dell’altro coniuge al risarcimento del danno patrimoniale e non pa¬trimoniale, senza che possa ritenersi che la violazione di siffatti obblighi trovi la propria sanzione nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quali la separazione, il divorzio, l’addebito della separazione, l’assegno di divorzio, ecc. (Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva respinto la domanda risarcitoria proposta contro un coniuge che prima delle nozze aveva taciuto all’altro la propria incapacità fisica a intrattenere normali rapporti sessuali, precisando che l’azione non era preclusa dalla mancata proposizione della domanda ex art. 129 bis c.c.).
Trib. Monza Sez. IV, 5 novembre 2004 (Danno e Resp., 2005, 8-9, 851 nota di RAMACCIONI)
Ha diritto al risarcimento del danno il genitore non affidatario che non aveva potuto esercitare per lungo tempo il diritto di visita al figlio per effetto, oltre che di problemi personali dello stesso non affidatario, delle condotta ostruzionistica del genitore affidatario.
Cass. pen. Sez. VI, 10 giugno 2004, n. 37118 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che concerna l’affidamento di minori può con¬nettersi ad un qualunque comportamento da cui derivi la frustrazione delle legittime pretese altrui, compresi gli atteggiamenti di mero carattere omissivo. Ne consegue la rilevanza penale della condotta del genitore affidatario il quale, esternando al figlio un atteggiamento di rifiuto a proposito degli incontri con il genitore separato, non si attivi affinché il minore maturi un atteggiamento psicologico favorevole allo sviluppo di un equilibrato rapporto con l’altro genitore. (Nella specie la Corte ha per altro rilevato la dipendenza dell’atteggiamento di rifiuto del minore dalla forte conflittualità espressa dal genitore affidatario nei confronti del coniuge, escludendo per tale ragione che potesse rilevare quale giustificato motivo per il comportamento dello stesso affidatario, pure impron¬tato ad un formale rispetto delle prescrizioni giudiziali).
Cass. pen., Sez. feriale, 12 settembre 2003 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il rifiuto del minore di vedere il padre non esonera la madre dal dovere di adottare i comportamenti strettamente indispensabili a consentire l’esercizio effettivo del diritto di visita al padre, non fornendo sul piano materiale e su quello del rapporto con la figlia minore, quell’apporto minimo in termini di coordinamento e cooperazione che
è sempre necessario per garantire l’esecuzione secondo buona fede (id est: la non elusione) dei provvedimenti del giudice civile concernenti i minori.
La mancata esecuzione dolosa del provvedimento del giudice in tema di affidamento dei minori richiede una condotta libera ed è sufficiente ad integrare la previsione criminosa il semplice dolo generico e, cioè, la coscienza e la volontà di disobbedire al provvedimento del giudice.
Cass. pen. Sez. VI, 4 aprile 2003, n. 25899 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di mancata esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento di un figlio minore, pur essendo il genitore affidatario obbligato a sensibilizzare ed educare i figli a superare eventuali resistenze, determinate dalla crisi familiare, e a coltivare il rapporto affettivo col genitore non affidatario, tut¬tavia l’effettiva operatività di tale linea di condotta va sempre rapportata alla situazione concreta che l’agente si trova, di volta in volta, ad affrontare, per verificare se il comportamento tenuto integri o no, anche sotto il profilo soggettivo, l’elusione del provvedimento giudiziario de quo. (Nel caso di specie la Cassazione ha escluso la configurabilità del reato ex art. 388 c.p. a carico di una mamma per non aver incoraggiato le due figliolette a superare le loro resistenze ad uscire col padre solo due settimane dopo la formalizzazione della separazione).
Non risponde del delitto di dolosa inesecuzione dei provvedimenti del giudice la madre, affidataria della figlia minore, la quale nel giorno prefissato non la consegni al padre, a causa dell’ostinato rifiuto della figlia stessa.
Cass. pen. Sez. VI, 8 gennaio 2003, n. 20950 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 574 c.p. configura un reato contro la famiglia, plurioffensivo in quanto lede non soltanto il diritto di chi esercita la patria potestà, ma anche quello del figlio a vivere secondo le indicazioni e determinazioni del genitore stesso. Ed infatti il reato si commette anche disponendo del minore in contrasto con l’autorità di chi esercita la potestà di genitore su di lui e con i connessi poteri di custodia e di vigilanza, conducendolo o trattenendolo in luogo non autorizzato, senza il consenso, espresso o tacito, dei genitori.
Cass. pen. Sez. VI, 4 marzo 2002, n. 11415 (Diritto e Giustizia, 2002, f. 17, 44 nota di FERRARI)
Commette il delitto di cui all’art. 574 c.p. il genitore che impedisca all’altro genitore di esercitare la potestà genitoriale, sia portando con sè il minore, sia impedendo all’altro di vederlo.
Trib. Roma, 13 giugno 2000 (Dir. Famiglia, 2001, 209)
Qualora il coniuge/genitore separato (o divorziato) ed affidatario della prole impedisca costantemente, continua¬tivamente e per lungo tempo, senza alcun vero, adeguato motivo, al genitore non affidatario di visitarla e di per¬manere con essa, malgrado questi abbia esperito ogni mezzo per instaurare e mantenere con i figli il necessario e doveroso rapporto parentale ed abbia sempre adempiuto all’obbligo di mantenimento, la condotta del genitore affidatario, riconducibile, peraltro, all’art. 388 c.p., non può non arrecare al genitore non affidatario danni morali e biologici di permanente, non trascurabile rilevanza (c.d. micro-permanente invalidità), danni risarcibili ex artt. 1226, 2043, 2057, 2059 e 2727 c.c. Ai fini della loro quantificazione monetaria, va utilizzata, come termine di riferimento, la tabella indicativa delle percentuali di invalidità (ex art. 2, L. n. 18 del 1980, nonché ex decreto Ministero della sanità D.M. 25 luglio 1980), con riguardo specifico ai casi di micro-permanente invalidità fisio-psichica, non incidente sulla capacità lavorativa del soggetto leso. In ogni caso, qualora dalla condotta di cui sopra del genitore affidatario abbia a derivare anche alla prole un danno certo e non indifferente, il genitore non affidatario, privo di “legitimatio ad processum”, non può chiedere per la propria prole alcun risarcimento, ritenuto che su quest’ultima esercita in via esclusiva la potestà parentale il genitore affidatario e che, sussistendo un palese conflitto di interesse, è necessaria la nomina di un curatore speciale. (Nella specie, il figlio era apparso con certezza gravato da una lacerante situazione di incertezza esistenziale e da un profondo, pernicioso conflitto interiore, combattuto, com’era, tra la paura di “perdere la madre” e la necessità di “conoscere il padre”).
Cass. civ. Sez. I, 15 gennaio 1998, n. 317 (Famiglia e Diritto, 1998, 3, 275)
In tema di provvedimenti relativi alla prole, conseguenti alla dichiarazione di cessazione degli effetti civili del matrimonio, ed anche in base ai principi sanciti dalla convenzione di New York del 20 novembre 1989, ratificata con l. n. 176 del 1991, la circostanza che un figlio minore, divenuto ormai adolescente e perfettamente consa¬pevole dei propri sentimenti e delle loro motivazioni, provi nei confronti del genitore non affidatario sentimenti di avversione o, addirittura, di ripulsa – a tal punto radicati da doversi escludere che possano essere rapidamente e facilmente rimossi, nonostante il supporto di strutture sociali e psicopedagogiche – costituisce fatto idoneo a giustificare anche la totale sospensione degli incontri tra il minore stesso ed il coniuge non affidatario. Tale so¬spensione può essere disposta indipendentemente dalle eventuali responsabilità di ciascuno dei genitori rispetto all’atteggiamento del figlio ed indipendentemente anche dalla fondatezza delle motivazioni addotte da quest’ul¬timo per giustificare detti sentimenti, dei quali vanno solo valutate la profondità e l’intensità, al fine di prevedere se disporre il prosieguo degli incontri con il genitore avversato potrebbe portare ad un superamento senza gravi traumi psichici della sua animosità iniziale ovvero ad una dannosa radicalizzazione della stessa.

A seguito della sentenza non definitiva 1165/13, depositata il 13-8-2013 che ha pronunciato ex art. 709 bis c.p.c. la separazione personale dei coniugi Tizio e Caia, la presente causa, che doveva proseguire per la indagine circa le condizioni accessorie di separazione, in particolare circa le relazioni genitoriali, con ordinanza 14-5-2015 è stata sospesa ex art. 295 c.p.c sino al definitivo esito del giudizio di disconoscimento di paternità nel frattempo promosso dal curatore speciale della figlia minore Sempronia; detto giudizio si concludeva con la sentenza 115/16 Trib. Como (divenuta definitiva) che dichiarava non essere Sempronia figlia biologica di Tizio, disponendo però che fosse suo interesse mantenere il cognome Tizio; indi la causa di separazione veniva riassunta in data 20-12-2016 su iniziativa della resistente Caia; in detta fase la attività istruttoria si compendiava nello aggiornamento delle indagini peritali, informative dei Servizi Sociali del Comune di Como (cui era stata affidata la minore sin dalla fase presidenziale con ordinanza 30-11-2012) e produzioni documentali; indi a seguito di scambio di memorie le parti su invito dell’ufficio precisavano le conclusioni all’udienza del 12-12-2018, sicchè la causa veniva rimessa al Collegio per la decisione definitiva ex art. 275 cpc.
Ciò premesso in fatto circa gli eventi più salienti del processo, devesi rilevare che il contrasto tra le parti verte esclusivamente (in assenza di altre domande) sullo affidamento della piccola Sempronia, posto che in sede di precisazione delle conclusioni il ricorrente, qualificandosi come “genitore sociale” della minore ha chiesto, a conferma dei vigenti provvedimenti provvisori, lo affidamento della stessa ai Servizi Sociali territoriali con collocamento presso di sé, mentre la resistente ne richiede lo affidamento in via esclusiva a sé medesima con collocamento presso la residenza materna, pur sotto il “monitoraggio” dei Servizi suddetti.
Poiché Sempronia non è, in senso biologico, figlia di ambedue i coniugi separati, ma della sola madre, devesi preliminarmente verificare se dette contrastanti domande possano e debbano essere esaminate nella presente sede ovvero da parte del giudice investito del procedimento di separazione (ciò non avviene infatti, nella generalità dei casi, con riguardo ai figli di uno solo dei coniugi separandi o divorziandi, ovvero quelli nati da precedenti unioni, le cui vicende non vengono regolate dal giudice del conflitto coniugale, pur potendo rilevare ad altri fini, per esempio ai fini della indagine circa le condizioni reddituali del loro genitore); ad avviso del collegio a tale quesito devesi rispondere positivamente posto che, per i motivi tutti di seguito esposti, questo giudice è chiamato, nello interesse della minore, ex art. 333 cc ad emettere i provvedimenti opportuni, atti ad impedire conseguenze pregiudizievoli per la minore; per tali provvedimenti, giusto il disposto dello art. 38 disp att cc che regola il riparto di competenza tra giudice ordinario e giudice minorile, ove sia in corso tra le stesse parti giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dello art. 316 cc, la competenza spetta al giudice ordinario, per tutta la durata del processo, dovendo ovviamente individuarsi il giudice competente, nello ambito della autorità giudiziaria ordinaria, proprio nel giudice di quel particolare processo in corso; non v’è poi dubbio che i coniugi Tizio e Caia costituiscano “le stesse parti” secondo la nozione di cui alla norma citata, posto che, pur non essendo entrambi genitori della minore sotto il profilo biologico, essi sono senz’altro i due soggetti processuali che nel giudizio di separazione si trovano in contrasto circa lo affidamento ed il collocamento di una minore che ha fatto parte del loro nucleo familiare.
Ciò premesso circa la competenza di questo giudice, ad avviso del collegio la minore deve essere tutelata ex art. 333 cc dalle conseguenti pregiudizievoli, per la sua crescita, del conflitto coniugale, che rischia di allontanare la bambina, una volta disgregato il nucleo familiare, dalla figura paterna (tale è la immagine del sig. Tizio che ella ha interiorizzato) che tuttora rappresenta il riferimento affettivo e esistenziale per lei più rassicurante; i comportamenti tenuti dalla madre nel corso del presente processo e la di lei fragilità psichica giustificano infatti il timore che ella, una volta affidataria esclusiva e collocataria della minore, possa reiterare le condotte evitanti e destabilizzanti già attuate e/o tentate, e quindi sottrarre la bambina al suo genitore “sociale” che sinora ne è stato anche il collocatario, vuoi per risentimento personale verso lo stesso (già destinatario di plurime, ed infondate, denunce penali di Caia) vuoi per perseguire sue personali percorsi professionali e relazioni sentimentali all’estero (va ricordato che col suo primo atto difensivo, ovvero la comparsa di costituzione 13-11-2012 nella fase presidenziale, la convenuta, rivelando che Sempronia non era figlia di Tizio, ne chiedeva lo affido esclusivo, esplicitando la intenzione di condurla seco all’estero, nel suo paese di origine, e deducendo che il padre biologico della bambina non era interessato a riconoscerla né a assumersi la responsabilità della paternità); entrambe le consulenze tecniche d’ufficio esperite nel presente giudizio hanno posto in luce le carenze della resistente, in quanto affetta da grave disturbo della personalità di tipo misto, con tratti istrionici, ed emotivamente instabile, criticità che rappresentano seria limitazione allo assolvimento della responsabilità genitoriale, tanto è vero che, nella osservazione della interazione on la minore, è stata constatata la tendenza alla inversione dei ruoli, nonché la difficoltà sul piano organizzativo e della funzione normativa; per contro in capo al ricorrente sono state individuate adeguate risorse per assolvere alle responsabilità genitoriali, e un accresciuto equilibrio fra la dimensione affettiva e la funzione normativa, valutazioni sulla cui base la consulente suggeriva nello interesse della minore lo affidamento ai Servizi Sociali con collocazione presso Tizio (vedasi relazioni dr.ssa XX 10-3-2015 e 1-12-2017); la oggettività ed attendibilità di tali conclusioni del consulente d’ufficio è poi suffragata dal fatto che esse venissero integralmente condivise dal consulente di parte Caia (vedasi nota di osservazioni dr. ZZ 10-11-2017 allegata alla relazione peritale 1-12-2017), pur escludendosi da parte del ctp che il disturbo accertato a carico della periziata fosse assimilabile ad una patologia psicotica o allucinatoria, o comunque mettesse a rischio la incolumità della minore; del resto anche le relazioni peritali di parte prodotte dalla convenuta nel presente giudizio, ed elaborate da altri professionisti, comunque basate su rilievi e colloqui clinici svolti fuori dal contradditorio delle parti, danno atto delle difficoltà relazionali della madre : quella a firma dr. BB prodotta all’udienza 13-5-2015 riferisce di un disturbo dello adattamento suscettibile di compromissione significativa del funzionamento in ambito sociale o altre importanti aree, quella a firma dr. CC prodotta alla udienza 12-12-2018, non rinnegando le precedenti valutazioni di forte emotività e disturbo istrionico di personalità, segnala che la signora sta beneficiando della presa in carico psico-terapeutica attualmente in corso e quindi può prendersi cura, in determinati momenti (che potrebbero anche essere ampliati), della bambina, il che ovviamente non significa che ella possa farsi carico, in via prevalente, dei bisogni tutti di Sempronia, fra i quali risulta preminente, per la sua equilibrata crescita, proprio quello di salvaguardare il legame con l’altra figura genitoriale; a detti fini va poi rilevato che la “condizione di ansia generalizzata, con aspetti depressivi, secondaria ad una situazione di stress cronico relativo ai problemi adattativi della paziente”, siccome definita da tale ultimo professionista, non depone certo in senso favorevole circa la capacità della convenuta di preservare il legame della figlia con il suo ex coniuge, posto che proprio dette problematiche di esasperata emotività ed instabilità umorale la inducono a vedere in Tizio il suo “nemico”, ovvero la causa del suo malessere, e l’hanno portata nel recente passato a denunciarlo infondatamente per violenze e vessazioni (di cui non ha mai dato prova, né offerto la prova, nel presente giudizio) nonché, nel periodo in cui era temporaneamente collocataria della figlia (e provvisoriamente coabitante con Tizio per ragioni di convenienza logistica), a porre in atto le condotte destabilizzanti per lo equilibrio della bambina (trasferimento della figlia in luogo ignoto in ora notturna) confermate dall’ente affidatario e segnalate nella ordinanza del G.I 29-5-2014
Com’è noto, il ruolo peculiare del genitore “sociale” è stato esaminato dalla dottrina e dalla giurisprudenza in modo particolare a partire dalla sentenza della Corte costituzionale 225/2016, pronuncia colla quale la Corte escludeva la sussistenza di un vuoto normativo (ravvisato dal giudice remittente in riferimento allo art. 337 ter cc) con riguardo allo intervento del giudice a tutela del diritto del figlio minore a conservare rapporti significativi con persone diverse da genitori o comunque a lui non legati da vincoli parentali; il giudice delle leggi, infatti, sul presupposto che la condotta del genitore finalizzata alla lesione del rapporto significativo intrattenuto dal minore con soggetti non consanguinei sia da considerare “comunque pregiudizievole al figlio”, sì da consentire al giudice ex art. 333 cc di adottare “i provvedimenti convenienti ” nel caso concreto, ha affermato la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale in proposito sollevata dal Tribunale di Palermo; il caso sottoposto allo esame di detto giudice riguardava la relazione affettiva intrattenuta da due bambine, già inserite in un nucleo familiare omosessuale, con l’ex compagna della loro madre biologica, relazione reputata degna di ricevere tutela, atteso lo interesse dei minori alla stabilità dei legami affettivi con le persone con cui hanno vissuto ed alla costituzione di uno stato giuridico corrispondente al rapporto di fatto consolidato nel tempo;
a questa pronuncia che sostanzialmente legittima il ruolo del genitore sociale ai fini delle decisioni circa affidamento e collocamento del minore, hanno fatto seguito plurimi interventi della giurisprudenza di merito con riguardo a fattispecie di coppie omosessuali, quindi alla tematica della c.d omogenitorialità ; vedasi in particolare la ordinanza 23-12-2017 della Corte di appello di Trento che, dovendo pronunciarsi circa la validità di un provvedimento straniero che stabiliva la sussistenza di un legame genitoriale tra due minori ed il loro padre non genetico, ha ritenuto di escludere che nel nostro ordinamento persista un modello di genitorialità esclusivamente fondato sul legame biologico, valorizzando per contro la rilevanza assunta a livello normativo dal concetto di responsabilità genitoriale, che si manifesta nella consapevole decisione di allevare ed educare il nato, quale si esprime nella fattispecie della adozione e della procreazione assistita con fecondazione eterologa.
Non è questa ovviamente la sede per affrontare il delicato problema del rapporto tra filiazione e omo-genitorialità, ma non v’è dubbio che analoga esigenza di tutela del legame affettivo del minore con le figure adulte di riferimento si ponga anche in situazioni che nulla hanno a che vedere con la omosessualità di uno o entrambi i partners, ma si radichino nella disgregazione del nucleo familiare, tanto è vero che anche in dottrina è riflettuto sul tema della tutela della genitorialità sociale nelle famiglie c.d ricomposte ; nel caso di specie, ad avviso del Collegio il ricorrente Tizio ha a sua volta pieno titolo per rivendicare il ruolo di genitore sociale, con la conseguenza, per gli stessi motivi posti a base della decisione della Consulta, della necessità di tutelare il legame da lui positivamente instaurato con la piccola Julia, legame consolidato nel tempo che ha per così dire compensato le carenze dell’altro genitore, assicurando alla minore (collocata presso di lui sin dal 29-5-2014) benessere psicologico e serenità nel suo percorso di crescita; né costituisce valore di rilevanza costituzionale assoluta la preminenza della verità biologica rispetto allo status di figlio (cfr. Cass. 5653/12)
Del resto non risulta che il preteso ( ovvero indicato da Caia) padre biologico, pare residente in Russia, abbia riconosciuto la minore, una volta divenuto definitivo il disconoscimento della paternità di Tizio, dal che discende che quest’ultimo ben potrebbe adottarla ex art. 44 1°co lett. B, legge 184/1983, in quanto tuttora coniugato (benché separato ) con la di lei madre; lo status di separazione (persistendo il vincolo coniugale, che viene a cessare solo col divorzio) non è invero ostativo a tale particolare procedura adottiva, nella quale assume preminente rilevanza la positiva relazione instaurata tra il minore e il soggetto richiedente l’adozione (cfr. Cass. 21651/11).
Quanto alla posizione della resistente, che si propone come affidataria esclusiva della minore, allo accoglimento di tale istanza ostano non solo le sue (incolpevoli) fragilità psichiche, ma anche le sue carenze sul piano del riconoscimento dell’altrui ruolo genitoriale, ruolo che ella ha inteso financo annullare attivando strumentalmente il “disvelamento” della non paternità biologica di Tizio; la idoneità genitoriale va infatti valutata anche con riferimento alla capacità di preservare al figlio la continuità delle relazioni parentali attraverso il mantenimento della trama familiare, al di là di egoistiche considerazioni di rivalsa genitoriale (cfr. Cass. 6919/2016), capacità che nel caso di specie non può essere riconosciuta in capo a Caia
Non vi è quindi ragione di discostarsi dai vigenti provvedimenti provvisori che, a seguito di adeguata istruttoria, sul presupposto del ruolo di genitore sociale assunto dal ricorrente e della necessità di prevenire condotte materne pregiudizievoli del suo legame con la bambina, ne hanno disposto lo affidamento ai Servizi con collocazione presso di lui; va inoltre confermato all’ente affidatario lo incarico di regolamentare la sua frequentazione con la madre, frequentazione che nel corso del tempo ha risentito delle altalenanti condizioni di equilibrio psichico di Caia (la quale nonostante le indicazioni peritali non ha mai accettato la presa in carico presso il CPS, valutata come necessaria per acquistare maggiore consapevolezza e contatto con la realtà anche in funzione del suo ruolo materno, con le prevedibili conseguenze circa la “tenuta” dei suoi percorsi di cura privati); attualmente la bambina incontra la madre almeno due pomeriggi alla settimana, con assistenza educativa domiciliare, e dal luglio 2018 pernotta dalla madre una volta al mese nel fine settimana; tali momenti di incontro, condividendosi le indicazioni dei Servizi, previo monitoraggio circa la ricaduta sul benessere della bambina ben possono essere ampliati, con la previsione del pernottamento a settimane alterne e di giornate “libere”.
Restano tuttora valide, alla luce dei rilevi di cui alla relazione 4-12-2018 dell’ente affidatario, le prescrizioni indicate dal consulente d’ufficio, nella prospettiva della ricomposizione di sane relazioni familiari, circa i percorsi di cura e/o sostegno psicologico per tutti i membri del nucleo, per Caia per le ragioni di cui infra, per Tizio con lo obbiettivo di rendersi consapevole della sua ambivalenza rispetto alla madre ed evitare di rimandarne alla figlia una immagine svalutante, per Sempronia onde aiutarla ad affrontare le difficoltà legate alle fragilità materne e alla paternità non biologica di colui che riconosce come genitore.
Circa i profili economici del contenzioso, attese le rispettive situazioni reddituali ed abitative dei coniugi, siccome documentate in atti, tenuto conto in particolare della esiguità e incertezza dei redditi materni (in sede di precisazione delle conclusioni la convenuta deduce e documenta sporadiche attività di lavoro autonomo, il che è compatibile con le sue condizioni personali) devesi realisticamente porre integralmente a carico del ricorrente il mantenimento “ordinario” della minore, ripartendosi fra le parti al 50% le spese di cura, istruzione ed educazione di cui al protocollo di questo Tribunale.
Attesa la parziale reciproca soccombenza delle parti devesi disporre la integrale compensazione delle spese di lite fra le stesse, mentre le spese di ctu vengono poste a carico di entrambe in pari misura.

PQM
Il Tribunale di Como, pronunciando definitivamente nel procedimento di separazione promosso da Tizio nei confronti di Caia,
affida la minore Sempronia al Servizio Tutela Minori del Comune di Como, con collocazione prevalente presso Tizio;
incarica l’ente affidatario di monitorare il nucleo familiare, regolamentare gli incontri madre -figlia con le modalità e finalità indicate in parte motiva, nonché fornire alla minore adeguato supporto educativo domiciliare e psico-terapeutico;
prescrive a Tizio ed a Caia di impegnarsi rispettivamente nel percorso di supporto alla genitorialità e nella presa in carico psico-terapeutica per le finalità di cui in motivazione;
pone a carico di Tizio il mantenimento diretto della minore e a carico di ciascuna delle parti il 50% delle spese di cura, istruzione ed educazione di cui al protocollo di questo Tribunale;
compensa le spese di lite e pone a carico di entrambe le parti in parti uguali le spese tutte di ctu.
Si comunichi al Servizio Tutela Minori del Comune di Como.
Cosi deciso in Como in camera di consiglio, addì 13-3-2019
Il Presidente relatore estensore
dott.ssa Donatella Montanari

Cass. civ. Sez. I, 15 maggio 2019, n. 13000
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso n. 14873/2018 r.g. proposto da:
R.C., (cod. fisc. (OMISSIS)), in proprio e quale esercente la responsabilità genitoriale sulla figlia minorenne L., rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’Avvocato Aurora Notarianni, con cui elettivamente domicilia in Roma, alla via Q. Maiorana n. 9, presso lo Studio Fazzari;
– ricorrente –
contro
COMUNE DI (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore;
– intimato –
avverso il decreto della CORTE DI APPELLO DI ANCONA, depositato il 12/03/2018;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/03/2019 dal Consigliere Dott. Eduardo Campese;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE RENZIS Luisa, che ha concluso chiedendo: in via preliminare, la rimessione del giudizio alle Sezioni Unite; in subordine, rigettarsi il ricorso, altresì dichiarandosi l’insussistenza dei presupposti per sollevare le questioni di costituzionalità prospettate dalla R.;
udita, per la ricorrente, l’Avv. Aurora Notarianni, che ha chiesto accogliersi il proprio ricorso, altrimenti associandosi alla richiesta di rimessione alle Sezioni Unite.

Svolgimento del processo
1. Condecreto del 19 luglio 2017, il Tribunale di Ancona respinse il ricorsoD.P.R. n. 396 del 2000, ex art. 95 promosso da R.C. – in proprio e nell’interesse della figlia minore L., nata il (OMISSIS) – e diretto ad ottenere, previa dichiarazione di illegittimità del rifiuto oppostole dall’ufficiale di stato civile del Comune di (OMISSIS) alla registrazione del cognome paterno nella formazione dell’atto di nascita della bambina, l’ordine all’ufficiale predetto di provvedere alla rettifica di tale atto con la indicazione della paternità di G.A., deceduto il (OMISSIS), e del cognome paterno.
1.1. In particolare, premettendo che R.L. era nata in Italia, a seguito di tecniche di fecondazione assistista cui si era sottoposta la madre all’estero dopo il decesso del marito, il quale aveva a tanto precedentemente acconsentito, e che l’oggetto del giudizio non era stabilire se G.A. fosse il padre biologico della bambina, ma accertare se fosse legittimo, o meno, il diniego dell’ufficiale di stato civile di iscrivere la paternità della minore nell’atto di nascita come richiesto dalla ricorrente, ed altresì riepilogate sia la funzione dell’atto di nascita che le disposizioni del codice civile applicabili ai fini della sua corretta formazione, quel tribunale: i) affermò che l’ufficiale predetto era tenuto a formare l’atto sulla base delle dichiarazioni delle parti, essendogli precluse indagini ed accertamenti in ordine alle dichiarazioni ed alla paternità, affidate, invece, esclusivamente all’autorità giudiziaria. Ritenne, pertanto, affatto legittimo il rifiuto del primo di iscrivere nell’atto la paternità biologica della bambina sulla base della dichiarazione della sola madre, non essendo ammissibile e consentito allo stesso un’indagine sulla rilevanza probatoria della documentazione relativa alla procreazione medicalmente assistita allegata alla richiesta di formazione dell’atto di nascita, trattandosi di attività di valutazione delle prove della paternità e di accertamento dello status esulante dai suoi compiti istituzionali; ii) rilevò che la diversa impostazione seguita dalla R. non fosse coerente conl’art. 241 c.c., che ammette la prova della filiazione con ogni mezzo, ma solo nell’ambito di un giudizio, e che i diritti della minore fossero comunque preservati, perchè l’atto di nascita era stato formato e la madre avrebbe potuto utilizzare gli altri rimedi processuali diretti a far constatare la paternità e ad ottenere l’attribuzione del cognome paterno, sicchè nemmeno era ravvisabile alcun contrasto con la giurisprudenza, anche comunitaria, da lei invocata, afferente l’attribuzione dello status come strumento di tutela della identità dell’individuo e del diritto al rispetto della vita familiare ex art. 8 della CEDU; iii) opinò che il rifiuto opposto dal comune non contrastasse con laL. n. 40 del 2004,art.8, regolante lo status dei figli nati con le tecniche di procreazione medicalmente assistita, prediligendo l’opzione ermeneutica secondo cui la predetta disposizione non avesse innovato rispetto alla disciplina relativa allo status di figlio naturale riconosciuto, con la conseguenza che sarebbe stato sempre necessario il riconoscimento da parte di entrambi i genitori e, ove questo non fosse stato possibile, non si sarebbe potuto prescindere dall’esperimento di una azione di stato exart. 269 c.c..
1.2. Il reclamo proposto dalla R., in proprio e nell’interesse della figlia L., avverso questo provvedimento è stato respinto dalla Corte di appello di Ancona, la quale, condecreto del 12 marzo 2018: a) ha disatteso l’assunto difensivo della reclamante secondo cui il descritto operato dell’ufficiale di stato civile sarebbe stato illegittimo perché in contrasto con le disposizioni previste dallaL. n. 40 del 2004. Quest’ultima, invero, non era applicabile nella concreta fattispecie – anzi, espressamente la vietava atteso che, se, da un lato, era incontestato che l’accesso alle tecniche fosse avvenuto quando i coniugi erano viventi, dall’altro, era altrettanto pacifico, perché riferito dalla stessa R., che l’intervento di fecondazione fosse stato successivo al decesso di suo marito. Correttamente, dunque, l’ufficiale di stato civile aveva applicato, ai fini della formazione dell’atto di nascita, le disposizioni generali dettate dal codice civile, richiamate dal tribunale. Al contrario, la tesi della R., secondo cui lo status che l’ufficiale di stato civile avrebbe illegittimamente omesso di indicare doveva desumersi dalla dichiarazione della madre integrata dal consenso del padre tanto alla procreazione medicalmente assistita che alla fecondazione post mortem e derivare direttamente dallaL. n. 40 del 2004,art.8, avrebbe comportato sia la valutazione in merito al contenuto della documentazione esibita a sostegno della richiesta di formazione dell’atto di nascita, sia l’interpretazione delle disposizioni della legge predetta, onde estenderla anche a fattispecie ivi non espressamente previste (anzi, addirittura, – come si è detto – vietate): attività, entrambe, esulanti dall’esercizio dei poteri attribuiti al menzionato ufficiale nella formazione di quell’atto; b) ha affermato che, pure ammettendo che il riconoscimento del rapporto di filiazione tra la bambina nata ed il defunto padre sia solo l’effetto prodotto dalla applicazione della legge spagnola e non comporti la legittimazione alla pratica della fecondazione post mortem, un siffatto riconoscimento, in ogni caso, proprio perché implicante una valutazione in ordine alla validità ed efficacia di alcuni documenti ed alla loro rilevanza probatoria ai fini dell’accertamento dello status, non poteva essere effettuato dall’ufficiale di stato civile, il quale, pertanto, legittimamente aveva applicato le regole generali del codice civile (artt. 231-232), che escludono l’operatività della presunzione di concepimento oltre trecento giorni dalla cessazione del vincolo matrimoniale (situazione verificatasi nel caso in esame, in cui G.A. era deceduto il (OMISSIS) e la bambina era nata il (OMISSIS)) e precludono l’iscrizione della paternità sulla base delle sole dichiarazioni della madre; c) ha considerato tutelati l’interesse ed i diritti della minore sia mediante l’atto di nascita, comunque formato, sia tramite gli altri strumenti processuali, forniti dall’ordinamento, che permettono di far constatare la paternità e di ottenere l’attribuzione del cognome paterno, con conseguente insussistenza di qualsivoglia contrasto con la giurisprudenza comunitaria; d) ha ritenuto, infine, non ravvisabili i presupposti per sollevare le questioni di costituzionalitàdell’art. 232 c.c.e dellaL. n. 40 del 2004,artt.5,12e8, in ragione del fatto che la mancata previsione della fecondazione assistita post mortem, dalla quale traevano origine i diversi profili di illegittimità costituzionale dedotti, era ricollegabile ad una scelta del legislatore che appariva giustificata dalla esigenza di garantire al nascituro il diritto al benessere psicofisico del medesimo attraverso il suo inserimento e la sua permanenza in un nucleo familiare ove fossero presenti entrambe le figure genitoriali.
2. Contro questo decreto, ricorre per cassazione la R., in proprio e quale esercente la potestà genitoriale sulla figlia minorenne L., affidandosi a quattro motivi, ulteriormente illustrati da memoria exart. 378 c.p.c., mentre il Comune di (OMISSIS) è rimasto solo intimato.
Motivi della decisione
1. Le formulate doglianze prospettano, rispettivamente:
I) “Violazione e falsa applicazione di legge exart. 111 Cost.eart. 360 c.p.c., comma 4, con riferimento al n. 3, in relazione alD.P.R. 3 novembre 2000, n. 396,artt.29e30”, per avere la corte distrettuale erroneamente ritenuto che l’ufficiale di stato civile avesse un potere discrezionale e/o valutativo quanto alla veridicità della dichiarazione della R. afferente la paternità della suddetta minore;
II) “Violazione e falsa applicazione di legge exart. 111 Cost.eart. 360 c.p.c., comma 4, con riferimento al n. 3, in relazione allaL. 19 febbraio 2004, n. 40,artt.8,5e12”, laddove la medesima corte aveva ritenuto inapplicabile laL. n. 40 del 2004,art.8, che attribuisce lo status di figlio nato nel matrimonio a quello nato a seguito delle tecniche di fecondazione medicalmente assistita, anche perché, sotto diverso profilo, nessun contrasto con l’ordine pubblico interno è ipotizzabile quanto alla fecondazione post mortem, tecnica praticata in Stati diversi dall’Italia. Non pertinente, inoltre, doveva considerarsi il richiamo effettuato dalla corte dorica al divieto legislativo di una siffatta fecondazione derivante dall’art. 5, che indica i requisiti soggettivi necessari per accedere alla procreazione medicalmente assistita (d’ora in avanti, anche, più semplicemente, P.M.A.), e art. 12, comma 2, che sancisce i divieti di applicazione delle tecniche di detta procreazione e le sanzioni per la loro inosservanza, della legge citata, posto che il trattamento cui la ricorrente si era sottoposta dopo la morte del marito era avvenuto in Spagna, la cui legislazione non prevede, entro l’anno dal decesso, alcun divieto di fecondazione. Dunque, una volta avvenuta la fecondazione post mortem nel rispetto delle forme e dei termini previsti dalla legge spagnola, la circostanza che il suddetto art. 12 vieti nello Stato italiano tale tipo di fecondazione non poteva essere sufficiente a configurare come contrari all’ordine pubblico gli atti successivi al ricorso a quella tecnica procreativa, quali l’attribuzione della paternità e del cognome nell’atto di nascita;
III) “Violazione e falsa applicazione di legge exart. 111 Cost.eart. 360 c.p.c., comma 4, con riferimento al n. 3, in relazione all’art. 232 c.c.”, perché il decreto impugnato aveva considerato applicabile, nella specie,l’art. 232 c.c., dettato dal codice civile in tema di procreazione naturale biologica, e non la disciplina contenuta nellaL. n. 40 del 2004,art.8relativamente allo stato giuridico del nato a seguito dell’applicazione delle tecniche di P.M.A.;
IV) “Violazione e falsa applicazione di legge exart. 111 Cost.eart. 360 c.p.c., comma 4, con riferimento al n. 3, in relazione agli artt. 3, 30 e 31 Cost.,artt. 10 e 117 Cost.ed artt. 8 e 14 CEDU, art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, 3 dellaL. 27 maggio 1991, n. 176, di ratifica della Convenzione di New York”, perché la decisione impugnata si rivelava contraria ai principi costituzionali, eurounitari ed internazionali sulla tutela dei fanciulli e sul prevalente interesse del minore.
1.1. La R. ripropone, infine, in via subordinata, le eccezioni di incostituzionalitàdell’art. 232 c.c.(nella parte in cui non prevede la presunzione di concepimento durante il matrimonio anche per i figli nati con il ricorso alle tecniche di P.M.A. post mortem), dellaL. n. 40 del 2004,artt.5e12(laddove non prevedono, per un tempo ragionevole di almeno un anno dal decesso, la fecondazione assistita post mortem), nonché dell’art. 8 della medesima legge (nella parte in cui non riconosce lo status di figlio nato nel matrimonio e riconosciuto dalla coppia che ha espresso il consenso per le tecniche di P.M.A. a seguito di fecondazione post mortem), con riferimento agliart. 3 Cost.,art. 30 Cost., comma 1, eart. 31 Cost., comma 2, artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, 24, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali, e 3 della Convenzione di New York, per interposizione, dell’art. 117 Cost., comma 1.
2. Nell’udienza di discussione, il Procuratore Generale ha chiesto, in via preliminare, la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite di questa Corte, in considerazione della particolare rilevanza della questione giuridica e della vicenda umana ad essa sottesa, che investe la tematica del procedimento di PAR (postmortem assisted reproduction) e lo stato giuridico del figlio nato “postumo”.
2.1. In proposito, va ribadito che, come già osservato dalla giurisprudenza di legittimità (con orientamento consolidato e qui condiviso. Cfr., ex aliis, Cass. n. 14878 del 2017; Cass. n. 19599 del 2016; Cass. n. 12962 del 2016; Cass. n. 8016 del 2012; Cass. n. 359 del 2003), l’istanza volta all’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite costituisce mera sollecitazione all’esercizio di un potere discrezionale, che non è soggetto ad obbligo di motivazione, altresì precisandosi che la funzione nomofilattica è attribuita anche alle sezioni semplici di questa Corte (come, del resto, agevolmente emerge anchedall’art. 375 c.p.c., u.c., nel testo, qui applicabile ratione temporis).
2.2. Fermo restando quanto appena detto, può in ogni caso osservarsi che la Corte di cassazione ha pronunciato a sezione semplice su numerose questioni variamente collegate a temi socialmente e/o eticamente sensibili, in tema sia di “direttive di fine vita” (cfr. Cass. n. 21748 del 2007), sia di limiti al riconoscimento giuridico delle unioni omoaffettive (cfr. Cass. n. 4184 del 2012 e Cass. n. 2004 del 2015), sia di adozione da parte della persona singola (cfr. Cass. n. 6078 del 2006 e Cass. n. 3572 del 2011), sia di surrogazione di maternità nella forma della gestazione affidata a terzi (cfr. Cass. n. 24001 del 2014), sia di adozione in casi particolari,L. n. 184 del 1983, ex art. 44, lett. d), (cfr. Cass. n. 12962 del 2016), sia di trascrizione, nei registri dello stato civile italiano, di un atto di nascita estero recante l’indicazione di una doppia maternità (cfr. Cass. n. 19599 del 2016), sia di rettificazione di atto di nascita indicante due genitori dello stesso sesso (cfr. Cass. n. 14878 del 2017). Deve, pertanto, ritenersi che non tutte le questioni riguardanti diritti individuali o relazionali di più recente emersione ed attualità sono, per ciò solo, qualificabili come “di massima di particolare importanza” nell’accezione di cuiall’art. 374 c.p.c., comma 2.
3. Rileva, poi, pregiudizialmente, il Collegio che l’odierno ricorso exart. 111 Cost.è sicuramente ammissibile, ancorché proposto contro un decreto reso dalla corte di appello, su reclamo, in materia di volontaria giurisdizione.
3.1. Invero, per costante giurisprudenza, ai fini dell’ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione, il termine “sentenza” non va inteso nel significato proprio di provvedimento emesso nelle forme e sui presupposti di cui agliartt. 132 e 279 c.p.c., ma deve interpretarsi estensivamente, così da ricomprendervi tutti i provvedimenti giurisdizionali, anche se emessi sotto forma di ordinanza o decreto, ove essi siano decisori, incidenti su diritti soggettivi e con piena attitudine a produrre effetti definitivi di diritto sostanziale e processuale (cfr., ex multis, Cass. n. 212 del 2019, in motivazione; Cass. n. 14878 del 2017; Cass., SU n. 27073 del 2016, in motivazione; Cass. n. 11218 del 2013; Cass., SU, n. 9042 del 2008; Cass. n. 184 del 2003).
3.1.1. Nel caso di specie, è indubbia l’incidenza su diritti soggettivi (attinenti allo status delle persone ed alla loro identità personale), così come il carattere decisorio e definitivo del decreto della corte di appello, contro cui non è previsto alcun rimedio se non il presente ricorso.
4. Ancora in via pregiudiziale, si evince dagli atti che la R. ha notificato l’odierno ricorso al Comune di (OMISSIS), parte nella precedente fase di reclamo, benché ivi non costituito, ed alla Procura Generale presso la Corte di cassazione. Non ha effettuato analogo adempimento, invece, nei confronti della Procura Generale presso la Corte di appello di Ancona, pur avendo quest’ultima partecipato a quella fase, ivi chiedendo il rigetto della impugnazione della reclamante (come emerge dalla pagina 8 del decreto oggi impugnato).
4.1. Le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 3556 del 2017, hanno affermato che, con riferimento al ricorso per cassazione proposto da una parte e non notificato al Pubblico Ministero presso il giudice a quo in un procedimento in cui è previsto l’intervento dello stesso, la mancanza di notifica – che non costituisce motivo di inammissibilità, improcedibilità o nullità del ricorso – neppure rende necessaria l’integrazione del contraddittorio tutte le volte che, non avendo questi il potere di promuovere il procedimento, le sue funzioni si identificano con quelle svolte dal procuratore generale presso il giudice ad quem e sono assicurate dalla partecipazione di quest’ultimo al giudizio di impugnazione; mentre, la suddetta integrazione è necessaria nelle sole controversie in cui il Pubblico Ministero è titolare del potere di impugnazione, trattandosi di cause che avrebbe potuto promuovere o per le quali il potere di impugnazione è previsto dall’art. 72 c.p.c. (cfr., in senso analogo, anche Cass., SU, n. 9743 del 2008).
4.2. Orbene, con specifico riferimento al procedimentoD.P.R. n. 396 del 2000, ex art. 95, comma 1, e art. 96 (concretamente intrapreso dalla R. impugnando il già descritto rifiuto opposto dall’ufficiale di stato civile alla sua richiesta di registrazione del cognome paterno nell’atto di nascita della figlia minorenne L.), sebbene il comma 2 del citato art. 95 espressamente preveda che “il Procuratore della Repubblica può in ogni tempo promuovere il procedimento di cui al comma 1”, sicché nessun dubbio sussiste circa il fatto che, nella specie, il Pubblico Ministero sarebbe stato titolare del relativo potere di azione, e, conseguentemente, alla stregua del combinato dispostodell’art. 70 c.p.c., comma 1, n. 1, eart. 72 c.p.c., comma 1, di quello impugnarne la relativa decisione, l’omessa notifica dell’odierno ricorso della R. alla Procura Generale presso la Corte di appello di Ancona non determina, comunque, alcuna invalidità, nè la necessità di adozione di provvedimenti di natura interinale. Deve, infatti, trovare applicazione il consolidato principio secondo cui, nei casi di intervento obbligatorio del Pubblico Ministero, l’omessa notifica del ricorso per cassazione al Procuratore Generale presso la Corte d’appello non è causa di inammissibilità allorquando il provvedimento impugnato abbia accolto, come nella specie, le richieste di quel Procuratore. Infatti, la notifica del ricorso è finalizzata a consentire l’esercizio dell’impugnazione e, siccome l’interesse ad impugnare – in ragione del quale avrebbe dovuto farsi luogo ad integrazione del contraddittorio – è costituito dalla soccombenza, l’omissione non comporta alcuna conseguenza nei confronti di tale organo, le cui conclusioni siano state interamente accolte dalla corte territoriale (come accaduto nella vicenda processuale in esame), mentre il controllo sulla legittimità della decisione di quest’ultima è assicurato dall’intervento del Procuratore Generale presso la Corte di cassazione (cfr., ex multis, Cass. n. 11211 del 2014; Cass. n. 5953 del 2008; Cass. n. 18513 del 2003).
5. Venendo, dunque, ai motivi di ricorso, è opportuno anteporre al loro scrutinio alcune brevi considerazioni circa la natura e l’ambito oggettivo del procedimento disciplinato dalD.P.R. n. 396 del 2000(Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dellaL. 15 maggio 1997, n. 127,art.2, comma 12), agli artt. 95 e 96, dovendosi qui solo ricordare che il menzionato D.P.R. ha integralmente sostituito il precedenteR.D. 9 luglio 1939, n. 1238, recante l’ordinamento dello stato civile, i cui artt. da 165 a 178 già disciplinavano, in modo analogo, il procedimento di rettificazione degli atti dello stato civile.
5.1. L’art. 95 predetto dispone che “Chi intende promuovere la rettificazione di un atto dello stato civile o la ricostituzione di un atto distrutto o smarrito o la formazione di un atto omesso o la cancellazione di un atto indebitamente registrato, o intende opporsi a un rifiuto dell’ufficiale dello stato civile di ricevere in tutto o in parte una dichiarazione o di eseguire una trascrizione, una annotazione o altro adempimento, deve proporre ricorso al tribunale nel cui circondario si trova l’ufficio dello stato civile presso il quale è registrato l’atto di cui si tratta o presso il quale si chiede che sia eseguito l’adempimento. Il procuratore della Repubblica può in ogni tempo promuovere il procedimento di cui al comma 1. L’interessato può comunque richiedere il riconoscimento del diritto al mantenimento del cognome originariamente attribuitogli se questo costituisce ormai autonomo segno distintivo della sua identità personale”; il successivo art. 96, invece, sancisce che “il tribunale può, senza particolari formalità, assumere informazioni, acquisire documenti e disporre l’audizione dell’ufficiale dello stato civile. Il tribunale, prima di provvedere, deve sentire il procuratore della Repubblica e gli interessati e richiedere, se del caso, il parere del giudice tutelare. Sulla domanda il tribunale provvede in camera di consiglio con decreto motivato. Si applicano, in quanto compatibili, gliartt. 737 c.p.c.e segg. nonché, per quanto riguarda i soggetti cui non può essere opposto il decreto di rettificazione,l’art. 455 c.c.”.
5.2. Questa Corte, sebbene con riferimento al precedente (ma affatto simile) procedimento di rettificazione di cui all’abrogatoR.D. n. 1238 del 1939, ebbe ripetutamente a ritenere (cfr. Cass. n. 4922 del 1978; Cass. n. 7530 del 1986) che “…l’oggetto del procedimento di rettificazione suddetto non è limitato alla correzione degli errori materiali. Lo si deduce dall’art. 165, secondo cui il Pubblico Ministero può, in ogni tempo, promuovere d’ufficio le rettificazioni richieste dall’interesse pubblico e quelle che riguardano errori materiali di scrittura, distinguendosi così dalla correzione di meri errori materiali le altre rettificazioni che il Pubblico Ministero promuove, se involgono un interesse pubblico, e che, ai sensi dell’art. 167, sono promosse dalla parte interessata, quando tale interesse non sia in gioco. Se ne ha, inoltre, confermadall’art. 454 c.c.(anch’esso abrogato dalD.P.R. n. 396 del 2000. Ndr), che applica il procedimento di rettificazione a casi che restano manifestamente fuori dell’ambito della mera correzione degli errori materiali, quali quelli consistenti nella formazione di atti che siano stati omessi o smarriti o distrutti…” (cfr. Cass. n. 7530 del 1986).
5.2.1. Nella ricerca dei limiti dell’azione di rettificazione, si precisò che essa “non investe, in sé, il fatto contemplato nell’atto dello stato civile, ma la corrispondenza fra la realtà del fatto e la sua riproduzione nell’atto suddetto, cioè tra il fatto, quale è nella realtà (o quale dovrebbe essere nell’esatta applicazione della legge) e quale risulta dall’atto dello stato civile. Il non verificarsi di tale corrispondenza può dipendere da un errore materiale o da un qualsiasi vizio che alteri il procedimento di formazione dell’atto, sia esso dovuto al dolo dell’Ufficiale che lo redige o ad un suo errore, anche se scusabile in quanto imputabile ad uno dei soggetti chiamati dalla legge a fornire gli elementi per la compilazione dell’atto. Non interessa, cioè, ai fini dell’ammissibilità del procedimento di rettificazione, la causa che ha determinato la difformità tra la realtà del fatto e la riproduzione che ne è contenuta nell’atto, non essendo dubitabile che i registri dello stato civile, quali fonte delle certificazioni anagrafiche, devono contenere atti esattamente corrispondenti alla situazione quale è o dovrebbe essere nella realtà secondo la previsione della legge…” (cfr. Cass. n. 7530 del 1986, in motivazione).
5.2.2. Si chiarì, infine, che il descritto procedimento non potesse ammettersi allorquando a fondamento della domanda di rettificazione fosse stata, in realtà, dedotta una controversia di “stato” (cfr. Cass. n. 2776 del 1996).
5.3. I medesimi principi sono poi stati ribaditi da Cass. n. 21094 del 2009, con specifico riferimento al procedimento di cui alD.P.R. n. 396 del 2000,artt.95 e ss., e questo Collegio li condivide integralmente, sicché lo scrutinio degli odierni motivi di ricorso dovrà svolgersi alla loro stregua, sebbene con questa ulteriore precisazione.
5.3.1. Una volta sancito che il procedimento in esame è volto ad eliminare una difformità tra la situazione di fatto, quale è o dovrebbe essere nella realtà secondo la previsione di legge, e come, invece, risulta dall’atto dello stato civile, per un vizio comunque e da chiunque originato nel procedimento di formazione dell’atto stesso, in quanto la funzione degli atti dello stato civile è proprio quella di attestare la veridicità dei fatti menzionati nei relativi registri, ciò che effettivamente rileva non è – o, almeno, non lo è in via primaria – quale sia la tipologia di sindacato spettante all’ufficiale dello stato civile, certamente non equiparabile a quello dell’autorità giudiziaria in un’azione di stato, ma quale sia l’ambito della cognizione del giudice che, in un panorama complesso quale quello attuale della genitorialità, sempre più percorso dalla scomposizione del processo generativo per effetto delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, si trovi ad affrontare il ricorso contro il diniego di rettificazione opposto dall’ufficiale predetto.
5.3.2. Ad un siffatto interrogativo, questo Collegio ritiene di dover rispondere che il giudice investito della dedotta illegittimità del rifiuto di rettifica di un atto di nascita – il cui procedimento si configura non come giudizio di costituzione diretta di uno status filiationis bensì di verifica della corrispondenza alla verità di una richiesta attestazione – dispone di una cognizione piena sull’accertamento della corrispondenza di quanto richiesto dal genitore in relazione alla completezza dell’atto di nascita del figlio con la realtà generativa e di discendenza genetica e biologica di quest’ultimo, potendo, così, a questo limitato fine, avvalersi di tutte le risorse istruttorie fornitegli dalla parte. Una simile conclusione, del resto, è pienamente coerente con la previsione delD.P.R. n. 396 del 2000,art.96, che, come si è già visto, consente al tribunale, seppure senza particolari formalità, di “…assumere informazioni, acquisire documenti e disporre l’audizione dell’ufficiale dello stato civile…”, altresì obbligandolo, prima di provvedere, a sentire il Procuratore della Repubblica e gli interessati…” ed a “richiedere, se del caso, il parere del giudice tutelare…”.
5.3.3. In altri termini, il giudice del merito, proprio perché investito esclusivamente della corrispondenza alla verità del complesso di elementi fattuali documentati dalla parte richiedente, non ha limitazioni per decidere: ove valorizzerà questi ultimi e la coerenza del percorso ivi descritto, riconoscerà il diritto di completare l’atto di nascita e la fondatezza dell’azione di rettifica; diversamente, se riterrà che si debbano adattare parametri di accertamento della genitorialità fondati su presunzioni in relazione ad un processo generativo che non prevede la possibilità di sequenziarne il percorso, allora riterrà corretto il rifiuto dell’ufficiale dello stato civile che su questo paradigma probatorio ha fondato la sua decisione.
6. Venendo, dunque, ai motivi di ricorso, il primo di essi, che ascrive alla corte distrettuale di avere erroneamente ritenuto che l’ufficiale di stato civile avesse un potere discrezionale e/o valutativo quanto alla veridicità della dichiarazione della R. afferente la paternità della suddetta minore, non merita accoglimento.
6.1. Osserva, infatti, il Collegio, quanto alle dichiarazioni che si fanno dinanzi all’ufficiale dello stato civile, che alcune di queste hanno la funzione esclusiva di dare pubblica notizia di eventi, come la nascita e la morte, che hanno rilevanza per l’ordinamento dello stato civile per il solo fatto di essersi verificati. Da tali eventi, come documentati nei registri dello stato civile, possono derivare, per effetto di normative particolari, estranee alla disciplina che regola le iscrizioni di dette dichiarazioni, diritti e doveri (diritto alla vita, ad essere educato e mantenuto, o, diversamente, diritto alla successione nel defunto, etc.).
6.1.1. In queste ipotesi, grava sul menzionato ufficiale l’obbligo di ricevere quanto riferito dal dichiarante e formarne nei suoi registri processo verbale per atto pubblico, senza che a lui competa di stabilire se gli eventi riportati possano essere compatibili con l’ordinamento italiano e se per questo abbiano rilevanza e siano produttivi di diritti e doveri. Spetterà al giudice pronunciarsi su tali questioni ove su di esse sorga controversia.
6.2. Diversamente, altre dichiarazioni, pure rese dinanzi al medesimo ufficiale, sono, di per sé stesse, produttive di effetti giuridici riguardo allo status della persona cui si riferiscono: si pensi, ad esempio, alle dichiarazioni di riconoscimento di filiazione nata fuori del matrimonio (già filiazione naturale) o a quelle che si esprimono in relazione alla cittadinanza italiana.
6.2.1. In questi casi, proprio per la immediatezza della produzione di effetti derivanti dalla dichiarazione compiuta, l’ufficiale dovrà rifiutare di riceverla ove la ritenga in contrasto con l’ordinamento e con l’ordine pubblico (cfr.D.P.R. n. 396 del 2000,art.7).
6.3. Tanto premesso, deve, allora, considerarsi che, allorquando, il 22 febbraio 2017, dichiarò la nascita della figlia L. (avvenuta a Fermo il precedente 14 febbraio) presso l’ufficio di stato civile del Comune di (OMISSIS), contestualmente domandando che, nella redazione del corrispondente atto, ne fosse indicata la paternità del defunto G.A., attribuendone alla stessa il cognome, la R. rese, sostanzialmente, due diverse – benché contemporanee – dichiarazioni: una riguardante l’evento nascita,D.P.R. n. 396 del 2000, ex art. 30; l’altra afferente l’indicazione (anche) della paternità della neonata, da lei attribuita – giusta la documentazione attestante la tecnica di P.M.A., cui si era sottoposta in Spagna, e per effetto della quale era derivata la predetta nascita – al suo coniuge, G.A., deceduto fin dal (OMISSIS) ma che, prima della sua morte, aveva acconsentito all’accesso alla P.M.A. da parte della moglie, altresì autorizzandola ad utilizzare, post mortem, il suo seme crioconservato.
6.3.1. E’ chiaro, quindi, che, alla stregua di quanto si è precedentemente opinato, solo relativamente alla prima di tali dichiarazioni l’ufficiale di stato civile, nel redigere il corrispondente atto ex art. 29 del D.P.R. predetto, nulla avrebbe potuto obbiettare alla dichiarante, non spettando a lui di stabilire se l’evento riferitogli potesse essere compatibile con l’ordinamento italiano e se per questo avesse rilevanza e fosse produttivo di diritti e doveri.
6.3.2. Circa la seconda, invece, ingenerando essa stessa effetti giuridici riguardo allo status della persona cui era riferita, l’ufficiale poteva/doveva rifiutare di riceverla ove – come poi effettivamente avvenuto – l’avesse ritenuta in contrasto con l’ordinamento e con l’ordine pubblico (cfr. D.P.R. n. 396 del 2000,art.7).
6.3.3. Non sussiste, pertanto, la denunciata violazione delD.P.R. n. 396 del 2000,artt.29e30, come qui prospettata dalla ricorrente, dovendosi, piuttosto valutare, attraverso l’esame degli ulteriori motivi di impugnazione da lei oggi formulati, se il rifiuto oppostole dall’ufficiale di anagrafe abbia determinato, o meno, una discrasia fra la realtà dalla prima complessivamente dichiarata e la sua riproduzione nell’atto di nascita come redatto da quell’ufficiale: vale a dire tra il fatto, quale era stato nella realtà (o quale avrebbe dovuto essere nell’esatta applicazione della legge) e come, invece, risultava dall’atto dello stato civile.
7. Muovendo, allora, da questa prospettiva di indagine, il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso sono suscettibili di esame congiunto, perché chiaramente connessi, rivelandosi, peraltro, fondati per le ragioni di seguito esposte.
7.1. Giova premettere, in punto di fatto, che la R. ha così ricostruito l’iter del complessivo percorso che aveva portato alla nascita della figlia L.: i) i coniugi G. – R., a causa di alcune difficoltà riscontrate nel concepimento di un figlio, avevano deciso di ricorrere alle tecniche di P.M.A. prestando il loro consenso il 31 marzo 2015; ii) il G., proprio nel corso della terapia, aveva appreso di essere gravemente malato e, dovendo procedere all’assunzione di farmaci che avrebbero compromesso la sua capacità di generare, aveva reiterato il proprio consenso, con dichiarazione sottoscritta in data 8 settembre 2015, e, consapevole della sua fine imminente, aveva anche autorizzato la moglie all’utilizzo, post mortem, del proprio seme crioconservato al fine di ottenere una gravidanza con l’ausilio delle tecniche di fecondazione assistita omologa; iii) per realizzare il comune desiderio di procreazione, l’odierna ricorrente, dopo la morte del marito avvenuta il (OMISSIS), si era sottoposta al trattamento di fecondazione assistita (FIV) in (OMISSIS), presso il (OMISSIS), dando, poi, alla luce, in Italia (presso l’azienda ospedaliera (OMISSIS)), il (OMISSIS), la piccola L..
7.1.1. Si è trattato, dunque, di una nascita derivata da una tecnica di P.M.A. (fecondazione omologa) eseguita post mortem, benché acconsentita da entrambi i coniugi anteriormente al decesso del G., il quale, poco prima di morire, nel ribadire il proprio consenso, aveva altresì autorizzato, al suddetto fine, l’utilizzo del proprio seme crioconservato.
7.2. Dopo la nascita della figlia, la R., il 22 febbraio 2017, aveva reso la corrispondente dichiarazione all’ufficiale di stato civile del Comune di (OMISSIS) (quello di sua residenza), allegando documentazione a corredo dei fatti di cui si è appena detto: ciò nonostante, quell’ufficiale aveva rifiutato di trascrivere nell’atto di nascita la paternità del defunto G.A. e, conseguentemente, attribuire alla piccola L. il cognome paterno, come dichiarato e richiesto dalla madre, ritenendo tale dichiarazione contraria all’ordinamento giuridico vigente.
7.2.1. Oggi, quindi, non si controverte sulla trascrivibilià, in Italia, di un atto di nascita redatto in uno dei Paesi che consentono tecniche di fecondazione artificiale come quella di cui si è concretamente avvalsa la R., bensì, esclusivamente, della possibilità, o meno, di rettificare, nei sensi invocati dalla odierna ricorrente, un atto di nascita già formato sul territorio nazionale.
7.3. E’, altresì, opportuno sottolineare che, in questa sede, nemmeno viene specificamente in rilievo il tema della liceità, o meno, secondo la legislazione italiana (cfr.L. n. 40 del 2004), della tecnica di P.M.A. predetta (fecondazione omologa post mortem), ma, giusta quanto si è già chiarito circa l’ambito operativo del procedimentoD.P.R. n. 396 del 2000, ex artt. 95 e 96, esclusivamente, quello della corrispondenza fra la realtà del fatto come complessivamente dichiarato dalla R. all’ufficiale suddetto e la sua riproduzione nell’atto di nascita come da quest’ultimo concretamente redatto: cioè tra il fatto, quale è nella realtà (o quale dovrebbe essere nell’esatta applicazione della legge) e come risulta dall’atto dello stato civile, senza che rilevino le ragioni di una eventuale insussistenza di una tale corrispondenza, posto che “i registri dello stato civile, quali fonte delle certificazioni anagrafiche, devono contenere atti esattamente corrispondenti alla situazione quale è o dovrebbe essere nella realtà secondo la previsione della legge…” (cfr. Cass. n. 7530 del 1986, in motivazione).
7.3.1. In altri termini, le conclusioni che pure potrebbero desumersi dalla complessiva disciplina di cui allaL. n. 40 del 2004(come attualmente risultante dopo gli interventi su di essa della Corte costituzionale. Cfr. Corte Cost., sent. n. 151 del 2009; Corte Cost., sent. n. 162 del 2014; Corte Cost., sent. n. 96 del 2015; Corte Cost., sent. n. 229 del 2015) in ordine alla illegittimità, o meno, della pratica, in Italia, di una tecnica di fecondazione omologa post mortem come quella cui si era sottoposta, in Spagna (ove è consentita dalla corrispondente disciplina, entro l’anno dal decesso di chi abbia precedentemente autorizzato l’utilizzo del proprio seme crioconservato), la R., devono necessariamente arrestarsi di fronte al fatto che, una volta verificatasi la nascita per effetto di una tale pratica, occorre stabilire, ai già riportati fini che qui specificamente interessano, se debbano trovare esclusiva applicazione i meccanismi presuntivi previsti dagli artt. 231 e 233 c.c. in relazione alla prova della paternità o se sia necessario anche tener conto della disciplina dellaL. n. 40 del 2004circa il rilievo determinante del consenso al processo generativo mediante P.M.A. 7.3.2. Un siffatto accertamento, peraltro, deve ponderare plurimi fattori, quali: a) il rilievo attribuito dalla società odierna a bisogni che un tempo erano ignoti, non prevedibili ed ancora non (o parzialmente) regolamentati dal legislatore, nazionale o sovranazionale; b) il costante dialogo tra le Corti supreme degli Stati Europei ed extraeuropei, con i quali si condividano i principi assiologici dei diritti fondamentali della persona, nonché quello con la Corte EDU e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha determinato la costituzione di una circolarità di approdi interpretativi che prendono spunti da aspetti diversi dell’esperienza giuridica; c) il considerare le tecniche di P.M.A. come un metodo alternativo al concepimento naturale, oppure alla stregua di un trattamento sanitario volto a sopperire una problematica di natura medica che colpisce uno, o entrambi, i componenti della coppia.
7.3.2.1. Tutto questo comporta, invero, che la procreazione nella società della globalizzazione presenta un particolare dinamismo, subordinato agli interessi concreti che è volta a soddisfare, che, addirittura, mediante l’applicazione delle tecniche di P.M.A. anche dopo la morte di uno dei due partners, finisce con il superare il confine terreno dell’unità coniugale, ma che, comunque, non può prescindere dall’importante ruolo della “responsabilità” genitoriale, che passa da esercizio di un diritto alla procreazione allo svolgimento di una “funzione” genitoriale.
7.3.3. In un tale scenario, nel quale la genitorialità spesso può anche scindersi dal nesso col matrimonio e dalla famiglia, declinandosi in una molteplicità di contesti prima ritenuti inediti, è necessario comprendere se i divieti di genitorialità pure evincibili dal nostro ordinamento possano fungere da “controlimite” alla tutela dei diritti di chi è nato, oppure se occorra superare i confini della tradizione ed accettare, regolandoli, i nuovi percorsi della genitorialità stessa.
7.4. Orbene, è noto che, ove la madre, che abbia fatto la dichiarazione di nascita, non sia più coniugata per essere stato annullato o sciolto il suo matrimonio (come accaduto nella specie, per effetto della morte del marito della odierna ricorrente avvenuta il (OMISSIS), data pacificamente anteriore addirittura all’avvenuta sua sottoposizione al trattamento di P.M.A.) o per esserne stati dichiarati cessati gli effetti civili, la corrispondenza del fatto reale (paternità dell’ex coniuge della madre ovvero di altra persona) con quello riprodotto nell’atto dello stato civile dipende dall’operare, o meno, della presunzione stabilitadall’art. 232 c.c..Secondo tale norma, si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando non siano trascorsi trecento giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio (comma 1), ma la presunzione non opera decorsi trecento giorni dalla pronunzia di separazione giudiziale, o dalla omologazione di separazione consensuale, ovvero dalla comparizione dei coniugi avanti al giudice quando gli stessi siano stati autorizzati a vivere separatamente nelle more del giudizio di separazione, di annullamento o di divorzio (comma 2).
7.4.1. Pertanto, alla luce di tale disciplina, affinché vi sia corrispondenza fra la realtà del fatto come complessivamente dichiarato all’ufficiale di anagrafe e la sua riproduzione nell’atto di nascita come da quest’ultimo concretamente redatto, occorre che operi la presunzione di legge, perché, se questa (indipendentemente dal verificarsi delle condizioni indicate nell’art. 232 c.c., comma 1) si rivela inapplicabile, in quanto ricorra una delle fattispecie di cui al comma 2 della citata norma, l’atto dello stato civile, che attribuisca al figlio il cognome dell’ex coniuge della madre, è difforme dalla situazione quale è secondo la previsione codicistica.
7.5. E’ altrettanto indiscutibile che, ai sensi del vigente art. 250 c.c., comma 1, il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto nei modi previstidall’art. 254 c.c., dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento, potendo detto riconoscimento avvenire tanto congiuntamente che disgiuntamente. L’art. 254 c.c., comma 1, a sua volta, specifica che il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio è fatto nell’atto di nascita, oppure con un’apposita dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimento, davanti ad un ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico o in un testamento, qualunque sia la forma di questo.
7.5.1. La corrispondenza tra il fatto riprodotto nell’atto dello stato civile (nascita del figlio fuori dal matrimonio e suo riconoscimento da parte dei genitori o di uno solo di essi) e la situazione reale secondo le appena riportate disposizioni codicistiche, postula, allora che, innanzi all’ufficiale di stato civile, la corrispondente dichiarazione di riconoscimento sia fatta nei modi previstidall’art. 254 c.c., altrimenti l’atto dello stato civile, che attribuisca al figlio il cognome di quello dei genitori che non abbia così proceduto, è difforme dalla situazione quale è secondo la previsione del codice civile, essendo, anche in questo caso, affetto da un vizio che ne ha alterato il procedimento di formazione.
7.6. Quanto, invece, alla disciplina, in materia di filiazione, di cui allaL. n. 40 del 2004, va, innanzitutto, rimarcato il suo art. 8, il quale (nel testo, qui applicabile ratione temporis, risultante dalle modifiche apportategli dalD.Lgs. n. 154 del 2013), sotto la rubrica “stato giuridico del nato”, sancisce che “I nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell’art. 6”.
7.6.1. Merita, però, di essere ricordato, ai fini che in questa sede specificamente interessano, anche l’art. 9 (Divieto del disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre), a tenore del quale, dopo gli interventi sullo stesso della Corte costituzionale con la sentenza n. 162 del 2014 (che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei commi 1 e 3, limitatamente alle parole “in violazione del divieto di cui all’art. 4, comma 3”), “Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nei casi previstidall’art. 235 c.c., comma 1, nn. 1) e 2), né l’impugnazione di cuiall’art. 263 c.c..La madre del nato a seguito dell’applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà di non essere nominata, ai sensi dell’art. 30, comma 1, del regolamento di cui alD.P.R. 3 novembre 2000, n. 396. In caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto nè essere titolare di obblighi”.
7.7. Investono, invece, più specificamente le fasi dell’accesso alle tecniche di PMA ed alla loro applicazione, entrambe, però, anteriori alla nascita, sicché prive di effettivo rilievo nell’odierno giudizio (nel quale, è opportuno ribadirlo, non si controverte sulla illiceità, o meno, dell’accesso o della pratica, in Italia, in relazione ad una tecnica di fecondazione omologa post mortem come quella cui si era sottoposta, in Spagna, – ove è consentita dalla corrispondente disciplina nei limiti temporali predetti – la R., bensì, unicamente, della disciplina in tema di filiazione da applicarsi al nato sul territorio nazionale per effetto di una tale – illecita o lecita che sia – pratica), le disposizioni che la medesima legge contiene agli artt. 4 (quanto all’accesso alle tecniche di PMA), 5 (circa i requisiti soggettivi per accedere a tali tecniche), 6 (in tema di consenso informato), 12 (recante i divieti per gli specifici comportamenti ivi descritti e le sanzioni per l’inosservanza di alcune previsioni della legge).
7.7.1. E’ chiaro, infatti, che qualsivoglia considerazione riguardante la valutazione in termini di illiceità/illegittimità, in Italia, della tecnica di P.M.A. in precedenza specificamente richiamata, oltre che, eventualmente, delle condotte di coloro che ne consentono l’accesso o l’applicazione, non potrebbe certamente riflettersi, in negativo, sul nato e sull’intero complesso dei diritti a lui riconoscibili. In altre parole, la circostanza che si sia fatto ricorso all’estero a P.M.A. non espressamente disciplinata (o addirittura non consentita) nel nostro ordinamento non esclude, ma anzi impone, nel preminente interesse dal nato, l’applicazione di tutte le disposizioni che riguardano lo stato del figlio venuto al mondo all’esito di tale percorso, come, peraltro, affermato, con chiarezza, della Corte EDU nelle due sentenze “gemelle” Mennesson c. Francia (26 giugno 2014, ric. n. 65192/11) e Labassee c. Francia (26 giugno 2014, ric. n. 65941/11), oltre che sancito anche dalla Corte Costituzionale fin dalla sentenza n. 347 del 1998, che (ancor prima del sopravvenire dellaL. n. 40 del 2004) sottolineò la necessità di distinguere tra la disciplina di accesso alle tecniche di P.M.A. e la doverosa, e preminente, tutela giuridica del nato, significativamente collegata alla dignità dello stesso. Già in quella sede ci si preoccupò “…di tutelare anche la persona nata a seguito di fecondazione assistita, venendo inevitabilmente in gioco plurime esigenze costituzionali. Preminenti in proposito sono le garanzie per il nuovo nato (…), non solo in relazione ai diritti e ai doveri previsti per la sua formazione, in particolare dagliartt. 30 e 31 Cost., ma ancor prima – in baseall’art. 2 Cost.- ai suoi diritti nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo assumendone le relative responsabilità: diritti che è compito del legislatore specificare…” (cfr. C. Cost. n. 347 del 1998). Sostanzialmente nel medesimo senso, del resto, si è già esplicitamente pronunciata anche questa Suprema Corte nella fondamentale sentenza n. 19599 del 30 settembre 2016 (benché resa in vicenda affatto diversa da quella oggi in esame), secondo cui “le conseguenze della violazione delle prescrizioni e dei divieti posti dallaL. n. 40 del 2004imputabile agli adulti che hanno fatto ricorso ad una pratica fecondativa illegale in Italia non possono ricadere su chi è nato”, di ciò essendosi mostrato consapevole lo stesso legislatore, il quale, all’art. 9, comma 1, ha previsto che, in caso di ricorso a tecniche (allora vietate) di procreazione medicalmente assistita addirittura di tipo eterologo (nel caso di specie, invece, si è in presenza, pacificamente, di una fecondazione omologa, sebbene post mortem), il coniuge o convivente consenziente non possa esercitare l’azione di disconoscimento della paternità, né impugnare il riconoscimento per difetto di veridicità (cfr., sostanzialmente nel medesimo senso, anche la successiva Cass. n. 14878 del 2017).
7.8. Tornando, dunque, al problema interpretativo dei rapporti, ai delimitati fini che in questa sede specificamente interessano, tra la normativa del codice civile e quella contenuta nellaL. n. 40 del 2004(in particolare ai suoi artt. 8 e 9), occorre praticamente verificare se la disciplina della filiazione nella procreazione medicalmente assistita configuri un sistema alternativo rispetto a quello codicistico, in ragione della peculiarità propria della tecnica de qua, o si inserisca in quest’ultimo che regola la filiazione da procreazione naturale attraverso la previsione di specifiche eccezioni. Dalla soluzione di tale questione, infatti, deriva l’applicabilità, o meno, alla filiazione da P.M.A. dei principi e criteri attributivi dello status del nato da procreazione naturale, e, poiché lo status risulta in ultima analisi dall’atto di nascita, dalla soluzione della medesima questione discendono anche le regole da seguire nella formazione di tale documento, al fine di verificare se, nel caso in esame, sussista, o meno, corrispondenza fra la realtà del fatto come complessivamente dichiarato dalla R. all’ufficiale di stato civile del Comune di (OMISSIS) e la sua riproduzione nell’atto di nascita come da quest’ultimo concretamente redatto.
7.8.1. Nella giurisprudenza di legittimità finora intervenuta, non si rinvengono precedenti riconducibili, specificamente, proprio alla fattispecie, oggi in esame, di fecondazione omologa effettuata (peraltro in un Paese dove ciò è consentito in un ambito temporale risultato rispettato) quando il marito (ma altrettanto dovrebbe dirsi ove si trattasse solo di convivente), che abbia già prestato, congiuntamente alla moglie (o alla convivente) e prima del proprio decesso, il consenso alle tecniche di P.M.A., lo abbia reiterato in modo sostanzialmente coerente con quanto richiesto dallaL. n. 40 del 2004,art.6.
7.8.2. E’, altresì, di tutta evidenza che, di fronte alle pratiche di P.M.A., risulta assai problematico comporre, in modo equilibrato e coerente, le esigenze contrapposte della certezza e stabilità dello stato di filiazione e della sua corrispondenza con la verità, sicché non stupisce la varietà delle possibili soluzioni ipotizzate, in proposito, dalla dottrina e dalla giurisprudenza di merito. Tanto è la logica conseguenza del fatto che, ormai, figlio è non solo chi nasce da un atto naturale di concepimento ma anche colui che venga al mondo a seguito di fecondazione assistita (omologa o eterologa, quest’ultima nella misura in cui è oggi consentita dallaL. n. 40 del 2004a seguito dei già descritti ripetuti interventi della Corte costituzionale), o colui che sia tale per effetto di adozione: ciò dimostra che i confini una volta ritenuti invalicabili del principio tradizionale della legittimità della filiazione sono ormai ampiamente in discussione. In base agli artt. 2 e 30 Cost., del resto, il nato ha diritto, oltre che di crescere nella propria famiglia, di avere certezza della propria provenienza biologica, rivelandosi questa come uno degli aspetti in cui si manifesta la sua identità personale (cfr., anche nelle rispettive motivazioni, Cass. n. 6963 del 2018; Cass., SU, n. 1946 del 2017; Cass. n. 15024 del 2016).
7.8.2.1. Orbene, secondo una prima opinione, che muove dall’assunto che la disciplina di attribuzione dello status nella procreazione medicalmente assistita configuri un sistema del tutto alternativo rispetto a quello codicistico, lo status di figlio del nato da P.M.A. non deriverebbe dalle regole applicabili alla generazione biologica naturale, diverse a seconda che il figlio sia nato nel matrimonio o fuori di esso, poiché, invece, detto status verrebbe attribuito direttamente dalla legge e, inscindibilmente, nei confronti della coppia che abbia espresso la volontà di accedere alle tecniche di P.M.A., indipendentemente dal fatto che i genitori siano, o meno, sposati, sicché il consenso dato dal coniuge o convivente alla fecondazione artificiale (che non risulti revocato fino al momento della fecondazione dell’ovulo. Cfr.L. n. 40 del 2004,art.6, comma 3) avrebbe un significato diverso ed ulteriore rispetto a quello ascrivibile alla nozione di “consenso informato” al trattamento medico e governerebbe lo status identificando la maternità e la paternità del nato nella forma più ampia e certa, senza bisogno di ulteriori manifestazioni di volontà.
7.8.2.2. Per chi ritiene, viceversa, che al nato da P.M.A. si applichino i medesimi principi in tema di filiazione naturale, il consenso dato dal coniuge o convivente alla fecondazione artificiale non inciderebbe direttamente sull’attribuzione dello status del figlio, ma avrebbe solo la funzione di consentire al figlio di identificare il proprio genitore grazie all’assenso da lui prestato alla P.M.A..
7.8.3. Un siffatto dilemma interpretativo produce i suoi effetti anche sullo status del figlio nel caso di fecondazione medicalmente assistita post mortem, dovendosi, peraltro, rimarcare che rientrano, in questo particolare contesto, ipotesi affatto diverse tra loro, quali: il prelievo del seme dal cadavere dell’uomo; l’inseminazione artificiale della donna con seme crioconservato, prelevato dal partner prima del decesso (concretamente avvenuta nella fattispecie in esame); infine, l’impianto, nel corpo della donna, dell’embrione formatosi quando entrambi i componenti la coppia erano in vita.
7.8.3.1. LaL. n. 40 del 2004,art.5, nel riservare l’accesso alla procreazione a coppie i cui membri siano “entrambi viventi”, sembra escludere che possa ricorrervi una donna vedova, sotto pena di sanzioni amministrative (art. 12, della medesima legge), e tanto, come pure si è autorevolmente sostenuto, allo scopo di evitare i pregiudizi che al minore potrebbero eventualmente derivare a causa della mancanza della figura paterna. La norma, tuttavia, non precisa in quale momento del complesso procedimento fecondativo sia richiesta la presenza in vita di entrambi i membri della coppia, sicché spetta all’interprete, alla luce dei principi sottesi alla disciplina in materia, stabilire se debbano considerarsi illecite, o meno, tutte e tre le diverse ipotesi precedentemente prospettate, ed a tal fine non potrebbe prescindersi da quanto sancito dal successivo art. 6, comma 1, – a tenore del quale, per le finalità indicate dal comma 3 del medesimo articolo (afferente il consenso informato dei soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita), “prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico informa in maniera dettagliata i soggetti di cui all’art. 5…” – che, almeno prima facie, sembra postulare l’esistenza in vita dei menzionati soggetti appunto in ogni fase di applicazione della tecnica prescelta.
7.8.3.2. Un siffatto problema, però, come si è già ripetutamente detto, non può assumere rilievo primario, atteso che nel presente giudizio, alla stregua di quanto si è chiarito circa l’ambito operativo del procedimento D.P.R. n. 396 del 2000, ex artt. 95 e 96, occorre accertare esclusivamente la corrispondenza fra la realtà di un fatto come complessivamente dichiarato dalla R. all’ufficiale di stato civile del Comune di (OMISSIS) e la sua riproduzione nell’atto di nascita come da quest’ultimo concretamente redatto, dovendo le conclusioni pure desumibili dalla complessiva disciplina di cui allaL. n. 40 del 2004in ordine alla illegittimità, o meno, della pratica, in Italia, di una tecnica di fecondazione omologa post mortem come quella cui si era sottoposta (affatto lecitamente secondo la lex loci), in Spagna, la ricorrente, necessariamente arrestarsi di fronte al fatto che, una volta verificatasi la nascita, non ci si può sottrarre all’individuazione della disciplina da applicarsi in materia di filiazione. Tanto per la evidente ragione che, in ogni caso, il nostro ordinamento non può disinteressarsi dei correlativi diritti del soggetto venuto al mondo a seguito di una procreazione medicalmente assistita post mortem eventualmente effettuata dal cittadino italiano in un Paese ove tale pratica è ammessa ed avvenuta nel pieno rispetto dei limiti temporali di sua esecuzione prevista dalla corrispondente disciplina.
7.8.4. Si pone, allora, la necessità di individuare, nel silenzio del legislatore, lo status del figlio in tal modo venuto al mondo. Infatti, a differenza di quanto previsto per la procreazione eterologa (inderogabilmente vietata nel disegno originario dellaL. n. 40 del 2004, ma alla quale oggi possono accedere, invece, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 2014, le “coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi” per le quali è stata accertata e certificata una patologia che sia causa irreversibile di sterilità o infertilità per uno o per entrambi i partner), nel caso di procreazione post mortem la nuova normativa non detta una disciplina dedicata alla fattispecie (in ipotesi) vietata, sicchè occorre chiedersi se possa applicarsi laL. n. 40 del 2004,art.8, sullo status giuridico del nato, anche quando il figlio sia nato (come nella specie) oltre i trecento giorni dalla morte del padre. Le opinioni espresse sono varie.
7.8.4.1. Coloro i quali assumono che, anche in caso di procreazione medicalmente assistita, troverebbero applicazione i principi generali stabiliti nel codice civile in tema di filiazione naturale, si dividono tra chi sostiene che la nascita di un figlio da fecondazione artificiale omologa post mortem avvenuta in un periodo che non consente più l’operatività della presunzione di concepimento in costanza di matrimonio può solo giustificare la proposizione di una domanda di dichiarazione giudiziale di paternità, con la conseguenza che un riconoscimento preventivo del marito mentre era ancora in vita sarebbe privo di effetti, e chi, invece, ritiene che la suddetta situazione non costituirebbe un ostacolo alla operatività della presunzione di paternità tutte le volte in cui possa essere provato, ai sensidell’art. 234 c.c., il concepimento in costanza di matrimonio. Tale requisito, attraverso una interpretazione estensiva della norma, dovrebbe considerarsi soddisfatto dimostrando che la fecondazione dell’ovulo (cioè, la creazione dell’embrione) sia avvenuta durante il matrimonio, purché la moglie non sia passata a nuove nozze. Quest’ultima tesi, però, oltre a fondarsi su una interpretazione del “concepimento” sensibilmente distante rispetto alla sua accezione tradizionale, che lo identifica con il momento nel quale l’ovulo fecondato attecchisce nell’utero materno, finisce con il distinguere immotivatamente la situazione giuridica del nato a seconda del tipo di tecnica di procreazione medicalmente assistita che sia stata eseguita, essendo possibile congelare e conservare a lungo non solo l’embrione ma anche il liquido seminale e potendosi, pertanto, ipotizzare che la stessa fecondazione dell’ovulo avvenga, come peraltro accaduto nel caso in esame, solo dopo la morte del marito.
7.8.4.2. La diversa impostazione secondo la quale, nella fattispecie in esame, si potrebbe applicare laL. n. 40 del 2004,art.8, sullo status giuridico del nato, muove, invece, dal rilievo che il legislatore non ha limitato espressamente l’applicabilità della norma in esame alle sole ipotesi di procreazione medicalmente assistita “lecita” ed ha, anzi, espressamente contemplato la sua applicabilità alla ipotesi di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, in relazione alla quale l’impossibilità di esercitare l’azione di disconoscimento della paternità e l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità presuppongono che, anche in simili casi, il consenso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita sia sufficiente per l’attribuzione dello status di figlio.
7.8.4.3. Ne consegue che, ove si sia proceduto, nonostante il tenore letterale dellaL. n. 40 del 2004,art.5e art.6, comma 1, dopo la morte del marito ed acquisito il suo univoco consenso in vita, alla formazione di embrioni con il seme crioconservato dello stesso e gli ovociti della moglie ed al loro impianto, dovrebbe prevalere la tutela legislativa del nato da fecondazione omologa, posto che il sicuro legame genetico consentirebbe comunque l’instaurazione del rapporto di filiazione nei confronti di entrambi i genitori genetici, anche ove volesse ritenersi violato il quadro normativo derivanti dalle disposizioni relative all’accesso alla P.M.A. nel nostro ordinamento interno.
7.8.5. Fermo quanto precede, rileva innanzitutto il Collegio che, per quanto concerne il nato da P.M.A. di tipo eterologo, laL. n. 40 del 2004,art.9, comma 1, stabilisce che il marito o il convivente non possa esercitare l’azione di disconoscimento della paternità o l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità purché il suo consenso sia ricavabile da “atti concludenti”. Proprio l’effettuato riferimento della norma ad “atti concludenti”, da cui deve desumersi il consenso alla tecnica della procreazione eterologa (lecita, oggi, nei predetti limiti di cui a Corte Cost. n. 162 del 2014), costituisce, allora, un argomento significativo per ritenere, fondatamente, che questi stessi “atti concludenti” siano idonei a maggior ragione a dimostrare il consenso alle pratiche lecite di procreazione assistita omologa, essendo innegabile che la genitorialità di cui al citato art. 8 spetti alla coppia, coniugata o convivente, che abbia voluto congiuntamente accedere alla tipologia di P.M.A. consentita anche nel nostro ordinamento.
7.8.5.1. LaL. n. 40 del 2004,art.8esprime, poi, l’assoluta centralità del consenso come fattore determinante la genitorialità in relazione ai nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di P.M.A.. La norma non contiene alcun richiamo ai suoi precedenti artt. 4 e 5, con i quali si definiscono i confini soggettivi dell’accesso alla P.M.A., così dimostrando una sicura preminenza della tutela del nascituro, sotto il peculiare profilo del conseguimento della certezza dello status filiationis, rispetto all’interesse, pure perseguito dal legislatore, di regolare rigidamente l’accesso a tale diversa modalità procreativa.
7.8.6. Ribadito, allora, che non si controverte, in questa sede, della illiceità, o meno, di una siffatta tecnica di P.M.A., ma, alla stregua di quanto si è già chiarito circa l’ambito operativo del procedimentoD.P.R. n. 396 del 2000, ex artt. 95 e 96, esclusivamente della corrispondenza fra la realtà di un fatto come complessivamente dichiarato all’ufficiale di stato civile e la sua riproduzione nell’atto di nascita come da quest’ultimo concretamente redatto, opina questa Corte che sia possibile l’applicazione della disciplina dellaL. n. 40 del 2004,art.8(anche) alla specifica ed affatto peculiare ipotesi di cui oggi si discute, apparendo del tutto ragionevole la conclusione che il/la nato/a allorquando il marito (o il convivente) sia morto dopo avere prestato il consenso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (nella specie, peraltro, pacificamente ribadito solo pochi giorni prima del decesso) ai sensi dell’art. 6 della medesima legge e prima della formazione dell’embrione avvenuta con il proprio seme precedentemente crioconservato (di cui, prima del decesso, abbia, altresì, autorizzato l’utilizzazione) sia da considerarsi figlio nato nel matrimonio della coppia che ha espresso il consenso medesimo prima dello scioglimento, per effetto della morte del marito, del vincolo nuziale. In tal caso, benché manchi il requisito della esistenza in vita di tutti i soggetti al momento della fecondazione dell’ovulo, deve ritenersi che, una volta avvenuta la nascita, il/la figlio/a possa avere come padre colui che ha espresso il consenso ex art. 6 della legge predetta, senza mai revocarlo, dovendosi individuare in questo preciso momento la consapevole scelta della genitorialità.
7.8.6.1. L’appena riferita scelta interpretativa si fonda sulla rilevanza che assume la discendenza biologica, della quale la parte odierna ricorrente ha specificamente dedotto di aver fornito ampia prova, tra l’uomo che ha comunque espresso un consenso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, altresì autorizzando l’utilizzazione del proprio seme precedentemente prelevato e crioconservato, ed il nato, e prescinde, pertanto, da ogni considerazione del tempo in cui sono avvenuti il concepimento (se lecitamente, o meno, non interessa nella concreta fattispecie, non potendosi riflettere sul nato eventuali responsabilità dei genitori e/o dei medici che hanno assecondato i loro progetto) e la nascita. Proprio perché le tecniche in questione rendono possibile il differimento della nascita, senza per questo incidere sulla certezza della paternità biologica, si rivelano inapplicabili, in materia, quei principi, dettati nel codice civile (artt. 232 e 234 c.c., ma si veda anchel’art. 462 c.c., comma 2), basati su un sistema di presunzioni tramite le quali si cerca di stabilire quella certezza.
7.8.6.2. Alla predetta soluzione, peraltro, nemmeno sembra di assoluto ostacolo l’assunto secondo cui l’ordinamento deve proteggere l’infanzia garantendo il diritto ad avere una famiglia composta da due figure genitoriali, nel chiaro intento positivo di considerare prevalente la tutela del nascituro rispetto al diritto alla genitorialità. Al contrario, si può comunque osservare che la limitazione della donna, nella specifica situazione in cui era venuta a trovarsi l’odierna ricorrente, all’accesso alla tecnica cui ella si era poi sottoposta non è funzionale a far prevalere l’interesse del nascituro a venire al mondo in una famiglia che possa garantire l’esistenza e l’educazione, perché l’alternativa è il non nascere affatto; parimenti, l’affermazione che nascere e crescere con un solo genitore integri una condizione esistenziale negativa non sembra potersi enfatizzare al punto tale da preferire la non vita. Al contrario, l’interesse del nato, nella specie, è quello di acquisire rapidamente la certezza della propria discendenza bi-genitoriale, elemento di primaria rilevanza nella costruzione della propria identità (cfr., anche nelle rispettive motivazioni, le già richiamate Cass. n. 6963 del 2018; Cass., SU, n. 1946 del 2017; Cass. n. 15024 del 2016).
7.8.6.3. In uno scenario, nel quale, come si è detto in precedenza, la genitorialità spesso va staccandosi dal nesso col matrimonio e dalla famiglia, declinandosi in una molteplicità di contesti prima ritenuti inediti, è, allora, necessario porsi in un’altra prospettiva, dove il rapporto familiare non si pone più in termini convenzionali, in cui nuove ipotesi di relazioni intersoggettive calzano la scena della famiglia, che non può più essere solo quella che il codice civile ha previsto nel 1942. Il fenomeno dell’emersione di diverse relazioni intersoggettive nelle relazioni affettive è, del resto, in progressiva evoluzione, così da richiedere una tutela sistematica (e non più occasionale) dei fenomeni prima sconosciuti o ritenuti minoritari, imponendo soluzioni capaci di emanciparsi da quei modelli tradizionali che rischiano, ormai, di rivelarsi inadeguati rispetto ai primi.
7.8.7. Ciò posto, la fattispecie qui esaminata presuppone, oltre alla morte del marito (o del convivente), che vi sia stato il consenso dello stesso (o del convivente) al momento di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita e che tale consenso non solo sia certamente persistito fino al suo decesso, ma, prima di tale momento ultimo, sia stato anche da lui arricchito dall’espressa autorizzazione all’utilizzo, post mortem, del proprio seme crioconservato: in presenza di una siffatta ipotesi, l’interpretazione preferibile è, dunque, quella secondo la quale la disciplina di attribuzione dello status nella procreazione medicalmente assistita configura un sistema alternativo, speciale, e non possono, di conseguenza, trovare applicazione i meccanismi di prova presuntiva del codice civile riferibili alla generazione biologica naturale.
7.8.8. Manca, del resto, qualsivoglia dato normativo che induca a ritenere che nella procreazione medicalmente assistita debbano applicarsi tali presunzioni in materia di procreazione biologica naturale se non espressamente derogati dallaL. n. 40 del 2004,artt.8e9. Invero, gli argomenti, di tipo testuale, pure svolti a sostegno di quest’ultima tesi non persuadono.
7.8.8.1. Si è, in primo luogo, osservato che il contenuto del comma 2 dell’art. 9, che pone il divieto dell’anonimato materno nella fecondazione medicalmente assistita, sembra presuppore l’astratta applicabilità alla procreazione medicalmente assistita dei principi stabiliti in tema di filiazione biologica naturale. Inoltre, sempre secondo tale tesi, la disposizione contenuta nell’art. 9, comma 3, secondo cui, in caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato, assume effettiva portata normativa soltanto se intesa quale deroga alla ordinaria disciplina della filiazione naturale, mentre avrebbe una mera portata esplicativa nel caso opposto.
7.8.8.2. Nondimeno, il divieto di anonimato materno, lungi dal presupporre l’operatività dei principi generali, ben può costituire espressione proprio delle differenze esistenti tra procreazione naturale e procreazione medicalmente assistita con riferimento alla determinazione dello status del nato, poiché in quest’ultimo caso il consenso dato alla pratica della procreazione medicalmente assistita determinerebbe una “responsabilità” riguardo alla filiazione, tale da escludere la stessa facoltà per la donna di non essere nominata. D’altronde, risulta affatto condivisibile e tutt’altro che illogico, il rilievo che, in un’ottica di tutela del nato, al consenso prestato dai genitori per l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita il legislatore abbia riconnesso anche il riconoscimento del nato e che tale ipotesi sia stata, dunque, differenziata da quella di procreazione naturale, anche sotto il profilo delle possibili conseguenze. Ciò emerge in maniera evidente nella fecondazione eterologa, ove l’interesse del minore costituisce un vero e proprio limite al principio della verità biologica, tanto che il legislatore, per perseguire tale interesse, ha attribuito precipuo rilievo al consenso prestato dai coniugi o conviventi al ricorso a tecniche di procreazione assistita, ma risulta confermato anche in caso di fecondazione omologa post mortem, con riferimento alla quale, non essendo in alcun caso ipotizzabile un contrasto tra favor veritatis e favor minoris, coincidendo quest’ultimo con il diritto del minore alla propria identità, il consenso prestato dai coniugi o conviventi appare elemento qualificante la disciplina in materia di accertamento della filiazione in funzione di una effettiva tutela della personalità del minore. Viceversa, proprio riguardo alla procreazione medicalmente assistita post mortem, le regole generali non appaiono congrue, in quanto si versa in presenza di un evento in cui si può avere la certezza che la fecondazione è avvenuta dopo la morte del soggetto che ha espresso il consenso e, ciononostante, si è altrettanto sicuri che ricorra con quello stesso soggetto quel rapporto di consanguineità che si pone a fondamento del sistema generale della filiazione.
7.8.9. Appare, pertanto, decisamente preferibile, di fronte ad un dato testuale sostanzialmente neutro, interpretare la norma in funzione della effettività della tutela del diritto della persona umana alla propria identità, la quale, come sottolineato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (nelle due, già menzionate, sentenze “gemelle” Mennesson c. Francia, del 26 giugno 2014, ric. n. 65192/11, e Labassee c. Francia, del 26 giugno 2014, ric, n. 65941/11), comprende l’identificazione del proprio status di figlio di determinati genitori.
7.9. Alla stregua delle superiori considerazioni, nella concreta fattispecie oggi in esame occorre, allora, applicare la disciplina contenuta nella menzionataL. n. 40 del 2004,art.8, senza poter fare riferimento alla presunzione stabilitadall’art. 232 c.c., che, di per sé, non può costituire ostacolo all’attribuzione al nato a seguito di fecondazione omologa eseguita post mortem dello status di figlio del marito deceduto, anche se la nascita sia avvenuta dopo il decorso del termine di trecento giorni dallo scioglimento del matrimonio conseguente alla sua morte. Naturalmente, per potere affermare che L. sia figlia del marito deceduto della ricorrente, deve esistere il presupposto fondamentale previsto dal suddettoL. n. 40 del 2004,art.8, vale a dire il consenso espresso congiuntamente dai coniugi al ricorso alle tecniche di P.M.A., secondo quanto stabilito dall’art. 6 della medesima legge, e mantenuto fermo dal marito fino alla data della sua morte. D’altra parte, non tutti i requisiti del consenso indicati dalla norma appaiono necessari ai fini dell’attribuzione dello status filiationis, come si desume implicitamente dal disposto dell’art. 9, a norma del quale è sufficiente che il consenso sia ricavabile da atti concludenti. In definitiva, quindi, benché la mancanza dei requisiti del consenso stabiliti dallaL. n. 40 del 2004,art.6non permetta di accedere alle pratiche di procreazione medicalmente assistita, laddove la procreazione comunque avvenga, lo status filiationis va determinato verificando solamente se effettivamente il coniuge o il convivente abbia prestato il proprio consenso alla procreazione medicalmente assistita anche solo mediante atti concludenti, e se tale consenso, integrato da quello riguardante anche la possibilità di utilizzo del proprio seme post mortem, sia effettivamente persistito fino al momento ultimo (nella specie, quello della morte del marito della odierna ricorrente) entro il quale lo stesso poteva essere revocato, non ravvisandosi valide ragioni per ritenere, al contrario, che il consenso peculiarmente espresso per un atto da compiersi dopo la morte perda efficacia al verificarsi di detto evento.
7.10. Nella fattispecie in esame, la R. ha dedotto che: i) con il coniuge G.A., avevano deciso di ricorrere alle tecniche di P.M.A. prestando il loro consenso il 31 marzo 2015; ii) il G., proprio nel corso della terapia, aveva appreso di essere gravemente malato e, dovendo far ricorso all’assunzione di farmaci che avrebbero compromesso la sua capacità di generare, aveva reiterato il proprio consenso, con dichiarazione sottoscritta in data 8 settembre 2015, e, consapevole della sua fine imminente, aveva autorizzato la moglie all’utilizzo, post mortem, del proprio seme crioconservato al fine di ottenere una gravidanza con l’ausilio delle tecniche di fecondazione assistita omologa; iii) per realizzare il comune desiderio di procreazione, l’odierna ricorrente, dopo la morte del marito avvenuta il (OMISSIS), si era sottoposta, al trattamento di fecondazione assistita (FIV) in Spagna, dando, poi, alla luce, in Italia, il (OMISSIS), la piccola L..
7.10.1. Pertanto, alla stregua dellaL. n. 40 del 2004,art.8, come in precedenza interpretato, il fatto storico della nascita, così avvenuta, di quella bambina, ne avrebbe dovuto comportare, ove adeguatamente documentate le circostanze suddette, la formazione del corrispondente atto dello stato civile con la indicazione della paternità di G.A. e del cognome paterno. Non si tratta, quindi, di attribuire alla figlia nata dalla R. uno stato diverso da quello che, secondo la previsione legale, le competerebbe (ciò, invero, dovrebbe formare oggetto di un’azione di stato), ma soltanto di rettificare un atto compilato non correttamente, così da renderlo corrispondente alla situazione reale prodotta dalla medesima previsione legale (L. n. 40 del 2004,art.8), alla stregua della quale l’atto stesso doveva essere formato.
7.11. Ne consegue la erroneità tanto dell’affermazione della Corte di appello di Ancona secondo cui il rifiuto dell’ufficiale di stato civile di iscrivere nell’atto di nascita di cui si discute la paternità della bambina sulla base delle dichiarazioni della sola madre era stato “legittimo sia perché non è consentita al medesimo una indagine sulla rilevanza probatoria della documentazione relativa alla procreazione medicalmente assistita allegata alla richiesta di formazione dell’atto di nascita (come riprodotta nel presente procedimento dalla ricorrente-reclamante) sia perchè, nel silenzio del legislatore con riferimento allo specifico caso della fecondazione post mortem (di cui si discute), trovano applicazione le regole generali del codice civile (artt. 231 e 232 c.c..) che escludono l’operatività della presunzione oltre trecento giorni dalla cessazione del vincolo (situazione verificatasi nel caso in esame in cui G.A. è deceduto il 29.9.2015 e la bambina è nata il 14.2.2017) e precludono la iscrizione della paternità sulla base delle sole dichiarazioni della madre…”; quanto dell’aver omesso, la medesima corte, di verificare, alla stregua della documentazione sottoposta anche al suo esame, la possibilità di rettificare un atto dello stato civile non corretto, così da renderlo corrispondente alla situazione reale prodotta dalla medesima previsione legale alla stregua della quale l’atto stesso doveva essere formato.
7.11.1. Posto, infatti, che, come si è già chiarito nei p. 5.3.2. e 5.3.3., il giudice investito della dedotta illegittimità del rifiuto di rettifica di un atto di nascita – il cui procedimento si configura non come giudizio di costituzione diretta di uno status filiationis bensì di verifica della corrispondenza alla verità di una richiesta attestazione – dispone di una cognizione piena sull’accertamento della corrispondenza di quanto richiesto dal genitore in relazione alla completezza dell’atto di nascita del figlio con la realtà generativa e di discendenza genetica e biologica, potendo, così, a questo limitato fine, attivare tutte le risorse istruttorie fornitegli dalla parte, la corte dorica, proprio perché investita esclusivamente della corrispondenza alla verità del complesso di elementi fattuali documentati dalla parte reclamante, non aveva limitazioni per decidere, accogliendo, o meno, l’istanza di rettifica di quest’ultima a seconda della adeguatezza, o non, della documentazione dalla stessa allegata a dimostrare la coerenza del percorso ivi descritto.
8. Pertanto, respintone il primo motivo, il ricorso proposto dalla R., in proprio e quale esercente la potestà genitoriale sulla figlia minorenne L., va accolto in relazione agli ulteriori secondo, terzo e quarto motivo, con rinvio, anche per il regolamento delle spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Ancona, in diversa composizione, la quale riesaminerà la controversia alla stregua dei seguenti principi di diritto:
a) “Le dichiarazioni rese all’ufficiale dello stato civile, se dirette, esclusivamente, a dare pubblica notizia di eventi, quali la nascita o la morte, rilevanti per l’ordinamento dello stato civile per il solo fatto di essersi verificati, impongono al menzionato ufficiale di riceverle e formarne nei suoi registri processo verbale per atto pubblico, senza che gli spetti di stabilire la compatibilità, o meno, di detti eventi con l’ordinamento italiano e se, per questo, abbiano rilevanza e siano produttivi di diritti e doveri. Diversamente, qualora, tali dichiarazioni siano, di per se stesse, produttive di effetti giuridici riguardo allo status della persona cui si riferiscono, l’ufficiale dovrà rifiutare di riceverle ove le ritenga in contrasto con l’ordinamento e con l’ordine pubblico”;
b) “Il procedimento di rettificazione degli atti dello stato civile, disciplinato dalD.P.R. 3 novembre 2000, n. 396,art.96, è ammissibile ogni qualvolta sia diretto ad eliminare una difformità tra la situazione di fatto, quale è o dovrebbe essere nella realtà secondo le previsioni di legge, e come risulta dall’atto dello stato civile per un vizio, comunque o da chiunque originato, nel procedimento di formazione di esso. In tale procedimento, l’autorità giudiziaria dispone di una cognizione piena sull’accertamento della corrispondenza di quanto richiesto dal genitore in relazione alla completezza dell’atto di nascita del figlio con la realtà generativa e di discendenza genetica e biologica di quest’ultimo, potendo, così, a tale limitato fine, avvalersi di tutte le risorse istruttorie fornitele dalla parte”;
c) “LaL. 19 febbraio 2004, n. 40,art.8, recante lo status giuridico del nato a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, è riferibile anche all’ipotesi di fecondazione omologa post mortem avvenuta mediante utilizzo del seme crioconservato di colui che, dopo avere prestato, congiuntamente alla moglie o alla convivente, il consenso all’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ai sensi dell’art. 6 della medesima legge, e senza che ne risulti la sua successiva revoca, sia poi deceduto prima della formazione dell’embrione avendo altresì autorizzato, per dopo la propria morte, la moglie o la convivente all’utilizzo suddetto. Ciò pure quando la nascita avvenga oltre i trecento giorni dalla morte del padre”.
10. Le conclusioni fin qui esposte assorbono, evidentemente, ogni altra considerazione in ordine alle questioni di costituzionalità prospettate dalla ricorrente.
11. Va, disposta, infine, per l’ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l’omissione delle generalità e degli altri dati identificativi a norma delD.Lgs. n. 196 del 2003,art.52.
P.Q.M.
La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accogliendone il secondo, il terzo ed il quarto. Cassa il decreto impugnato e rinvia alla Corte di appello di Ancona, in diversa composizione, per il relativo nuovo esame alla stregua dei principi tutti dettati in motivazione, e per la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.
Dispone, per l’ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l’omissione delle generalità e degli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003,art.52.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Prima sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 15 marzo 2019.
Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2019

Corte d’Appello di Napoli, 10 gennaio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Napoli, sezione famiglia e persona, così composta:
DOTT. ALESSANDRO COCCHIARA PRESIDENTE
DOTT. ANTONIO DI MARCO CONSIGLIERE
DOTT. GEREMIA CASABURI CONSIGLIERE REL.
riunito in camera di consiglio, ha pronunziato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile iscritta al n. 1357/2018 del ruolo generale degli affari
contenziosi, avente ad
OGGETTO: APPELLO avverso sentenza di divorzio
e vertente
TRA
(omissis) n. a Napoli il (omissis)
elettivamente domiciliato in Napoli alla via (omissis) presso gli avv.ti P.
L.A., N. Grassi, che lo rappresentano e difendono
APPELLANTE
E
(omissis) n. a Napoli il (omissis)
elettivamente domiciliata in Napoli alla via (omissis) presso gli avv.ti R.
Sgobbo e F. Krogh che la rappresentano e difendono
APPELLATA
NONCHE’
il P.G. presso la Corte d’Appello di Napoli
INTERVENTORE EX LEGE
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come in atti
IN FATTO ED IN DIRITTO
§ 1. Il Tribunale di Napoli con sentenza del 6 febbraio 2018, n. 1305/18, ha provveduto sulle
domande accessorie al divorzio tra le parti indicate in epigrafe (già pronunciato con sentenza
n. 7269/14 del 29 aprile – 15 maggio 2014), riconoscendo all’ex moglie l’assegno divorzile di
euro 1300,00 mensili.
Il Tribunale, richiama sì i criteri enunciati da Cass. 10 maggio 2017, n. 11504, ma afferma che
il giudice deve comunque tener conto dei bisogni concreti del coniuge richiedente, «a partire
dalla dignità dell’alloggio, vagamente e indirettamente riconducibili alla passata condivisione
con il convenuto di abitudini di vita sontuosa».
Nella specie, continua il Tribunale, operano considerazioni di equità, che rendono non decisive
le circostanze, pur emerse, della titolarità, da parte dell’ex moglie, di una pensione di
insegnante, il cui importo è però inferiore agli euro 1100,00 mensili del canone di locazione
della casa da lei abitata, «della possibilità di risparmio che le ha assicurato la munificenza
dell’attore, che .. ha menato vanto di avere nel tempo assunto su di sé tutti gli oneri economici
relativi non solo alla convenuta, ma anche alle tre figlie di lei…, dell’appartenenza della
convenuta a famiglia di professionisti, della confessata capacità di lei di essere in credito di
riconoscenza verso le proprie figlie per passate disposizioni liberali nei loro confronti aventi
causa da vendita nell’anno 2003 di immobile in precedenza acquistato per successione
ereditaria».
A ciò si contrappone – tenuto anche conto della durata del matrimonio – l’elevata disponibilità
economica dell’ex marito, peraltro ormai anziano (la cui attività forense è ormai in fase
terminale), e che legittimamente aspira a tutelare i suoi tre figli, «a preferenza di chi, per
effetto del divorzio, è qualificabile persona oramai estranea»; resta però fermo che egli ha
esercitato la professione di avvocato ad altissimo livello, sicché «il capitale di cui egli ha in atto
la disponibilità è di consistenza tale da consentirgli di vivere una vecchiaia particolarmente
comoda».
Conclude la sentenza: «i segni di distinzione della convenuta nell’ambiente sociale impressi dal
diffuso benessere dell’epoca matrimoniale devono reggere all’urto con lo scioglimento del
vincolo matrimoniale, nella parte in cui possono impedire avvilente mortificazione alla
persona.. Se anche è vero che riduttivamente la convenuta ostenta di fronte ai giudici
condizione miserevole di insegnante in pensione, è però anche vero che la stessa, dalla perdita
del legame con il convenuto patisce pesante turbamento nella posizione socio-economica, e
questo turbamento, proprio perché è del tipo idoneo a procurare avvilimento della persona, va
contenuto con quanto è strettamente necessario per alleviarlo. Non basta che la convenuta
non sia del tutto priva del necessario per vivere, perché il rilevante divario degli elementi di cui
si compone il patrimonio suo e quello dell’attore è sufficiente a rendere il soccorso nei termini
minimi in cui è necessario a tutelare la dignità di colei che a suo tempo fu riconosciuta una
propria pari. Lo scioglimento del vincolo.. non impedisce di ravvisare nella specie
disuguaglianza di entità tale da introdurre il rimedio equitativo».
Da qui – nella prospettiva di un «intervento riequilibratore» – il riconoscimento dell’assegno
nella misura sopra riportata.
Da qui però anche l’appello dell’ex marito, condannato oltretutto alle spese del giudizio, il quale
chiedeva, in riforma della sentenza in oggetto, rigettarsi la domanda di assegno divorzile o, in
subordine, ridursi l’importo dell’assegno a non oltre euro 400,00 mensili.
L’appello è incentrato sulla pretesa violazione, da parte del Tribunale, dei criteri per la
determinazione dell’assegno divorzile individuati da cass. 11504/17 cit., definito “epocale
mutamento di interpretazione giurisprudenziale”; nella specie l’appellata sarebbe appunto
economicamente autosufficiente.
Si è costituita l’ex moglie, che ha chiesto il rigetto dell’appello, reiterando in subordine le
richieste istruttorie (prova per testi, indagini di PT) non ammesse in primo grado.
La Corte, all’udienza del 6 giugno 2018, su richiesta delle parti, ha differito la trattazione della
causa a quella del 3 ottobre 2018, tanto perché non era stata ancora depositata la pronuncia
delle Sezioni Unite della Cassazione relativa ai criteri di determinazione dell’assegno divorzile.
Il riferimento è, evidentemente, a Cass. 11 luglio 2018, n. 18287.
Le parti hanno depositato memorie integrative che tengono conto di tale fondamentale arresto.
La Corte, pertanto, all’esito della richiamata udienza del 3 ottobre 2018, si è riservata la
decisione.
§ 2. La corretta definizione della controversia richiede una premessa in diritto, pur sintetica
( ex art. 16- bis , comma 9- octies , d.l. n. 179/2012, conv. in l. 221/2012, nonché ex art. 3 Cod.
proc. amm.), sui criteri di determinazione dell’assegno divorzile, di cui all’art. 5, 6° comma, l.
div. n. 898/1970 (nel testo novellato dalla l. 74/87).
D’altronde è ormai fin troppo noto, in ambito forense come in quello accademico, che
l’interpretazione di tale disposizione data dalla giurisprudenza di legittimità, dopo circa un
trentennio, è stata “rivoluzionata” da Cass. 11504/17, seguita da altre pronunce della S.C. ma
anche dei giudici di merito.
A sua volta però tale nuovo orientamento – incentrato sul principio di autoresponsabilità degli
ex coniugi, e sul riconoscimento dell’assegno solo al richiedente non autosufficiente
economicamente (prescindendo del tutto dal tenore di vita tenuto nel corso della vita
matrimoniale) – è stato superato, può ragionevolmente affermarsi in via definitiva, da Cass.
SSUU 18287/18 (sicché l’ancora recente revirement del 2017 è stato molto meno epocale di
quanto confidato dall’appellante).
La giurisprudenza di merito ha infatti già prestato ampia decisione a tale autorevolissimo
arresto; possono richiamarsi, tra le pronunce più complete in argomento, Trib. Roma 11
ottobre 2018 e Trib. Civitavecchia 14 settembre 2018, Foro it., 2018, I, 3724, nonché App.
Palermo 26 novembre 2018 e Trib. Pavia 17 luglio 2018, id . fasc. 1/2019 (infra saranno
richiamati ulteriori provvedimenti, anche inediti).
Questa Corte presta a sua volta piena e convinta adesione alla statuizione delle SSUU, di cui –
del resto – aveva già ampiamente anticipato gli snodi argomentativi e i criteri adottati, in
evidente contrasto con Cass. 11504/17 cit., cfr. App. Napoli 22 febbraio 2018, id., 2018, I,
1386 (cui questa Corte si è adeguata con pronunce successive, così superando una iniziale e
solo parziale adesione ai canoni di cui alla pronuncia della S.C. del 2017).
Cass. 18287/18 è certo una pronuncia complessa, “di principio”, come si addice alle SSUU che
– abbandonando (felicemente) l’impostazione ideologicamente individualista (quanto
agiuridica), fatta propria dalla pronuncia del 2017 – ha vigorosamente riaffermato, anche nella
fase successiva allo scioglimento del vincolo, i principi di solidarietà fondati sui canoni
costituzionali offerti dagli artt. 2 e 29 Cost.; si è così realizzato – come osservato in dottrina –
un giusto equilibrio tra libertà e responsabilità, ovvero tra autodeterminazione e solidarietà
postconiugale; d’altra parte l’assegno divorzile costituisce il solo istituto cui affidato, nostro
ordinamento, dal punto di vista economico, il passaggio, per i coniugi, dalla vita comune a
quella definitivamente separata.
Il contenuto decisorio può essere sintetizzato nei termini che seguono:
«Posto che l’assegno divorzile svolge una funzione non solo assistenziale, ma in pari misura
anche perequativa e compensativa, continuando ad operare i principi di eguaglianza e di
solidarietà di cui agli art. 2 e 29 cost., e che il diritto al riguardo del richiedente va accertato
unitariamente, senza una rigida contrapposizione tra la fase attributiva (an debeatur) e quella
determinativa (quantum debeatur), il giudice: a) procede, anche a mezzo dell’esercizio dei
poteri ufficiosi, alla comparazione delle condizioni economico-patrimoniali delle parti; b)
qualora ne risulti l’inadeguatezza dei mezzi del richiedente, o comunque l’impossibilità di
procurarseli per ragioni obiettive, deve accertarne rigorosamente le cause, alla stregua dei
parametri indicati dall’art. 5, 6° comma, prima parte, l. 898/70, e in particolare se quella
sperequazione sia o meno la conseguenza del contributo fornito dal richiedente medesimo alla
conduzione familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno dei due,
con sacrificio delle proprie aspettative professionali e reddituali, in relazione all’età dello stesso
e alla durata del matrimonio; c) quantifica l’assegno senza rapportarlo né al pregresso tenore
di vita familiare, né al parametro della autosufficienza economica, ma in misura tale da
garantire all’avente diritto un livello reddituale adeguato al contributo sopra richiamato»
(massima non ufficiale)
Questa Corte reputa che, alla stregua di tale pronuncia, e sviluppandone coerentemente gli
snodi decisionali centrali, costituisca ormai diritto vivente:
a) – l’abbandono della concezione bifasica del procedimento di determinazione dell’assegno
divorzile, fondata sulla distinzione tra criteri attributivi e criteri determinativi
b) l’abbandono di ogni automatismo nella determinazione dell’assegno, e quindi il superamento
sia del criterio dell’autosufficienza economica (di cui alla pronuncia del 2017) sia di quello della
conservazione (pur se solo tendenziale) del pregresso tenore di vita (di cui alla giurisprudenza
fino al 2017);
– il recupero della funzione composita – assistenziale e perequativa – compensativa –
dell’assegno, con superamento quindi della concezione fondata sulla funzione solo assistenziale
dell’assegno medesimo (comune a tutta la giurisprudenza precedente); l’ottica perequativa –
compensativa, beninteso, è quella prevalente, in quanto in linea con il principio costituzionale
di pari dignità tra i coniugi:
– l’equiordinazione, ma solo tendenziale e in astratto, di tutti i criteri previsti dall’art. 5, 6°
comma l. div., senza distinzione tra an e quantum del diritto all’assegno; beninteso, però, in
concreto, con riferimento alla specifica fattispecie scrutinata, i criteri in oggetto non devono
avere sempre e comunque la stessa importanza; infatti il giudice ben potrebbe riconoscere
prevalenza ad uno o ad alcuni di essi rispetto agli altri, appunto tenendo conto delle peculiarità
della vicenda sottoposta alla sua cognizione; la richiamata prevalenza della funzione
perequativa – compensativa, del resto, si risolve nella prevalenza della c.d. causa concreta,
anche con riferimento al giudizio sul diritto all’assegno;
– la particolare rilevanza del fattore “tempo”, inteso come durata della vita matrimoniale ma
anche (evidentemente in relazione all’età) come “tempo” che gli ex coniugi hanno davanti a sé,
una volta finito il matrimonio: è evidente che se il richiedente è ancora giovane ha, appunto
sotto il profilo temporale, una maggiore possibilità di realizzazione professionale autonoma
(sicché l’esigenza di un assegno divorzile si affievolisce); se invece l’età è avanzata, e il tempo
che resta è, verosimilmente, ridotto, le conclusioni non possono essere che diverse;
– la concretizzazione del parametro normativo dell’ “adeguatezza/inadeguatezza dei mezzi”, da
contestualizzare con riferimento alla concreta vicenda coniugale; si tratta di parametro di
grandissimo peso, in quanto, qualora i mezzi del richiedente non siano inadeguati, vale a dire
qualora non vi sia una significativa sperequazione tra la posizione economica degli ex coniugi,
l’assegno va tout court negato; in altri termini, fermo il carattere unitario del giudizio, l’esame
del giudice deve pur sempre prendere le mosse dall’esistenza della disparità attuale tra i redditi
e i patrimoni degli ex coniugi e proseguire nella direzione della compensazione e della
perequazione delle condizioni economiche;
– la necessità conseguente di un accertamento rigoroso del nesso di causalità tra scelte
endofamiliari e situazione dell’avente diritto al momento dello scioglimento del vincolo
coniugale, nonché di una prognosi futura che tenga conto delle condizioni del richiedente
l’assegno (come detto l’età, ma anche la salute, ecc.) e della durata del matrimonio (fattore,
quest’ultimo, di grandissimo rilievo). Si tratta evidentemente di fattore di rilevanza decisiva;
Beninteso, non pochi profili, specie “attuativi”, restano in ombra, sicché vi è ampio spazio (e
anzi necessità) per ulteriori interventi della giurisprudenza, in primo luogo di legittimità.
§ 3. Questa Corte, tenendo ovviamente presenti le peculiarità del caso concreto, e dei motivi
di appello oltre che delle difese della appellata, reputa allora necessario sviluppare e mettere a
fuoco taluni ulteriori profili che discendono della pronuncia delle SSUU.
Tanto, pertanto, senza alcuna pretesa di organicità e completezza.
§ 3. Il primo profilo da approfondire – quello forse più innovativo della pronuncia delle SSUU –
attiene alla necessità del rigoroso accertamento del nesso causale tra l’accertata sperequazione
tra i mezzi economici di cui ciascuna parte disponga e il «contributo fornito dal richiedente
medesimo alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di
ciascuno dei due, con sacrificio delle proprie aspettative professionali e reddituali, in relazione
all’età dello stesso e alla durata del matrimonio» (cfr. sub b) la massima sopra riportata).
Infatti «l’assegno divorzile non è diretto ad assicurare al coniuge economicamente più debole
l’agiatezza goduta nel corso della vita matrimoniale, ma a compensare l’investimento compiuto
nel progetto matrimoniale medesimo, così almeno tendenzialmente perequandosi i disagi
economici discendenti dal divorzio», così icasticamente Trib. Civitavecchia 14 settembre 2018
cit.
Tale accertamento, come detto rigoroso, costituisce una precisa ricaduta di quella funzione
perequativa – compensativa dell’assegno di cui si è già segnalata la centralità, nella
prospettiva dell’intervento delle SSUU: per dirla con la migliore dottrina, l’assegno – in tale
prospettiva – va riconosciuto alla parte che non dispone di mezzi adeguati in conseguenza alle
comuni determinazioni assunte nella condizione della vita familiare, e che pertanto va
parametrato in funzione delle caratteristiche e della distribuzione dei ruoli endofamiliari, in
proporzione alla durata, all’intensità e alla rilevanza del contributo fornito dal richiedente
medesimo.
Si tratta, non a caso, di uno dei profili più e meglio approfonditi dalla giurisprudenza di merito
successiva all’intervento delle SSUU.
L’esistenza e l’entità, qualitativa e quantitativa, di tali contribuzioni, se si preferisce di tali
sacrifici, può incidere in maniera significativa, se non decisiva, non solo sull’importo
dell’assegno, ma tout court sul suo stesso riconoscimento (o diniego).
Tanto a meno che non si voglia attribuire, con parte della giurisprudenza di merito (ma vi sono
anche riscontri dottrinali, che muovono proprio dalla pronuncia delle SSUU) autonoma
rilevanza alla sola funzione assistenziale, qualora non vi sia in concreto spazio per quella
perequativa – compensativa.
In tal caso però l’assegno potrà essere riconosciuto all’ex coniuge, che si trovi in condizioni di
marcato dislivello reddituale/patrimoniale rispetto all’altro, che non disponga, obiettivamente,
di risorse tale da consentirgli l’autosufficienza economica, da intendersi come esistenza libera e
dignitosa (la valutazione dell’autosufficienza, in tal caso, dovrebbe comunque non essere
ancorata a criteri rigidi e predefiniti, bensì, al di là di ogni automatismo, ad indici variabili e
relativi, collegati alle situazioni concrete, dovendosi in particolare valutare la posizione del
coniuge richiedente, quanto alle sue condizioni di vita, anche pregresse, alla sua età, ai suoi
progetti e alle sue condizioni di salute).
§ 4. Si pongono, evidentemente, rilevanti questioni probatorie, anche con riferimento al riparto
del relativo onere.
Già la dottrina ha chiarito che la pronuncia delle SSUU ha certo esaltato i poteri inquisitori del
giudice (ampiamente fondati sull’art. 9 l. div.); tuttavia proprio l’esigenza di un rigoroso
accertamento del nesso causale tra il divario economico tra le parti, accertato o allegato, e le
scelte operate dalla famiglia, e il sacrificio delle aspettative professionali o reddituali, tenuto
conto della durata del matrimonio, rende centrale il tema dell’onere della prova; quelli
richiamati sono dati e parametri certo non surrogabili da un impulso inquisitorio, che non
potranno che essere dimostrati dalla parte che ha interesse ad ottenere l’assegno.
In concreto vi è però anche spazio per le presunzioni e per la c.d. non contestazione.
Di particolare rilevanza, per le intersezioni tra i profili sostanziali e quelli processuali appena
richiamati (ma anche con riferimento al parametro delle ragioni della decisione), è Trib. Roma
7
11 ottobre 2018 cit.: «L’assegno divorzile, che va determinato alla stregua dei parametri
indicati da Cass. SSUU 18287/2018, va attribuito al coniuge economicamente più debole, nella
specie la moglie, dovendosi presumere, in ragione della riscontrata disparità reddituale e
patrimoniale – benché il marito si sia ampiamente sottratto all’obbligo di esibire la
documentazione relativa – , che ella, nel corso della vita matrimoniale durata circa quattordici
anni, abbia contribuito alla realizzazione professionale dell’uomo, cui era stata anche
addebitata la separazione».
Cfr anche Trib. Civitavecchia 14 settembre 2018 cit., che ha confermato, anche alla stregua dei
“nuovi” criteri l’assegno divorzile già disposto in favore della moglie, tenuto conto che questa
«in età ormai avanzata, si è dedicata alla cura della famiglia e delle figlie, ormai adulte, nel
corso della convivenza ultratrentennale, sacrificando le proprie prospettive professionali, sicché
attualmente ella dispone di un modesto reddito, come insegnante, e di un ridotto patrimonio
immobiliare, mentre il marito ha potuto affermarsi nel mondo del lavoro, ed è attualmente un
medico chirurgo dalla elevata redditività».
La giurisprudenza del tutto condivisibilmente, ha invece negato l’assegno divorzile (anche a
fronte di matrimoni di durata considerevole), allorché il coniuge richiedente non ha fornito
apporti significativi alla conduzione della vita familiare e in genere al benessere familiare.
Cfr. così App. Palermo 26 novembre 2018 che, ai sensi dell’art. 9 l. div., e applicando i criteri
di Cass. 18287/2018, ha revocato l’assegno già riconosciuto all’ex moglie, tra l’altro e
soprattutto tenendo conto «che ella (certo anche in ragione della brevissima durata del
matrimonio, sciolto per inconsumazione) non aveva apportato alcun contributo
all’implementazione del patrimonio familiare e del marito, né aveva sacrificato aspettative
professionali e reddituali»
Di rilievo anche Trib. Torino sentenza 9 novembre 2018, n. r.g. 7169/2016; Pres. CASTELLANI,
Est. DE MAGISTRIS, M.G. c. C.S., inedita che ha sì riconosciuto alla moglie un assegno
divorzile, ma di importo ridotto (tenendo conto della non breve durata del matrimonio, è della
rilevante sperequazione dei mezzi tra le parti), in funzione solo assistenziale (la moglie è ormai
anziana e priva di reddito); di contro il Tribunale ha ritenuto non operante la funzione
perequativa-compensativa, in quanto il contributo dato dalla moglie «nella formazione del
patrimonio familiare è stato trascurabile .. durante il matrimonio il mantenimento della
famiglia, che conduceva una vita assai agiata, gravava interamente sulle finanze del sig. M. La
sig.ra C.. ha ripetutamente sottolineato che il benessere familiare era da ricondurre alla
ricchezza della famiglia M.; ha altresì riconosciuto che il proprio patrimonio è conseguenza
delle intestazioni, o cointestazioni, di immobili dovute ad atti di liberalità del sig. M. il quale
aveva acconsentito alla intestazione alla moglie di immobili successivamente venduti dopo la
separazione».
In termini cfr. Trib. Bergamo, sentenza 13 settembre 2018, n.r.g. 7147/2015; Pres. CARLI,
Est. MARRAPODI; A.R. c. G.A.R., inedita, che ha negato l’assegno divorzile all’ex moglie (di per
sé benestante), pur se il marito dispone di una posizione economica ben più favorevole, in
quanto la donna neppure aveva dedotto di «aver contribuito con il proprio lavoro, anche
casalingo, alla formazione del patrimonio mobiliare ed immobiliare dell’ex marito; la mera
doglianza di disporre di una “ridotta capacità di autonomia patrimoniale” in raffronto a quella
dell’ex coniuge, e la richiesta di un assegno finalizzata esclusivamente a garantire alla
convenuta un introito pari a quello dell’ex marito ora che è definitivamente cessato il vincolo
coniugale, esorbita la ratio dell’assegno divorzile.. Se è vero che l’assegno divorzile non riveste
soltanto una funzione strettamente assistenziale, è anche vero che l’assegno svolge una
funzione equilibratrice, perequativa e compensativa solo se, e quando, la disparità economicopatrimoniale
dei coniugi trova la propria causa nelle “comuni determinazioni assunte dalle parti
nella conduzione della vita familiare” ovvero nel ruolo e nel contributo fornito dal coniuge
economicamente più debole alla formazione del patrimonio comune e personale dell’altro
coniuge… L’assenza di specifiche allegazioni della parte sul punto induce il Collegio ad
escludere che il chiesto assegno divorzile possa assumere, nella fattispecie, una funzione
compensativa; … non sono emersi elementi tali da far ritenere che parte attrice o parte
convenuta abbiano subito un sacrificio personale nell’arco della vita matrimoniale, dipendente
da scelte comunemente assunte.. diversamente argomentando, l’attribuzione di un assegno
con funzione esclusivamente correttiva e riequilibratrice della situazione economica degli ex
coniugi condurrebbe verso l’attribuzione di un vantaggio “indebito” in favore del richiedente
l’assegno, ovvero di un vantaggio superiore rispetto alle sue concrete esigenze e rispetto al
sacrificio patito in dipendenza del ruolo assunto all’intero della famiglia. Il riconoscimento
dell’assegno divorzile in siffatte ipotesi condurrebbe verso la creazione di vere e proprie
“rendite di posizione” disancorate da una reale esigenze assistenziale ovvero dal
riconoscimento del contributo fornito dall’ex coniuge nella formazione del patrimonio comune o
personale dell’altro, così frustrando la ratio dell’istituto giuridico. In definitiva, ogni qual volta
la disparità reddituale e patrimoniale degli ex coniugi deriva da cause “esterne” alla famiglia,
ovvero da cause non dipendenti e correlate a scelte endofamiliari, non vi è spazio per il
riconoscimento di un assegno divorzile con funzione esclusivamente riequilibratrice»
§ 4 b. Il profilo qui in esame, quello delle contribuzioni e del nesso causale nella prospettiva
sopra richiamata, involge anche le questioni (forse lasciate in ombra dalle SSUU) della
rilevanza sia delle contribuzioni effettuate, nel corso della vita matrimoniale, dal coniuge cui è
poi chiesto l’assegno in favore dell’altro (futuro richiedente), sia delle contribuzioni date e
ricevute con la cessazione stessa della unione coniugale.
E’ evidente infatti che la funzione perequativa-compensativa potrà ritenersi già assolta, in tutto
o in parte (con ovvie conseguenze sulla determinazione del quantum ma anche dell’an
dell’assegno divorzile) qualora, nel corso della vita matrimoniale, il coniuge economicamente
più forte abbia già provveduto a “compensare” l’altro dei sacrifici subiti e delle attività svolte
nell’interesse della famiglia; tale “compensazione” che ha ovviamente anche una funzione
perequativa, può essere espletate nelle forme più varie, ma – di norma – assumono grande
rilevanza le elargizioni in danaro, le donazioni, lo stesso contributo economico dato in generale
al benessere della famiglia (nell’ambito, beninteso, del reciproco dovere di collaborazione
anche materiale, ex art. 143 c.c.).
Pari rilevanza, evidentemente, hanno le contribuzioni funzionali alla cessazione della
convivenza o funzionali a queste ultime, e in generale il riassetto della posizione economica
delle parti successiva già alla separazione; si pensi già alle conseguenze dello scioglimento
della eventuale comunione legale tra i coniugi.
Qualora non si tenesse conto – nella determinazione dell’assegno divorzile – di tutte tali
elargizioni, in effetti, vi è il concreto rischio di determinare ingiustificate locupletazioni.
Si pensi, ad esempio, alla vicenda di cui ad App. Milano 16 novembre 2017, id . 2017, I, 3732
(su cui consta si pronuncerà nei prossimi mesi la S.C.); tale pronuncia ha negato alla ex moglie
l’assegno divorzile, già riconosciuto in primo grado per l’importo di un milione e
quattrocentomila euro mensili, ciò in applicazione di Cass. 11504/17.
Infatti vi era sì una sicura sperequazione economica tra le parti – l’ex marito è definito uno
degli uomini più ricchi del mondo, ma la moglie godeva di sicura autosufficienza economica in
quanto la stessa dispone di un cospicuo patrimonio, immobiliare e mobiliare, valutato in
diverse decine di milioni di euro, con conseguente possibilità e capacità di investimento.
E’ agevole osservare – beninteso in astratto, e in base al mero esame della pronuncia – che, a
rigore, all’ex moglie l’assegno divorzile ben potrebbe essere negato anche alla stregua della
pronuncia delle SSUU; infatti è stato proprio il marito a costituire integralmente quel
rilevantissimo patrimonio di cui la donna tuttora dispone (ed è stato anche onerato di un
rilevantissimo assegno di mantenimento nel corso della separazione), sicché ben potrebbe
affermarsi che la funzione perequativa-compensativa (che certo non è senza limiti, anche
temporali) sia stata già (in tutto o in parte) realizzata: né ovviamente potrebbe esservi spazio
per un assegno meramente assistenziale (la donna è sicuramente autosufficiente, quale che sia
la portata che voglia attribuirsi a tale nozione peraltro extranormativa).
La giurisprudenza di merito, successivamente all’arresto delle SSUU, ha tenuto conto del
riequilibrio già intervenuto tra le parti, e più in generale della esigenza di una valutazione
10
complessiva, anche diacronica, della posizione economica degli ex coniugi, come del resto
segnalato anche dalla dottrina.
Così Trib. Pavia 17 luglio 2018 ha negato l’assegno divorzile all’ex moglie, tra l’altro (cfr anche
infra), in quanto le parti già «in sede di separazione, già avevano proceduto alla divisione del
patrimonio comune con attribuzioni che avevano tenuto conto dell’apporto dato alla moglie al
marito e alla famiglia»
Cfr anche App. Catania, sentenza 20 settembre 2018, Pres. FRANCOLA, Est. RUSSO, n. r.g.
1448/2017, S.S. c. C.C.O. che ha confermato (nella prospettiva solo assistenziale cui si è fatto
cenno) l’assegno divorzile alla moglie, negando rilevanza alla funzione perequativacompensativa
sul presupposto che la ricchezza familiare era già stata divisa tra i coniugi
all’epoca della separazione (la moglie aveva prelevato la metà dei risparmi familiari (circa
140.000.000 di lire) ed ha ricevuto uno dei due appartamenti di cui si componeva lo stabile di
proprietà comune); ne segue che la moglie «ha chiuso la sua esperienza di convivenza
matrimoniale con uno svantaggio, dato dal mancato tempestivo inserimento nel mondo del
lavoro, ma con dei beni patrimoniali congrui. Una volta che il coniuge è stato dotato, al
momento della separazione del conseguente scioglimento della comunione legale, di un
patrimonio che rappresenta la metà della ricchezza familiare, può applicarsi quel principio di
autoresponsabilità, più volte richiamato anche dalla Suprema Corte, in virtù del quale si può e
si deve pretendere che il coniuge faccia un impiego utile dei mezzi che ha a disposizione, al
fine di rendersi indipendente … non può valorizzarsi che la perequazione delle risorse
economiche è già in parte avvenuta con la divisione che le parti hanno fatto dei beni comuni,
ed in particolare degli immobili in comunione legale e del denaro sul conto corrente
cointestato»
L’assegno è stato riconosciuto sul rilievo che il matrimonio è durato circa trenta anni e che la
moglie, ormai quasi settantenne, percepisce solo un modestissimo assegno sociale, mentre il
marito percepisce una congrua pensione IMPS.
§ 5. Cass. 18287/18 dà rilevanza nell’ambito degli accertamenti demandati al giudice, anche al
giudizio prognostico ex ante, che ben può definirsi “contro fattuale” (ma il termine non è nella
sentenza delle SSUU) sulle aspettative lavorative sacrificate dal coniuge richiedente l’assegno
in ragione del matrimonio (il giudizio appunto va condotto “come se” il matrimonio non ci fosse
stato).
Questa Corte condivide, sul punto, Trib. Pavia 17 luglio 2018 cit., secondo cui
«L’assegno divorzile va determinato alla stregua dei parametri indicati da Cass. SSUU
18287/2018, anche alla stregua di un giudizio prognostico “controfattuale”, come se il
matrimonio non ci fosse stato, sulle aspettative sacrificate dal richiedente rispetto alla
situazione che si crea con il divorzio, tanto alla stregua di fatti rientranti nella comune
esperienza e delle presunzioni semplici, tenendo conto, in particolare: a) del tipo di modello
familiare in concreto voluto e posto in atto dalla coppia b) della circostanza che l’assegno
divorzile non può comunque ovviare alle sperequazioni che esistono nel mercato del lavoro,
atteso che, diversamente, si favorirebbero scelte matrimoniali basate sulla convenienza
economica» (massima non ufficiale).
Nella specie tale giudizio non è favorevole alla moglie richiedente l’assegno che, laureata in
scienze politiche, rinunciò a lavorare come giornalista, seguendo il marito nelle diverse città
dove questi si era trasferito per lavoro, conseguendo poi brillantissimi risultati, anche
economici.
Secondo il Tribunale, infatti, che ricorre a dati di comune esperienza, la donna, se anche
avesse lavorato come giornalista, al termine della carriera non si sarebbe trovata in una
situazione patrimoniale migliore di quella reale, attuale (tenuto conto che, al di fuori delle
“grandi firme” i redditi dei giornalisti non sono particolarmente elevati).
§ 6. Infine vi è la questione delle “ragioni della decisione”, uno dei parametri espressamente
previsti dall’art. 5, 6° comma l. div. cit.; nella specie le parti hanno fatto ampiamente
riferimento alle vicende matrimoniali, e alle rispettive “responsabilità”, che hanno poi portato
alla separazione giudiziale, con sentenza di cui si dirà.
Quello delle ragioni della decisione è certo criterio vago, raramente applicato dalla
giurisprudenza, che comunque ne ha dato letture ambigue quanto contrastanti, cfr. 12 febbraio
2013, n. 3398; 17 dicembre 2012, n. 23202; 27 dicembre 2011, n. 28892.
Questa Corte reputa con la migliore dottrina, successiva alla pronuncia delle SSUU, che tale
criterio, a non volerlo ritenere recessivo, con riferimento alla determinazione (quantum e ormai
anche an) dell’assegno divorzile, trovi spazio – incidendo sulla causa petendi – essenzialmente
con riferimento alla fattispecie, normativamente previste, pur se statisticamente poco
frequenti, di divorzio diretto, vale a dire non preceduta da un periodo di separazione legale (l.
div. art. 3, 1° comma, sub 1), nonché 2° comma, sub 2 a), c-g): l’ipotesi più nota è forse il
divorzio per inconsumazione. Non interessa, in questa sede, stabilire l’operatività di quel
parametro in tali fattispecie.
Di contro, per le fattispecie di gran lunga più comuni di divorzio preceduto da un periodo di
separazione legale (l. div., art. 3, 2° comma, sub 2, c.d. divorzio indiretto) le ragioni della
decisione giocano un ruolo sicuramente meno significativo.
12
Fermo infatti che non può tenersi conto delle vicende successive alla separazione (rectius,
all’insorgere della intollerabilità della convivenza, che è alla base della separazione, art. 151
c.c.) cfr. App. Napoli 2.11.2012, id ., 2013, I, 2034, le condotte anteriori, tenute nel corso della
vita matrimoniale, possono essere valutate, quali “ragioni della decisione”: a) se, in quanto
integranti violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, siano alla base di una pronuncia di
addebito della separazione, abbiano cioè costituito motivi di addebito b) se tali motivi siano
anche le cause che ostano alla ricostituzione della comunione tra i coniugi, ex art. 1 l. div.,
giustificando, quindi, la pronuncia di divorzio.
L’operatività in concreto di tale criterio nel divorzio indiretto qui non interessa (resta fermo,
beninteso, quale che sia il coniuge cui la separazione sia stata addebitata, che l’assegno possa
essere riconosciuto solo a quello che disponga di redditi inadeguati), cfr infra per il caso di
Di contro questa Corte reputa che il criterio in oggetto non abbia spazio, nel divorzio indiretto,
qualora la domanda di addebito non sia stata formulata o, se proposta, sia stata abbandonata
ed il giudice non abbia pronunciato sulla stessa ovvero, e soprattutto (come nel caso di specie)
sia stata proposta e rigettata.
Infatti, in tali casi, la sentenza – destinata a passare in giudicato – pronuncia la separazione
previo accertamento che la stessa è conseguenza soltanto dell’impossibilità della prosecuzione
della convivenza, senza che tale evento sia stato provocato dalla violazione dei doveri coniugali
da parte di uno o di entrambi i coniugi.
Evidentemente tale assetto non muta nel caso di pregressa separazione consensuale, frutto di
un accordo dei coniugi, che sottende la sicura rinuncia alla volontà di far accertare che
l’impossibilità di proseguire la convivenza coniugale sia conseguenza della violazione di doveri
coniugali da parte di uno o di entrambi i coniugi.
Ne segue l’impossibilità giuridica di far valere quelle condotte come “ragioni della decisione”,
nel giudizio sulla determinazione dell’assegno divorzile.
Ciò è evidente proprio allorché la domanda di addebito (con riferimento alle condotte in
questione) sia stata rigettata, ma il ragionamento non muta – beninteso – in caso di mancata
proposizione della domanda stessa: il giudicato, è appena il caso di ricordarlo, copre il dedotto
e il deducibile (qui non interessa la diversa questione della autonoma proponibilità della
domanda risarcitoria per illecito endofamiliare).
§ 7. E’ appena il caso di segnalare, infine, che nella specie, nonostante il doppio revirement
giurisprudenziale, il diritto di difesa delle parti non è stato violato, né del resto ciò è stato
lamentato: l’appellante e l’appellato, come detto, hanno depositato delle memorie difensive
integrative, che tengono conto dei nuovi insegnamenti giurisprudenziali (ciò è di particolare
rilievo per l’appellante, atteso che l’atto introduttivo era strutturato in funzione di una richiesta
corretta applicazione di Cass. 11504/17, pronuncia a suo dire disattesa dal Tribunale); non vi
sono state – né d’altronde vi sarebbe stato spazio – per ulteriori richieste (ex. di remissione in
termini).
Resta però indubbio – ma è anomalia riferibile proprio al doppio revirement cui si faceva
cenno- che la Corte, giudice di appello, in una certa misura si trova a sostituirsi al giudice di
primo grado, la cui decisione è irreparabilmente superata (né sfugge d’altronde, nella specie,
che il Tribunale non correttamente aveva riconosciuto carattere sostanzialmente equitativo alla
propria statuizione).
La causa, pertanto, può essere decisa: e si tratta di decisione non disagevole, alla stregua di
quanto premesso in diritto.
§ 8. Il matrimonio tra le parti ha avuto, indubbiamente, una lunga durata, oltre 25 anni.
Risulta infatti contratto l’8 aprile 1984, mentre l’ordinanza presidenziale del giudizio di
separazione è del 15- 19 maggio 2009; la separazione è stata poi pronunciata con sentenza
non definitiva (sul solo status) n. 4813/2010 del 9 febbraio – 28 aprile 2010; la sentenza
definitiva sulle questioni accessorie (rigetto delle domande di addebito, e riconoscimento alla
moglie di un assegno di mantenimento, nell’importo di euro 1200,00 mensili) è la n.
1367/2017 del 14 ottobre 2016 – 7 febbraio 2017, passata in giudicato.
La sentenza non definitiva di divorzio (sul solo status) è, come accennato, la n. 7269/14 del 29
aprile – 15 maggio 2014 (si noti però che vi è stata una prima sentenza di inammissibilità, na
n. 6131/2013 del 13 maggio 2013, perché la domanda era stata proposta prima del decorso
del triennio, ratione temporis richiesto dalla legge).
Deve poi riconoscersi – alla stregua dell’amplissimo (anzi eccessivo) materiale probatorio
documentale in atti – che vi è sicuramente una rilevante sperequazione tra la posizione
economica degli ex coniugi: si tratta, come detto, del primo accertamento cui il giudice è
tenuto.
La Corte deve rimarcare che entrambi, certo comprensibilmente, ma (specie il marito) al di là
addirittura di canoni di comune prudenza processuale (tenuto conto delle acquisizioni
processuali) hanno tentato, ma inutilmente, di ridimensionare la propria posizione economica.
Qui di seguito si offrirà una ricostruzione sintetica di quanto risulta provato.
Particolare rilevanza, in particolare, deve riconoscersi all’accertamento della posizione
economica delle parti compiuto dalla ancora recente sentenza definitiva di separazione, n.
1367/17, incontrovertibile perché vi è giudicato; ferma infatti la differenza, ormai abissale, dei
presupposti per il riconoscimento dell’assegno di mantenimento nella separazione (ex art. 156
c.c.) e di quelli per il riconoscimento dell’assegno divorzile, è costante e ancora attuale
insegnamento giurisprudenziale che «l’assetto economico relativo alla separazione può
rappresentare un valido indice di riferimento nella misura in cui appaia idoneo a fornire utili
elementi di valutazione relativi .. alle condizioni economiche dei coniugi», così ex plurimis
Cass. 15 maggio 2013, n. 11686.
§ 8. Può partirsi dall’appellante, l’ex marito, tenuto al versamento dell’assegno.
Questi – ed è dato che addirittura rientra nel “notorio” di questa Corte, sezione specializzata in
materia di famiglia – è stato sicuramente uno dei più noti e prestigiosi avvocati napoletani di
diritto di famiglia, dalla clientela ampia quanto illustre, tanto che il suo nome appare di
frequente nei repertori giurisprudenziali (cfr. ex plurimis, Cass. 24 dicembre 2013, n. 28655).
Certo, e come rilevato anche dal Tribunale, l’attività professionale dell’appellante è ormai nella
fase conclusiva (pur se l’appellata ha documentato che tuttora controparte patrocina un
numero consistente di cause, anche presso questa Corte; non può poi escludersi lo
svolgimento di attività di consulenza, cfr anche la sentenza di separazione cit.): egli, infatti, n.
nel 1934, è ormai estremamente anziano (egli non è più avvocato rotale)
Quel che però davvero interessa (come pure riconosciuto dal Tribunale) è che l’appellante,
evidentemente grazie ad una tanto intensa e lunga vita professionale, dispone tuttora di una
posizione economica esclusiva e di altissimo livello; la sentenza di separazione cit. rimarca che
egli «ha avuto elevatissima capacità di risparmio e accumulo».
Ne segue che le sue dichiarazioni reddituali (la documentazione esibita è del resto molto
parziale) sono del tutto inattendibili, senza che occorrano indagini di PT, o addirittura l’invocata
Ctu contabile (come correttamente osservato dall’appellata, ancora nei primi anni dello scorso
decennio, allorché era ancora nel pieno dell’attività professionale, l’appellante dichiarava redditi
per circa euro 27.000,00 lordi annui).
Il riferimento è in primo luogo all’eccezionale patrimonio immobiliare dell’appellante, pur se
alcuni di tali cespiti sono intestati ai figli dell’appellante; la sentenza di separazione, al
riguardo, ha però osservato che «i figli non avevano alcuna disponibilità di spesa» (si tratta di
valutazione mai contestata, anche in questa sede: l’appellante pertanto non nega affatto di
aver effettuato tutti gli acquisti immobiliari in oggetto con proprio danaro; neanche è dedotto
se e quale attività abbiano svolto e svolgano i tre figli in questione, al cui mantenimento
tuttora – apprezzabilmente, beninteso – tuttora provvede il padre).
E’ sufficiente il riferimento alla grande abitazione familiare alla via (omissis) con terrazza
panoramica, alla prestigiosissima villa La Fiorada in Capri (indicata, in una pubblicazione
specialistica, come una delle abitazioni più esclusive dell’isola), l’appartamento in Napoli alla
centralissima Riviera di Chiaia (dove l’appellante attualmente vive con il figlio, che ne è il
formale intestatario), la lussuosa villa a Seefeld, in Tirolo (intestata ad una figlia).
E’ inoltre documentato l’acquisto di ulteriori cespiti immobiliari a Napoli, nella pure
centralissima via (omissis) (dove ha anche sede lo studio professionale dell’appellante) ed
ancora a Milano e a Roma.
L’appellata richiama e documenta anche la vendita, per importi assolutamente significativi, di
ulteriori cespiti immobiliari, appartamenti a Napoli, terreni a Salerno.
Non vi è comunque necessità quanto alla posizione dell’appellante, di ulteriori approfondimenti
(ad es. con riferimento agli investimenti e alle disponibilità in danaro); come si dirà infatti,
l’esatta determinazione del suo patrimonio (sicuramente superiore a quello della ex moglie, va
ribadito non ha rilievo dirimente.
§ 8 c. Occorre quindi procedere alla ricostruzione della posizione economica della ex moglie,
l’appellata, che – lo si è accennato (ed è stato rimarcato anche dal Tribunale) – si presenta
come pressoché nullatenente, e ampiamente dipendente dagli aiuti spontanei dei congiunti.
La situazione effettiva – ferma la sperequazione rispetto alla posizione economica dell’ex
marito – è molto diversa.
L’appellante, ormai ultrasettantenne, è insegnante in pensione; dichiara di percepire euro
900,00 mensili, ma la sentenza di separazione fa riferimento ad una pensione di poco più di
1100,00 mensili.
A suo dire, comunque, la pensione che percepisce è inferiore al canone di locazione per
l’appartamento dove abita in Napoli, nella centrale via (omissis), pari ad euro 1000,00 mensili
oltre oneri condominiali.
Si tratta però di circostanza che, se pure fosse vera, nuocerebbe grandemente alla
prospettazione dell’appellata.
E’ infatti del tutto irragionevole, secondo canoni di comune esperienza, che la stessa utilizza
totalmente la pensione (neanche sufficiente) per il solo pagamento del canone di locazione
(per un appartamento, si noti, di sicuro prestigio almeno per la collocazione); è di contro del
tutto verosimile che ella – in realtà – disponga di altri e più cospicui introiti, per tutte le
esigenze della vita quotidiana (trattandosi poi di persona ormai abituata, dopo una lunga vita
matrimoniale, ad un elevato tenore di vita); né poi vi è reale prova dei (fantomatici) prestiti
che le elargirebbero stabilmente i facoltosi quanto generosi congiunti (tenuto poi conto che se
davvero ella potesse far conto su tali stabili emolumenti, per quanto non dovuti, si tratterebbe
circostanza comunque oggetto di valutazione ai fini dell’accertamento della inadeguatezza dei
mezzi, fermo che le decisioni in materia sono allo stato degli atti).
L’appellata ha inoltre venduto, nel 2003, un residence in Roma, alla via (omissis), per euro
172.000,00 (l’appellante assume che il corrispettivo ricevuto fu in realtà di molto superiore, ma
non ne offre alcuna prova), somma utilizzata (a suo dire) per ristrutturare le abitazioni delle
figlie.
Si tratta di circostanza non vicina nel tempo, ma di grande interesse, perché attesta la sicura
disponibilità economica della appellata (che, pur al commendevole fine di aiutare le figlie, non
ha però esitato a privarsi di un importo comunque notevole, il che certo stride con l’immagine
di quasi nullatenente che ella vuole accreditarsi in questa sede).
L’appellata lamenta inoltre che l’ex marito nel 2008, sostanzialmente abusando, a sua
insaputa, di una procura che ella gli aveva rilasciato, ha posto in essere una rinuncia abdicativa
del suo diritto di abitazione su un appartamento in Napoli alla via (omissis); si tratta di vicenda
oggetto, a quanto consta, di contenzioso tra le parti, e su cui certo questa Corte non può
pronunciarsi.
Ella inoltre – si tratta di circostanza ampiamente dibattuta tra le parti nel giudizio di
separazione (ma non riproposta in questa sede) non chiese l’assegno divorzile al primo marito
ma ciò, a suo dire, del previsto e prossimo matrimonio con l’odierno appellante.
E’ di particolare interesse, ad ulteriore conferma delle sicure disponibilità economica
dell’appellante, ben oltre la modesta pensione (anche a voler prescindere dalla capacità
professionale cui fa riferimento l’appellante, secondo cui l’ex moglie, allorché era già in
pensione, ha svolto altre attività retribuiti), quanto accertato dalla sentenza di separazione più
volte richiamata: «i periodici accrediti di somme rilevanti su c.c. della resistente sono
ragionevolmente da ricondurre alle rendite degli investimenti finanziari (e non alla pretesa
restituzione di prestiti)».
Anche su tale accertamento, come accennato, si è formato il giudicato, e d’altronde l’appellata,
anche in questa sede, si guarda bene di mettere in discussione specificamente quanto sopra,
pur se continua a dolersi di vivere grazie ai richiamati aiuti familiari (ben poco compatibili, del
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resto, con gli importi frequentemente “restituiti” da terzi, in genere congiunti, alla appellata, di
importo rilevante, cui appunto allude la sentenza).
Possono condividersi, allora, le deduzioni al riguardo dell’appellante, fondate del resto sulla
documentazione in atti specificamente richiamata; pertanto non solo l’appellata, del tutto
verosimilmente, dispone di c/c ulteriori rispetto a quello dichiarato ma comunque, solo nel
2014, ha incassato (evidentemente a titolo di interessi su investimenti finanziari) oltre euro
20.000,00 e nel 2015 oltre euro 19.000,00.
Può allora concludersi che l’appellata, a sua volta, dispone di una buona posizione economica,
pur se di opaca determinazione nella sua effettiva portata, comunque corrispondente allo
status sociale medio borghese consolidato negli anni, che le garantisce l’autosufficienza
economica, in misura tutt’altro che limitata al mero sostentamento.
§ 9. Quanto sopra accertato avrebbe certo garantito alla appellata il riconoscimento di un
assegno divorzile, alla stregua degli orientamenti giurisprudenziali prevalenti fino al 2017 (e
incentrati, come detto, sulla tendenziale conservazione del tenore di vita); di contro
quell’assegno avrebbe dovuto esserle negato, alla stregua almeno dei criteri introdotti da Cass.
11504/17, e pur interpretando elasticamente la nozione di autosufficienza: la sentenza di
primo grado, in effetti, ha sicuramente mal applicato quei parametri, solo in apparenza
richiamati, come dedotto in appello, avendo riconosciuto l’assegno divorzile, dichiaratamente
(quanto illegittimamente) solo equitativamente.
Si è però detto che il diritto all’assegno divorzile va ormai accertato, anche in questo grado di
giudizio, alla stregua dei ben diversi e innovativi parametri di cui all’arresto delle SSUU del
2018.
L’appellata reputa – ma alla stregua di una lettura affrettata quanto superficiale di tale
pronuncia – che ora avrebbe diritto all’assegno in oggetto, tenuto conto di fattori
oggettivamente esistenti, quali la fortissima sperequazione economica tra i coniugi, la lunga
durata del matrimonio, la stessa età avanzata della ex moglie.
§ 10 a. La Corte reputa però che debba giungersi a conclusioni opposte.
L’accento va posto, in primo luogo, sulla funzione perequativa – compensativa dell’assegno,
come detto centrale nell’architettura dell’arresto più volte richiamato.
Ebbene nella specie, in concreto, l’assegno non potrebbe svolgere tale funzione sicché, se
riconosciuto, determinerebbe solo una ingiustificata locupletazione per l’ex moglie.
L’appellata, certo, pone l’accento sulla sperequazione patrimoniale tra la posizione sua e quella
di controparte, sperequazione che questa Corte ha già riconosciuto.
Può inoltre ritenersi che i mezzi di cui l’appellata dispone siano inadeguati (e certo tali sono, in
relazione alla posizione del marito; né poi ella – ormai pensionata – può ragionevolmente
colmare quella sperequazione con il frutto del proprio lavoro o con altre fonti di guadagno).
Il punto è però che – ai fini del riconoscimento dell’assegno divorzile – le SSUU richiedono che
il giudice deve accertare rigorosamente le cause di quella inadeguatezza, «alla stregua dei
parametri indicati dall’art. 5, 6° comma, prima parte, l. 898/70, e in particolare se quella
sperequazione familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno dei
due, con sacrificio delle proprie aspettative professionali e reddituali, in relazione all’età dello
stesso e alla durata del matrimonio», come sopra già riportato.
L’onere probatorio incombe, come pure detto, sul richiedente l’assegno.
Cfr quanto ante dedotto al riguardo in diritto.
Nella specie non solo tale prova non è stata data, ma – di contro – sussistono incontrovertibili
elementi che consentono di escludere in radice la sussistenza dei presupposti – quali individuati
dalle SSUU – per il riconoscimento dell’assegno divorzile.
Il matrimonio tra le parti, certo, ha avuto lunga durata, lo si è già rimarcato; ma è stato
contratto quanto entrambi erano già avanti negli anni: il marito cinquantenne, la moglie quasi
quarantenne. Entrambi venivano da precedenti relazioni matrimoniali, da cui erano nati –
all’uno e all’altro, dei figli (è appena il caso di ricordare che le parti non hanno figli comuni).
Quel che interessa è che entrambi – nell’intraprendere la nuova vita matrimoniale – già
avevano maturato le proprie scelte professionali, e la loro posizione patrimoniale si era già
formata e consolidata; il marito già era un affermato avvocato, la moglie era, e rimase fino al
pensionamento, un insegnante.
Pertanto, è in primo luogo, non è favorevole all’appellata il giudizio prognostico ex ante,
ampiamente ricostruito nella premessa in diritto: il matrimonio non ha peggiorato, in alcun
modo, le prospettive lavorative e reddituali dell’appellata.
Quest’ultima (cfr comparsa di costituzione, p. 20) lamenta solo che il marito, nel lontano 1986,
la indusse ad abbandonare una non meglio precisata collaborazione con la società “Sport e
cultura” (allorché, si noti, ella era ancora dipendente pubblico), per collaborare presso il suo
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studio (cfr infra); si tratta però solo di vaga e fumosa illazione, senza alcun riscontro concreto
(cfr infra sulla richiesta istruttoria al riguardo).
Né ella, e si tratta di profilo dirimente, ha provato di aver contributo significativamente, in
qualche modo, alla vita della famiglia, nei termini indicati in precedenza in diritto.
Questo in primo luogo con riferimento alla vita familiare; l’appellata deduce, ma non prova, di
aver collaborato per dieci anni (quali?) con il marito, presso il suo studio professionale,
correggendo la forma lessicale degli atti per la Sacra Rota, addirittura anche redigendone le
minute.
Si tratta di circostanza che, se pure provata, non concernerebbe tanto i rapporti familiari
quanto – eventualmente – quelli lavorativi; in ogni caso, comunque, al di là delle contestazioni
dell’appellante, quanto è dedotto è ben poco credibile; il prestigioso studio dell’appellante non
richiedeva certo l’apporto (pur limitato) della moglie del titolare; né va poi trascurato che
l’appellante ha documentato di esercita più come avvocato rotale almeno dal 1992 (cfr il
decreto di sospensione del Vicariato di Roma del 31 marzo 1992 in atti), costituisce poi mera
illazione che egli avrebbe continuato, quasi “al nero” ad interessarsi di cause rotali.
§ 10 b. Vi è di più.
L’appellata non solo non ha contribuito, nei termini che qui interessano, alla vita matrimoniale,
ma ne ha tratto anche sicuro vantaggio; ancora in comparsa di costituzione, p. 18 riconosce
che il marito aveva generosamente contribuito a tutte le sue esigenze e bisogni; l’appellante
anzi – senza che sul punto vi sia contestazione – ricorda di aver provveduto anche alle
esigenze delle figlie della ex moglie, in costanza di vita coniugale.
Ne risulta allora smentita una ulteriore (e ovviamente non provata) affermazione dell’appellata,
cfr pg 19 della comparsa secondo cui ella ha dato un significativo contributo personale ed
economico alla conduzione della vita familiare, «essendosi dedicata .. con assoluta dedizione al
marito e ai figli di quest’ultimo, destinando interamente al ménage familiare tutti i suoi
guadagni lavorativi (tanto che essa oggi è priva di risparmi..)»; in realtà è ben più verosimile
che ella abbia utilizzato tali guadagni per gli investimenti cui si è fatto cenno.
La verità, quale emerge dagli atti di causa, è che – nel corso della lunga vita matrimoniale –
l’appellata ha goduto di un altissimo (e non certo negato, cfr pag. 6 comparsa di costituzione)
tenore di vita grazie alle costanti contribuzioni del marito di cui deve tenersi conto (anche in tal
caso non a suo favore), secondo quanto sopra ricostruito in diritto.
L’appellata inoltre lamenta, in comparsa di costituzione, l’assurda gelosia del marito, le scenate
subite, le «accuse ignobili quanto assolutamente ingiustificate, accompagnate da
atteggiamenti aggressivi ed iracondi, e sottopendola così ad una esasperante tortura
psicologica»; l’appellata ricorda anche che le accuse rivoltele (in particolare quella di adulterio,
addirittura con un domestico) sono state disattese dalla sentenza definitiva di separazione, che
ha rigettato la domanda di addebito nei suoi confronti.
Il riferimento (invero non esplicitato) è del tutto verosimilmente al parametro (come detto
ormai rilevante anche con riferimento all’an dell’assegno) delle ragioni della decisione.
La condotta non corretta del marito, se davvero posta in essere (e certo ve ne è traccia nella
sentenza di separazione cit.) non è comunque rilevante ai fini dell’assegno divorzile, secondo
quanto indicato nei paragrafi iniziali.
Infatti la sentenza di separazione n. 1367/17 non ha rigettato solo la domanda di addebito alla
moglie, ma anche quella riconvenzionale di addebito al marito proposta dall’odierna appellata,
in particolare il Tribunale rileva che i coniugi, allorché il marito andava propalando notizie non
corrette sulla moglie, si erano ormai allontanati, e non condividevano più nulla.
In ogni caso l’assegno non potrebbe essere comunque riconosciuto solo in ragione delle offese
rivolte dal marito alla moglie in quanto, in tal caso, assumerebbe una funzione – che non trova
riscontro nella pronuncia delle SSUU, e soprattutto nel tenore della legge – solo sanzionatoria risarcitoria.
L’assegno no potrebbe essere riconosciuto neppure in funzione solo assistenziale, prescindendo
quindi dalla funzione perequativo – compensativa, nella specie inoperante.
Tale riconoscimento, seppure configurabile in diritto (secondo un discutibile orientamento
giurisprudenziale e dottrinale sopra richiamato) non potrebbe infatti aver luogo nel caso di
specie.
L’appellata, infatti, e come ampiamente detto, dispone di sicura autosufficienza economica, per
quanto deteriore sia la sua posizione rispetto a quella del marito; l’assegno, allora,
assumerebbe allora quel carattere locupletatorio stigmatizzato proprio dalle SSUU.
§ 11. Non vi è poi spazio per l’ammissione dei mezzi istruttori già articolati in primo grado,
disattesi dal primo giudice e richiesti in comparsa dall’appellata.
Al riguardo, infatti, quest’ultima avrebbe dovuto proporre appello incidentale, si tratta
comunque, lo si osserva per completezza, di richiesta del tutto generica: l’appellata neppure ha dedotto di averla reiterata specificamente in sede di precisazione delle conclusioni (in ogni
caso, sempre per completezza, deve ribadirsi la superfluità, e talora l’inammissibilità, di tale
richieste; in particolare, quanto alla memoria ex art. 183, 6° comma c.p.c., 2° termine, del 4
marzo 2015, i capi di prova per testi articolati concernono ampiamente il tenore di vita
condotto dai coniugi in costanza di matrimonio e la posizione economica del marito, di cui si è
ampiamente detto: il tenore di vita è poi ormai irrilevante; del tutto generici poi i capi relativi
alla pretesa e remota collaborazione della donna con una società di Milano, della cui redditività
per l’odierna appellata nulla è detto; i capi articolati nella 3° comparsa sono assorbiti dalla
mancata ammissione della prova richiesta dall’odierno appellante).
§ 12. Pertanto l’appello va accolto, con conseguente revoca, non sussistendone i presupposti
di legge, dell’assegno divorzile in favore della appellata, con decorrenza dalla pubblicazione
della sentenza appellata.
Ricorrono però gravi motivi, tenuto conto della sostanziale novità delle questioni dibattute (in
ordine alle quali, in ristretto arco di tempo, la giurisprudenza ha reiteratamente mutato
orientamento) per l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
La corte, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello di (omissis) e, per
l’effetto, revoca l’assegno divorzile in favore di (omissis) con decorrenza dalla
pubblicazione della sentenza di primo grado; compensa le spese del doppio grado di
giudizio.
Così deciso in Napoli, in camera di consiglio, il 3 ottobre 2018

SENTENZA N. 144
ANNO 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici : Aldo CAROSI, Marta
CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancrlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana
SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio
BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca
ANTONINI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n.
219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), promosso
dal Tribunale ordinario di Pavia, nel procedimento relativo a G. A., in qualità di amministratore di
sostegno di A. T., con ordinanza del 24 marzo 2018, iscritta al n. 116 del registro ordinanze 2018 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri e dell’Unione Giuristi Cattolici
Italiani – Unione locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici italiani di Pavia “Beato Contardo
Ferrini”;
udito nella camera di consiglio del 20 marzo 2019 il Giudice relatore Franco Modugno.
Ritenuto in fatto
1.– Il giudice tutelare del Tribunale ordinario di Pavia, con ordinanza del 24 marzo 2018, ha
sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, questioni di legittimità
costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di
consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), nella parte in cui stabilisce che
l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza
esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (d’ora in avanti:
DAT), possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al
mantenimento in vita dell’amministrato.
1.1.– Il giudice rimettente premette che, in favore di A. T., è stato già nominato, sin dall’ottobre
2008, un amministratore di sostegno, cui allo stato non è attribuita né l’assistenza necessaria, né la
rappresentanza esclusiva in ambito sanitario. La relazione clinica del 21 febbraio 2018, tuttavia, ha
certificato che A. T. risulta attualmente «in stato vegetativo in esiti di stato di male epilettico in
paziente affetto da ritardo mentale grave da sofferenza cerebrale perinatale in sindrome disformica
[recte: dismorfica]» nonché «portatore di PEG». Il giudice a quo rileva che, pertanto, si rende
necessario integrare il decreto di nomina, ai sensi dell’art. 407, comma 4, del codice civile, ai fini
dell’individuazione dei poteri in ambito sanitario; in particolare – preso atto delle condizioni di
salute, anche personalmente verificate – «si profila come indispensabile l’attribuzione della
rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, non residuando alcuna capacità in capo
all’amministrato».
Ciò premesso, il giudice tutelare osserva che, entrato in vigore l’art. 3, commi 4 e 5, della legge n.
219 del 2017, è quest’ultimo articolo a disciplinare «le modalità di conferimento, all’amministratore
di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri in ambito sanitario». Ne conseguirebbe che
l’attribuzione all’amministratore di sostegno di detti poteri (nella specie, sotto forma di
rappresentanza esclusiva) «ricomprende necessariamente il potere di rifiuto delle cure, ancorché si
tratti di cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato»; l’amministratore di sostegno,
pertanto, avrebbe «il potere di decidere della vita e della morte dell’amministrato» senza che tale
potere possa essere «sindacato dall’autorità giudiziaria».
Il giudice rimettente riferisce, dunque, che è chiamato a fare applicazione del censurato art. 3,
comma 5, dovendo decidere sull’attribuzione all’amministratore di sostegno di A. T. della
rappresentanza esclusiva in ambito sanitario.
1.2.– Ai fini del giudizio sulla rilevanza, il giudice a quo reputa «logicamente preliminare» l’esegesi
dell’art. 3, comma 5, della legge n. 219 del 2017, osservando, in particolare, che l’espressione
«rifiuto delle cure», in considerazione della locuzione «in assenza delle disposizioni anticipate di
trattamento», non può non concernere anche i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita;
altrimenti detto, il rifiuto delle cure può interessare «tutti i trattamenti sanitari astrattamente oggetto
delle DAT».
Per escludere tale opzione ermeneutica – prosegue il giudice rimettente – potrebbe ipoteticamente
farsi leva sull’espressione «cure proposte», sostenendo che i trattamenti necessari al mantenimento
in vita non possano essere inquadrati in termini di cure, di talché il rifiuto non potrebbe riguardarli.
Si tratterebbe, tuttavia, di un’interpretazione incompatibile sia con la ratio legis, volta a valorizzare
la libertà di autodeterminazione anche nell’ipotesi di trattamenti sanitari di fine vita, sia «con
l’acquisizione, tra i diritti inviolabili ex art. 2 Cost., di un diritto a decidere sui trattamenti di fine
vita»: in quanto tale, essa appare al giudice rimettente non praticabile.
Lo stato d’incapacità, per altro verso, non potrebbe di per sé escludere il diritto a decidere sui
trattamenti necessari al mantenimento in vita, poiché ciò determinerebbe la violazione degli artt. 2,
3 [recte: 13] e 32 Cost. L’incapace è, infatti, persona e «nessuna limitazione o disconoscimento dei
suoi diritti si prospetterebbe come lecita»: deve pertanto essergli riconosciuto, e ricevere tutela, il
diritto all’autodeterminazione e al rifiuto delle cure, potendo la condizione d’incapacità influire
soltanto sulle modalità di esercizio del diritto.
Una volta appurata la possibilità che siano rifiutati anche i trattamenti necessari al mantenimento in
vita, il giudice rimettente rileva che l’art. 3, comma 5, della legge n. 219 del 2017 prevede
espressamente che, in caso di opposizione del medico all’interruzione delle cure, è possibile
l’intervento del giudice tutelare, mentre deve ritenersi, a contrario, che detto intervento non sia
possibile nel caso in cui il medico non si opponga.
1.3.– Il giudice tutelare precisa, poi, che la circostanza che il procedimento abbia natura di
volontaria giurisdizione non esclude la possibilità di sollevare questione di legittimità
costituzionale. In tal senso deporrebbe la giurisprudenza costituzionale: vengono richiamate le
sentenze n. 258 del 2017, n. 121 del 1974 e, in particolare, la n. 129 del 1957.
1.4.– Nell’argomentare in punto di non manifesta infondatezza, il giudice rimettente esordisce
ricordando che «[l]a libertà di rifiutare le cure presuppone il ricorso a valutazioni della vita e della
morte, che trovano il loro fondamento in concezioni di natura etica o religiosa, e comunque (anche)
extra-giuridiche, quindi squisitamente soggettive» (Corte di cassazione, sezione prima civile,
ordinanza 3 marzo-20 aprile 2005, n. 8291). Ciò implica che in tale ambito vengono in rilievo
«valutazioni personalissime», indissolubilmente legate al soggetto interessato e alle sue
convinzioni, insuscettibili d’essere vagliate oggettivamente o in base al parametro del best interest
(adottato invece dalla House of Lords inglese, decisione del 4 febbraio 1993, Airedale NHS Trust v.
Bland).
La dichiarazione di rifiuto delle cure è costituita di due momenti essenziali: quello concernente la
formazione dell’intimo convincimento, intrasferibile in capo a terzi, e quello rappresentato dalla
manifestazione di volontà, cedibile invece ad altri. E poiché l’amministratore di sostegno non è
investito di un potere incondizionato di disporre della salute della persona incapace (Corte di
cassazione, sezione prima civile, 16 ottobre 2007, n. 21748), ne consegue che il rifiuto delle cure
che egli manifesti deve essere la rappresentazione della volontà dell’interessato e dei suoi
orientamenti esistenziali: l’amministratore non deve decidere né «al posto dell’incapace, né per
l’incapace», perché il diritto personalissimo a rifiutare le cure è «la logica simmetria d[e]lla
indisponibilità altrui e dell’intrasferibilità del diritto alla vita».
Il giudice a quo osserva, pertanto, che, affinché la decisione sul rifiuto delle cure sia espressione
dell’interessato e non di chi lo rappresenta, questa deve risultare dalle DAT o, in assenza di queste,
deve ricorrersi alla ricostruzione della volontà dell’incapace, per mezzo di «una pluralità di indici
sintomatici, di elementi presuntivi, mediante l’audizione di conoscenti dell’interessato o strumenti
di altra natura», in modo da assicurare che la «scelta in questione non sia espressione del giudizio
sulla qualità della vita proprio del rappresentante» (è novamente richiamata Cass., n. 21748 del
2007).
Secondo il rimettente, si tratterebbe di un processo di ricerca serio e complesso, il quale renderebbe
«imprescindibile» l’intervento di un soggetto terzo e imparziale quale è il giudice, teso a tutelare il
«carattere personalissimo e [la] speculare indisponibilità altrui del diritto di rifiuto delle cure e del
diritto alla vita». Se si consentisse all’amministratore di sostegno di ricostruire autonomamente la
volontà dell’interessato, «si sentenzierebbe il concreto annichilimento della natura personalissima
del diritto a decidere sulla propria vita», poiché si configurerebbe «surrettiziamente» il potere
dell’amministratore di assumere la propria volontà a fondamento del rifiuto delle cure.
Conseguentemente, sarebbe incostituzionale l’attribuzione all’amministratore di sostegno,
determinata dalle disposizioni censurate, «di un potere di natura potenzialmente incondizionata e
assoluta attinente la vita e la morte, di un dominio ipoteticamente totale, di un’autentica facoltà di
etero-determinazione».
L’«insanabile contrasto» sarebbe, innanzitutto, con gli artt. 2, 13 e 32 Cost. Il diritto a rifiutare le
cure troverebbe fondamento in tali norme costituzionali e dovrebbe considerarsi inviolabile, con la
conseguenza che sarebbe negata ad altri la possibilità di violarlo; il suo essere diritto
«intrinsecamente correlato al singolo interessato» escluderebbe che il momento della formazione
della volontà possa essere delegato a terzi, pena un suo inesorabile disconoscimento. Le modalità
d’esercizio di rifiuto delle cure previste dalle disposizioni censurate sarebbero, pertanto,
«radicalmente inidonee a salvaguardare compiutamente la natura eminentemente soggettiva del
diritto in questione», negandone l’essenza personalissima e determinandone la violazione.
Non varrebbe a superare il vulnus la possibilità d’intervento del giudice, in caso di rifiuto opposto
dal medico all’interruzione dei trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita
dell’interessato: si tratterebbe innegabilmente di un intervento giudiziale «meramente ipotetico ed
accidentale», subordinato all’eventuale esistenza di un dissidio tra rappresentante e medico. Né,
ancora, potrebbe opporsi che, a ben vedere, le norme censurate attribuiscono la valutazione finale
circa il rifiuto delle cure al medico, il quale potrebbe effettuare un controllo sulle determinazioni
dell’amministratore di sostegno: si tratterebbe, infatti, pur sempre di una valutazione medica
«imperniata su canoni obiettivi di “appropriatezza” e “necessità”», che disconoscono la natura
personalissima e soggettiva del diritto di rifiutare le cure, non avendo il medico, d’altra parte, la
possibilità di ricostruire la volontà dell’interessato e di accertare la conformità a quest’ultima della
decisione del rappresentante.
Le norme censurate sarebbero, inoltre, in contrasto con l’art. 3 Cost. in quanto manifestamente
irragionevoli. La loro applicazione, infatti, determinerebbe «un’incoerenza di ingiustificabile
significanza all’interno dell’architettura di sistema delineata dall’istituto dell’amministrazione di
sostegno»: ciò perché, se ai sensi dell’art. 411 cod. civ. è necessaria l’autorizzazione del giudice
tutelare per il compimento degli atti indicati agli artt. 374 e 375 cod. civ., attinenti alla sfera
patrimoniale, sarebbe irrazionale non prevedere analoga autorizzazione per manifestare il rifiuto
delle cure, «sintesi ed espressione dei diritti alla vita, alla salute, alla dignità e
all’autodeterminazione della persona», in quanto in tal modo l’ordinamento appresterebbe a
interessi d’ordine patrimoniale una salvaguardia superiore a quella riconosciuta ai richiamati diritti
fondamentali. Inoltre, a conferma dell’incongruenza interna al sistema dell’amministrazione di
sostegno, il giudice a quo osserva come la giurisprudenza (è richiamato il decreto del Tribunale
ordinario di Cagliari, 15 giugno 2010) riconosca la necessità dell’autorizzazione del giudice tutelare
perché il rappresentante avanzi la domanda di separazione, atto personalissimo, mentre le
disposizioni censurate non prevedono l’intervento giudiziale per autorizzare l’atto personalissimo
del rifiuto delle cure, «coinvolgente valori egualmente rilevanti e dalle implicazioni certamente
superiori».
Quale ulteriore profilo di irragionevolezza, il rimettente osserva che, se la legge n. 219 del 2017 è
tutta fondata «sull’intento di valorizzare ed accordare centralità alle manifestazioni di volontà dei
singoli», tanto da prevedere formalità e procedure per la loro espressione, non si comprende perché
venga meno «la più elementare attenzione» per tale elemento volontaristico, non prevedendosi,
quando si tratti di soggetti incapaci, meccanismo alcuno di tutela o controllo.
1.5.– Il giudice tutelare di Pavia, infine, chiede alla Corte – ove venissero accolte le questioni di
legittimità costituzionale – di dichiarare l’illegittimità costituzionale in via conseguenziale, ai sensi
dell’art. 27, secondo periodo, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul
funzionamento della Corte costituzionale), delle disposizioni impugnate anche nella parte in cui
prevedono che il rappresentante legale della persona interdetta oppure inabilitata, in assenza delle
DAT, o il rappresentante legale del minore possano rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice
tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato.
2.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o,
comunque sia, non fondate.
2.1.– L’interveniente rileva, innanzitutto, che il giudice a quo – oltre a non avere mosso censure in
relazione a ciascuno dei parametri costituzionali evocati, il che costituirebbe autonoma ragione
d’inammissibilità per difetto di motivazione – non ha argomentato circa l’impossibilità di
interpretare le disposizioni censurate in senso conforme a Costituzione, come invece richiesto dalla
giurisprudenza costituzionale «univoca e ormai consolidata». Interpretazione conforme a
Costituzione che, a suo avviso, sarebbe invece possibile.
Succintamente ricostruita la recente disciplina in materia di consenso informato e di DAT, il
Presidente del Consiglio dei ministri rileva che i diritti ivi riconosciuti devono essere garantiti anche
a chi non è più in grado di opporre il rifiuto alle cure ma che, quando ne era capace, aveva
chiaramente manifestato volontà in tale senso. In tale prospettiva, si pone in evidenza che gli artt.
357 e 424 cod. civ. individuano nel tutore il soggetto interlocutore dei medici con riferimento ai
trattamenti sanitari, mentre gli artt. 404 e seguenti cod. civ. sanciscono il potere di cura del disabile
anche in capo all’amministratore di sostegno, secondo i poteri conferitigli con il decreto di nomina:
al diritto di ogni persona di «manifestare validamente la propria volontà in merito all’accettazione o
al rifiuto dei possibili trattamenti sanitari» conseguirebbe l’obbligo per il rappresentante legale di
dare corso a tale volontà.
Si tratterebbe di approdi che trovano conferma, oltre che nel diritto internazionale (si richiama l’art.
6 della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei Diritti dell’Uomo e della dignità
dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui Diritti
dell’Uomo e la biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata e resa esecutiva con la legge
28 marzo 2001, n. 145, di seguito: Convenzione di Oviedo), nella giurisprudenza della Corte di
cassazione (oltre alla già richiamata sentenza n. 21748 del 2007, sono citate Corte di cassazione,
terza sezione civile, sentenza 15 gennaio 1997, n. 364, e sentenza 25 novembre 1994, n. 10014). In
particolare, la giurisprudenza di legittimità avrebbe precisato che il tutore deve agire nell’esclusivo
interesse dell’incapace, ricostruendone la volontà «tenendo conto dei desideri da lui espressi prima
della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di
vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose,
culturali e filosofiche» (Cass., n. 21748 del 2007, citata).
Una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni censurate dovrebbe, pertanto, portare a
ritenere che, essendo il diritto alla salute un diritto personalissimo, la rappresentanza legale «non
trasferisce sul tutore e sull’amministratore di sostegno un potere incondizionato di disporre della
salute della persona in stato di totale e permanente incoscienza». D’altra parte, l’art. 3, comma 4,
della legge n. 219 del 2017 espressamente prevede che l’amministratore di sostegno deve tenere
conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere,
quando la nomina comprenda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito
sanitario: circostanza, questa, che implicherebbe un vaglio specifico da parte del giudice.
Molteplici sarebbero, pertanto, gli elementi che depongono per una possibile interpretazione
conforme delle disposizioni censurate o, comunque sia, per l’infondatezza delle questioni di
legittimità costituzionale: l’obbligo per il rappresentante, nel rifiutare le cure, di agire nell’interesse
dell’incapace, ricostruendone la volontà; la valutazione del medico, in base alle sue competenze,
sulla natura necessaria e appropriata delle cure; l’intervento del giudice in caso di opposizione del
medico e su ricorso di qualsiasi soggetto interessato laddove l’amministratore di sostegno non abbia
tenuto nella dovuta considerazione la volontà del beneficiario.
2.2.– Il Presidente del Consiglio dei ministri reputa, poi, inammissibile, o altrimenti infondata, la
richiesta del giudice a quo di estendere in via conseguenziale la dichiarazione d’illegittimità
costituzionale ad altre norme parimente poste dalle disposizioni censurate.
Osserva l’interveniente che questa Corte, con la sentenza n. 138 del 2009, ha affermato che l’art.
27, seconda parte, della legge n. 87 del 1953 non sottrae il rimettente dall’onere di motivare in
ordine alle ragioni «che lo inducono a sospettare dell’esistenza dell’illegittimità costituzionale» di
ciascuna delle disposizioni legislative che viene a censurare: onere cui l’odierno rimettente non
avrebbe adempiuto.
3.– Hanno depositato un comune atto di intervento nel giudizio le associazioni Unione Giuristi
Cattolici Italiani – Unione Locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici di Pavia “Beato Contardo
Ferrini”, chiedendo che le questioni di legittimità costituzionale siano accolte.
3.1.– In punto di legittimazione all’intervento, la difesa delle associazioni afferma che, in
considerazione degli scopi sociali, sarebbe evidente il concreto interesse delle intervenienti «a
portare il proprio contributo e ad interloquire» dinanzi a questa Corte. Il «prevalente interesse etico»
sottostante le questioni di legittimità costituzionale dovrebbe consentire una più larga
partecipazione di associazioni «espressioni della società civile» nel giudizio costituzionale, a
maggior ragione in considerazione del «carattere giusnaturalistico delle moderne costituzioni
occidentali», le quali, compresa la Costituzione italiana, rimanderebbero a un ordinamento che
«precede» quello della legge statale e che «trova il suo più solido e profondo fondamento
nell’ordine naturale delle cose, vale a dire nel diritto naturale».
3.2.– Nel merito, le intervenienti osservano come, in base alla giurisprudenza di legittimità e a
quanto disposto nella Convenzione di Oviedo, dovrebbe escludersi la possibilità di sacrificare la
salute o il bene supremo della vita di persona incapace di dare consenso, «in assenza di eventi
ineluttabili quali una malattia che non possa essere contrastata se non incorrendo nell’accanimento
terapeutico». La disposizione censurata, pertanto, favorirebbe «gli abusi, con rifiuto delle cure e
conseguente soppressione di pazienti incapaci» per interessi che possono essere i più diversi,
estranei al best interest del malato.
3.3.– Ripercorsi i dubbi, condivisi, di legittimità costituzionale del giudice a quo, le intervenienti
osservano che l’«inadeguatezza» della normativa censurata persisterebbe anche nel caso in cui
questa Corte ritenesse possibile l’interruzione delle cure solo una volta ricostruita, per opera del
giudice tutelare, la volontà dell’incapace: sarebbe evidente, infatti, «il carattere di fictio iuris di una
tale metodologia», irrispettosa della «reale e ipoteticamente diversa volontà che il paziente potrebbe
esprimere attualmente, da sé, se ne fosse in grado».
A parere delle intervenienti, infatti, un valido consenso o rifiuto delle cure «non può insorgere
anteriormente al verificarsi del quadro patologico rispetto al quale si pone la necessità di dare
l’informativa». Il problema della valutazione della persistenza del rifiuto delle cure, dunque,
esisterebbe e permarrebbe, secondo questa prospettiva, anche in caso di DAT «proprio per la
naturale volatilità della volontà delle persone rispetto ai fatti ed alle stagioni della vita»: funzione
del giudice tutelare, pertanto, dovrebbe essere, in ogni caso, quella di autorizzare terapie che non
costituiscano accanimento terapeutico e che salvaguardino, in ossequio al principio di precauzione, i
beni della salute e della vita.
3.4.– La difesa delle intervenienti dà altresì conto di una nota dell’associazione di Pavia, che ritiene
utile riportare nella «esatta consistenza testuale», nella quale vengono delineati ulteriori aspetti di
illegittimità costituzionale.
Si afferma, in particolare, che la possibilità per l’amministratore di sostegno, anche se in presenza di
DAT, di rifiutare o interrompere l’alimentazione, l’idratazione o la ventilazione artificiale sarebbe
in contrasto con la dignità umana (art. 2 Cost.), con il diritto alla salute (perché l’art. 32 Cost. si
riferisce ai trattamenti sanitari ed è dibattuta la possibilità di ricomprendervi gli anzidetti
trattamenti), con l’art. 3 Cost. (perché la legge n. 219 del 2017 equipara irragionevolmente terapie
mediche e trattamenti di mero sostegno vitale). L’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017, poi,
sarebbe costituzionalmente illegittimo perché, consentendo all’amministratore di sostegno di dover
solo tenere conto della volontà del soggetto amministrato in relazione al suo grado di capacità di
intendere e di volere, lederebbe il diritto personalissimo alla vita e alla salute che solo il titolare può
esercitare (art. 2 Cost.) ed equiparerebbe irragionevolmente chi è totalmente incapace e chi, anche
solo parzialmente, può invece manifestare la propria volontà (artt. 3 e 32 Cost.). Sono rappresentati,
infine, vizi di costituzionalità ritenuti ancora più radicali, dubitandosi della legittimità costituzionale
della privazione di trattamenti sanitari salvavita, siano o no presenti le DAT.
Considerato in diritto
1.– Con l’ordinanza indicata in epigrafe, il giudice tutelare del Tribunale ordinario di Pavia ha
sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, questioni di legittimità
costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di
consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), nella parte in cui stabilisce che
l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza
esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (d’ora in avanti:
DAT), possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al
mantenimento in vita dell’amministrato.
Secondo il giudice rimettente, le norme censurate si porrebbero in contrasto, innanzitutto, con gli
artt. 2, 13 e 32 Cost., in quanto sarebbe necessario che, in assenza delle DAT, la volontà di
esercitare il diritto inviolabile e personalissimo di rifiutare le cure, che troverebbe fondamento in
tali norme costituzionali, sia ricostruita in modo da salvaguardare la natura soggettiva del diritto
medesimo: salvaguardia che sarebbe garantita solo con l’intervento di un soggetto terzo e
imparziale quale è il giudice.
Le disposizioni censurate, poi, si porrebbero in contrasto con l’art. 3 Cost. sotto plurimi profili.
Innanzitutto, poiché nell’amministrazione di sostegno, ai sensi dell’art. 411 del codice civile, è
necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti, attinenti alla sfera
patrimoniale, indicati agli artt. 374 e 375 del medesimo codice, sarebbe irragionevole che analoga
autorizzazione non sia prevista per il rifiuto delle cure, «sintesi ed espressione dei diritti alla vita,
alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona». In secondo luogo, dal momento che
secondo la giurisprudenza è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare perché il rappresentante
avanzi la domanda di separazione coniugale, sarebbe costituzionalmente illegittimo che non sia
invece previsto l’intervento giudiziale per autorizzare il rifiuto delle cure, del pari atto
personalissimo «coinvolgente valori egualmente rilevanti e dalle implicazioni certamente
superiori». Infine, sarebbe irragionevole che, se si tratta di soggetti incapaci, non venga apprestata
«la più elementare attenzione» per la loro volontà, non prevedendosi meccanismo alcuno di tutela o
controllo, quando invece la legge n. 219 del 2017 è tutta fondata «sull’intento di valorizzare ed
accordare centralità all[e] manifestazioni di volontà dei singoli», tanto da prevedere formalità e
procedure per la loro espressione.
2.– Deve essere preliminarmente dichiarato inammissibile l’intervento delle associazioni Unione
Giuristi Cattolici Italiani – Unione Locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici di Pavia “Beato
Contardo Ferrini”.
2.1.– Al giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale possono partecipare, secondo quanto
previsto dall’art. 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento
della Corte costituzionale), e dall’art. 4 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale, le parti del giudizio a quo e, secondo che sia censurata una norma di legge statale o
di legge regionale, il Presidente del Consiglio dei ministri o il Presidente della Giunta regionale. Il
richiamato art. 4 delle Norme integrative prevede, altresì, la possibilità di derogare a tale regola,
ferma restando la competenza di questa Corte a giudicare sull’ammissibilità degli interventi di altri
soggetti: secondo la costante giurisprudenza, tali interventi sono ammissibili, senza venire in
contrasto con il carattere incidentale del giudizio di costituzionalità, soltanto quando i terzi siano
«titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in
giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di
censura» (ex plurimis, sentenze n. 98 e n. 13 del 2019, n. 217, e n. 180 del 2018; nello stesso senso,
sentenza n. 213 del 2018).
Nel caso di specie le associazioni intervenienti – le quali hanno, altresì, dedotto questioni di
legittimità costituzionale ulteriori rispetto all’ordinanza di rimessione, per ciò solo inammissibili –
non possono essere considerate titolari di un tale interesse qualificato, posto che l’odierno giudizio
di legittimità costituzionale non è destinato a produrre, nei loro confronti, effetti immediati, neppure
indiretti. Esse, infatti, non vantano una posizione giuridica suscettibile di essere pregiudicata dalla
decisione di questa Corte sulle norme oggetto di censura, ma soltanto un generico interesse
connesso al perseguimento dei loro scopi statutari.
3.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito l’inammissibilità delle questioni di
legittimità costituzionale, perché il rimettente non avrebbe prospettato «specifiche censure con
riguardo a ciascun parametro costituzionale richiamato», con conseguente difetto di motivazione.
3.1.– L’eccezione è palesemente destituita di fondamento.
Il giudice rimettente, evocando a parametro congiuntamente gli artt. 2, 13 e 32 Cost., ha in tutta
evidenza ritenuto che l’addizione richiesta a questa Corte sarebbe imposta dal combinato disposto
di tali norme costituzionali. Del resto, non solo la giurisprudenza di questa Corte ha già riconosciuto
che il principio del consenso informato trova fondamento proprio nelle norme costituzionali ora in
discorso (sentenza n. 438 del 2008 e ordinanza n. 207 del 2018), ma è la stessa legge n. 219 del
2017 a definirsi funzionale alla tutela del diritto alla vita, alla salute, alla dignità e
all’autodeterminazione della persona, nel rispetto, tra gli altri, dei principi di cui agli artt. 2, 13 e 32
Cost.
Autonomamente e adeguatamente motivate, poi, sono le censure in riferimento all’art. 3 Cost.
4.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito l’inammissibilità delle questioni di
legittimità costituzionale anche sotto un ulteriore profilo: il giudice rimettente non avrebbe
«argomentato in ordine all’impossibilità di dare alle disposizioni impugnate un’interpretazione
conforme a Costituzione».
4.1.– L’eccezione non è fondata.
Il giudice tutelare di Pavia si è diffuso ampiamente sull’interpretazione delle disposizioni censurate,
soffermandosi in particolare sul significato da attribuire alla locuzione «rifiuto delle cure», la quale
ricomprenderebbe, alla luce della ratio legis e del diritto costituzionale all’autodeterminazione,
anche il rifiuto delle cure necessarie al mantenimento in vita; non solo, il giudice a quo ha
espressamente escluso di poter interpretare detta locuzione come non comprensiva del rifiuto di tali
cure. L’iter argomentativo della ordinanza di rimessione si fonda, dunque, su una seria e
approfondita attività ermeneutica concernente la disposizione censurata, conclusasi con
un’attribuzione a quest’ultima di un significato normativo che al giudice rimettente appare in
contrasto con gli evocati parametri costituzionali.
Il giudice a quo, dunque, ha implicitamente escluso, all’esito dell’attività interpretativa posta in
essere, di poter ricavare dalle disposizioni oggetto di censura norme conformi a Costituzione. Se,
poi, l’esito dell’attività esegetica del giudice rimettente sia condivisibile, o no, è profilo che attiene
al merito, e non più all’ammissibilità, delle questioni di legittimità costituzionale (ex plurimis,
sentenze n. 78 e n. 12 del 2019, n. 132 e n. 15 del 2018, n. 69, n. 53 e n. 42 del 2017, n. 221 del
2015).
5.– Nel merito, le questioni di legittimità costituzionale non sono fondate.
Il giudice tutelare rimettente (legittimato a sollevare questioni di legittimità costituzionale: da
ultimo, sentenza n. 258 del 2017) impernia i dubbi di costituzionalità sul seguente assunto: in
ragione di quanto previsto dalle disposizioni censurate, l’amministratore di sostegno, al quale, in
assenza delle DAT, sia stata affidata la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, ha per ciò solo,
sempre e comunque, anche il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza
del beneficiario, senza che il giudice tutelare possa diversamente decidere e senza bisogno di
un’autorizzazione di quest’ultimo per manifestare al medico il rifiuto delle cure.
Si tratta di un presupposto interpretativo erroneo.
5.1.– Deve innanzitutto osservarsi che la legge n. 219 del 2017, come si evince sin dal suo titolo, dà
attuazione al principio del consenso informato nell’ambito della «relazione di cura e di fiducia tra
paziente e medico» (art. 1, comma 2).
Per quanto qui rileva, il principio – previsto da plurime norme internazionali pattizie, oltre che
dall’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre
2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e da diverse leggi nazionali che disciplinano
specifiche attività mediche – ha fondamento costituzionale negli artt. 2, 13 e 32 Cost. e svolge la
«funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello
alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il
diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso
terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative» (sentenza n. 438
del 2008; nello stesso senso, sentenza n. 253 del 2009 e ordinanza n. 207 del 2018). In attuazione
delle norme costituzionali, la legge n. 219 del 2017, pertanto, dopo aver sancito che «nessun
trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della
persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge» (art. 1, comma 1),
promuove e valorizza la relazione di cura e fiducia tra medico e paziente che proprio sul consenso
informato deve basarsi (art. 1, comma 2), esplicita le informazioni che il paziente ha diritto di
ricevere (art. 1, comma 3), stabilisce le modalità di espressione del consenso e del rifiuto di
qualsivoglia trattamento sanitario, anche (ma non solo) necessario alla sopravvivenza (art. 1, commi
4 e 5), prevede l’obbligo per il medico di rispettare la volontà espressa dal paziente (art. 1, comma
6).
La legge n. 219 del 2017 ha poi introdotto, ovviamente in correlazione al diritto
all’autodeterminazione in ambito terapeutico, l’istituto delle DAT, prevedendo che ogni persona
maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura incapacità di
determinarsi, possa esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il
consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti
sanitari, a tale scopo indicando un «fiduciario», che faccia le sue veci e la rappresenti nelle relazioni
con il medico e con le strutture sanitarie (art. 4, comma 1). Il medico è tenuto al rispetto delle DAT
(che devono essere redatte secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 6), potendo egli
disattenderle, in accordo con il fiduciario, soltanto «qualora esse appaiano palesemente incongrue o
non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non
prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle
condizioni di vita» (art. 4, comma 5).
5.1.1.– L’art. 3 della legge n. 219 del 2017 reca la disciplina – concernente tanto il consenso
informato quanto le DAT – applicabile nel caso in cui il paziente sia non una persona (pienamente)
capace di agire (art. 1, comma 5), ma una persona minore di età, interdetta, inabilitata o beneficiaria
di amministrazione di sostegno.
Le norme oggetto del presente giudizio di costituzionalità regolano, in particolare, quest’ultimo
caso, stabilendo, da un lato, che, quando la nomina dell’amministratore di sostegno prevede
l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, «il consenso informato è
espresso o rifiutato anche dall’amministratore di sostegno ovvero solo da quest’ultimo, tenendo
conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere»
(art. 3, comma 4); dall’altro, che, qualora non vi siano DAT, se l’amministratore di sostegno rifiuta
le cure e il medico le reputa invece appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice
tutelare, su ricorso dei soggetti legittimati a proporlo (art. 3, comma 5). Le norme censurate,
dunque, sono volte a disciplinare casi particolari di espressione o di rifiuto del consenso informato,
anche – ma non soltanto – laddove questo riguardi trattamenti sanitari necessari alla sopravvivenza.
Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice rimettente, però, esse non hanno disciplinato «le
modalità di conferimento, all’amministratore di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri in
ambito sanitario», le quali, invece, restano regolate dagli artt. 404 e seguenti cod. civ., come
introdotti dalla legge 9 gennaio 2004, n. 6 (Introduzione nel libro primo, titolo XII, del codice civile
del capo I, relativo all’istituzione dell’amministrazione di sostegno e modifica degli articoli 388,
414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 del codice civile in materia di interdizioni e di inabilitazione,
nonché relative norme di attuazione, di coordinamento e finali). Le norme oggetto dell’odierno
sindacato di questa Corte, altrimenti detto, non disciplinano l’istituto dell’amministrazione di
sostegno, ma regolano il caso in cui essa sia stata disposta per proteggere una persona che è
sottoposta, o potrebbe essere sottoposta, a trattamenti sanitari e che, pertanto, deve esprimere o no il
consenso informato a detti trattamenti.
L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017 deve essere condotta, pertanto, alla
luce dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, richiamato dalle norme censurate: segnatamente,
è in base alla disciplina codicistica che devono essere individuati i poteri spettanti al giudice tutelare
al momento della nomina dell’amministratore di sostegno, i quali non sono affatto contemplati dalla
richiamata legge n. 219 del 2017.
5.2.– Questa Corte, già all’indomani della legge n. 6 del 2004, rilevò che «l’ambito dei poteri
dell’amministratore [è] puntualmente correlato alle caratteristiche del caso concreto» (sentenze n.
51 del 2010 e n. 440 del 2005), secondo quanto previsto dal giudice tutelare nel provvedimento di
nomina, che deve contenere, tra le altre indicazioni, quelle concernenti l’oggetto dell’incarico e gli
atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario
(art. 405, quinto comma, numero 3, cod. civ.), nonché la periodicità con cui l’amministratore di
sostegno deve riferire al giudice circa l’attività svolta e le condizioni di vita personale e sociale del
beneficiario (art. 405, quinto comma, numero 6, cod. civ.).
Più di recente, anche sulla scia dell’interpretazione e dell’applicazione dell’amministrazione di
sostegno da parte della giurisprudenza di legittimità, questa Corte ha osservato che tale istituto «si
presenta come uno strumento volto a proteggere senza mortificare la persona affetta da una
disabilità, che può essere di qualunque tipo e gravità (Corte di cassazione, sezione prima civile,
sentenza 27 settembre 2017, n. 22602)» (sentenza n. 114 del 2019). Esso consente al giudice
tutelare «di adeguare la misura alla situazione concreta della persona e di variarla nel tempo, in
modo tale da assicurare all’amministrato la massima tutela possibile a fronte del minor sacrificio
della sua capacità di autodeterminazione (in questo senso, Corte di cassazione, sezione prima civile,
sentenze 11 maggio 2017, n. 11536; 26 ottobre 2011, n. 22332; 29 novembre 2006, n. 25366 e 12
giugno 2006, n. 13584; ma si veda anche Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 11
settembre 2015, n. 17962)» (sentenza n. 114 del 2019).
L’amministrazione di sostegno è, insomma, un istituto duttile, che, proprio in ragione di ciò, può
essere plasmato dal giudice sulle necessità del beneficiario, anche grazie all’agilità della relativa
procedura applicativa (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 11 settembre 2015, n.
17962; 26 ottobre 2011, n. 22332; 1° marzo 2010, n. 4866; 29 novembre 2006, n. 25366 e 12
giugno 2006, n. 13584). Con il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno, difatti, il giudice
tutelare «si limita, in via di principio, a individuare gli atti in relazione ai quali ne ritiene necessario
l’intervento» (sentenza n. 114 del 2019), perché è chiamato ad affidargli, nell’interesse del
beneficiario, i necessari strumenti di sostegno con riferimento alle sole categorie di atti al cui
compimento quest’ultimo sia ritenuto inidoneo (Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenza
29 novembre 2006, n. 25366).
Attribuendo al giudice tutelare il compito di modellare l’amministrazione di sostegno in relazione
allo stato personale e alle condizioni di vita del beneficiario, il legislatore ha inteso limitare «nella
minore misura possibile» (sentenza n. 440 del 2005) la capacità di agire della persona disabile: il
che marca nettamente la differenza con i tradizionali istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione, la
cui applicazione attribuisce al soggetto uno status di incapacità, più o meno estesa, connessa a
rigide conseguenze legislativamente predeterminate. Il maggior rispetto dell’autonomia e della
dignità della persona disabile assicurata dall’amministrazione di sostegno è alla base di quelle
recenti decisioni, anche di questa Corte, che hanno escluso si estendano a tali soggetti – in ragione
d’una generalizzata applicazione, in via analogica, delle limitazioni dettate per l’interdetto o
l’inabilitato – i divieti di contrarre matrimonio (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza
11 maggio 2017, n. 11536) o di donare (sentenza n. 114 del 2019; Corte di cassazione, sezione
prima civile, ordinanza 21 maggio 2018, n. 12460): il beneficiario di amministrazione di sostegno
può sì essere privato della capacità di porre in essere tali atti personalissimi, quando ciò risponda
alla tutela di suoi interessi, ma sempre che ciò sia espressamente disposto dal giudice tutelare – nel
provvedimento di apertura dell’amministrazione di sostegno o anche in una sua successiva revisione
– con esplicita clausola ai sensi dell’art. 411, quarto comma, cod. civ.
È fuor di dubbio, infine, che possa ricorrersi all’amministrazione di sostegno anche laddove
sussistano soltanto esigenze di «cura della persona» – come d’altra parte recitano gli artt. 405,
quarto comma, e 408, primo comma, cod. civ. – in quanto esso non è istituto finalizzato
esclusivamente ad assicurare tutela agli interessi patrimoniali del beneficiario, ma è volto, più in
generale, a soddisfarne i «bisogni» e le «aspirazioni» (art. 410, primo comma, cod. civ.), così
garantendo adeguata protezione alle persone fragili, in relazione alle effettive esigenze di ciascuna
(Corte di cassazione, sesta sezione civile, ordinanza 26 luglio 2018, n. 19866; sul ricorso
all’amministrazione di sostegno per l’esercizio di scelte connesse al diritto alla salute, anche Corte
di cassazione, prima sezione civile, ordinanza 15 maggio 2019, n. 12998).
5.3.– La ricostruzione del quadro normativo concernente l’amministrazione di sostegno, anche alla
luce degli approdi della giurisprudenza di questa Corte e della Corte di cassazione, rivela l’erroneità
del presupposto interpretativo su cui si fondano le questioni di legittimità costituzionale proposte
dal giudice tutelare di Pavia.
Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice rimettente, le norme censurate non attribuiscono ex
lege a ogni amministratore di sostegno che abbia la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario
anche il potere di esprimere o no il consenso informato ai trattamenti sanitari di sostegno vitale.
Nella logica del sistema dell’amministrazione di sostegno è il giudice tutelare che, con il decreto di
nomina, individua l’oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore ha il potere di compiere in
nome e per conto del beneficiario. Spetta al giudice, pertanto, il compito di individuare e
circoscrivere i poteri dell’amministratore, anche in ambito sanitario, nell’ottica di apprestare misure
volte a garantire la migliore tutela della salute del beneficiario, tenendone pur sempre in conto la
volontà, come espressamente prevede l’art. 3, comma 4, della legge n. 219 del 2017. Tali misure di
tutela, peraltro, non possono non essere dettate in base alle circostanze del caso di specie e, dunque,
alla luce delle concrete condizioni di salute del beneficiario, dovendo il giudice tutelare affidare
all’amministratore di sostegno poteri volti a prendersi cura del disabile, più o meno ampi in
considerazione dello stato di salute in cui, al momento del conferimento dei poteri, questi versa. La
specifica valutazione del quadro clinico della persona, nell’ottica dell’attribuzione
all’amministratore di poteri in ambito sanitario, tanto più deve essere effettuata allorché, in ragione
della patologia riscontrata, potrebbe manifestarsi l’esigenza di prestare il consenso o il diniego a
trattamenti sanitari di sostegno vitale: in tali casi, infatti, viene a incidersi profondamente su «diritti
soggettivi personalissimi» (Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenza 7 giugno 2017, n.
14158; più di recente, anche Corte di cassazione, prima sezione civile, ordinanza 15 maggio 2019,
n. 12998), sicché la decisione del giudice circa il conferimento o no del potere di rifiutare tali cure
non può non essere presa alla luce delle circostanze concrete, con riguardo allo stato di salute del
disabile in quel dato momento considerato.
La ratio dell’istituto dell’amministrazione di sostegno, pertanto, richiede al giudice tutelare di
modellare, anche in ambito sanitario, i poteri dell’amministratore sulle necessità concrete del
beneficiario, stabilendone volta a volta l’estensione nel solo interesse del disabile. L’adattamento
dell’amministrazione di sostegno alle esigenze di ciascun beneficiario è, poi, ulteriormente garantito
dalla possibilità di modificare i poteri conferiti all’amministratore anche in un momento successivo
alla nomina, tenendo conto, ove mutassero le condizioni di salute, delle sopravvenute esigenze del
disabile: il giudice tutelare, infatti, deve essere periodicamente aggiornato dall’amministratore circa
le condizioni di vita personale e sociale del beneficiario (art. 405, quinto comma, numero 6, cod.
civ.), può modificare o integrare, anche d’ufficio, le decisioni assunte nel decreto di nomina (art.
407, quarto comma, cod. civ.), può essere chiamato a prendere gli opportuni provvedimenti – su
ricorso del beneficiario, del pubblico ministero o degli altri soggetti di cui all’art. 406 cod. civ. – in
caso di contrasto, di scelte o di atti dannosi ovvero di negligenza dell’amministratore nel perseguire
l’interesse o nel soddisfare i bisogni o le richieste della persona disabile (art. 410, secondo comma,
cod. civ.).
5.3.1.– L’esegesi dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge n. 219 del 2017, tenuto conto dei principi che
conformano l’amministrazione di sostegno, porta allora conclusivamente a negare che il
conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario rechi con sé, anche e
necessariamente, il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita. Le
norme censurate si limitano a disciplinare il caso in cui l’amministratore di sostegno abbia ricevuto
anche tale potere: spetta al giudice tutelare, tuttavia, attribuirglielo in occasione della nomina –
laddove in concreto già ne ricorra l’esigenza, perché le condizioni di salute del beneficiario sono tali
da rendere necessaria una decisione sul prestare o no il consenso a trattamenti sanitari di sostegno
vitale – o successivamente, allorché il decorso della patologia del beneficiario specificamente lo
richieda.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara inammissibile l’intervento delle associazioni Unione Giuristi Cattolici Italiani – Unione
Locale di Piacenza e Unione Giuristi Cattolici di Pavia “Beato Contardo Ferrini”;
2) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 4 e 5, della legge
22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di
trattamento), sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, dal giudice tutelare
del Tribunale ordinario di Pavia con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 marzo
2019.
F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Franco MODUGNO, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 13 giugno 2019.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA