Mediazione e negoziazione assistita da avvocati hanno ruoli e funzioni diversi. La Consulta li ritiene strumenti efficaci e che possono coesistere senza che vi sia violazione dell’art 3 Cost.

Corte Cost., sent. del 7 marzo 2019 n. 97
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici : Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario
Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS,
Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Francesco VIGANÒ, Luca
ANTONINI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 1, lettera b), del decreto-legge 21 giugno
2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, nella legge 9
agosto 2013, n. 98, che inserisce il comma 1-bis all’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28
(Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla
conciliazione delle controversie civili e commerciali), dell’art. 84, comma 1, lettera i), dello stesso d.l. n. 69
del 2013, nella parte in cui aggiunge il comma 4-bis, secondo periodo, all’art. 8 del citato d.lgs. n. 28 del
2010, nonché del comma 2 del medesimo art. 84 e dell’art. 5, comma 4, lettera a), del citato d.lgs. n. 28 del
2010, promossi dal Tribunale ordinario di Verona con ordinanze del 30 gennaio e del 23 febbraio 2018,
iscritte, rispettivamente, ai numeri 62 e 98 del registro ordinanze 2018 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica numeri 16 e 27, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 6 marzo 2019 il Giudice relatore Luca Antonini.
Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza iscritta al n. 62 r.o. 2018, il Tribunale ordinario di Verona ha sollevato – in
riferimento agli art. 3 e 77, secondo comma, della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale
dell’art. 84, comma 1, lettera i), del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio
dell’economia), convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 98, nella parte in cui aggiunge il
comma 4-bis, secondo periodo, all’art. 8 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione
dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali), nonché del comma 2 del medesimo art. 84.
2.– Il rimettente premette di essere chiamato a decidere la controversia instaurata da una società a
responsabilità limitata nei confronti di una banca per ottenere l’accertamento della nullità, per difetto della
forma scritta, di un contratto di conto corrente e di «due contratti di apertura di conto corrente», nonché la
condanna della convenuta alla restituzione delle somme indebitamente percepite, nel corso dei rapporti
originati da tali contratti, a titolo di interessi usurari e di commissione di massimo scoperto.
Quindi, il giudice a quo riferisce che la parte attrice ha attivato vanamente, prima della instaurazione
della controversia, il procedimento di mediazione previsto quale condizione di procedibilità della domanda
dall’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, non avendovi la convenuta partecipato.
Dopo avere precisato che la causa oggetto del processo principale è «giunta a decisione», il Tribunale
ordinario di Verona osserva che la mancata partecipazione al procedimento di mediazione non sarebbe
sorretta da giustificato motivo, non essendo questo ravvisabile nelle ragioni, specificamente indicate
nell’ordinanza di rimessione, addotte dalla società convenuta al fine di legittimare il proprio comportamento
omissivo: essa, pertanto, ai sensi dell’art. 8, comma 4-bis, secondo periodo, del d.lgs. n. 28 del 2010,
dovrebbe essere condannata, anche d’ufficio e a prescindere dalla sua eventuale soccombenza, al
versamento, in favore dello Stato, di un importo corrispondente a quello del contributo unificato dovuto per
il giudizio.
2.1.– In ordine alla non manifesta infondatezza delle questioni sollevate, il giudice rimettente ricorda,
anzitutto, che il comma 4-bis è stato aggiunto all’art. 8 del d.lgs. n. 28 del 2010 dall’art. 84, comma 1, lettera
i), del d.l. n. 69 del 2013.
Quindi, sostiene che il secondo periodo del citato comma 4-bis – a mente del quale «[i]l giudice
condanna la parte costituita che […] non ha partecipato al procedimento [preliminare di mediazione] senza
giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo
corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio» – violerebbe l’art. 77, secondo comma, Cost.
per difetto dei requisiti di necessità e d’urgenza.
Al riguardo, il rimettente – richiamato l’orientamento della giurisprudenza costituzionale sui presupposti
della decretazione d’urgenza – premette che questa Corte avrebbe anche precisato che l’urgente necessità di
provvedere in via legislativa presupporrebbe la «intrinseca coerenza delle norme contenute in un
decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico»: i
requisiti cui è subordinata la legittimità dell’adozione del decreto-legge potrebbero, pertanto, anche
riguardare una pluralità di norme, purché queste siano, tuttavia, accomunate, sul piano obiettivo, «dalla
natura unitaria delle fattispecie disciplinate», ovvero, sul piano teleologico, in caso di interventi eterogenei
afferenti a materie diverse, «dall’unico scopo di approntare rimedi urgenti a situazioni straordinarie venutesi
a determinare» (viene richiamata la sentenza n. 22 del 2012).
Ad avviso del giudice a quo, peraltro, la «uniformità teleologica» che deve accomunare le norme
contenute in un decreto-legge sarebbe vanificata ove, come nel caso in esame, esse non abbiano «il
medesimo termine di efficacia».
Fatte tali premesse, il Tribunale di Verona evidenzia come l’entrata in vigore delle disposizioni dettate
dall’art. 84, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013 sia stata differita, dal successivo comma 2, al decorso «di trenta
giorni rispetto al momento della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale» (recte: rispetto al momento della
entrata in vigore della legge di conversione del d.l.): questo differimento rappresenterebbe un elemento
sintomatico della «manifesta insussistenza», nel caso di specie, dei requisiti di necessità e d’urgenza, tanto
più in considerazione della distonia con la diversa scelta di attribuire, invece, efficacia immediata alle altre
norme contenute nel medesimo decreto-legge.
Del resto, prosegue il giudice rimettente, la posticipazione in parola contrasterebbe anche con l’art. 15,
comma 3, della legge 22 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della
Presidenza del Consiglio dei Ministri), che, nella parte in cui stabilisce che i decreti-legge devono contenere
misure di immediata applicazione, espliciterebbe «ciò che deve ritenersi intrinseco alla natura stessa» di tali
provvedimenti normativi.
2.1.1.– Il giudice a quo ritiene, inoltre, che l’art. 84, comma 2, del d.l. n. 69 del 2013 – che, come detto,
ha procrastinato l’applicabilità delle disposizioni di cui al precedente comma 1 al decorso di trenta giorni
«[…] dall’entrata in vigore della legge di conversione[…]» – recherebbe un vulnus all’art. 3 Cost., in
relazione al principio di ragionevolezza.
A suo parere, la scelta, operata con la norma censurata, di differire l’efficacia delle disposizioni dettate
dal precedente comma 1, peraltro difforme da quella adottata per le altre norme del medesimo d.l. aventi «la
stessa finalità di contribuire a rendere maggiormente efficiente il sistema giudiziario», sarebbe, difatti,
«immotivata e priva di una ragione logica».
3.– È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura
generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate manifestamente inammissibili e, comunque,
infondate.
3.1.– L’eccezione preliminare d’inammissibilità è basata, innanzitutto, sulla asserita erroneità di una
delle argomentazioni addotte dal Tribunale rimettente.
Contrariamente a quanto da esso sostenuto, infatti, a mente dell’art. 86 del d.l. n. 69 del 2013, le
disposizioni poste dall’art. 84, comma 1, sarebbero entrate in vigore, come del resto tutte le altre norme
contenute nel medesimo decreto-legge, il giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana, mentre ne sarebbe stata posticipata soltanto l’efficacia: il legislatore
avrebbe, pertanto, disposto «semplicemente […] un differimento nella efficacia di talune disposizioni […]»
contenute nel d.l.
3.1.1.– Sotto altro profilo, la difesa statale ritiene che sia inammissibile la questione, avente ad oggetto
l’art. 84, comma 2, del d.l. n. 69 del 2013, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost.
L’irragionevolezza della norma censurata sarebbe stata, infatti, dedotta in maniera apodittica, essendosi
il giudice a quo in sostanza limitato a sostenere che, in sede di decretazione d’urgenza, non possa essere
procrastinata l’applicabilità di alcune disposizioni, senza illustrare i motivi per cui siffatta scelta sarebbe
illogica.
In proposito, l’Avvocatura generale osserva altresì che le ragioni dell’evidenziato differimento, la cui
valutazione è d’altro canto rimessa al discrezionale apprezzamento del legislatore, sarebbero ravvisabili, per
un verso, in «comprensibili problemi organizzativi»; per altro verso, nella necessità, correlata alla natura
sanzionatoria della condanna conseguente alla mancata partecipazione al procedimento di mediazione, che
le parti siano tempestivamente rese edotte degli obblighi su di esse incombenti.
Del resto, prosegue la difesa statale, il Tribunale rimettente avrebbe trascurato di rilevare che il
legislatore non avrebbe posticipato l’efficacia soltanto dell’art. 84, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, ma
anche di altre norme contenute nel medesimo decreto-legge.
3.2.– Ad avviso dell’interveniente, le questioni di legittimità costituzionale sarebbero, in ogni caso,
prive di fondamento.
La non immediata applicabilità delle disposizioni recate dal comma 1 dell’art. 84 del d.l. n. 69 del 2013
non sarebbe, infatti, sufficiente, da sola, a rendere evidentemente insussistenti i presupposti, richiesti
dall’art. 77, secondo comma, Cost., della straordinaria necessità e urgenza, tanto più in considerazione della
breve durata di tale dilazione e della sua riconducibilità a ragionevoli motivi.
3.2.1.– Quanto, invece, al vulnus asseritamente arrecato all’art. 3 Cost. dall’art. 84, comma 2, del d.l. n.
69 del 2013, la difesa statale richiama le considerazioni, dianzi illustrate, svolte in punto di ammissibilità
con riguardo a tale parametro, le quali sarebbero idonee a disvelare anche l’insussistenza della denunciata
irragionevolezza.
In proposito, essa evidenzia, inoltre, come la particolarità dei precetti normativi contenuti del
decreto-legge in parola e le esigenze a essi sottese giustifichino e rendano razionale la scelta di prevedere
differenti termini di applicabilità.
4.– Con successiva ordinanza n. 98 del 23 febbraio 2018, il Tribunale di Verona ha sollevato – in
riferimento agli art. 3 e 77, secondo comma, Cost. – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 84,
comma 1, lettera b), del d.l. n. 69 del 2013, che ha inserito il comma 1-bis all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010,
nonché dell’art. 84, comma 2, del medesimo decreto-legge.
In via subordinata, ha, inoltre, censurato – in riferimento all’art. 3 Cost. – anche l’art. 5, comma 4,
lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010.
4.1.– In punto di rilevanza, il giudice a quo premette di essere chiamato a decidere, in sede di
opposizione a decreto ingiuntivo, sulla istanza di concessione della esecuzione provvisoria del decreto
stesso, avente ad oggetto un credito derivante da un contratto di anticipazione bancaria e ottenuto da una
banca nei confronti di una società a responsabilità limitata e della sua garante.
Il rimettente precisa, inoltre, che, una volta assunta la decisione in merito alla suddetta richiesta, egli
dovrebbe assegnare alle parti un termine di quindici giorni per intraprendere il procedimento di mediazione.
Secondo quanto previsto dall’art. 5, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, infatti, la mediazione – cui
la controversia sarebbe assoggettata, ratione materiae, ai sensi del precedente art. 5, comma 1-bis –, benché
non obbligatoria nella fase monitoria, tornerebbe ad essere tale nell’eventuale giudizio di opposizione a
decreto ingiuntivo, dopo la pronuncia del giudice sulle istanze di concessione o di sospensione della sua
provvisoria esecuzione.
4.2.– Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente – dopo aver rilevato che l’art. 84,
comma 1, lettera b), del d.l. n. 69 del 2013 ha inserito il comma 1-bis all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 –
sostiene che tale norma recherebbe un vulnus all’art. 77, secondo comma, Cost. per carenza dei requisiti di
necessità e d’urgenza.
Ciò sulla scorta di argomentazioni pressoché identiche a quelle, dianzi descritte, addotte a sostegno della
questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto l’art. 84, comma 1, lettera i), del d.l. n. 69 del 2013.
4.2.1.– Ad avviso del giudice a quo, inoltre, l’art. 84, comma 2, del d.l. n. 69 del 2013 contrasterebbe
l’art. 3 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza.
Anche in relazione a tale censura, vengono spesi argomenti sostanzialmente coincidenti con quelli
illustrati in precedenza.
4.2.2.– In via subordinata, il Tribunale ordinario di Verona dubita, infine, della legittimità costituzionale
dell’art. 5, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, in riferimento all’art. 3 Cost., in relazione al
principio di uguaglianza.
La compromissione di tale principio emergerebbe dal raffronto con la disciplina legislativa della
procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, introdotta dall’art. 2 del decreto-legge 12
settembre 2014, n. 132 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione
dell’arretrato in materia di processo civile), convertito, con modificazioni, nella legge 10 novembre 2014, n.
162.
Anche tale istituto – applicabile alle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di
veicoli e natanti nonché, fuori da questa ipotesi e da quelle di cui all’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del
2010, alle domande aventi ad oggetto il pagamento, a qualsiasi titolo, di somme non eccedenti
cinquantamila euro e in seguito esteso alle controversie «in materia di contratto di trasporto o di
sub-trasporto» dall’art. 1, comma 249, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, recante «Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015)» – costituirebbe, infatti,
come la mediazione civile, una condizione di procedibilità.
Tuttavia, ai sensi dell’art. 3, comma 3, lettera a), «della legge n. 162/2014» (recte: del d.l. n. 132 del
2014, convertito nella legge n. 162 del 2014), nei procedimenti per ingiunzione la negoziazione assistita non
sarebbe obbligatoria né nella fase monitoria né nel successivo, eventuale giudizio di opposizione al decreto
ingiuntivo.
Al contrario, in virtù della disposizione censurata, il procedimento preliminare di mediazione, benché
non applicabile alle domande proposte in via monitoria, dovrebbe essere intrapreso nel giudizio di
opposizione al decreto ingiuntivo, sia pure dopo la pronuncia del giudice, ai sensi degli artt. 648 e 649 del
codice di procedura civile, sulle istanze di concessione e di sospensione della provvisoria esecuzione del
decreto stesso.
Tenuto conto dell’analoga funzione svolta sia dalla mediazione che dalla negoziazione assistita, la
diversa disciplina appena descritta sarebbe, ad avviso del giudice a quo, del tutto ingiustificata e,
conseguentemente, manifestamente irragionevole.
5.– Anche in questo giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili e,
comunque, manifestamente infondate.
5.1.– Quanto alle censure aventi ad oggetto l’art. 84, commi 1, lettera b), e 2, del d.l. n. 69 del 2013, la
difesa dello Stato è basata su argomentazioni sostanzialmente sovrapponibili a quelle sostenute con riguardo
alle medesime questioni, prima considerate, oggetto del giudizio incidentale iscritto al n. 62 del registro
ordinanze 2018.
5.2.– In relazione, invece, alla questione di legittimità costituzionale che investe l’art. 5, comma 4,
lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, l’Avvocatura generale anzitutto ne eccepisce l’inammissibilità per difetto
di rilevanza o, comunque, per difetto di motivazione su di essa: il rimettente non avrebbe, infatti, indicato il
valore della causa sottoposta alla sua cognizione, sicché non sarebbe dato comprendere se nella fattispecie
concreta possa, o meno, trovare applicazione la norma, evocata quale tertium comparationis, che disciplina
la negoziazione assistita.
5.2.1.– Nel merito, la difesa statale ritiene insussistente l’asserito vulnus all’art. 3 Cost., dal momento
che il procedimento di negoziazione assistita sarebbe basato su presupposti diversi da quelli della
mediazione e sorretto da una differente ratio.
Né sarebbe stato, d’altro canto, superato il limite di quella manifesta irragionevolezza che, secondo il
consolidato orientamento di questa Corte, il legislatore incontra nel disciplinare gli istituti processuali.
Considerato in diritto
1.– Il Tribunale ordinario di Verona, con due distinte ordinanze di cui si è detto in narrativa, solleva – in
riferimento agli artt. 3 e 77, secondo comma, della Costituzione – sostanzialmente identiche questioni di
legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 1, lettera b), del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69
(Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto
2013, n. 98, che inserisce il comma 1-bis all’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione
dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali), dell’art. 84, comma 1, lettera i), dello stesso d.l. n. 69 del 2013,
nella parte in cui aggiunge il comma 4-bis, secondo periodo, all’art. 8 del citato d.lgs. n. 28 del 2010, nonché
del comma 2 del medesimo art. 84.
Nella sola ordinanza iscritta al n. 98 r.o. 2018, subordinatamente alla questione avente ad oggetto l’art.
84, comma 1, lettera b), del d.l. n. 69 del 2013, il Tribunale rimettente dubita, inoltre, della legittimità
costituzionale dell’art. 5, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, in riferimento all’art. 3 Cost.
2.– In considerazione della parziale identità delle norme denunciate e delle censure formulate, i giudizi
devono essere riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.
3.– Con la disposizione di cui all’art. 84, comma 1, lettera b), del d.l. n. 69 del 2013, il legislatore –
mosso dalla necessità, cui fa riferimento il preambolo del decreto-legge stesso, di adottare «misure per
l’efficienza del sistema giudiziario e la definizione del contenzioso civile» finalizzate, unitamente alle altre
contestualmente previste, a «dare impulso al sistema produttivo del Paese attraverso il sostegno alle imprese,
il rilancio delle infrastrutture, operando anche una riduzione degli oneri amministrativi per i cittadini e le
imprese» – ha inserito il comma 1-bis all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010.
È stata così reintrodotta nell’ordinamento – dopo la declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 5,
comma 1, del citato del d.lgs. n. 28 del 2010 pronunciata da questa Corte, per eccesso di delega, con la
sentenza n. 272 del 2012 – la mediazione civile quale condizione di procedibilità delle domande giudiziali
relative a talune materie, tra le quali quella dei contratti bancari oggetto dei giudizi a quibus, specificamente
individuate dalla norma.
La parte che intende esercitare in giudizio una delle azioni indicate dall’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n.
28 del 2010 è, dunque, tenuta preliminarmente a tentare la composizione stragiudiziale della controversia
mediante l’esperimento del procedimento disciplinato dal d.lgs. medesimo, il cui svolgimento è affidato ad
appositi organismi di mediazione e, al loro interno, ai mediatori. È, infatti, presso l’organismo
territorialmente competente che devono essere depositate le istanze di mediazione, ricevute le quali il
responsabile designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti, che si deve tenere, nella sede
dell’organismo stesso (o nel luogo indicato nel regolamento da esso adottato), entro trenta giorni (artt. 4 e 8
del d.lgs. n. 28 del 2010).
L’art. 84, comma 1, lettera i), del d.l. n. 69 del 2013, nella parte in cui aggiunge il comma 4-bis, secondo
periodo, all’art. 8 del d.lgs. n. 28 del 2010, riproduce, invece, la norma – in precedenza espressa dal comma
5 dello stesso art. 8, parimenti dichiarato incostituzionale, in via consequenziale, con la citata sentenza n.
272 del 2012 – che prevede che il giudice «condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5
[del d.lgs. n. 28 del 2010], non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento
all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto
per il giudizio».
3.1.– Tanto la lettera b) dell’art. 84, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013, quanto il secondo periodo del
comma 4-bis aggiunto all’art. 8 del d.lgs. n. 28 del 2010 dalla lettera i) dello stesso art. 84, comma 1,
difetterebbero, ad avviso del giudice a quo, «dei requisiti di necessità ed urgenza legittimanti la [loro]
adozione con decreto legge», così ledendo l’art. 77, secondo comma, Cost., segnatamente in quanto il
successivo comma 2, peraltro anch’esso autonomamente censurato, avrebbe posticipato la loro entrata in
vigore di trenta giorni rispetto alla data di entrata in vigore del decreto-legge stesso (recte: rispetto alla data
della entrata in vigore della legge di conversione del d.l.).
Il denunciato vulnus si apprezzerebbe, nella prospettiva del rimettente, sotto un duplice profilo.
Il suddetto differimento, infatti, per un verso, sarebbe incompatibile con l’urgenza del provvedere, che
presupporrebbe, al contrario, l’immediata applicabilità delle norme dettate dal decreto-legge, anche alla luce
di quanto disposto dall’art. 15, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di
Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri). Sotto altro aspetto, determinerebbe la
carenza della omogeneità finalistica tra le norme censurate e le altre introdotte dal d.l. n. 69 del 2013, la cui
efficacia non sarebbe stata procrastinata.
3.2.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha in limine sollevato, in entrambi i giudizi, eccezione di
inammissibilità delle questioni, in quanto basate su un argomento fallace.
Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice a quo, infatti, le disposizioni di cui all’art. 84, comma 1,
del d.l. n. 69 del 2013 sarebbero entrate in vigore, ai sensi del successivo art. 86, come tutte le altre norme
contenute nel medesimo decreto-legge, il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana: il legislatore, con il comma 2 dell’art. 84, avrebbe, pertanto, disposto
«semplicemente […] un differimento nella efficacia di talune disposizioni […]».
3.2.1.– Le eccezioni non sono pertinenti e non possono essere accolte, dal momento che
l’argomentazione su cui riposano non incide sul nucleo fondante la censura formulata, ravvisabile piuttosto
nell’asserita necessità che tutte le norme contenute nel decreto-legge abbiano la stessa, immediata efficacia.
3.3.– Nel merito, le questioni non sono fondate.
3.3.1.– Esse devono essere scrutinate alla stregua del consolidato orientamento di questa Corte secondo
cui «[…] il sindacato sulla legittimità dell’adozione, da parte del Governo, di un decreto-legge va limitato ai
casi di evidente mancanza dei presupposti di straordinaria necessità e urgenza richiesti dall’art. 77, secondo
comma, Cost., o di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della loro valutazione» (sentenza n. 99 del
2018).
3.3.2.– Tanto premesso in linea generale, va rilevato che non può condividersi, quanto al primo profilo
in cui è articolata la censura, la tesi del rimettente secondo cui l’insussistenza della straordinaria necessità e
urgenza sarebbe desumibile dal mero differimento dell’efficacia delle disposizioni censurate.
Al contrario, questa Corte – anche laddove ha ricordato che l’art. 15, comma 3, della legge n. 400 del
1988, nel prescrivere, tra l’altro, che i decreti devono contenere misure di immediata applicazione,
costituisce esplicitazione della ratio implicita nel secondo comma dell’art. 77 Cost. – ha tuttavia precisato
che la necessità di provvedere con urgenza «non postula inderogabilmente un’immediata applicazione delle
disposizioni normative contenute nel decreto-legge» (sentenza n. 170 del 2017; nello stesso senso sentenze
n. 5 del 2018, n. 236 e n. 16 del 2017).
Mette conto, d’altra parte, osservare che, nel caso di specie, la norma che ha reintrodotto l’obbligatorietà
della mediazione avrebbe evidentemente comportato un significativo incremento delle istanze di accesso al
relativo procedimento: la decisione di procrastinarne, peraltro per un periodo contenuto, l’applicabilità è,
pertanto, ragionevolmente giustificata dall’impatto che essa avrebbe avuto sul funzionamento degli
organismi deputati alla gestione della mediazione stessa.
Del resto, una volta posticipata l’efficacia della mediazione obbligatoria, diviene con riguardo a essa
coerente il differimento anche della connessa disciplina, posta dal secondo periodo del comma 4-bis dell’art.
8 del d.lgs. n. 28 del 2010, come introdotto dall’art. 84, comma 1, lettera i), del d.l. n. 69 del 2013, delle
conseguenze della mancata partecipazione, senza giustificato motivo, al relativo procedimento.
3.3.3. – Nemmeno condivisibile è l’assunto, su cui è basato il secondo profilo in cui è articolata la
censura in esame, in forza del quale le disposizioni sottoposte all’odierno scrutinio difetterebbero di
coerenza funzionale rispetto alle altre norme contenute nel d.l. n. 69 del 2013 in quanto il legislatore avrebbe
differito l’applicabilità solo delle prime.
Dalla «uniformità teleologica» che deve accomunare le norme contenute in un decreto-legge (sentenza
n. 22 del 2012) non si può inferire, contrariamente a quanto sostenuto dal rimettente, un generale corollario
per cui queste dovrebbero tutte necessariamente sottostare al medesimo termine iniziale di efficacia. La
omogeneità finalistica che deve connotare le norme introdotte con la decretazione d’urgenza non
presuppone, infatti, indefettibilmente l’uniformità di tale termine, ben potendo alcune di esse risultare
comunque funzionali all’unico scopo di approntare rimedi urgenti anche là dove ne sia stata procrastinata
l’applicabilità.
Il disposto differimento delle norme qui censurate trova del resto fondamento, come poc’anzi osservato,
nell’esigenza di assicurare il corretto funzionamento degli organismi di mediazione: dunque, non solo non è
sintomatico dell’assenza di coerenza finalistica, ma, al contrario, concorre a garantirla.
Deve quindi ritenersi che esso non abbia compromesso la matrice funzionale unitaria delle disposizioni
denunciate, anch’esse finalizzate, unitamente alle altre adottate in materia di giustizia, alla realizzazione dei
comuni e urgenti obiettivi – a loro volta preordinati al rilancio dell’economia – del miglioramento
dell’efficienza del sistema giudiziario e dell’accelerazione dei tempi di definizione del contenzioso civile.
Le norme oggetto dell’odierno incidente di costituzionalità si collocano, pertanto, coerentemente
all’interno di tale cornice finalistica, risultante dal preambolo e dal Titolo III (Misure per l’efficienza del
sistema giudiziario e la definizione del contenzioso civile) del decreto-legge in cui sono contenute.
D’altro canto, proprio la considerazione delle peculiari conseguenze – differenti rispetto a quelle
prodotte dalle altre misure adottate – derivanti dalle disposizioni in parola e prima ricordate concorre a
rendere ragionevole la scelta di differirne l’applicabilità.
3.3.4.– Alla luce dei rilievi che precedono, deve escludersi sia l’evidente difetto dei presupposti di
straordinaria necessità e urgenza richiesti dall’art. 77, secondo comma, Cost., sia l’esistenza di una
disomogeneità finalistica delle norme censurate rispetto alle altre contenute nel decreto-legge.
4.– Entrambe le ordinanze di rimessione del Tribunale di Verona reputano, altresì, «immotivata e priva
di una ragione logica» la previsione dell’art. 84, comma 2, del d.l. n. 69 del 2013, che posticipa, come si è
visto, di trenta giorni rispetto all’entrata in vigore della legge di conversione l’applicabilità delle disposizioni
di cui al precedente comma 1: e la censurano perciò per contrasto con l’art. 3 Cost.
4.1.– In entrambi i giudizi l’Avvocatura generale ha eccepito l’inammissibilità delle questioni per difetto
di motivazione sulla non manifesta infondatezza, giacché il Tribunale rimettente si sarebbe in sostanza
limitato a sostenere che, in sede di decretazione d’urgenza, non possa essere procrastinata l’applicabilità di
alcune disposizioni, senza tuttavia adeguatamente illustrare i motivi per cui siffatta scelta sarebbe illogica.
4.1.1.– Le eccezioni vanno disattese.
Malgrado la obiettiva sinteticità che connota la censura in esame, formulata in maniera pressoché
identica in entrambe le ordinanze di rimessione, da una lettura complessiva di queste ultime si evince,
infatti, che il giudice a quo, sulla base di un argomento sostanzialmente sovrapponibile a quello sviluppato
in merito all’asserita violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost., reputa illogica, e perciò in contrasto con
l’art. 3 Cost., la decisione di differire l’applicabilità di una norma adottata in sede di decretazione d’urgenza,
evidenziando, quale indice sintomatico di tale irragionevolezza, la diversa soluzione prescelta dal legislatore
con riguardo ad altre norme contenute nel medesimo testo normativo.
Sulla scorta della considerazione che precede, deve ritenersi assolto l’onere di motivazione che grava sul
giudice rimettente.
4.2.– Le questioni, tuttavia, sono inammissibili per altre e diverse ragioni.
Va al riguardo rilevato che il rimettente non motiva in alcun modo sull’applicabilità, nei giudizi
pendenti dinanzi a sé, della norma censurata.
Né d’altra parte ciò sarebbe stato possibile: dalle ordinanze di rimessione emerge, infatti, come i
processi a quibus siano stati rispettivamente iscritti al ruolo generale degli anni 2014 e 2017; emerge quindi
per tabulas che questi sono stati instaurati successivamente al periodo in cui ha prodotto effetti il
differimento (trenta giorni dall’entrata in vigore, avvenuta il 21 agosto 2013, della legge di conversione)
disposto dalla norma censurata.
Tale disposizione, pertanto, aveva ormai esaurito i propri effetti e di essa il giudice a quo non deve,
conseguentemente, fare applicazione, sicché le questioni che la investono sono prive di rilevanza.
5.– In via subordinata, con l’ordinanza di rimessione iscritta al n. 98 r.o. 2018, il Tribunale rimettente
dubita, in riferimento all’art. 3 Cost., in relazione al principio di uguaglianza, della legittimità costituzionale
dell’art. 5, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, che esclude l’obbligatorietà della mediazione,
limitatamente alla fase monitoria, nei procedimenti per ingiunzione.
5.1.– Benché tale disposizione non sia indicata nel dispositivo dell’ordinanza di rimessione, dalla lettura
della sua motivazione si desume con chiarezza come le censure formulate investano anche questa,
specificamente nella parte in cui prevede l’obbligatorietà della mediazione nei giudizi di opposizione a
decreto ingiuntivo.
Deve conseguentemente ritenersi che il presente scrutinio di costituzionalità investa anche l’art. 5,
comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, segnatamente laddove prevede l’obbligatorietà della
mediazione nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo. Infatti, per un verso, il «thema decidendum, con
riguardo alle norme censurate, va identificato tenendo conto della motivazione delle ordinanze» (sentenza n.
238 del 2014; nello stesso senso, ex plurimis, sentenza n. 203 del 2016; ordinanze n. 169 del 2016 e n. 162
del 2011); per altro verso, sulla base di tale motivazione è «ben possibile circoscrivere l’oggetto del giudizio
di legittimità costituzionale ad una parte della disposizione censurata» (ex plurimis, sentenza n. 35 del
2017).
5.2.– Secondo il giudice rimettente, la compromissione del principio di uguaglianza emergerebbe dal
raffronto con la disciplina legislativa della negoziazione assistita da uno o più avvocati, applicabile, ai sensi
dell’art. 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri
interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile), convertito, con modificazioni, nella
legge 10 novembre 2014, n. 162, alle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di
veicoli e natanti, nonché, fuori da questo caso e da quelli previsti dall’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28
del 2010, alle domande aventi a oggetto il pagamento, a qualsiasi titolo, di somme non eccedenti
cinquantamila euro.
Anche la negoziazione assistita costituirebbe, infatti, come la mediazione, una condizione di
procedibilità della domanda giudiziale.
Tuttavia, nei procedimenti per ingiunzione, la procedura di negoziazione assistita, secondo quanto
disposto dall’art. 3, comma 3, lettera a), del d.l. n. 132 del 2014, non deve essere esperita né nella fase
monitoria né nel successivo, eventuale giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo.
Al contrario, in virtù della disposizione censurata, il procedimento preliminare di mediazione, benché
parimenti non applicabile alle domande proposte in via monitoria, deve essere intrapreso nel giudizio di
opposizione al decreto ingiuntivo, sia pure dopo la pronuncia del giudice, ai sensi degli artt. 648 e 649 del
codice di procedura civile, sulle istanze di concessione e di sospensione della provvisoria esecuzione del
decreto stesso.
La descritta diversità tra le due discipline, ad avviso del giudice a quo, integrerebbe, come detto, una
violazione dell’art. 3 Cost., determinando una disparità di trattamento manifestamente irragionevole e in
quanto tale incidente anche nell’ambito della disciplina degli istituti processuali.
5.3.– L’Avvocatura generale ha sollevato preliminarmente eccezione d’inammissibilità della questione
per difetto di rilevanza – o, comunque, per difetto di motivazione su di essa – rimarcando l’omessa
indicazione, da parte del Tribunale rimettente, del valore della causa oggetto del giudizio a quo, che non
consentirebbe di comprendere se nella fattispecie concreta possa, o meno, trovare applicazione la norma,
evocata quale tertium comparationis, che disciplina la negoziazione assistita.
5.3.1.– L’eccezione non è pertinente.
A prescindere dal tertium comparationis, evocato solo quale indice di una rottura della coerenza
dell’ordinamento, il giudice a quo è infatti chiamato a decidere, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo,
sulla istanza di concessione della esecuzione provvisoria del decreto stesso, avente ad oggetto un credito
derivante da un contratto di anticipazione bancaria. Assunta la decisione in merito a tale richiesta, egli
dovrebbe quindi assegnare alle parti il termine per intraprendere il procedimento di mediazione, secondo
quanto previsto dal disposto dei commi 1-bis e 4, lettera a), dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010.
Tanto chiarito, si deve osservare che è ben vero che il rimettente non indica specificamente il valore
della causa sottoposta alla sua cognizione, ma è altrettanto vero che ciò è ininfluente, giacché questa ha ad
oggetto un contratto bancario: a prescindere dal suo valore, essa rientra quindi, in ogni caso, nel novero di
quelle soggette alla mediazione.
Pertanto, ove dovesse essere ritenuta sussistente la dedotta irragionevole disparità di trattamento, con la
conseguente espunzione di quella parte della norma censurata da cui deriva l’obbligatorietà della mediazione
nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, si espanderebbe la disciplina generale dell’accesso
incondizionato alla giurisdizione. È dunque palese che, nonostante l’omissione evidenziata dalla difesa
statale, la questione è rilevante, giacché dal suo accoglimento deriverebbe che il giudice rimettente non
dovrebbe assegnare il termine per intraprendere il procedimento di mediazione.
Da questo punto di vista, la censura supera il vaglio di ammissibilità.
5.4.– Al pari di quelle già esaminate, neppure essa è, tuttavia, fondata.
5.4.1.– Entrambi gli istituti processuali posti a raffronto sono diretti a favorire la composizione della lite
in via stragiudiziale e sono riconducibili alle «misure di ADR (Alternative Dispute Resolution)» (sentenza n.
77 del 2018). Entrambi, inoltre, costituiscono condizioni di procedibilità della domanda giudiziale, il cui
difetto ha peraltro conseguenze analoghe, con finalità deflattiva.
A fronte di tali profili di omogeneità, è tuttavia ravvisabile nella mediazione un fondamentale elemento
specializzante, che assume rilievo al fine di escludere che si sia al cospetto di situazioni sostanzialmente
identiche disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, ovvero che la scelta legislativa di trattare
diversamente, con riguardo al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, le due fattispecie possa ritenersi
manifestamente irragionevole e arbitraria, «questo essendo il parametro di riferimento in materia, tenuto
conto che si discute di istituti processuali, nella cui conformazione […] il legislatore fruisce di ampia
discrezionalità» (sentenza n. 12 del 2016; nello stesso senso, sentenza n. 164 del 2017).
5.4.2.– Più precisamente, il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un
soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura
dell’avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita.
Il mediatore, infatti, ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. n. 28 del 2010, da un lato, non può «assumere diritti
od obblighi connessi […] con gli affari trattati […]» né percepire compensi direttamente dalle parti (comma
1); dall’altro, è obbligato a sottoscrivere, per ciascuna controversia affidatagli, un’apposita «dichiarazione di
imparzialità» e a informare l’organismo di mediazione e le parti delle eventuali ragioni che possano minare
la sua neutralità (comma 2, lettere a e b).
Tale neutralità, oltre ad essere sancita anche dall’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 28 del 2010, è peraltro
altresì precisata dalla disciplina posta dall’art. 14-bis del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010,
n. 180 (Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro
degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle
indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28),
adottato, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del medesimo d.lgs., di concerto con il Ministro per lo sviluppo
economico, che regola le cause di incompatibilità e le ipotesi di conflitti di interesse in capo al mediatore.
Mentre, dunque, nella mediazione il compito – fondamentale al fine del suo esito positivo – di assistenza
alle parti nella individuazione degli interessi in conflitto e nella ricerca di un punto d’incontro è svolto da un
terzo indipendente e imparziale, nella negoziazione l’analogo ruolo è svolto dai loro stessi difensori: è
conseguentemente palese come, pur versandosi in entrambi i casi in ipotesi di condizioni di procedibilità con
finalità deflattive, gli istituti processuali in esame siano caratterizzati da una evidente disomogeneità.
La lumeggiata eterogeneità, nei termini appena illustrati, trova d’altro canto un chiaro riscontro nella giurisprudenza costituzionale. Questa Corte, esaminando la mediazione tributaria disciplinata dall’art. 17-bis del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), ha difatti rimarcato che la mancanza, in essa, «di un soggetto terzo che, come avviene per la mediazione delle controversie civili e commerciali disciplinata dal d.lgs. n. 28 del 2010 […], svolga la mediazione», se da un lato «comporta l’impossibilità di ricondurre la mediazione tributaria al modello di quella civilistica», dall’altro «induce a dubitare della stessa riconducibilità dell’istituto all’àmbito mediatorio propriamente inteso» (sentenza n. 98
del 2014).
L’evidenziata disomogeneità delle due fattispecie poste a confronto ne preclude, dunque, una
comparabilità idonea a integrare l’asserita violazione dell’art. 3 Cost. e induce a escludere che sia stato irragionevolmente riservato un trattamento differenziato alla mediazione e, quindi, che la scelta legislativa denunciata dal rimettente abbia valicato il confine dell’arbitrarietà.
5.4.3.– D’altra parte, il tratto differenziale appena rilevato conferma la ratio che sostiene il diverso
regime giuridico di cui, invece, si duole il giudice a quo: la presenza di un terzo del tutto indipendente rispetto alle parti giustifica, infatti, le maggiori possibilità della mediazione, rispetto alla negoziazione assistita, di conseguire la finalità cui è preordinata e, pertanto, la scelta legislativa di rendere obbligatoria solo la prima, e non la seconda, anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.
In tale ultimo giudizio, in altri termini, il legislatore ha ritenuto inutile imporre la negoziazione assistita, giacché essa è condotta direttamente dalle parti e dai loro avvocati, senza l’intervento di un terzo neutrale.
Anche alla luce della considerazione che precede, deve dunque escludersi che il differente trattamento normativo portato all’attenzione di questa Corte possa essere ritenuto manifestamente irragionevole e arbitrario.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 2, del
decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con
modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 98, sollevate, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal
Tribunale ordinario di Verona con le ordinanze indicate in epigrafe;
2) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 1, lettera b), del d.l.
n. 69 del 2013, come convertito, che inserisce il comma 1-bis all’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010,
n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla
conciliazione delle controversie civili e commerciali), e dell’art. 84, comma 1, lettera i), dello stesso d.l. n.
69 del 2013, nella parte in cui aggiunge il comma 4-bis, secondo periodo, all’art. 8 del citato d.lgs. n. 28 del
2010, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 77, secondo comma, Cost., dal Tribunale ordinario di Verona
con le ordinanze indicate in epigrafe;
3) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 4, lettera a), del
d.lgs. n. 28 del 2010, sollevata, in riferimento all’art. 3 Cost., dal Tribunale ordinario di Verona con
l’ordinanza iscritta al n. 98 del registro ordinanze 2018.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 marzo 2019.
F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Luca ANTONINI, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 18 aprile 2019.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

Il reo affetto da malattia mentale sopravvenuta potrà scontare la pena residua anche fuori dal carcere.

Corte Costituzionale 20 febbraio 2019 n. 99
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori: Presidente: Giorgio LATTANZI; Giudici : Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario
Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS,
Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni
AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354
(Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà),
promosso dalla Corte di cassazione, prima sezione penale, nel procedimento penale a carico di N. M., con
ordinanza del 22 marzo 2018, iscritta al n. 101 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 6 febbraio 2019 il Giudice relatore Marta Cartabia.
Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 22 marzo 2018, la Corte di cassazione, prima sezione penale, ha sollevato
questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 2, 3, 27, 32 e 117, primo comma, della
Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo
e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con
legge 4 agosto 1955, n. 848, dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), «nella
parte in cui detta previsione di legge non prevede la applicazione della detenzione domiciliare anche nelle
ipotesi di grave infermità psichica sopravvenuta durante l’esecuzione della pena».
L’ordinanza di rimessione espone che, nel caso sottoposto al giudice rimettente, un detenuto condannato
per concorso in rapina aggravata aveva fatto ricorso avverso un’ordinanza del Tribunale di sorveglianza di
Roma che non aveva accolto la sua richiesta di differimento della pena per grave infermità ai sensi dell’art.
147 del codice penale, in quanto applicabile solo ai casi di grave infermità fisica, mentre nel caso di specie il
detenuto risultava affetto da «grave disturbo misto di personalità, con predominante organizzazione border
line in fase di scompenso psicopatologico», accertato in seguito a gravi comportamenti autolesionistici. Al
momento in cui il Tribunale di sorveglianza si pronunciava, la pena residua da espiare era di sei anni,
quattro mesi e ventuno giorni. L’ordinanza di rimessione riferisce che si tratta di una patologia grave e
radicata nel tempo, per la quale la detenzione determina un trattamento contrario al senso di umanità.
2.– Dopo avere precisato, in via preliminare, che anche la fase del giudizio di legittimità risulta idonea
alla proposizione dell’incidente di costituzionalità, la Corte rimettente conferma il proprio costante
orientamento, fatto proprio anche dal provvedimento del Tribunale di sorveglianza, secondo cui il detenuto
portatore di infermità esclusivamente di tipo psichico sopravvenuta alla condanna non può accedere né agli
istituti del differimento obbligatorio o facoltativo della pena previsti dagli artt. 146 e 147 cod. pen., né alla
detenzione domiciliare cosiddetta “in deroga” di cui alla disposizione censurata, posto che nel testo di tale
disposizione vengono richiamate esclusivamente le condizioni di infermità fisica di cui agli artt. 146 e 147
cod. pen., e non anche quelle relative alla infermità psichica sopravvenuta evocate nel testo dell’art. 148 cod.
pen. Pertanto, solo in presenza di ricadute della patologia psichica sul complessivo assetto funzionale
dell’individuo risulta possibile attivare le garanzie previste dagli artt. 146 e 147 cod. pen.
3.– La Corte rimettente si interroga sull’applicabilità dell’art. 148 cod. pen. o di altre forme alternative
alla detenzione in carcere, per i casi di infermità psichica sopravvenuta alla condanna; in particolare
considera la misura alternativa della detenzione domiciliare “in deroga”.
3.1.– La Corte di cassazione ritiene che «[n]ell’attuale momento storico è da ritenersi che la
disposizione di legge di cui all’art. 148 cod. pen. sia inapplicabile per effetto di abrogazione implicita
derivante dal contenuto degli interventi legislativi succedutisi tra il 2012 e il 2014», che hanno previsto la
chiusura degli ospedali psichiatrici giudiziari (OPG) e che, nel creare le residenze per l’esecuzione delle
misure di sicurezza (REMS), operanti su base regionale, non hanno previsto che esse subentrassero nelle
funzioni accessorie di cui all’art. 148 cod. pen. già svolte dagli OPG, dato che le vigenti disposizioni di
legge indicano le REMS come luoghi di esecuzione delle sole misure di sicurezza (provvisorie o definitive).
Né rileverebbe, in contrario, la previsione dell’art. 16, comma 1, lettera d) [recte: art. 1, comma 16, lettera
d], della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e
all’ordinamento penitenziario), ove si prevede l’assegnazione alle REMS anche dei soggetti portatori di
infermità psichica sopravvenuta durante l’esecuzione, in ipotesi di inadeguatezza dei trattamenti praticati in
ambito penitenziario, «trattandosi, per l’appunto, di delega non ancora tradotta in una o più disposizioni
concretamente applicabili».
L’impossibilità di ritenere che le REMS siano succedute nelle funzioni in precedenza svolte dagli OPG
in base all’art. 148 cod. pen. sarebbe del resto confermata dal fatto che il processo di superamento degli
OPG è stato accompagnato dalla realizzazione, all’interno degli istituti penitenziari ordinari, di «apposite
sezioni denominate “articolazioni per la tutela della salute mentale”» e dedicate all’accoglienza dei detenuti
appartenenti a specifiche categorie giuridiche in precedenza ospitati negli OPG per le necessarie cure e
assistenza psichiatriche.
Secondo il giudice rimettente, dunque, il sistema normativo attuale tratterebbe in modo differente il
soggetto portatore di un’infermità psichica tale da escludere la capacità di intendere o di volere al momento
della commissione del fatto – il quale, lì dove si riscontri pericolosità sociale, viene sottoposto al trattamento
riabilitativo presso le REMS, strutture ad esclusiva gestione sanitaria – rispetto al soggetto in esecuzione di
pena portatore di patologia psichica sopravvenuta, che resta detenuto e ove possibile è allocato presso una
delle articolazioni per la tutela della salute mentale poste all’interno del circuito penitenziario. Si tratterebbe
di due categorie soggettive indubbiamente non pienamente assimilabili, ove si consideri il rapporto tra
patologia e imputabilità (si richiama la sentenza n. 111 del 1996); tuttavia, osserva il giudice a quo, «la
condizione vissuta dai secondi è del tutto assimilabile, quantomeno sul piano delle prevalenti necessità
terapeutiche, a quella dei non imputabili». L’assenza di alternative alla detenzione per i condannati affetti da
grave patologia psichica determinerebbe un dubbio di legittimità, sufficiente ad attivare l’incidente di
costituzionalità.
3.2.– La Corte di cassazione afferma che allo stato attuale della normativa non sussistono alternative alla
detenzione carceraria per una persona nelle condizioni in cui versa il ricorrente, e cioè per un soggetto in
esecuzione pena con residuo superiore a quattro anni (o per reato ricompreso nella elencazione di cui all’art.
4-bis ordin. penit.) affetto da patologia psichica sopravvenuta, «stante da un lato la impossibilità di
usufruire, per assenza dei presupposti di accessibilità, della detenzione domiciliare ordinaria (art. 47-ter,
comma 1 ord. pen.), dall’altro la già segnalata impossibilità di accedere, per il criterio della interpretazione
letterale, alla detenzione domiciliare “in deroga” di cui all’art. 47-ter, comma 1 ord. pen.», posto che la
disposizione permette l’applicazione di tale misura nei casi in cui potrebbe essere disposto il rinvio
obbligatorio o facoltativo della esecuzione della pena ai sensi degli artt. 146 e 147 cod. pen., i quali a loro
volta si riferiscono alla grave infermità fisica e non a quella psichica.
Né sarebbe possibile estendere la detenzione domiciliare “in deroga” di cui alla disposizione censurata
anche alla grave infermità psichica in forza di un’interpretazione conforme a Costituzione dell’attuale
sistema normativo; a ciò osterebbero sia il dato testuale sia l’intenzione del legislatore.
L’assetto normativo attuale, in definitiva, impedirebbe al condannato affetto da grave infermità psichica
sopravvenuta, qualora il residuo di pena sia superiore a quattro anni o si trovi in espiazione per reato
ostativo, di accedere sia all’istituto del differimento della pena (artt. 146 e 147 cod. pen.), sia al ricovero in
OPG di cui all’art. 148 cod. pen., sia alla collocazione nelle REMS, sia alla detenzione domiciliare “in
deroga”. Inoltre, la situazione del detenuto portatore di questo tipo di infermità sarebbe caratterizzata da
aspetti di manifesto regresso trattamentale dato che, da una parte, l’ingresso nelle articolazioni per la salute
mentale non è oggi frutto di una decisione giurisdizionale, come invece era in passato per il collocamento in
OPG, bensì di una decisione dell’amministrazione, la cui discrezionalità tra l’altro è condizionata da fattori
non dominabili quali il sovraffollamento delle strutture; e, dall’altra parte, l’idoneità del trattamento
praticabile all’interno di tali articolazioni non è previamente verificato in sede giurisdizionale da parte della
magistratura di sorveglianza.
In particolare, proprio l’impossibilità di accedere alla misura alternativa della detenzione domiciliare “in
deroga” di cui all’art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. penit. si porrebbe in contrasto con numerosi principi sia
costituzionali sia convenzionali, sicché si imporrebbe la necessità di rivalutare i contenuti di precedenti
decisioni costituzionali sul tema, in particolare si richiama la sentenza n. 111 del 1996 di questa Corte.
4.– Quanto ai parametri costituzionali interni, la Corte di cassazione denuncia la violazione degli artt. 2,
3, 27 e 32 Cost.
Dalla giurisprudenza costituzionale, infatti, si ricaverebbero alcune linee-guida sul sistema
dell’esecuzione penale il quale, per essere costituzionalmente compatibile, dovrebbe offrire: «a) opportunità
giurisdizionali di verifica in concreto della condizione patologica; b) strumenti giuridici di contemperamento
dei valori coinvolti che siano tali da consentire la sospensione della esecuzione o la modifica migliorativa
delle condizioni del singolo, lì dove le ricadute della patologia finiscano con l’esporre il bene primario della
salute individuale a compromissione, sì da concretizzare – in ipotesi di mantenimento della condizione
detentiva – un trattamento contrario al senso di umanità (art. 27, comma 3 Cost.) o inumano o degradante
(con potenziale violazione dell’art. 3 Convenzione Edu)» (si citano, con ampi richiami testuali, le sentenze
n. 438 del 1995, n. 70 del 1994 e n. 313 del 1990).
Le opportunità di contemperamento dei valori in gioco, e la stessa giurisdizionalità piena
dell’intervento, sarebbero invece compromesse da un assetto normativo come quello attuale, che vede come
unica risposta il mantenimento della condizione detentiva del soggetto affetto da infermità psichica
sopravvenuta e l’affidamento al servizio sanitario reso in ambito penitenziario.
In particolare, anche a fronte della avvenuta constatazione di inadeguatezza di simile trattamento, non
risulterebbe consentita – allo stato – né la sospensione dell’esecuzione, né l’approdo alla detenzione
domiciliare “in deroga” nei casi in cui non risulti applicabile quella ordinaria.
Alla luce dei mutamenti del quadro normativo, pertanto, assumerebbe nuovo significato il monito al
legislatore rivolto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 111 del 1996, in cui la Corte, posta di fronte
al dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 148 cod. pen., pur condividendo il «non soddisfacente
trattamento riservato all’infermità psichica grave sopravvenuta, specie quando è incompatibile con l’unico
tipo di struttura custodiale oggi prevista», aveva ritenuto che spettasse al legislatore individuare una
«equilibrata soluzione», tale da garantire anche a quei condannati la cura della salute mentale senza che
fosse eluso il trattamento penale. Negli anni successivi tale invito sembra essere stato accolto dal legislatore
«solo in minima parte» con l’introduzione dell’art. 47-ter, comma 1, lettera c, ordin. penit., disposizione che
tuttavia incontra limiti di applicabilità correlati alla natura del reato e all’entità del residuo di pena, e sarebbe
rimasto comunque «eluso in riferimento alla condizione di quei soggetti affetti da patologia psichica
sopravvenuta, non ammissibili alla detenzione domiciliare ordinaria (per i limiti di applicabilità della
disposizione) né a quella in deroga».
5.– Quanto ai profili di contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 3 CEDU, il
giudice a quo, dopo avere ricordato la giurisprudenza costituzionale in tema di rapporti tra ordinamento
interno e ordinamento internazionale, ritiene di dovere sollevare questione di costituzionalità, dato che
«l’unica disposizione interna che potrebbe offrire – in caso di patologia psichica sopravvenuta – l’accesso
alla composizione del conflitto in chiave di tutela delle garanzie fondamentali (art. 47-ter, comma 1-ter,
ordin. penit.) non risulta interpretabile in senso costituzionalmente e convenzionalmente orientato». La
protrazione della detenzione del soggetto affetto da grave infermità psichica sembrerebbe infatti
concretizzare, oltre che un trattamento contrario al senso di umanità, vietato dall’art. 27 Cost., anche una
violazione del divieto di trattamenti inumani o degradanti previsto dall’art. 3 CEDU, in un contesto
normativo come quello italiano che ha di recente elevato (si richiamano gli artt. 35-bis e 35-ter ordin. penit.)
tale divieto a regola fondante del sistema di tutela dei diritti delle persone detenute.
L’ordinanza di rimessione provvede a ricostruire gli orientamenti della giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell’uomo attraverso il richiamo puntuale di numerose pronunce, da cui emerge
univocamente che il divieto della tortura o delle pene o di trattamenti inumani o degradanti, di cui all’art. 3
CEDU, ha carattere assoluto. Nella giurisprudenza del giudice europeo tale divieto configurerebbe un
obbligo positivo per lo Stato e non ammetterebbe alcuna deroga, neppure nel caso di pericolo pubblico che
minaccia la vita della nazione. In ogni caso in cui la protrazione del trattamento detentivo, per la particolare
gravità della patologia riscontrata, per la inadeguatezza delle cure prestate o per la assenza delle condizioni
materiali idonee risulti contraria al senso di umanità e rischi di dar luogo a un trattamento degradante,
sarebbe «preciso dovere della autorità giurisdizionale provvedere alla interruzione della carcerazione», posto
che la esecuzione della pena inframuraria sarebbe recessiva rispetto all’obbligo dello Stato di garantire che
le condizioni dei reclusi non si traducano in trattamenti inumani o degradanti. Nella giurisprudenza di
Strasburgo, l’obbligo di interruzione della detenzione non conforme all’art. 3 CEDU sarebbe ancora più
pressante proprio nel delicato settore del diritto alla salute del soggetto recluso. Così, la mancanza di cure
mediche adeguate e, più in generale, la detenzione di una persona malata in condizioni non adeguate,
potrebbe in linea di principio costituire un trattamento contrario all’art. 3 CEDU. In particolare, la Corte di
Strasburgo avrebbe in più occasioni affermato la necessità di fornire adeguata tutela a soggetti reclusi
portatori di accentuata vulnerabilità in quanto affetti da patologia psichica, affermando che anche
l’allocazione in reparto psichiatrico carcerario può dar luogo a trattamento degradante quando le terapie non
risultino appropriate e la detenzione si prolunghi per un periodo di tempo significativo.
6.– È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile a causa della
pluralità di soluzioni normative in astratto ipotizzabili a tutela del condannato, che escluderebbe l’asserito
carattere «a rime obbligate» dell’intervento sollecitato dalla Corte di cassazione (sono citate, in particolare,
l’ordinanza n. 318 e la sentenza n. 279 del 2013).
La questione sarebbe anche infondata sia perché già ora, secondo la giurisprudenza di legittimità,
l’infermità psichica che sfoci in grave infermità fisica rende possibile il differimento della pena e la
detenzione domiciliare “in deroga”, sia perché una infermità psichica che non sfociasse in grave infermità
fisica porrebbe «tematiche, inerenti il relativo accertamento, caratterizzate da indubbie peculiarità, che
escludono la possibilità di una piena equiparazione e legittimano un differente trattamento in sede di
esecuzione della pena». Inoltre, l’attuale sistema delle articolazioni per la salute mentale all’interno del
circuito penitenziario, fondato sull’art. 65 ordin. penit., consentirebbe «un equo bilanciamento tra la
posizione del reo e le esigenze di sicurezza sociale».
Considerato in diritto
1.– La Corte di cassazione, prima sezione penale, ha sollevato d’ufficio questione di legittimità
costituzionale dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento
penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non
prevede l’applicazione della detenzione domiciliare “in deroga” anche nell’ipotesi di grave infermità
psichica sopravvenuta durante l’esecuzione della pena, per contrasto con gli artt. 2, 3, 27, 32 e 117, primo
comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 3 della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa
esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.
Il giudizio principale riguarda un detenuto con pena residua superiore a quattro anni, affetto da una
grave «infermità psichica sopravvenuta» ai sensi dell’art. 148 del codice penale, intendendosi per tale,
secondo la giurisprudenza consolidata, una malattia mentale che, pur cronica o preesistente al reato, non sia
stata considerata influente sulla capacità di intendere e di volere nel corso del giudizio penale dal quale è
scaturita la condanna definitiva, oppure sia stata accertata o sia effettivamente insorta durante la detenzione.
Secondo il giudice a quo, a un detenuto che si trovi nelle condizioni del ricorrente l’assetto normativo
attuale non offrirebbe forme di esecuzione della pena alternative alla detenzione in carcere, ma solo la
possibilità di essere assistito presso una delle «Articolazioni per la tutela della salute mentale»
eventualmente costituite all’interno del circuito penitenziario sulla base dell’art. 65 ordin. penit.
L’impossibilità di disporre il collocamento del detenuto fuori del carcere in un caso come quello di specie
determinerebbe, in riferimento ai parametri costituzionali interni, un trattamento contrario al senso di
umanità e lesivo del diritto inviolabile alla salute del detenuto (artt. 2, 27, terzo comma, e 32 Cost.) e, in
riferimento al parametro convenzionale, un trattamento inumano e degradante (art. 117, primo comma,
Cost., in relazione all’art. 3 CEDU, così come interpretato dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell’uomo). Sarebbe inoltre violato anche l’art. 3 Cost. per disparità di trattamento rispetto alla
situazione delle persone portatrici di un’infermità psichica tale da escludere la capacità di intendere o di
volere al momento del fatto, là dove si riscontri pericolosità sociale, per le quali l’ordinamento prevede un
trattamento riabilitativo all’esterno del carcere presso le residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza
(REMS). Si ravviserebbe una disparità di trattamento altresì rispetto alle persone condannate con un analogo
residuo di pena, ma affette da grave infermità fisica, le quali possono accedere tanto al rinvio facoltativo
dell’esecuzione della pena di cui all’art. 147 cod. pen., quanto alla detenzione domiciliare di cui alla
disposizione censurata.
2.– Deve preliminarmente essere respinta l’eccezione di inammissibilità formulata dal Presidente del
Consiglio dei ministri, basata sulla asserita mancanza di rimedi a “rime obbligate”, idonei a sanare i vizi di
illegittimità costituzionale prospettati dalla Corte rimettente.
2.1.– Nella giurisprudenza più recente, questa Corte ha ripetutamente affermato che, di fronte alla
violazione di diritti costituzionali, non può essere di ostacolo all’esame nel merito della questione di
legittimità costituzionale l’assenza di un’unica soluzione a “rime obbligate” per ricondurre l’ordinamento al
rispetto della Costituzione.
Proprio in materia penale, questa Corte ha più volte esaminato nel merito le questioni portate al suo
esame qualora fossero ravvisabili nell’ordinamento soluzioni già esistenti, ancorché non costituzionalmente
obbligate, idonee a «porre rimedio nell’immediato al vulnus riscontrato», ferma restando la facoltà del
legislatore di intervenire con scelte diverse (così la sentenza n. 222 del 2018; ma si veda anche,
analogamente, in un ambito vicino a quello qui considerato, la sentenza n. 41 del 2018, nonché la sentenza
n. 236 del 2016). L’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale risulta perciò condizionata non
tanto dall’esistenza di un’unica soluzione costituzionalmente obbligata, quanto dalla presenza
nell’ordinamento di una o più soluzioni costituzionalmente adeguate, che si inseriscano nel tessuto
normativo coerentemente con la logica perseguita dal legislatore (sentenze n. 40 del 2019 e n. 233 del 2018).
Occorre, infatti, evitare che l’ordinamento presenti zone franche immuni dal sindacato di legittimità
costituzionale specie negli ambiti, come quello penale, in cui è più impellente l’esigenza di assicurare una
tutela effettiva dei diritti fondamentali, incisi dalle scelte del legislatore. Ciò vale tanto più in un’ipotesi
come quella di cui la Corte è ora chiamata a occuparsi, nella quale viene in rilievo l’effettività delle garanzie
costituzionali di persone che non solo si trovano in uno stato di privazione della libertà personale, ma sono
anche gravemente malate e, dunque, versano in una condizione di duplice vulnerabilità.
2.2.– Nel caso di specie, il giudice rimettente ritiene che l’ordinamento non offra, allo stato,
un’alternativa all’esecuzione della pena in carcere per i detenuti che soffrono di gravi infermità psichiche
sopravvenute alla commissione del reato che si trovino nella situazione del detenuto ricorrente. Ciò, a causa
di una evoluzione dell’ordinamento che ha nei fatti svuotato di ogni contenuto l’art. 148 cod. pen., dedicato
proprio ai casi di «[i]nfermità psichica sopravvenuta al condannato», come recita la rubrica dello stesso. Per
i gravi malati psichici, la reclusione costituirebbe una modalità di esecuzione della pena contraria al senso di
umanità e perciò lesiva degli artt. 2, 27, terzo comma, e 32 Cost., oltre che dell’art. 3 CEDU che vieta i
trattamenti inumani o degradanti e, quindi, dell’art. 117, primo comma, Cost.
La Corte rimettente ha individuato nell’istituto della detenzione domiciliare di cui all’art. 47-ter, comma
1-ter, ordin. penit. una risposta già presente nell’ordinamento per i detenuti affetti da gravi infermità fisiche,
la quale, per le modalità con cui può essere articolata, risulta costituzionalmente adeguata e idonea a porre
rimedio alle denunciate violazioni, in quanto permetterebbe anche ai malati psichici di espiare la pena fuori
dal carcere in condizioni che consentano di contemperare le esigenze della tutela della salute con quelle
della sicurezza. Si tratta della detenzione domiciliare “umanitaria” o “in deroga”, così denominata perché
può essere disposta anche nei confronti di detenuti che debbano ancora scontare una pena residua superiore
ai quattro anni (come nel caso di specie), limite previsto dall’art. 47-ter, comma 1, ordin. penit. quale
requisito generale per poter beneficiare, invece, della detenzione domiciliare “ordinaria”.
2.3.– Il giudice rimettente chiede di estendere la detenzione domiciliare “in deroga”, di cui al censurato
art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. penit., anche ai detenuti che soffrono di patologie psichiatriche talmente
gravi da rendere l’espiazione della pena in carcere un trattamento sanzionatorio contrario al senso di
umanità, oltre che lesivo del diritto alla salute; ciò senza che possa essere di ostacolo l’entità della pena
residua da scontare.
Così configurata, alla luce dei principi sopra enunciati, la questione supera il vaglio di ammissibilità.
3.– Nel merito la questione è fondata.
L’ordinanza di rimessione muove dalla premessa che, allo stato attuale, un detenuto affetto da grave
infermità psichica sopravvenuta con un residuo di pena superiore ai quattro anni, come la parte del giudizio
a quo, non avrebbe accesso ad alcuna forma di esecuzione della pena alternativa alla detenzione in carcere.
La ricostruzione dell’assetto normativo vigente compiuta dalla Corte di cassazione è senz’altro da
condividere.
3.1.– È vero innanzitutto che l’art. 148, primo comma, cod. pen., dedicato appunto ai casi di «[i]nfermità
psichica sopravvenuta al condannato», è oggi divenuto inapplicabile, perché superato da riforme legislative
che, pur senza disporne espressamente l’abrogazione, l’hanno completamente svuotato di contenuto
precettivo. La richiamata disposizione codicistica, infatti, prevede che il giudice possa disporre la
sospensione o il differimento della pena e il contestuale ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, in
casa di cura e di custodia ovvero, in determinate ipotesi, in un ospedale psichiatrico civile, nei casi di
infermità psichica sopravvenuta dopo la condanna che siano di gravità tale da impedire l’esecuzione della
pena in carcere.
L’art. 148 cod. pen. riflette un approccio alla malattia mentale tipico dell’epoca in cui fu scritto, basato
sull’internamento. In tale orizzonte culturale, i detenuti malati psichici potevano essere allontanati dal
carcere per le difficoltà che la convivenza con altri detenuti, in un ambiente ristretto, poteva (e può)
generare, con lo scopo di essere reclusi altrove, insieme ad altre persone similmente malate e senza
prospettive di rientro nella vita sociale. Tale disposizione non è mai stata formalmente abrogata, ma tutti gli
istituti a cui essa rinvia sono scomparsi in virtù di riforme legislative che riflettono un cambiamento di
paradigma culturale e scientifico nel trattamento della salute mentale, che può riassumersi nel passaggio
dalla mera custodia alla terapia (ad esempio, in tal senso, il parere del Comitato nazionale per la bioetica,
«Salute mentale e assistenza psichiatrica in carcere», del 22 marzo 2019).
Sulla base delle mutate premesse culturali che orientano la tutela della salute mentale, gli ospedali
psichiatrici civili sono stati chiusi oltre quaranta anni fa dalla nota legge Basaglia (legge 13 maggio 1978, n.
180, recante «Accertamenti e trattamenti sanitari volontari e obbligatori»). Quanto agli ospedali psichiatrici
giudiziari (OPG) e alle case di cura e custodia, essi hanno dimostrato la loro inidoneità a garantire la salute
mentale di chi ivi era ricoverato (sentenza n. 186 del 2015) e sono perciò stati espunti dall’ordinamento
giuridico a far data dal 31 marzo 2015, a seguito di un lungo itinerario legislativo, avviato dall’art. 5 del
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 1° aprile 2008 (Modalità e criteri per il trasferimento al
Servizio sanitario nazionale delle funzioni sanitarie, dei rapporti di lavoro, delle risorse finanziarie e delle
attrezzature e beni strumentali in materia di sanità penitenziaria); proseguito con l’art. 3-ter del
decreto-legge 22 dicembre 2011, n. 211 (Interventi urgenti per il contrasto della tensione detentiva
determinata dal sovraffollamento delle carceri), convertito, con modificazioni, nella legge 17 febbraio 2012,
n. 9; continuato con l’art. 1, comma 1, lettera a, del decreto-legge 25 marzo 2013, n. 24 (Disposizioni
urgenti in materia sanitaria), convertito, con modificazioni, nella legge 23 maggio 2013, n. 57, e terminato
con l’art. 1 del decreto-legge 31 marzo 2014, n. 52 (Disposizioni urgenti in materia di superamento degli
ospedali psichiatrici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 30 maggio 2014, n. 81.
Conclusosi l’iter normativo, l’effettiva chiusura degli ultimi OPG è avvenuta solo grazie all’opera del
commissario unico nominato dal Governo a tale scopo, che ha perfezionato la definitiva dismissione di tali
istituzioni nel 2017.
Chiusi gli ospedali psichiatrici civili e giudiziari, non può più farsi riferimento all’art. 148 cod. pen.,
vale a dire l’unica disposizione dedicata alla condizione dei detenuti affetti da gravi patologie psichiche
sopravvenute.
3.2.– Nel frattempo, il legislatore ha istituito le residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza
(REMS), su base regionale e a esclusiva gestione sanitaria. Tali strutture non sono però destinate ad
accogliere i condannati in cui la malattia psichica si manifesti successivamente. Per queste persone
l’ordinamento non offre alternative al carcere, ove è possibile soltanto che siano istituite apposite «sezioni
speciali» per i soggetti affetti da infermità o minorazioni fisiche o psichiche, secondo quanto disposto
dall’art. 65 ordin. penit.
Il lungo e faticoso processo riformatore che ha dato vita al fondamentale risultato della chiusura degli
OPG non è stato completato con previsioni adeguate alla situazione dei detenuti con gravi malattie psichiche
sopravvenute. È rimasta, infatti incompiuta quella parte della delega disposta dalla legge 23 giugno 2017, n.
103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario), relativa ai
detenuti malati psichici, volta a garantire loro adeguati trattamenti terapeutici e riabilitativi anche attraverso
misure alternative alla detenzione, oltre che attraverso la creazione di nuove strutture sanitarie interne al
carcere. L’istituzione delle REMS introdotte dalla riforma non è di rimedio alla lacuna che si è venuta a
creare in seguito alla chiusura degli OPG. Come correttamente osserva la Corte di cassazione rimettente, le
REMS non sono istituzioni volte a sostituire i vecchi ospedali psichiatrici sotto altra veste e denominazione.
Mentre i vecchi OPG erano destinati a ospitare tutti i malati psichiatrici gravi in qualsiasi modo venuti a
contatto con la giurisdizione penale e, dunque, anche i condannati con infermità psichica “sopravvenuta”
alla condanna, al contrario le REMS, così come chiaramente indica la loro stessa denominazione, hanno
come unici destinatari i malati psichiatrici che sono stati ritenuti non imputabili in sede di giudizio penale o
che, condannati per delitto non colposo a una pena diminuita per cagione di infermità psichica, sono stati
sottoposti a una misura di sicurezza (art. 3-ter, comma 2, del d.l. n. 211 del 2011, introdotto dalla legge di
conversione n. 9 del 2012 e successivamente attuato con decreto del Ministro della salute adottato di
concerto con il Ministro della giustizia 1° ottobre 2012, recante «Requisiti strutturali, tecnologici e
organizzativi delle strutture residenziali destinate ad accogliere le persone cui sono applicate le misure di
sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario e dell’assegnazione a casa di cura e custodia»).
Il chiaro dettato normativo attualmente vigente non può essere integrato in via interpretativa neppure
considerando quel passaggio della citata legge di delega nel quale ambiguamente si prevede la «destinazione
alle REMS prioritariamente dei soggetti per i quali sia stato accertato in via definitiva lo stato di infermità al
momento della commissione del fatto, da cui derivi il giudizio di pericolosità sociale, nonché dei soggetti
per i quali l’infermità di mente sia sopravvenuta durante l’esecuzione della pena, degli imputati sottoposti a
misure di sicurezza provvisorie e di tutti coloro per i quali occorra accertare le relative condizioni psichiche,
qualora le sezioni degli istituti penitenziari alle quali sono destinati non siano idonee, di fatto, a garantire i
trattamenti terapeutico-riabilitativi» (art. 1, comma 16, lettera d, della legge n. 103 del 2017). Si tratta infatti
di una delle previsioni della delega a cui non è stata data attuazione.
3.3.– Rimasto incompiuto il complesso disegno riformatore, oggi il tessuto normativo presenta serie
carenze che gravano, tra l’altro, proprio sulla condizione dei detenuti affetti da infermità psichica
sopravvenuta, i quali non hanno accesso né alle REMS né ad altre misure alternative al carcere, qualora
abbiano un residuo di pena superiore a quattro anni, come il detenuto ricorrente.
I detenuti che si trovino in condizioni simili a quelle della parte nel giudizio a quo non possono avere
accesso alla detenzione domiciliare “ordinaria” di cui all’art. 47-ter, comma 1, lettera c, ordin. penit.,
prevista per tutti i detenuti con una pena residua inferiore a quattro anni e che siano gravemente malati,
indipendentemente dal tipo di patologia – fisica o psichica – di cui soffrono.
Neppure può essere loro applicato l’istituto del rinvio obbligatorio della esecuzione della pena di cui
all’art. 146, primo comma, numero 3), cod. pen., perché la grave patologia psichica non integra il
presupposto ivi previsto della malattia grave, in fase così avanzata da essere refrattaria alle terapie.
Inoltre, i malati psichici non possono nemmeno beneficiare del rinvio facoltativo dell’esecuzione della
pena di cui all’art. 147, primo comma, numero 2), cod. pen., perché questa previsione riguarda solo i casi di
«grave infermità fisica».
Quest’ultima disposizione non lascia margini per una diversa interpretazione, tale da renderla
applicabile anche al detenuto che soffra di una patologia psichica. Ostano a tale interpretazione tanto il dato
testuale, quanto l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, secondo la quale le sole
patologie psichiatriche che possono consentire al giudice di disporre il rinvio facoltativo dell’esecuzione
della pena sono quelle da cui discendono anche gravi ricadute di tipo fisico (tra le numerosissime pronunce
in questo senso Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenze 11 maggio-30 agosto 2016, n. 35826 e
28 gennaio-16 settembre 2015, n. 37615).
In breve, poiché il rinvio obbligatorio o facoltativo di cui agli artt. 146 e 147 cod. pen. riguarda solo le
persone affette da grave infermità fisica, come si è visto poco sopra, ne consegue che i malati psichici non
possono giovarsi neppure della detenzione domiciliare “umanitaria” o “in deroga”, di cui al censurato art.
47-ter, comma 1-ter, ordin. penit., che a tali disposizioni rinvia nel definire il suo ambito di applicazione.
4.– La mancanza di qualsiasi alternativa al carcere per i detenuti affetti da grave malattia psichica
sopravvenuta viola i principi costituzionali invocati nell’ordinanza di rimessione.
4.1.– La malattia psichica è fonte di sofferenze non meno della malattia fisica ed è appena il caso di
ricordare che il diritto fondamentale alla salute ex art. 32 Cost., di cui ogni persona è titolare, deve intendersi
come comprensivo non solo della salute fisica, ma anche della salute psichica, alla quale l’ordinamento è
tenuto ad apprestare un identico grado di tutela (tra le molte, sentenze n. 169 del 2017, n. 162 del 2014, n.
251 del 2008, n. 359 del 2003, n. 282 del 2002 e n. 167 del 1999), anche con adeguati mezzi per garantirne
l’effettività.
Occorre, anzi, considerare che soprattutto le patologie psichiche possono aggravarsi e acutizzarsi
proprio per la reclusione: la sofferenza che la condizione carceraria inevitabilmente impone di per sé a tutti i
detenuti si acuisce e si amplifica nei confronti delle persone malate, sì da determinare, nei casi estremi, una
vera e propria incompatibilità tra carcere e disturbo mentale.
Come emerge anche dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (tra le altre, Corte
EDU, seconda sezione, sentenza 17 novembre 2015, Bamouhammad contro Belgio, paragrafo 119, e Corte
EDU, grande camera, sentenza 26 aprile 2016, Murray contro Paesi Bassi, paragrafo 105), in taluni casi
mantenere in condizione di detenzione una persona affetta da grave malattia mentale assurge a vero e
proprio trattamento inumano o degradante, nel linguaggio dell’art. 3 CEDU, ovvero a trattamento contrario
al senso di umanità, secondo le espressioni usate dall’art. 27, terzo comma, della Costituzione italiana.
4.2.– Se è vero che la tutela della salute mentale dei detenuti richiede interventi complessi e integrati,
che muovano anzitutto da un potenziamento delle strutture sanitarie in carcere, è vero altresì che occorre che
l’ordinamento preveda anche percorsi terapeutici esterni, almeno per i casi di accertata incompatibilità con
l’ambiente carcerario. Per questi casi gravi, l’ordinamento deve prevedere misure alternative alla detenzione
carceraria, che il giudice possa disporre caso per caso, momento per momento, modulando il percorso
penitenziario tenendo conto e della tutela della salute dei malati psichici e della pericolosità del condannato,
di modo che non siano sacrificate le esigenze della sicurezza collettiva.
Per le ragioni sopra esposte, questa Corte ritiene in contrasto con i principi costituzionali di cui agli artt.
2, 3, 27, terzo comma, 32 e 117, primo comma, Cost. l’assenza di ogni alternativa al carcere, che impedisce
al giudice di disporre che la pena sia eseguita fuori dagli istituti di detenzione, anche qualora, a seguito di
tutti i necessari accertamenti medici, sia stata riscontrata una malattia mentale che provochi una sofferenza
talmente grave che, cumulata con l’ordinaria afflittività del carcere, dia luogo a un supplemento di pena
contrario al senso di umanità.
4.3.– Questa Corte, con una sentenza risalente, preso atto dell’insoddisfacente trattamento riservato
all’infermità psichica grave, sopravvenuta alla condanna, ha richiamato il legislatore a «trovare una
equilibrata soluzione» che garantisca ai condannati affetti da patologie psichiche «la cura della salute
mentale – tutelata dall’art. 32 della Costituzione – senza che sia eluso il trattamento penale» (sentenza n. 111
del 1996). A distanza di tanti anni, tale richiamo è rimasto inascoltato.
Pur consapevole che incombe sul legislatore il dovere di portare a termine nel modo migliore la già
avviata riforma dell’ordinamento penitenziario nell’ambito della salute mentale, con la previsione di
apposite strutture interne ed esterne al carcere, questa Corte non può esimersi dall’intervenire per rimediare
alla violazione dei principi costituzionali denunciata dal giudice rimettente, di modo che sia da subito
ripristinato un adeguato bilanciamento tra le esigenze della sicurezza della collettività e la necessità di
garantire il diritto alla salute dei detenuti (art. 32 Cost.) e di assicurare che nessun condannato sia mai
costretto a scontare la pena in condizioni contrarie al senso di umanità (art. 27, terzo comma, Cost.), meno
che mai un detenuto malato.
Pertanto, deve essere accolta la questione di legittimità costituzionale prospettata dal giudice rimettente
e dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. penit., nella parte in cui non
consente che la detenzione domiciliare “umanitaria” sia disposta anche nelle ipotesi di grave infermità
psichica sopravvenuta.
5.– La misura alternativa della detenzione domiciliare “umanitaria” o “in deroga”, individuata dal
giudice rimettente si presta, allo stato attuale, a colmare le carenze sopra individuate.
L’istituto della detenzione domiciliare è una misura che può essere modellata dal giudice in modo tale
da salvaguardare il fondamentale diritto alla salute del detenuto, qualora esso sia incompatibile con la
permanenza in carcere e, contemporaneamente, le esigenze di difesa della collettività che deve essere
protetta dalla potenziale pericolosità di chi è affetto da alcuni tipi di patologia psichiatrica.
5.1.– Introdotta dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663 (Modifiche alla legge sull’ordinamento penitenziario
e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), la detenzione domiciliare è stata nel corso
del tempo ampliata quanto all’ambito di applicazione e parzialmente ridisegnata nelle sue finalità, tanto da
interventi del legislatore quanto da pronunce di questa Corte. Essa risponde sempre, tuttavia, secondo la
giurisprudenza costituzionale, a una «logica unitaria e indivisibile» (sentenze n. 211 del 2018 e n. 177 del
2009).
Per quanto qui rileva, questa Corte ha riconosciuto che la detenzione domiciliare costituisce «“non una
misura alternativa alla pena”, ma una pena “alternativa alla detenzione o, se si vuole, una modalità di
esecuzione della pena”», sottolineando come essa sia sempre accompagnata da «prescrizioni limitative della
libertà, sotto la vigilanza del magistrato di sorveglianza e con l’intervento del servizio sociale» (ordinanza n.
327 del 1989). Per questo motivo, tra l’altro, essa differisce completamente dalla semplice scarcerazione del
detenuto che consegue al rinvio dell’esecuzione della pena disposto sulla base degli artt. 146 e 147 cod. pen.
Il dato normativo, in effetti, non lascia alcun dubbio in proposito.
L’art. 47-ter, comma 4, ordin. penit. prevede che il «tribunale di sorveglianza, nel disporre la detenzione
domiciliare, ne fissa le modalità secondo quanto stabilito dall’articolo 284 del codice di procedura penale»,
il quale a sua volta statuisce che, con «il provvedimento che dispone gli arresti domiciliari, il giudice
prescrive all’imputato di non allontanarsi dalla propria abitazione o da altro luogo di privata dimora ovvero
da un luogo pubblico di cura o di assistenza ovvero, ove istituita, da una casa famiglia protetta» (comma 1).
Pertanto, la detenzione domiciliare non significa riduttivamente un ritorno a casa o tanto meno un
ritorno alla libertà; certamente essa comporta l’uscita dal carcere, ma è pur sempre accompagnata da severe
limitazioni della libertà personale, dato che il giudice, nel disporla, stabilisce le condizioni e le modalità di
svolgimento e individua il luogo di detenzione, che può essere anche diverso dalla propria abitazione, se più
adeguato a contemperare le esigenze di tutela della salute del malato, quella della sicurezza e quelle della
persona offesa dal reato (art. 284, comma 1-bis, cod. proc. pen.). Di fondamentale rilievo è la possibilità che
la detenzione domiciliare possa svolgersi, oltre che «nella propria abitazione o in altro luogo di privata
dimora», anche in «luogo pubblico di cura, assistenza o accoglienza», come prevede l’art. 284 cod. proc.
pen. e come ribadisce anche il comma 1 del medesimo art. 47-ter ordin. penit.
Inoltre, occorre sottolineare che il detenuto in regime di detenzione domiciliare non si può allontanare
dal luogo a cui è assegnato, salvo specifiche autorizzazioni da parte del giudice (art. 284, comma 3, cod.
proc. pen.), il quale può anche imporgli limiti o divieti alla facoltà di comunicare con persone diverse da
quelle che con lui coabitano o che lo assistono (art. 284, comma 2, cod. proc. pen.). In ogni caso, il pubblico
ministero o la polizia giudiziaria, anche di propria iniziativa, possono controllare in ogni momento
l’osservanza delle prescrizioni imposte (art. 284, comma 4, cod. proc. pen.). L’art. 47-ter, comma 4, ordin.
penit. aggiunge poi che il tribunale di sorveglianza «[d]etermina e impartisce altresì le disposizioni per gli
interventi del servizio sociale. Tali prescrizioni e disposizioni possono essere modificate dal magistrato di
sorveglianza competente per il luogo in cui si svolge la detenzione domiciliare».
5.2.– L’introduzione nell’ordinamento penitenziario della disposizione relativa alla detenzione
domiciliare “umanitaria” o “in deroga” di cui al censurato art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. penit. si deve alla
più recente legge 27 maggio 1998, n. 165 (Modifiche all’art. 656 del codice di procedura penale ed alla
legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni).
Tale disposizione stabilisce che quando «potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo
della esecuzione della pena ai sensi degli articoli 146 e 147 del codice penale», il tribunale di sorveglianza,
anche se la pena supera il limite di quattro anni di cui all’art. 47-ter, comma 1, ordin. penit., «può disporre la
applicazione della detenzione domiciliare». Come si è detto, in virtù dei richiami agli artt. 146 e 147 cod.
pen., la detenzione domiciliare “in deroga” è oggi preclusa ai malati psichici.
Questa Corte ha già esplicitato che la ragione che ha spinto il legislatore a introdurre la detenzione
domiciliare “in deroga” è offrire una «alternativa rispetto al differimento dell’esecuzione della pena», «nella
prospettiva di creare uno strumento intermedio e più duttile tra il mantenimento della detenzione in carcere e
la piena liberazione del condannato (conseguente al rinvio): permettendo così di tener conto della eventuale
pericolosità sociale residua di quest’ultimo e della connessa necessità di contemperamento delle istanze di
tutela del condannato medesimo con quelle di salvaguardia della sicurezza pubblica» (ordinanza n. 255 del
2005).
Anche la giurisprudenza di legittimità sottolinea che la norma sulla detenzione domiciliare “in deroga”,
della cui legittimità costituzionale ora si discute, persegue proprio «la finalità di colmare una lacuna della
previgente normativa», che «imponeva un’alternativa secca tra carcerazione e libertà senza vincoli», da un
lato, obbedendo «all’esigenza di effettività dell’espiazione della pena e del necessario controllo cui vanno
sottoposti i soggetti pericolosi» e, dall’altro, mirando a una esecuzione della pena «mediante forme
compatibili con il senso di umanità» (così, tra le molte, Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza
5 aprile-16 settembre 2016, n. 38680).
5.3.– In definitiva, la detenzione domiciliare è uno strumento capace di offrire sollievo ai malati più
gravi, per i quali la permanenza in carcere provoca un tale livello di sofferenza da ferire il senso di umanità;
al tempo stesso, essa può essere configurata in modo variabile, con un dosaggio ponderato delle limitazioni,
degli obblighi e delle autorizzazioni secondo le esigenze del caso: grazie a una attenta individuazione del
luogo di detenzione, possono perseguirsi finalità terapeutiche e di protezione, senza trascurare le esigenze
dei suoi familiari e assicurando, al tempo stesso, la sicurezza della collettività.
La varietà dei quadri clinici e delle condizioni sociali e familiari dei detenuti affetti da malattie
psichiche esige da parte del giudice un’attenta valutazione caso per caso e momento per momento della
singola situazione. A lui spetterà verificare, anche in base alle strutture e ai servizi di cura offerti all’interno
del carcere, alle esigenze di salvaguardia degli altri detenuti e di tutto il personale che opera negli istituti
penitenziari, se il condannato affetto da grave malattia psichica sia in condizioni di rimanere in carcere o
debba essere destinato a un luogo esterno, ai sensi dell’art. 47-ter, comma 1-ter, ordin. penit., fermo restando
che ciò non può accadere se il giudice ritiene prevalenti, nel singolo caso, le esigenze della sicurezza
pubblica.
In conclusione, è opportuno sottolineare che, anche alla luce della più recente giurisprudenza di
legittimità, la detenzione domiciliare “umanitaria” offre al giudice una possibilità da attivare quando le
condizioni lo consentano, sulla base di una complessiva valutazione a cui non può rimanere estraneo «il
giudizio di pericolosità ostativa a trattamenti extra-murari, opportunamente rinnovato e attualizzato in
parallelo alla evoluzione della condizione sanitaria e personale del detenuto» (Corte di cassazione, sezione
prima penale, sentenza 28 novembre 2018-4 marzo 2019, n. 9410).
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354
(Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà),
nella parte in cui non prevede che, nell’ipotesi di grave infermità psichica sopravvenuta, il tribunale di
sorveglianza possa disporre l’applicazione al condannato della detenzione domiciliare anche in deroga ai
limiti di cui al comma 1 del medesimo art. 47-ter.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 febbraio 2019.
F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Marta CARTABIA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 19 aprile 2019.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

giudizi de potestate hanno natura contenziosa e richiedono un curatore speciale per il minore.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 28 gennaio – 13 marzo 2019, n. 7196
Presidente Giancola – Relatore Scalia
Fatti di causa
1. La Corte di appello di Bari con il decreto in epigrafe indicato ha respinto il reclamo proposto da R.M.
avverso il provvedimento del Tribunale per i minorenni di Bari, depositato il 1 luglio 2016, che l’aveva
dichiarata decaduta dall’esercizio della responsabilità genitoriale sul figlio F.G. , ed ha confermato i
precedenti provvedimenti di collocamento del minore presso altra famiglia.
Il decreto è stato impugnato con ricorso straordinario per cassazione affidato ad unico articolato motivo.
Le parti intimate non hanno svolto attività difensiva.
Ragioni della decisione
1. Va in via preliminare affermata, in adesione a consolidato indirizzo di legittimità, di cui costituisce
ormai tranquillo approdo la pronuncia da questa Corte resa a Sezioni Unite al n. 32359 del 13/12/2018,
l’impugnabilità per cassazione, ai sensi dell’art. 111 c.c., comma 7, del decreto della Corte territoriale che
si trovi a confermare, revocare o modificare il provvedimento ablativo della responsabilità genitoriale che
sia stato emesso dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., nell’attitudine al giudicato rebus
sic stantibus di quest’ultimo.
2. Logico corollario dell’indicato principio resta l’ulteriore affermazione di questa Corte finalizzata a
rimarcare del procedimento ex art. 336 c.c., la natura comunque contenziosa, con la conseguente
necessaria partecipazione allo stesso di parti processuali tra loro in conflitto, genitori e minori, rispetto ai
quali vi è obbligo di audizione e di ascolto, nell’assistenza di un difensore.
L’immediata reclamabilità o revocabilità del provvedimento adottato dal primo giudice ad istanza del
genitore interessato, nella natura personalissima, di rango costituzionale dei diritti su cui incide definisce
nel carattere contenzioso del procedimento, la necessità che allo stesso partecipi il minore rispetto al
quale deve assicurarsi il contraddittorio, previa eventuale nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c..
I giudizi de potestate vedono la posizione del figlio potenzialmente contrapposta a quella di entrambi i
genitori sulla scorta di un giudizio che non può che essere di prognosi nella impossibilità di stabilirsi,
altrimenti, coincidenza ed omogeneità degli interessi del minore con quello del genitore e con
conseguente necessitata nomina di un curatore speciale per far fronte ad una situazione di incompatibilità
potenziale tra colui che sia incapace di stare in giudizio ed il suo rappresentante legale (arg. ex Cass.
02/02/2016 n. 1957).
3. Per gli indicati estremi di struttura del procedimento deve darsi continuità, nella sua applicazione, al
principio di diritto già fatto proprio da questa Corte di legittimità e per il quale, “nei giudizi riguardanti
l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, riguardanti
entrambi i genitori, l’art. 336 c.c., comma 4, così come modificato dalla L. n. 149 del 2001, art. 37,
comma 3, richiede la nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un
tutore provvisorio, sussistendo un conflitto d’interessi verso entrambi i genitori. Ne consegue che,
nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354
c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo entrambi i genitori. Ne consegue che, nell’ipotesi in
cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 c.p.c., comma 1,
con rimessione della causa al primo giudice perché provveda all’integrazione del contraddittorio” (Cass.
06/03/2018 n. 5256).
4. Non risultando agli atti, il cui esame discende dalla natura procedurale del rilevato vizio, che la
pronuncia del primo giudice sia stata adottata a contraddittorio integro, con conseguente nullità
dell’intero procedimento ex art. 354 c.p.c., comma 1, il decreto impugnato deve essere cassato e
ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 383 c.p.c., comma 3, il processo deve essere rinviato al Tribunale per i
minorenni di Bari, in diversa composizione, perché provveda all’integrazione del contraddittorio nei
confronti del minore, previa nomina di un curatore speciale che ne rappresenti gli interessi.
5. Questa Corte nell’intervenuto affidamento del minore presso una famiglia, come risulta dal testo del
proposto ricorso, nell’osservanza del disposto di cui alla L. n. 184 del 1983, art. 5, comma 1, ult. parte,
come novellato dalla L. 19 ottobre 2015, n. 173, – dettata sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e
delle bambine in affido familiare -, nella nullità ivi espressamente contemplata e per la quale in tema di
adozione di minori, il giudice deve disporre l’audizione degli affidatari o della famiglia collocataria L. n.
184 del 1983, ex art. 5, comma 1, ult. parte, come modificato dalla L. n. 173 del 2015, art. 2, la cui
natura processuale ne legittima l’applicazione immediata ai processi in corso” (Cass. 29/09/2017 n.
22934), dispone altresì che il giudice di primo grado provveda a curare anche siffatto ulteriore
adempimento.
P.Q.M.
La Corte dichiara nullo l’intero procedimento e rinvia, anche per le spese di questa fase, al Tribunale per i
Minorenni di Bari, in diversa composizione, che provvederà ad integrare il contraddittorio nei confronti del
minore ed a convocare la famiglia affidataria nei termini di cui in parte motiva.
Dispone che ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52, siano omessi le generalità e gli altri dati
identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.

Giurisdizione in tema di separazione e giurisdizione in tema di responsabilità genitoriale.

Tribunale di Genova, 6 settembre 2018
TRIBUNALE ORDINARIO di GENOVA
SEZIONE IV CIVILE
Ordinanza
ai sensi dell’art. 708, comma 3, c.p.c.
Il Presidente, Dott. Francesco Mazza Galanti,
Visti gli atti della causa n. R.G. 16725/2016 tra:
il ricorrente signor M____, res. a Genova, Via ____, rappresentato e difeso dall’Avv. Annamaria
Costa, in forza di mandato in atti,
e la convenuta, signora L______, residente in San Lorenzo De El Escorial (Spagna), ______,
rappresentata e difesa dall’Avv. Mariagrazia Gammarota in forza di mandato in atti.
dato atto di avere proceduto, all’udienza del 9.5.2017, alla personale audizione del ricorrente e
della convenuta, nonché, all’udienza del 22.5.2017, in assenza di eccezioni da parte dei legali, ad
una breve audizione del solo ricorrente (al fine di ottenere da lui alcune precisazioni, anche tenuto
conto del fatto che, nel corso della precedente udienza, non vi era stato il tempo di di interpellare
il predetto in relazione alle dichiarazioni rese della moglie, la quale aveva parlato dopo di lui e in
sua assenza);
rilevato che, in occasione dell’ultima udienza, a seguito di una serrata discussione, i legali
chiedevano che il giudicante si riservasse al fine di adottare\ i provvedimenti di sua competenza;
rilevato che, come chiaramente si evince dagli atti processuali, quando i coniugi avevano già
sottoscritto una separazione consensuale (per ragioni non chiarite mai depositata dal legale al
quale si erano rivolti), a seguito della decisione, assunta dalla convenuta, nel mese di agosto del
2016, di restare a vivere in Spagna unitamente ai due figli minori (M____, nato il ___.5.2008 e
N____ nato il __.3.2015), scelta cui il ricorrente (“a malincuore”) aveva acconsentito (così il
ricorso introduttivo a pag. 4, rigo 14), egli si era recato per la prima volta a San Lorenzo nel mese
di settembre al fine di incontrare i figli (per completezza va ricordato che il signor M____ ha
onestamente riconosciuto che anche il figlio M_____, per telefono, gli aveva manifestato il suo
intenso desiderio di vivere in Spagna, atteggiamento a suo dire derivante dai condizionamenti di
parte materna) ;
rilevato che, al termine della breve permanenza in Spagna del signor M_____ (dal 15 al 18
settembre), durante la quale egli aveva dormito per due notti consecutive insieme al figlio (la
prima in albergo e la seconda, a seguito di espressa richiesta del bambino, presso l’abitazione
condotta in locazione dalla moglie), la signora L_____ dopo avere fatto cenno ad “atteggiamenti
problematici da parte del piccolo N____” (il quale in presenza del padre avrebbe pianto), aveva
fatto riferimento parlando con il marito a possibili “abusi sessuali” (evidentemente a lui riferiti),
avvisandolo che avrebbe portato i figli dallo psicologo (così la convenuta nelle sue dichiarazioni
rese a verbale in data 22.5.2017);
rilevato che, rientrato in Italia, secondo quanto riferito in ricorso, il ricorrente aveva mantenuto
regolari contatti telefonici con il figlio M____, sino a quando, ai primi di ottobre, la moglie aveva
impedito ogni conversazione tra padre e figlio (assumendo, via SMS in data 14.10.2017 che il
primogenito non voleva più parlare con il genitore, con la precisazione che, mediante un successivo
whatsup, gli era stato comunicato che lo psicologo da cui il bambino era stato condotto, sospettava
un trauma “legato alla figura paterna”);
rilevato che, successivamente, in data 25.10.2017, un legale (a quanto si è compreso di San
Lorenzo), cui la moglie si era rivolta, aveva comunicato che l’autorità giudiziaria spagnola, il
21.10.2016, aveva emesso nei suoi confronti un provvedimento con il quale gli veniva impedito di
contattare e di vedere i figli e, tuttavia, tale provvedimento veniva revocato da un successivo
decreto, in data 15.11.2016, il quale prevedeva visite settimanali ai figli (dal venerdì alla domenica)
“con la supervisione di un professionista” (in proposito, come si ricava sia dalle dichiarazioni della
signora L_______, sia dalla traduzione degli atti giudiziari spagnoli, la donna, subito dopo la visita
del marito, sospettando abusi paterni, si era rivolta al figlio chiedendogli in maniera esplicita se il
papà “lo toccava” e, a tale domanda, M____ avrebbe risposto positivamente affermando che la cosa
era avvenuta anche in Italia, e precisando che, proprio in Spagna, il padre gli avrebbe anche chiesto
di essere toccato, ma che lui si era rifiutato facendolo “arrabbiare”);
rilevato, peraltro, che, successivamente, il legale di parte ricorrente ha prodotto la traduzione del
provvedimento, emesso in data 20.2.2017, dal Tribunale di Primo Grado (Istruttoria n. 2) di San
Lorenzo De El Escorial ove si afferma che il minore M_____ “non ha subito abusi sessuali infantili
da parte del padre”, con la sottolineatura, tra l’altro, che l’ipotetico abuso viene rivelato “dopo
domande suggestive da parte della madre al figlio e non in un rapporto spontaneo del minore” (per
completezza va detto che con il citato provvedimento viene decretato il “non luogo a procedere
provvisorio”, con immediata decadenza di “tutte le misure cautelari imposte all’indagato”);
rilevato che, avendo il signor M_____ ritenuto il figlio M_____ “vittima di una strumentalizzazione
della madre” (la quale avrebbe “dolosamente progettato di allontanarsi dall’Italia con i figli,
carpendo con l’inganno il consenso del marito”, così il ricorso alla pag. 8, righe 2-4) , egli, da un
lato, aveva denunciato la moglie per sottrazione di minore, ai sensi degli artt. 574 e 574 bis c.p.,
dall’altro, aveva presentato un ricorso avanti al Tribunale per i minorenni di Genova, al fine di
ottenere il rimpatrio dei due figli (richiesta che il Tribunale minorile, in data 16.1.2017, ha respinto
evidenziando che avrebbe dovuto essere azionata la procedura regolata dalla Convenzione dell’Aja
del 25.10.1985 – rectius 1980 -, ferma restando la competenza in merito dell’autorità giudiziaria
spagnola essendo i minori collocati in Spagna);
rilevato che, in questa sede, il ricorrente, oltre ad avere formalizzato la domanda di separazione con
addebito alla moglie (“per grave violazione dei doveri derivanti dal matrimonio”) e l’affidamento
esclusivo dei figli, ha richiesto “in via preliminare e di urgenza una consulenza tecnica d’ufficio
sull’intero nucleo familiare”;
rilevato che, in via pregiudiziale, il legale di parte convenuta ha eccepito l’incompetenza del
Tribunale di Genova in ordine alla decisione in punto affidamento dei figli della coppia, essendo i
minori residenti in Spagna (come documentato in atti), motivo per cui “così come previsto dall’art.
8, n. 1 e n.12 del c.d. Regolamento di Bruxelles II bis n. 2201/2003” (ispirato al superiore interesse
del minore e al criterio di vicinanza), competente a decidere sull’affidamento dei figli sarebbe
esclusivamente l’autorità giudiziaria spagnola;
rilevato che, come risulta sia dalla comparsa di costituzione e risposta, sia dalle ampie dichiarazioni
personalmente rese dalla convenuta, la signora L_____ ha recisamente escluso di avere mai posto in
essere “un progetto dolosamente macchinato” (così la citata comparsa a pag. 10, rigo 13) per carpire
con l’inganno il consenso del coniuge al trasferimento dei bambini in Spagna (cui egli aveva
consentito, come confermato anche dalla documentazione versata in atti), e per impedire al padre di
incontrare i figli, essendosi essa limitata a sporgere denuncia dopo avere ricevuto la confessione di
M_____, essendo suo unico intento quello di proteggere i propri figli;
rilevato che parte convenuta, a fronte delle produzioni del ricorrente riguardanti la traduzione dei
provvedimenti assunti in materia penale, ha contestato che l’impugnazione proposta dalla sua
assistita nei riguardi del provvedimento di archiviazione della denuncia penale sporta nei confronti
del marito sia stata rigettata (in proposito, la traduzione italiana del provvedimento spagnolo,
emesso in data 5.4.2017, dal Tribunale di Primo Grado e per le Istanze Preliminari n. 2 di San
Lorenzo de El Escorial, si esprime nel senso che non vi sono i presupposti per concedere la richiesta
archiviazione “definitiva”, ciò in quanto “non è stato possibile determinare, al di fuori di ogni
ragionevole dubbio, che ni fatti denunciati non fossero accaduti”);
ritenuto che, alla luce di quanto sinteticamente sopra esposto, appare opportuno, in via preliminare,
osservare che, a fronte della incompleta produzione degli atti dell’autorità giudiziaria spagnola
versati in atti, l’unica cosa certa è che non esiste prova alcuna del fatto che il signor M_____ abbia
abusato sessualmente del figlio (in Spagna piuttosto che in Italia), così come non vi è prova del fatto
che la madre abbia indotto il figlio a mentire allo scopo di potere presentare una denuncia
calunniosa nei confronti del marito, questioni in ogni caso di stretta rilevanza penalistica, sulle quali
questo giudice non può pronunciarsi trattandosi di materia di esclusiva competenza della
magistratura spagnola;
ritenuto, inoltre, che, tenuto conto di quanto sopra esposto e delle ragioni indicate dalla parte
convenuta, non pare potersi affermare che la fattispecie in esame sia riconducibile alla sottrazione di
minori (con conseguente non applicabilità dell’art. 10 del Regolamento UE di cui si dirà
nell’immediato prosieguo della motivazione), fermo restando che, ove di sottrazione si trattasse
(come sostenuto dal legale di parte ricorrente), la relativa domanda giudiziale avrebbe dovuto essere
sottoposta, ai sensi della citata Convenzione de l’Aja, all’autorità giudiziaria spagnola, come
chiaramente ha statuito il Tribunale per i minorenni di Genova nella menzionata pronuncia di
incompetenza;
ritenuto che, tutto ciò premesso, preso in esame il Regolamento UE cui entrambi i legali hanno fatto
riferimento (Reg. 27 novembre 2003, n. 2201/2003, occorre tenere presente quanto segue: 1) l’art. 3
prevede che in materia di divorzio e di separazione personale la competenza sia dello Stato membro
dell’ultima residenza abituale dei coniugi, se uno di essi vi risiede ancora (ed il ricorrente, come si è
anticipato, risiede stabilmente in Italia e, precisamente, a Genova); 2) l’art. 4 prevede che l’autorità
giurisdizionale davanti alla quale pende un procedimento in base all’art. 3 (nel caso in esame il
Tribunale di Genova), è compente per esaminare la domanda riconvenzionale in quanto essa rientri
nel campo di applicazione del presente Regolamento (nella fattispecie in questione può considerarsi
“riconvenzionale” la domanda di addebito della convenuta, nonché quella di determinare l’importo
di un assegno da porre a carico del marito a titolo di contributo al mantenimento suo e dei figli
minori, oltre al pagamento delle spese straordinarie relative ai bambini); 3) l’art. 8 prevede
espressamente che le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le domande
relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede “abitualmente” in quello
Stato membro alla data in cui sono aditi (e nella specie non vi è dubbio che i minori _____ siano
residenti abitualmente in San Lorenzo De El Escorial, ove la loro residenza è stata trasferita con il
consenso paterno dal 25.8.2016); 4) l’art. 9 prevede la ultrattività della competenza (dello Stato)
della precedente residenza abituale, solo per un periodo di tre mesi dal trasferimento, e con
riferimento esclusivo alle decisioni sul diritto di visita (con conseguente inapplicabilità della
competenza dell’autorità giudiziaria italiana in tema di affidamento dei figli minori che non si
trovano sul territorio dello Stato); 5) l’art. 12 chiarisce che la competenza del Tribunale adito ex art.
3 del citato Regolamento (quello genovese) a decidere sulla separazione personale dei coniugi si
estende alle domande “collegate” in materia di responsabilità genitoriale se “almeno uno dei
coniugi esercita la responsabilità genitoriale sul figlio” (presupposto certamente esistente nel caso in
esame), e se “la competenza giurisdizionale di tale autorità è stata accettata espressamente o in
qualsiasi altro modo univoco dai coniugi e dai titolari della responsabilità genitoriale alla data in cui
le autorità giurisdizionali sono adite” (requisito che nella specie non sussiste avendo la convenuta
eccepito la incompetenza di questo Ufficio), “ed è conforme all’interesse del minore” (con la
precisazione che, nella specie, non pare conforme all’interesse del minore essere giudicato da un
Tribunale in relazione al quale non è possibile esercitare il “criterio di vicinanza”, non avendo al
momento questo Presidente alcuna possibilità di un contatto diretto con i figli dei coniugi);
ritenuto che, ad avviso di chi scrive, la semplice enunciazione di tali lineari principi rende palese il
motivo per cui questo Tribunale non può essere competente ad assumere decisioni in punto
affidamento dei minori ed esercizio in concreto della responsabilità genitoriale e, del resto, a
supporto delle affermazioni che precedono vi è la giurisprudenza della Suprema Corte indicata dalla
convenuta (si v., in particolare, Cass. SS.UU. 7 settembre 2016, n. 17676, con riguardo ad una
fattispecie simile in cui la giurisdizione in tema di separazione è stata attribuita al giudice italiano,
mentre al giudice inglese è stata riconosciuta quella in tema di responsabilità genitoriale essendo i
figli stabilmente residenti nel Regno Unito; Cass. SS.UU., 10 febbraio 2017, n. 3555, riguardante
analoga vicenda in cui i figli minori erano stabilmente residenti in territorio spagnolo);
ritenuto, del resto, che al di là della drammatica vicenda umana che ha per protagonista il piccolo
M_____ (sulla quale brevemente si tornerà nel prosieguo), non c’è dubbio che a distanza di quasi
nove mesi dal trasferimento dei due bambini in Spagna, la città di San Lorenzo sia divenuta per loro
il centro della vita di relazione, con specifico riferimento all’ambiente sociale (in particolare
scolastico) e familiare (essendo, per le ragioni esposte, la madre l’unico genitore di riferimento),
con la conseguenza che un eventuale rientro in Italia (davvero improponibile al momento) potrebbe
avere effetti altamente negativi specie per quanto concerne il primogenito;
ritenuto, ancora, che, anche volendo prescindere (il che ovviamente non è possibile) dai citati
riferimenti normativi e dai chiari insegnamenti della Suprema Corte, venendo alla richiesta
preliminare formalizzata dalla parte ricorrente, resta il fatto che non si comprende come un CTU
eventualmente nominato da un giudice italiano potrebbe espletare in Spagna accertamenti di natura
peritale che, a fronte di una (inevitabile) mancata collaborazione da parte della convenuta,
richiederebbero l’utilizzo di operatori del servizio sociale spagnolo (di cui il consulente tecnico non
potrebbe disporre), se non addirittura della forza pubblica;
ritenuto che, in una situazione problematica come quella in esame, sarebbe certamente auspicabile
un’intesa tra i genitori (sostenuta dai rispettivi legali) volta ad individuare un esperto psicologo (o
un collegio di esperti), inevitabilmente da reperire sul territorio spagnolo, di fiducia di entrambi i
coniugi, in grado di approfondire la condizione dei due bambini e la possibilità per il padre di
mantenere con loro un legame che (fatta l’esistenza di elementi ostativi) consenta di non vanificare
il diritto alla bigenitorialità che riguarda i figli prima ancora che il genitore;
ritenuto, tuttavia, che una realistica considerazione della situazione data non consente di considerare
realizzabile un percorso quale quello che si è sopra ipotizzato, motivo per cui, nella difficilissima
situazione in cui versa il signor M____ non resta al predetto che adire l’autorità giudiziaria spagnola
territorialmente e funzionalmente competente (vale a dire il Tribunale per i minorenni, che dovrebbe
avere sede in Madrid), affinché siano assunti da parte dei giudici competenti le migliori decisioni a
tutela dell’interesse dei bambini, essendo evidente che non può certamente essere la madre
(pesantemente coinvolta in un conflitto coniugale che la vede protagonista) a decidere se il padre
possa o non possa vedere i propri figli;
ritenuto che, a completamento di quanto sopra si è venuti esponendo, resta ancora da dire che,
anche laddove M___ non avesse subito alcun abuso da parte del padre (come è auspicabile da parte
di tutti), resta il fatto che per le dichiarazioni che egli ha reso e per le esperienze (familiari, prima, e
giudiziarie poi) che ha subito, non c’è dubbio che egli abbia, comunque, riportato un grave trauma
(che, indirettamente, non può che essersi riverberato sul secondogenito), motivo per cui è opinione
di questo giudicante che entrambi i minori debbano essere sottoposti ad accertamenti da un punto di
vista psicologico, cui verosimilmente dovranno seguire interventi terapeutici prolungati nel tempo;
ritenuto che, quanto ai provvedimenti da assumere, non v’è dubbio che i coniugi debbano
formalmente essere autorizzati a vivere separati;
ritenuto, quanto agli aspetti economici, che non sussistono i presupposti per un contributo
economico a favore della moglie (nei riguardi della quale, nella pregressa sede consensuale, era
stata prevista una somma meramente simbolica) da parte del marito, trattandosi di una donna che è
dotata di sicura capacità lavorativa, la quale ha esplicitamente giustificato il suo trasferimento in
terra spagnola (anche) per via della affermata possibilità di trovare in tale nazione molte e più
convenienti occasioni di lavoro rispetto a quelle che avrebbe potuto reperire in Italia (né può
trascurarsi, da un lato, il fatto che, come è stato riconosciuto, la signora L_____ ha affrontato il
trasferimento in Spagna contando sull’aiuto anche economico della propria famiglia di origine, e,
dall’altro, che la necessità per il ricorrente di doversi spostare sino a San Lorenzo per incontrare i
figli comporta per lui esborsi economici non lievi);
ritenuto, quanto ai figli, che, essendosi il signor M_____ impegnato ad un assegno pari ad euro
500,00 per ciascuno di essi in sede di separazione consensuale, in questa fase appare possibile
disporre che egli versi, a titolo di contributo al mantenimento dei due bambini, la somma
complessiva di euro 800,00 mensili (ridotta, rispetto ai precedenti accordi di separazioen, per via
delle menzionate spese supplementari che egli dovrà sostenere per incontrare i figli), cui dovrà
aggiungersi il contributo nella misura del 50% alle eventuali spese straordinarie (si v. sul punto in
ordine all’orientamento giurisprudenziale di questo Ufficio il verbale di riunione della IV Sezione
civile in data 15.9.2017, reperibile anche on line), previa esibizione da parte della moglie dei
giustificativi di spesa;
ritenuto che, fatti salvi possibili sviluppi istruttori, la circostanza che l’importo dell’assegno a
favore dei figli appaia sovradimensionato rispetto alla formali risultanze fiscali in atti, è
esclusivamente indice del fatto che (anche per le ragioni indicate dal ricorrente nel più recente
verbale di udienza), queste ultime (risultanze) non possono avere valore vincolante per il Tribunale
per quanto concerne le decisioni in materia di mantenimento.
P.Q.M.
fermi restando i provvedimenti provvisori esplicitati nella parte motiva del presente provvedimento
che devono qui essere integralmente richiamati;
rimette le parti avanti al Giudice Istruttore designando per l’udienza del 28.9.2017 alle ore 10.30, ai
fini della prosecuzione della causa, stabilendo per la parte ricorrente termine di gg. 45 prima
dell’udienza per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui
all’art. 163, 3° comma nn., 2, 3, 4, 5, 6 c.p.c., e per la parte convenuta termine di gg. 20 prima
dell’udienza per la costituzione in giudizio ai sensi dell’art. 166, comma 1 e 2 c.p.c., nonché per la
proposizione di eventuali eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, con avvertenza
per il suddetto convenuto che la costituzione oltre suddetto termine implica le decadenze di cui
all’art. 167 c.p.c. e che, oltre tale termine, non potranno essere più proposte le eccezioni processuali
e di merito non rilevabili d’ufficio.
Manda alla Cancelleria per la comunicazione del presente provvedimento alle parti e al P.M..
Genova, 28 maggio 2017.
Il Presidente
Francesco Mazza Galanti

Sulla scelta della scuola il minore deve essere ascoltato.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 4 febbraio – 17 aprile 2019, n. 10776
Presidente Valitutti – Relatore Parise
Fatti di causa
1. Con decreto emesso ai sensi dell’art. 337 bis c.c. del 1/12 giugno 2017, il Tribunale di Vicenza
accoglieva parzialmente le istanze di B.V. nei confronti di Z.A. e per l’effetto disponeva l’affidamento
condiviso dei due figli minori con collocamento prevalente presso la madre e regolamentazione dei
contatti con il padre, imponendo a quest’ultimo il contributo mensile di mantenimento di Euro 150 per
ciascun figlio annualmente rivalutabili in base agli indici Istat, oltre al 50% delle spese straordinarie. Il
Tribunale accoglieva altresì l’istanza materna di iscrizione del figlio N. alla scuola secondaria del Comune
di residenza ((omissis) ).
2. Il reclamo proposto da Z.A. è stato rigettato dalla Corte di appello di Venezia, con decreto del 9-10-
2017, depositato in data 27-2-2018 e comunicato dalla cancelleria a mezzo pec in data 13-3-2018. La
Corte territoriale ha confermato in ogni sua parte il decreto impugnato, che ha integrato con l’espressa
autorizzazione alla madre di avvalersi del sostegno psicoterapico dei servizi sociali territoriali a favore di
entrambi i figli. La Corte d’appello, acquisita in data 21-9-2017 la relazione sociale di aggiornamento, ha
condiviso le valutazioni espresse dal Tribunale di Vicenza con riferimento all’autorizzazione all’iscrizione
scolastica del figlio minore N. , infradodicenne, presso la scuola media statale più vicina alla casa della
madre. Ha rilevato, da un lato, che era così consentito al minore di farsi nuovi amici e coltivare anche i
suoi interessi musicali e, dall’altro, ha evidenziato, pur dando atto dei progressi raggiunti nei rapporti tra
padre e figli; la persistenza di carenze correlate sia alla mancata elaborazione delle vicende pregresse,
sfociate, nei confronti dello Z. , in provvedimento cautelare di allontanamento e nel processo penale
concluso con patteggiamento, sia al rifiuto persistente del padre di avviare un percorso di valutazione
psicologica e di provvedere al mantenimento della prole, per la parte di sua spettanza. Con riferimento
all’istanza del reclamante Z. di riduzione del contributo di mantenimento, la Corte veneziana ha ritenuto
non insostenibile la misura del suddetto contributo fissata dal Tribunale e qualificata minima (Euro 150
per ciascuno dei due figli), considerando che il ricorrente aveva un lavoro stabile e competenze tali da
consentirgli di incrementare il proprio reddito, mentre non erano state documentate e dimostrate la
causale e la durata del finanziamento (rate di circa Euro 150 mensili), opposto dallo Z. a sostegno delle
addotte difficoltà a sostenere il contributo e le spese poste a suo carico.
3. Avverso questo decreto ricorre ai sensi dell’art. 111 Cost. Z.A. , affidandosi a quattro motivi, resistiti
con controricorso da B.V. . Non ha presentato conclusioni scritte la Procura Generale. Le parti non hanno
depositato memorie.
Ragioni della decisione
1. Con il primo motivo il ricorrente Z.A. , sulla premessa dell’impugnabilità del decreto della Corte
d’appello di Venezia ai sensi dell’art. 111 Cost., stante la decisorietà e definitività di detto provvedimento,
denuncia la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 2, con riferimento agli artt. 3, 21 e 111 Cost.,
all’art. 12 Convenzione di New York del 20-11-1989, all’art. 6 Convenzione di Strasburgo del 25-1-1996 e
all’art. 23 regolamento CE n. 2001/2003, per l’omessa audizione del minore N. in ordine alla scelta della
scuola media da frequentare. Il minore, all’epoca di 11 anni, anche in allora era dotato di sufficiente
discernimento ed aveva manifestato agli assistenti sociali, come risultava dalle relazioni depositate agli
atti, la volontà di frequentare la scuola media nello stesso Comune ((omissis) ) ove aveva terminato le
scuole elementari. Rileva il ricorrente di aver avanzato, in subordine, richiesta di iscrivere il bambino alla
scuola media di (omissis) , prospettando così una soluzione di compromesso tra i desideri di N. e le
esigenze della madre. Lamenta lo Z. che la Corte d’appello di Venezia abbia disatteso l’istanza di
audizione diretta del minore senza fornire spiegazione di tale decisione. Formula il ricorrente il quesito di
diritto consistente “nel richiedere l’accertamento circa il fatto che il mancato ascolto nel procedimento
dinanzi alla Corte d’appello del minore e comunque il mancato accertamento della capacità di
discernimento di quest’ultimo ai fini dell’ascolto, non avendo ancora compiuto i 12 anni, possa essere
considerato violazione del principio dell’ascolto introdotto nell’ordinamento dalle Convenzioni
Internazionali”.
2. Con il secondo motivo il ricorrente, denunciando la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5,
censura il decreto impugnato per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto
decisivo della controversia, con riferimento alla mancata audizione diretta del minore, non avvenuta in
primo grado. Ad avviso del ricorrente in modo contraddittorio la Corte d’appello ha valorizzato che la
questione della scelta della scuola fosse stata censurata con il reclamo solo per il minore N. , e non anche
per la figlia S. . Rileva che la situazione dei due minori era diversa in quanto S. aveva da sempre vissuto
con la madre a (omissis) ed invece N. aveva vissuto a lungo con il padre a (omissis) , frequentando la
scuola elementare di (omissis) . Solo l’audizione diretta del minore avrebbe potuto consentire
l’accertamento delle reali aspettative del figlio N. e di valutarne la reale capacità di discernimento.
Secondo la prospettazione dello Z. , la Corte d’appello non ha fornito motivazione sulla mancata
audizione del minore, mentre si tratta di un punto decisivo, in relazione alla scelta della scuola, da
valutarsi nell’interesse del figlio N. per garantire allo stesso una situazione di stabilità.
3. Con il terzo motivo il ricorrente, denunciando la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, censura
il decreto impugnato per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della
controversia, con riferimento alla scelta della scuola media da frequentarsi da parte del minore N. .
Assume che la motivazione del decreto impugnato sul punto sia prevalentemente un integrale richiamo al
provvedimento di primo grado, senza effettiva specificazione delle ragioni della scelta suddetta, atteso
che la Corte d’appello si è limitata ad evidenziare, ad avviso del ricorrente in modo carente e
contraddittorio, la valutazione negativa della condotta del padre.
4. Con il quarto motivo il ricorrente, denunciando la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5,
censura il decreto impugnato con riferimento “al rigetto della richiesta di mantenimento diretto a carico
dei genitori o quantomeno di riduzione dell’assegno di mantenimento a suo carico o in subordine di
collocamento alternato”. Ad avviso dello Z. anche in ordine a tali richieste la Corte d’appello si è limitata
genericamente a fare riferimento alla stabilità del suo lavoro ed alle sue competenze, senza esaminare le
condizioni economiche della B. , che poteva contare sull’appoggio dei suoi genitori e non sosteneva le
spese di locazione dell’abitazione, pagate dal ricorrente. Neppure la Corte veneziana ha preso in
considerazione le richieste svolte in via subordinata.
5. Preliminarmente deve esaminarsi l’eccezione, formulata nel controricorso, di inammissibilità del
ricorso, che è stato proposto ai sensi dell’art. 111 Cost. avverso il decreto emesso dalla Corte d’appello in
sede di reclamo a norma degli artt. 719 e 719 c.p.c..
L’eccezione è priva di fondamento.
Questa Corte ha ripetutamente chiarito che il decreto pronunciato dalla Corte d’appello in sede di reclamo
avverso il provvedimento del Tribunale in materia di modifica delle condizioni della separazione personale
concernenti l’affidamento dei figli ed il rapporto con essi, ovvero la revisione delle condizioni inerenti ai
rapporti patrimoniali fra i coniugi ed al mantenimento della prole, ha carattere decisorio e definitivo, ed è
pertanto ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. (v. Cass., sent. n. 23673 e n. 18627 del
2006; Cass. n. 11218 del 2013 e n. 28998 del 2018).
6. Sempre in via preliminare, ugualmente infondata è l’eccezione, sollevata dalla resistente, di
inammissibilità del ricorso per l’errato richiamo dell’art. 360 c.p.c., n. 2 e per l’errata proposizione, con il
primo motivo, del quesito di diritto.
L’indicazione delle norme di legge che si assumono violate non costituisce, infatti, un requisito autonomo
ed imprescindibile del ricorso, ma è solo funzionale a chiarirne il contenuto e a identificare i limiti della
censura formulata, sicché la relativa omissione può comportare l’inammissibilità della singola doglianza
solo nel caso, qui non ricorrente, in cui gli argomenti addotti non consentano di individuare le norme e i
principi di diritto asseritamente trasgrediti, e di delimitare le questioni sollevate (così Cass. n. 18140 del
2018; Cass. n. 21819 del 2017; n. 25044 del 2013).
Riguardo al secondo profilo di inammissibilità prospettato, è noto che l’art. 366 bis c.p.c., introdotto dal
D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 6, e contenente la previsione della formulazione del quesito di diritto,
come condizione di ammissibilità del ricorso per cassazione, si applica ratione temporis ai ricorsi proposti
avverso sentenze e provvedimenti pubblicati a decorrere dal 2 marzo 2006 (data di entrata in vigore del
2
menzionato decreto) e fino al 4 luglio 2009, data dalla quale opera la successiva abrogazione della
norma, disposta dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 47. La giurisprudenza di questa Corte ha tuttavia
precisato che non è inammissibile il ricorso per cassazione i cui motivi siano stati illustrati con la
formulazione dei quesiti di diritto, ai sensi dell’abrogato art. 366-bis c.p.c., seppur non richiesti dalla
norma processuale applicabile ratione temporis, secondo la disciplina transitoria dettata dall’art. 58,
comma 5, della L. 18 giugno 2009, n. 69, per essere stata la sentenza impugnata pubblicata
successivamente all’entrata in vigore di tale legge. In particolare, esclusa qualsivoglia invalidità espressa,
anche la nullità a rilevanza variabile, prevista dall’art. 156 c.p.c., comma 2, in relazione al difetto dei
requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo, non è configurabile nel caso, come nella
specie scrutinata, in cui l’atto, munito del contenuto prescritto dalla legge, contenga altresì elementi
sovrabbondanti, ma privi di riflesso negativo su quelli essenziali (così Cass. n. 16122 del 2012 e Cass. n.
24597 del 2014).
7. I primi tre motivi, da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono fondati.
La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente affermato che l’audizione dei minori, già prevista
nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario
nelle procedure giudiziarie che li riguardino ed, in particolare, in quelle relative al loro affidamento ai
genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. n. 77
del 2003, nonché dell’art. 315-bis c.c. (introdotto dalla L. n. 219 del 2012) e degli artt. 336-bis e 337-
octies c.c. (inseriti dal D.Lgs. n. 154 del 2013, che ha altresì abrogato l’art. 155-sexies c.c.).
Ne consegue che l’ascolto del minore di almeno dodici anni, e anche di età minore ove capace di
discernimento, costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto
fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano,
nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse, salvo che il giudice non
ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con
l’interesse del minore (tra le tante Cass. n. 6129 del 2015; Cass. n. 19327 del 2015; Cass. S.U. n. 22238
del 2009).
Inoltre secondo l’orientamento più recente espresso da questa Corte, a cui si intende dare continuità, “il
giudice deve motivare le ragioni per cui ritiene il minore infra-dodicenne incapace di discernimento, se
decide di non disporne l’ascolto, così come deve motivare perché ritiene l’ascolto effettuato nel corso
delle indagini peritali idoneo a sostituire un ascolto diretto ovvero un ascolto demandato a un esperto al
di fuori del contesto relativo allo svolgimento di un incarico peritale. Tale motivazione appare, in
generale, tanto più necessaria quanto più l’età del minore, come nel caso in esame, si approssima a
quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto. È vero inoltre che il giudice non
è tenuto a recepire, nei suoi provvedimenti, le dichiarazioni di volontà che emergono dall’ascolto del
minore, così come non è tenuto a recepire le conclusioni dell’indagine peritale. Tuttavia qualora il giudice
intenda disattendere tali dichiarazioni e tali conclusioni ha l’obbligo di motivare la sua decisione con
particolare rigore e pertinenza” (Cass. ord. n. 12957 del 2018).
Nel decreto impugnato è omessa la motivazione giustificativa della mancata audizione diretta del minore
infradodicenne in ordine alla scelta della scuola media da frequentare, e ciò nonostante che l’età di N.
fosse prossima a quella dei dodici anni, oltre la quale ricorre l’obbligo di ascolto. Peraltro risulta, in base a
quanto affermato dal ricorrente e non contestato dalla controricorrente, che il minore, sentito dagli
assistenti sociali, avesse espresso una sua opzione in ordine alla scuola da frequentare, manifestando la
preferenza per la scuola sita a (omissis) , anche perché propedeutica all’insegnamento di uno strumento
musicale.
Nello sviluppo argomentativo della pronuncia impugnata non vi è alcun riferimento all’ascolto indiretto
effettuato nel grado precedente, per giustificarne l’idoneità a sostituire l’ascolto diretto, nè sono
esplicitate eventuali ragioni di manifesta superfluità dell’esame diretto o della contrarietà di quest’ultimo
all’interesse del minore o di incapacità di discernimento dello stesso.
Neppure, e di conseguenza, nel decreto impugnato è giustificata “con particolare rigore e pertinenza” la
soluzione prescelta anche alla luce dell’opinione espressa, tramite ascolto indiretto, ove idoneo nei
termini precisati, dal minore, sia pure al fine, del tutto legittimo, di contrastarla. Dunque manca sul punto
ogni motivazione, che invece si impone con peculiari connotazioni di specificità. I Giudici d’appello hanno
infatti confermato le valutazioni espresse dal Tribunale “nell’autorizzare l’iscrizione scolastica di N. presso
la scuola media statale più vicina alla casa della madre, dove ha modo di farsi nuovi amici e di coltivare
anche i suoi interessi musicali” (pag. 2 del decreto impugnato), senza altro precisare.
Ne consegue la fondatezza delle censure relative alla violazione dei principi sopra enunciati in tema di
audizione del minore ed all’omesso esame di un fatto decisivo, consistente nella valutazione del
contenuto dell’audizione stessa, stante la riscontrata anomalia motivazionale rilevante ai sensi dell’art.
360 c.p.c., comma 1, n. 5 – nel testo, qui applicabile ratione temporis, successivo alle modifiche
apportategli dal D.L. n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 134 del 2012 – come
circoscritto dalla giurisprudenza di legittimità consolidatasi dopo la pronuncia resa Cass., SU, n. 8053 del
2014, le cui argomentazioni, condivise da questo Collegio, possono, per brevità, integralmente intendersi
richiamate.
8. Il quarto motivo è inammissibile.
La censura presuppone un apprezzamento delle risultanze probatorie la cui valutazione può essere
sottoposta al sindacato di legittimità solo attraverso il paradigma del vizio motivazionale, nei limiti
consentiti dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Nel decreto impugnato la statuizione sul contributo di
mantenimento è specificatamente motivata mediante esame degli elementi istruttori, valutati come
rilevanti (lavoro stabile del ricorrente e mancanza di prova su durata e causale del finanziamento). Nella
specie, pertanto, non ricorre il vizio motivazionale denunciato e si è al di fuori del limitato perimetro
operativo della citata norma.
9. In conseguenza dell’accoglimento dei primi tre motivi di ricorso il decreto impugnato è cassato con
rinvio alla Corte d’appello di Venezia, in diversa composizione, anche per la decisione sulle spese del
giudizio di cassazione.
10. Va disposta, infine, per l’ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l’omissione delle generalità
e degli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.
P.Q.M.
accoglie i primi tre motivi di ricorso e dichiara inammissibile il quarto, cassa il decreto impugnato e rinvia
alla Corte d’Appello di Venezia, in diversa composizione, anche per la decisione sulle spese del giudizio di
cassazione.
Dispone, per l’ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l’omissione delle generalità e degli altri
dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Vanno evitate le restrizioni supplementari ingiustificate al paritario accesso ad entrambi i genitori

Corte di Cassazione, 8 aprile 2019 n. 9764
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VALITUTTI Antonio – Presidente –
Dott. MELONI Marina – Consigliere –
Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –
Dott. SCALIA Laura – rel. Consigliere –
Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 29495/2016 proposto da:
D.G.F., elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte
di Cassazione, rappresentato e difeso dall’avvocato Paola Dora Maguadda, giusta procura in calce
al ricorso;
– ricorrente –
contro
C.A., in proprio e nella qualità di genitore esercente la patria potestà sulla minore D.G.C.,
elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di
Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Paolo Vasaperna, giusta procura in calce
al controricorso;
– controricorrente –
contro
Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Messina e Procuratore
Generale della Repubblica presso la Suprema Corte di Cassazione;
– intimati –
avverso il decreto della Corte di appello di Messina, depositato il 27/07/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29/01/2019 dal Cons. Laura
Scalia.
Svolgimento del processo
1. Il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto con decreto del 18 gennaio 2016 affidava la minore
D.G.C. ad entrambi i genitori, con collocamento presso la madre, stabilendo che il padre potesse
vederla e tenerla con sè, salvo diverso accordo con la genitrice, a fine settimana alterni, ossia
ogni quindici giorni, stabilendo altresì a carico del padre un assegno di mantenimento di Euro
600,00.
La Corte di appello di Messina, adita in sede di reclamo ex art. 739 c.p.c., riduceva l’assegno
mensile ad Euro 450,00, confermando nel resto le modalità di visita del padre e “rigettando tutte
le altre richieste formulate dalle parti”.
2. Ricorre in cassazione avverso il decreto emesso dalla Corte di appello, D.G.F., articolando
quattro motivi di annullamento.
Resiste con controricorso C.A..
1
Motivi della decisione
1. Il primo ed il secondo motivo di ricorso si prestano a trattazione congiunta perchè entrambi
sono diretti a censurare l’impugnato provvedimento per violazione di legge, anche processuale, in
relazione all’art. 337 ter c.c., e art. 132 c.p.c., ed agli artt. 2, 3, 29 e 30 Cost., per assunta
lesione del diritto alla bigenitorialità.
Il ricorrente si duole che il provvedimento impugnato non preveda tempi di permanenza
infrasettimanali della figlia presso il padre e quindi di frequentazione con la minore in misura
tendenzialmente paritetica rispetto a quelli di permanenza presso il genitore collocatario, sì da
consentire, nella stabilita congrua assiduità dei rapporti, anche, l’esercizio della comune
responsabilità genitoriale.
La tenera età della figlia, nata il (OMISSIS), non sarebbe stata di ostacolo all’incremento del
tempo di frequentazione tra padre e figlia, avendo da tempo la giurisprudenza riconosciuto il
rilievo assunto da una più assidua e consistente disciplina del tempo di permanenza del figlio
presso il padre, là dove essa intervenga in caso di tenera età del minore e tanto nella finalità
assolta di consentire l’instaurarsi di un solido legame tra padre e figlio.
La Corte di merito avrebbe omesso ogni indicazione di elementi espressivi della inidoneità
genitoriale del ricorrente tali da giustificare i disciplinati ristretti tempi di visita.
I motivi sono fondati nei termini di seguito precisati.
Questa Corte di legittimità ha più volte affermato che, nell’interesse superiore del minore, va
assicurato il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza
comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine
di vita e salde relazioni affettive con entrambi, nel dovere dei primi di cooperare
nell’assistenza, educazione ed istruzione (ex multis: Cass. 23/09/2015 n. 18817; Cass.
22/05/2014 n. 11412).
La lettura riservata dalla giurisprudenza di legittimità al superiore interesse della prole, atteso il
preminente diritto del minore ad una crescita sana ed equilibrata, si è spinta a ritenere
giustificata l’adozione, in un contesto di affidamento, di provvedimenti contenitivi o restrittivi di
diritti individuali di libertà dei genitori, nell’apprezzato loro carattere recessivo rispetto
all’interesse preminente del minore (Cass. 24/05/2018 n. 12954; Cass. 04/11/2013 n. 24683).
L’orientamento è confortato nelle sue affermazioni di principio dalla giurisprudenza di fonte
convenzionale là dove la Corte Edu, chiamata a pronunciare sul rispetto della vita familiare di cui
all’art. 8 della CEDU, pur riconoscendo all’autorità giudiziaria ampia libertà in materia di diritto di
affidamento, evidenzia la necessità di un più rigoroso controllo sulle “restrizioni supplementari”,
tali intendendo quelle apportate dalle autorità al diritto di visita dei genitori, e sulle garanzie
giuridiche destinate ad assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e dei figli al
rispetto della loro vita famigliare.
Le “restrizioni supplementari” comportano, invero, il rischio di troncare le relazioni familiari tra
un figlio in tenera età e uno dei genitori o entrambi, pregiudicando il preminente interesse del
minore (Corte EDU, 09/02/2017, Solarino c. Italia).
La Corte di Strasburgo chiama le autorità nazionali – nella materia in questione – ad
adottare tutte le misure che era ragionevolmente possibile attendersi da loro per
mantenere i legami tra il genitore e i suoi figli (Corte EDU, 17/11/2015, Bondavalli c. Italia;
Corte EDU, 23/02/2017, D’Alconzo c. Italia), nella premessa che “per un genitore e suo figlio,
stare insieme costituisce un elemento fondamentale della vita famigliare (Kutzner c.
Germania, n. 46544/99, 5 58, CEDU 2002) e che delle misure interne che lo impediscano
costituiscono una ingerenza nel diritto protetto dall’art. 8 della Convenzione (K. e T. c. Finlandia
(GC), n. 25702/94, 5 151, CEDU 2001 VII)” (par. 55 Corte EDU, 23/02/2017).
2
Con l’ulteriore precisazione che in un quadro di osservanza e rispetto della frequentazione tra
genitore e figlio, gli obblighi positivi da adottarsi dalle autorità degli Stati nazionali, per garantire
effettività della vita privata o familiare nei termini di cui all’art. 8 della Convenzione Edu, non si
limitano al controllo che il bambino possa incontrare il proprio genitore o avere contatti con lui,
ma includono l’insieme delle misure preparatorie che, non automatiche e stereotipate,
permettono di raggiungere questo risultato, nella preliminare esigenza che le misure deputate a
riavvicinare il genitore al figlio rispondano a rapida attuazione, perchè il trascorrere del tempo
può avere delle conseguenze irrimediabili sulle relazioni tra il fanciullo e quello dei genitori che
non vive con lui (Corte EDU 29/01/2013, Lombardo c/ Italia).
Nel caso di specie, la Corte di appello, dopo avere ritenuto che la minore “abbisogna di
mantenere e semmai intensificare i rapporti con il padre, ma ciò in maniera del tutto graduale”,
ha, poi, con motivazione praticamente assente, dato acritica conferma ai provvedimenti, emessi
dal giudice di primo grado di cui ha apprezzato equilibrio e conformità agli interessi del minore,
senza tenere in alcun conto le critiche mosse dal padre con l’atto di impugnazione.
Rileva questo Collegio, tenendo conto anche della conflittualità tra i genitori, che non lasciava
presagire possibilità di soluzioni diverse concordate, che manca del tutto per il segnalato
passaggio una specifica motivazione in ordine alle eventuali ragioni che hanno indotto la Corte di
merito ad escludere una frequentazione infrasettimanale con il padre nella inosservanza del
principio della bigenitorialità segnato, nei suoi pieni contenuti, dalla interlocuzione tra giudici
nazionali e della Corte di Strasburgo.
E’ invero nulla, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per violazione dell’art. 132 c.p.c.,
comma 2, n. 4, la motivazione solo apparente, che non costituisce espressione di un autonomo
processo deliberativo, quale la decisione di appello motivata “per relationem” a quella di primo
grado, attraverso una generica condivisione della ricostruzione in fatto e delle argomentazioni
svolte dal primo giudice, senza alcun esame critico delle stesse in base ai motivi di gravame e
che non lasci in evidenza, nella combinata lettura di entrambe le sentenze, un percorso
argomentativo esaustivo e coerente (Cass. 05/11/2018 n. 28139; Cass. 21/09/2017 n. 22022).
2. Si lasciano apprezzare come fondati anche il terzo ed il quarto motivo di ricorso con cui si fa
valere la violazione dell’art. 132 c.p.c., e l’omesso esame ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, di un
fatto decisivo per la controversia.
Vero è infatti che la Corte di appello omette del tutto di prendere in esame quale fatto decisivo
per la controversia la condotta ostracistica della madre, posta a fondamento del ricorso ex art.
709 ter c.p.c., su cui non impegna parola alcuna, affidandosi invece all’adozione della formula,
generica, di rigetto di “tutte le richieste formulate dalle parti”.
E tanto, pur trattandosi di una condotta gravemente lesiva del diritto del minore alla
bigenitorialità, garanzia di stabile consuetudine di vita e di ferme relazioni affettive con entrambi.
I giudici di appello anche in questo caso non evidenziano le ragioni di indegnità o di incapacità del
padre di prendersi cura della figlia, mancando nel contempo di apprezzare, avuto riguardo alla
posizione del genitore collocatario, che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la
capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l’altro genitore a tutela del diritto
del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e sana.
3. Il ricorso va pertanto accolto con rinvio alla Corte di appello di Messina che in altra
composizione provvederà ad attenersi agli indicati principi, liquidando altresì le spese per il
giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie i motivi di ricorso, nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata
e rinvia alla Corte di appello di Messina, sezione per i minorenni, in diversa composizione, anche
per le spese del giudizio di legittimità.
3
Dispone che ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52, siano omessi le generalità e gli altri dati
identificativi in caso di diffusione del presente provvedimento.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 29 gennaio 2019.
Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2019

Nella mediazione la partecipazione personale è necessaria, non basta un rappresentante processuale.

Corte di Cassazione, 27 marzo 2019 n. 8473
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –
Dott. RUBINO Lina – rel. Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 27762-2017 proposto da:
GAIA ENERGY ENGINEERING SRL, in persona dell’Amministratore Unico e Legale Rappresentante
Dott. D.Z.A., domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI
CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato CARLO ONESTI giusta procura speciale in
calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
EUREKA SRL;
– intimata –
avverso la sentenza n. 210/2017 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE, depositata il 25/05/2017;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/02/2019 dal Consigliere Dott.
LINA RUBINO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, che ha concluso
per l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avvocato CARLO ONESTI;
Svolgimento del processo
1.Il giudizio di primo grado.
Nel 2016 Gaia Energy Engineering S.r.l. depositò dinanzi al Tribunale di Udine ricorso ex art. 447-
bis c.p.c., rappresentando di aver concesso in locazione un’unità immobiliare sita in (OMISSIS) a
Eureka S.r.l. e chiedendo la risoluzione del contratto per mancata prestazione del deposito
cauzionale, il rilascio dell’immobile e la condanna della controparte alle spese del giudizio. Eureka
si costituì in giudizio, eccependo l’avvenuta costituzione, benchè solo in corso di causa, del
deposito cauzionale e l’improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento del
tentativo obbligatorio di mediazione previsto dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche.
Il Giudice assegnò alle parti il termine di 15 giorni per l’avvio della procedura di
mediazione D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 5, con conseguente differimento dell’udienza di
discussione.
Gaia avviava la procedura di mediazione; al primo incontro fissato dall’Organismo di mediazione
in data 5/07/2016 parteciparono i soli procuratori delle parti, chiedendo un breve rinvio e
successivamente questi comunicavano telefonicamente al mediatore l’impossibilità delle parti di
raggiungere un accordo stragiudiziale. Il secondo incontro non ebbe mai luogo (nè si fa
riferimento, nel ricorso o nella sentenza, all’esistenza di un verbale di mancata conciliazione).
Alla successiva udienza il difensore di Eureka eccepì nuovamente l’improcedibilità della domanda
promossa dalla ricorrente sul rilievo che nel procedimento di mediazione non fossero comparse le
parti personalmente ma solo i difensori, eccezione alla quale Gaia si oppose.
In sede di precisazione delle conclusioni Gaia, stante l’avvenuta costituzione (benchè tardiva) del
deposito cauzionale ad opera della controparte, rinunciò alla domanda di risoluzione del contratto e insistette soltanto per ottenere la condanna di Eureka alla rifusione delle spese legali, liquidate
in base al principio della soccombenza virtuale.
Il Tribunale dichiarò cessata la materia del contendere, rilevando, in rito, che non si fosse
verificata la condizione di procedibilità della domanda di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5,
comma 1-bis, con conseguente improcedibilità della domanda attorea. Compensò per intero tra le parti le spese di lite, osservando che “entrambe le domande di parte si sono alfine rivelate
inammissibili per ragioni di rito”.
2. L’appello.
Avverso la sentenza n. 1418/2016 del Tribunale di Udine propose appello Gaia, assumendo che la
mediazione obbligatoria si fosse effettivamente svolta, avendo le parti legittimamente partecipato
al procedimento di mediazione a mezzo dei rispettivi difensori (in particolare asserì che il
difensore di Gaia fosse munito di una procura speciale, conferente tutti i poteri per definire e
trattare questioni giudiziali e stragiudiziali, e che pertanto lo stesso fosse dotato di
rappresentanza formale e sostanziale) e contestando il capo relativo alle spese. Eureka si costituì
in giudizio.
La Corte d’appello di Trieste, con la sentenza n. 2010 del 2017 qui impugnata, rigettò l’appello,
condannando Gaia al pagamento delle spese del secondo grado di giudizio.
In particolare, il Giudice d’appello affermava che il D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8, prevede la
presenza personale delle parti, assistite dal proprio difensore (in tal senso deponendo l’uso della
congiunzione “e”, laddove si precisa che il mediatore “invita le parti e i loro avvocati”), atteso che
nel primo incontro informativo il mediatore necessita di contatto diretto con le parti sostanziali, al
fine di verificare la fattibilità dell’inizio della procedura di mediazione vera e propria; che
pertanto, pur potendo la parte farsi rappresentare dal difensore, non sia sufficiente a tal fine una
semplice procura speciale alle liti rilasciata ex art. 185 c.p.c., contenente i poteri di transigere e
conciliare la lite, trattandosi di procura con valenza processuale e non sostanziale, essendo
necessaria una procura speciale notarile che conferisca al difensore la rappresentanza sostanziale
della parte; che nel caso di specie peraltro, a prescindere dalla partecipazione personale delle
parti, dovesse ritenersi che la mediazione non fosse mai iniziata essendovi stato un primo
incontro informativo e preliminare, senza discussione di alcuna questione relativa alla
controversia, alla sola presenza degli avvocati, mentre all’incontro successivo fissato al
18/07/2016 per lo svolgimento della mediazione in senso stretto nessuna delle parti si era
presentata.
3. Il giudizio di legittimità. Avverso la sentenza n. 210/2017 della Corte d’appello di Trieste,
pubblicata in data 25/05/2017, propone ricorso per Cassazione, con due motivi, Gaia Energy
Engineering S.r.l.
Eureka S.r.l. non ha svolto in questa sede attività difensiva.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione del D.Lgs. n. 28 del 2010, artt. 5 e 8 e
successive modifiche, nonchè degli artt. 185 e 83 c.p.c. Sostiene che la Corte d’appello,
soffermandosi sul solo elemento testuale, abbia stravolto la finalità del tentativo di mediazione
previsto a pena di improcedibilità della domanda giudiziale dal D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 8; e
che tale articolo non preveda un obbligo di partecipazione personale delle parti al procedimento
di mediazione al fine di potersi ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità, prevedendo solo
che la parte debba essere idoneamente informata sulla possibilità, o necessità, a seconda dei
casi, di ricorrere alla procedura di mediazione e sulle agevolazioni fiscali che ne derivano, e che
possa consapevolmente scegliere di delegare tale adempimento al proprio avvocato.
Aggiunge che se effettivamente la norma imponesse la presenza personale di entrambe le parti, il
convenuto sarebbe arbitro di decidere se e quando consentire il perfezionamento della condizione di procedibilità, potendo lo stesso farsi rappresentare dal proprio difensore anzichè presentarsi personalmente.
Evidenzia che, se la sanzione prevista per il comportamento più grave della mancata
partecipazione senza giustificato motivo è, D.Lgs. n. 28 del 2010, ex art. 8, la condanna al
pagamento del contributo unificato e la possibilità per il Giudice di trarre argomenti di prova dal
suddetto comportamento, non potrebbe essere sanzionata con la più grave pena
dell’improcedibilità la condotta più lieve della mancata comparizione personale.
Deduce che la Corte d’appello finisca per avallare la tesi da essa stessa respinta laddove afferma
che al primo incontro siano comparsi i soli difensori, ma al contempo sostiene (usando peraltro le
stesse parole del verbale di intermediazione del 05/07/2016) che “le parti” dichiarano di voler
procedere con la mediazione (ciò significando, infatti, che gli avvocati abbiano agito in
rappresentanza delle parti); e che non si capisca perchè al primo incontro la procedura di
mediazione abbia potuto prendere avvio senza la presenza materiale di Gaia ed Eureka ma al
successivo incontro fosse necessaria la loro presenza per poter dare atto dell’esito negativo del
procedimento ex D.Lgs. n. 28 del 2010.
La ricorrente contesta inoltre l’individuazione della fonte normativa della procura rilasciata al
proprio avvocato nell’art. 185 c.p.c.rubricato “Tentativo di conciliazione” anzichè nell’art. 83
c.p.c. Lamenta infine che, seguendo la tesi ex adverso propugnata, la Corte d’appello avrebbe
potuto disporre essa stessa, ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. n. 28 del 2010, l’esperimento della
mediazione ex lege.
Con il secondo motivo, deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5), l’omesso esame di un fatto
decisivo indicato nella procura speciale alle liti, il cui testo non riproduce, ma che indica come
prodotta nel giudizio di cassazione come allegato al ricorso, al n. 5.
La ricorrente deduce che il difensore di Gaia, in virtù della procura speciale notarile rilasciata allo
stesso e depositata in giudizio, avesse non solo ricevuto procura per rappresentare Gaia in
giudizio, ma gli fossero stati conferiti tutti i poteri di disporre dei diritti materiali di Gaia oggetto
della causa, anche nelle procedure stragiudiziali qual è quella di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010 e
quindi che fosse non solo una procura processuale ma contenesse anche il conferimento di poteri
sostanziali e che pertanto l’avvocato, munito di una tale procura, fosse legittimato a sostituire la
parte nel procedimento di mediazione obbligatoria. Al terzo punto del ricorso, la ricorrente, ad
evitare che sulla questione si formi il giudicato, ripropone, fidando nell’accoglimento dei due
precedenti motivi, la domanda di condanna alle spese del giudizio di appello dell’avversaria, sulla
base della soccombenza virtuale della stessa, con eventuale esame della stessa da parte del
giudice del rinvio.
Il ricorso pone per la prima volta a questa Corte la necessità di affrontare alcune questioni in
tema di mediazione obbligatoria, introdotta come condizione di procedibilità di una vasta serie di
controversie dal D.Lgs. n. 28 del 2010 (Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 60, in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) e
successive modifiche.
In particolare, la questione giuridica che il ricorso impone di risolvere è se, nel suddetto
procedimento di mediazione, il cui preventivo esperimento è previsto obbligatoriamente, a pena
di improcedibilità, per le controversie nelle materie indicate dal D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5,
comma 1 bis, (introdotto dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, art. 84, convertito con modificazioni
della L. 9 agosto 2013, n. 98, dopo che la Corte Cost. con sentenza n. 272 del 2012 ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale del comma 1 del medesimo articolo) e disciplinato, in particolare, dagli
artt. 5 e 8 dello stesso, la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente
davanti al mediatore, affinchè il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità
dell’azione proposta senza previo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, o se la
stessa possa – e in che modo – farsi sostituire.
Qualora si ammetta che la parte possa farsi sostituire, ovvero che sia un atto delegabile ad altri,
occorre individuare i modi e le forme di tale sostituzione, ovvero se possa essere sostituita da
chiunque, ed in particolare se possa farsi sostituire anche dal suo avvocato e, qualora si ammetta
che possa essere sostituita dal suo avvocato, con quale atto tali poteri possano essere conferiti. Il
legislatore con il decreto legislativo menzionato ha cercato di accelerare, se non forzare, la
creazione di una cultura di risoluzione alternativa delle controversie, con finalità deflattiva,
imponendo per una vasta serie di controversie questa ipotesi di mediazione come obbligatoria, il
cui mancato esperimento è stato sanzionato con l’improcedibilità. Dalla lettura delle disposizioni
ad essa dedicate, emerge l’adozione di un procedimento deformalizzato che si svolge davanti al
mediatore, in cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto dalla stessa
professionalizzazione delle figura del mediatore, e dall’offerta alle parti di un momento di
incontro, perchè potessero liberamente discutere prima che le rispettive posizioni risultassero
irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle linee difensive adottate, nonchè da
agevolazioni fiscali. Il successo dell’attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti
e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse,
aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là
delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l’acuirsi della
conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca
soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali.
Quanto alla presenza dell’avvocato, essa originariamente non era neppure prevista; è stata infatti
introdotta nell’art. 5 dal comma 1 bis, che prevede che chi intenda esercitare l’azione debba
promuovere preventivamente la mediazione obbligatoria assistito dal proprio avvocato. Si può
osservare che la novella del 2013, che introduce la presenza necessaria dell’avvocato, con
l’affiancare all’avvocato esperto in tecniche processuali che “rappresenta” la parte nel processo,
l’avvocato esperto in tecniche negoziali che “assiste” la parte nella procedura di mediazione,
segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte
diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano,
inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche
avanzate.
Non è questa la sede per valutare le probabilità di successo delle creazione forzosa di una cultura
della mediazione. Occorre prendere atto che la legge impone in una vasta serie di casi, come
momento necessario e significativo precedente alla possibilità stessa di introdurre il giudizio, la
necessità di esperire la mediazione e sciogliere alcuni nodi del rapporto tra mediazione
obbligatoria e giudizio, per individuare quando la condizione di procedibilità possa ritenersi
soddisfatta e in particolare se, nel caso di specie, il giudice abbia correttamente ritenuto che
l’azione proposta fosse improcedibile (valutazione effettuata ai soli fini della soccombenza
virtuale, perchè qui la domanda di merito era stata alla fine rinunciata).
Come si è detto, il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al
mediatore, perchè solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa
trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia
ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti.
Ha imposto quindi alle parti (o meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno
preliminare mediante il quale fida di poter evitare (alle parti, e allo Stato più in generale) un buon
numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi della mediazione obbligatoria.
L’art. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al
mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati.
La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della
realizzazione delle condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al
mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato.
Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non
delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto
strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la
rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o
per l’attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha
ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla
sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c., sulla
risposta all’interrogatorio formale: “La parte interrogata deve rispondere personalmente” e il
successivo art. 232 che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della
parte a rendere interrogatorio): v. Cass. n. 15195 del 2000: “L’interrogatorio formale non può
essere reso a mezzo di procuratore speciale atteso che il soggetto cui è deferito deve rispondere
ad esso oralmente e personalmente, in base all’art. 231 c.p.c..
Non è previsto, nè escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore.
Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l’azione, ma
identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa
partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a
sua scelta e quindi anche ma non solo – dal suo difensore.
Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la
parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della
partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che
ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito
dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della Commissione Alpa
sulla riforma delle ADR all’art. 84). Quindi il potere di sostituire a sè stesso qualcun altro per la
partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale.
Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al
procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla
legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata,
benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale.
Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo
scopo non può essere autenticata dal difensore, perchè il conferimento del potere di partecipare
in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti
autenticabili direttamente dal difensore.
Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi
liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a
questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato
neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.
Ciò detto, il primo motivo è infondato, il secondo inammissibile laddove tendente ad una diretta
interpretazione dell’atto (la procura) da parte della Corte.
La sentenza impugnata si è attenuta infatti ai principi di diritto sopra enunciati.
Ha ritenuto che la presenza della parte sia necessaria davanti al mediatore, e che tuttavia essa
potesse essere sostituita, eventualmente anche dall’avvocato.
Ha del pari ritenuto, esaminando la procura notarile rilasciata in favore dell’avvocato Onesti ed
oggi prodotta in allegato al ricorso per cassazione, che l’atto di conferimento di potere pur
avendo la forma della procura notarile fosse in realtà una semplice, benchè ampia, procura alle
liti, comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la
controversia (da qui il richiamo corretto all’art. 185 c.p.c.), ma comunque una procura dal valore
meramente processuale, che non attribuiva all’avvocato la rappresentanza sostanziale della
parte.
C’è poi un altro passaggio motivazionale che merita attenzione.
Lo stesso non è direttamente censurato e quindi, di per sè avrebbe potuto condurre al rigetto del
ricorso in quanto la decisione poteva fondarsi su tale autonoma ratio decidendi non impugnata.
Esso consente di esaminare e sciogliere un altro degli interrogativi che la nuova disciplina pone, e
dei punti in cui si stanno registrando orientamenti non convergenti nelle ormai numerose
sentenze di merito che si sono già occupate della mediazione obbligatoria.
La corte d’appello ha ritenuto che, non essendosi le parti presentate al primo incontro, solamente
informativo e preliminare, che si era svolto alla presenza dei soli avvocati, e non avendo mai
avuto luogo il secondo incontro, perchè le parti avevano comunicato preventivamente e
oralmente al mediatore, a mezzo dei rispettivi avvocati, l’impossibilità di pervenire ad un accordo,
la mediazione di fatto non si fosse svolta. Ha ritenuto, di conseguenza (ai limitati fini della
soccombenza virtuale) che la condizione di procedibilità non si fosse verificata.
La seconda questione da risolvere è dunque quella del quando: quando si può ritenere che il
tentativo di mediazione obbligatoria sia utilmente concluso, ai fini di ritenere soddisfatta la
condizione di procedibilità? E’ sufficiente che le parti compaiano, assistite dai loro avvocati, per il
primo incontro davanti al mediatore o è necessario che si dia effettivo corso alla mediazione. In
altri termini, è sufficiente che il futuro attore (o l’attuale attore, come nel nostro caso, qualora le
parti siano stata rimesse in mediazione dal giudice, a causa già iniziata) sia fisicamente presente,
in proprio o delegando la presenza ad altra persona, e possa, finite la formalità preliminari
illustrative delle finalità e delle modalità della mediazione, limitarsi comunicare al mediatore di
non aver nessuna intenzione di procedere oltre e di provare a trovare una soluzione, o è
necessario che la mediazione sia “effettiva”, che le parti provino quanto meno a discutere per
trovare una soluzione, per poi poter dare atto a verbale della impossibilità di addivenire ad una
soluzione positiva? Sia l’argomento letterale – il testo dell’art. 8 – che l’argomento sistematico la
necessità di interpretare la presente ipotesi di giurisdizione condizionata in modo non estensivo,
ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l’accesso alla tutela
giurisdizionale – depongono nel senso che l’onere della parte che intenda agire in giudizio (o che,
avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata
rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi
adempiuto con l’avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro
davanti al mediatore, all’esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in
merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare
il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di
mediazione.
In questo senso depongono sia la struttura del procedimento, disciplinata dall’art. 8 e suddivisa in
un primo incontro preliminare davanti al mediatore (“Durante il primo incontro il mediatore
chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore,
sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla
possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo
svolgimento.”) e in uno o più incontri successivi di effettivo svolgimento della mediazione. Solo se
le parti gli danno il via per procedere alla successiva fase di discussione, il mediatore andrà
avanti, interloquendo con le parti fino a proporre o a far loro proporre una possibile soluzione,
altrimenti si arresterà alla fase preliminare (all’esito della quale sono dovute solo le spese, e non
anche il compenso del mediatore).
Non andrà in ogni caso avanti, dando atto dell’esito negativo della mediazione, se il potenziale
convenuto non compare, o se compare e dichiara di non essere interessato alla mediazione. Di
questo comportamento si potrà eventualmente tenere conto nel successivo giudizio, come
prevede il comma 4 bis dell’art. 8 (“Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al
procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio
ai sensi dell’art. 116 c.p.c., comma 2. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti
dall’art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento
all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato
dovuto per il giudizio.”).
Se anche il convenuto compare ed è l’attore che dichiara di non intendere impegnarsi nella
mediazione deve ritenersi che il mediatore debba prenderne atto e che l’attività si concluda anche
in questo caso al termine dell’incontro preliminare, che la mediazione sia stata esperita e che
abbia dato esito negativo, e che quindi la condizione di procedibilità sia soddisfatta.
Quindi, è richiesta l’attivazione del procedimento di mediazione, la scelta del mediatore, la
convocazione della controparte; è richiesta oltre la comparizione personale davanti al mediatore
(con le possibilità alternative sopra enunciate)e la partecipazione al primo incontro, nel corso del
quale la parte riottosa può liberamente convincersi di provare effettivamente e fino in fondo la
strada della soluzione alternativa alla controversia. Non può invece ritenersi che al fine di ritenere
soddisfatta la condizione di procedibilità sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno
in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio.
Non costituisce per contro idonea modalità di svolgimento della mediazione la mera
comunicazione di aver sondato l’altra parte ed avere concordemente escluso la possibilità di
addivenire ad un accordo, perchè in questo modo si elude l’onere di comparire personalmente
davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro.
Nel caso di specie, la corte d’appello ha ritenuto che non si sia arrivati neppure a questa fase,
perchè le parti non sono mai comparse, personalmente o idoneamente rappresentate, davanti al
mediatore, tant’è che non è stato neppure redatto un verbale negativo.
Il ricorso va complessivamente rigettato. I principi di diritto enunciati possono essere riepilogati
come segue:
– nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive
modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal
difensore;
– nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un
proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che
l’assiste nel procedimento di mediazione, purchè dotato di apposita procura sostanziale;
– la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata alla termine del primo incontro davanti al
mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state
adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere
oltre.
Nulla sulle spese, in difetto di attività processuale da parte dell’intimata.
Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e la ricorrente
risulta soccombente, pertanto è gravata dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di
contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis
del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
Dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore
importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di cassazione, il 6 febbraio 2019.
Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2019

Nel trust familiare il conferimento fatto in danno dei creditori è revocabile ai sensi dell’art. 2901 c.c.

Cass. civ. Sez. III, 4 aprile 2019, n. 9320
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 24464/2016 proposto da:
P.C.M. in qualità di trustee del TRUST (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA COLA DI RIENZO 92, presso lo studio dell’avvocato FRANCO CARLINI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati VITTORIO BUONAGUIDI, GUIDO LUIGI BATTAGLIESE giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
BANCA POPOLARE MILANO SOC COOP A RL, in persona dei dottori M.M. e M.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MARCELLO PRESTINARI, 13, presso lo studio dell’avvocato SAVERIO GIANNI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIULIO FEDERICO COLOMBO, FRANCESCO RIGANO giusta procura a margine del controricorso;
B.R., considerato domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato DANIELA D’EVANT giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrenti –
e contro
P.N.G., P.C., P.G.;
– intimati –
avverso la sentenza n. 863/2016 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 03/03/2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/11/2018 dal Consigliere Dott.PASQUALE GIANNITI;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. MISTRI Corrado, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
1. La Corte d’Appello di Milano – respingendo l’impugnazione proposta da P.C.M. nei confronti della Banca Popolare di Milano Soc. Coop. a.r.l., nonché nei confronti dell’intervenuto B.R. – ha integralmente confermato la sentenza n. 10596/2014 con la quale il Tribunale di Milano aveva accolto la domanda, proposta dall’Istituto di credito e dall’intervenuto, dichiarando inefficace nei loro confronti la costituzione del trust per cui è processo.
2. Era accaduto che nel febbraio 2011 la Banca Popolare di Milano aveva convenuto davanti al Tribunale di Milano, P.C.M., quale trustee del “Trust (OMISSIS)”, nonché P.C., P.N.G. e P.G..
L’istituto bancario aveva dedotto: a) di vantare un credito nei confronti della società Team Prodec s.r.l. (debitore principale) per esposizione di conto corrente garantito da fideiussione rilasciata dai soci B.R. e P.N.; b) che detto credito era confluito in un decreto ingiuntivo, che era stato opposto dagli ingiunti, ma che, per quanto concerna l’opposizione del P., era stato confermato con sentenza n. 55/2011; c) che il soddisfacimento del proprio credito era ostacolato dal “Trust (OMISSIS)”, costituito in data 4/06/2008 ed avente ad oggetto il conferimento dell’intera proprietà di un appartamento e di un box siti in Comune di (OMISSIS).
Tanto dedotto, l’istituto aveva chiesto la dichiarazione di inefficacia, exart. 2901 c.c., nei suoi confronti, dell’atto di costituzione del suddetto trust, sul presupposto che lo stesso fosse stato scientemente predisposto al fine di recare pregiudizio alle sue ragioni creditorie.
P.C.M. si era costituito al fine di tutelare la consistenza del fondo in trust nell’interesse di tutti i beneficiari eccependo l’insussistenza dei presupposti dell’esperita azione revocatoria. In particolare, il convenuto aveva dedotto che l’atto costitutivo del trust era di natura onerosa e che non risultava provato né che lui fosse a conoscenza del pregiudizio che il trasferimento del bene al trustee avrebbe arrecato ai creditori e neppure che l’atto fosse dolosamente preordinato allo scopo di sottrarre il bene alla garanzia dei creditori.
Gli altri convenuti, invece, erano rimasti contumaci.
Nel giudizio era intervenuto B.R., fratello di R., il quale – dopo aver dedotto di vantare nei confronti di P.N. altro credito, che era confluito in altro decreto ingiuntivo, opposto, ma confermato con sentenza n. 10121/2013 del Tribunale di Milano – aveva parimenti chiesto declaratoria di inefficacia del trust in esame nei propri confronti.
Il Tribunale di Milano aveva accolto la domanda, proposta dalla Banca e dal B., dichiarando inefficace, nei loro confronti, la costituzione del trust con condanna dei convenuti al pagamento delle spese del giudizio.
Avverso la sentenza del giudice di primo grado aveva proposto appello P.C.M., contestando l’esistenza della prova della consapevolezza del pregiudizio e la natura gratuita della costituzione del trust, affermando inoltre la mancanza di arricchimento da parte del trustee.
Si erano costituiti nel giudizio di appello: sia la Banca, che aveva chiesto preliminarmente la dichiarazione di inammissibilità dell’appello exart. 342 c.p.c., o ex art. 348 bis c.p.c., e nel merito il rigetto dell’impugnazione con conferma della sentenza impugnata; sia il B. che a sua volta aveva chiesto il rigetto dell’appello.
La Corte di appello di Milano con la impugnata sentenza dopo aver ritenuto ammissibile l’appello, l’ha tuttavia rigettato nel merito l’appello, come per l’appunto sopra rilevato.
3. Avverso la sentenza della Corte territoriale ricorre P.C.M..
Resistono, con distinti controricorsi, sia la Banca Popolare di Milano che B.R..
Nessuna attività difensiva viene svolta dagli altri intimati.
In vista dell’odierna adunanza il Procuratore generale conclude chiedendo il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

1. Il ricorso – che sottende la problematica della natura gratuita ovvero onerosa del c.d. trustee familiare e del conseguente riparto dell’onere della prova – è infondato.
2. In vista di una esigenza di inquadramento sistematico, si rileva quanto segue.
2.1. L’istituto del trust familiare: non ha attualmente nel nostro ordinamento una sua legge regolatrice (limitandosi laL. 22 giugno 2016, n. 112, a stabilire un regime fiscale di favore al fine di promuovere la stipula del c.d. trust di protezione a beneficio di persone con gravi disabilità); pur non essendo una figura tipica, è comunque espressione di autonomia negoziale ed è quindi legittimo nel nostro ordinamento ogni qual volta la causa, che lo sorregge, sia lecita e meritevole di tutela, giusto il disposto generale di cuiall’art. 1322 c.c., comma 2; è da intendersi attualmente disciplinato dalla Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 (ratificata nel nostro ordinamento dallaL. 16 ottobre 1989, n. 364, ed entrata in vigore il 1 gennaio 1992), riguardante per l’appunto “la determinazione della legge ed il riconoscimento del trust negli stati contraenti”: si tratta cioè di istituto riconosciuto dal nostro ordinamento, ma non regolamentato dalla legge italiana.
Il nostro Paese, con la menzionata legge di ratifica, non si è obbligata al riconoscimento di qualsiasi tipologia di trust, ma, esclusivamente, di quelli “istituiti volontariamente e provati per iscritto” (art. 3) e regolati dalla legge (art. 6) scelta dal soggetto disponente ovvero da quella avente il collegamento più stretto con il trust (art. 7). Al momento della istituzione del trust, il soggetto disponente sottoscrive un atto istitutivo di trust e un atto di conferimento di beni o di diritti; ma l’atto di conferimento, come per l’appunto è avvenuto nel caso di specie, può essere effettuato anche in un momento successivo. Il negozio è disciplinato dalla legge straniera richiamata, ma, in virtù delle norme di salvaguardia di cui agli artt. 13, 15, 16 e 18 della Convenzione, è sempre possibile per il giudice nazionale compiere un giudizio di compatibilità con i “principi fondamentali” del nostro ordinamento.
La peculiarità dell’istituto risiede nello “sdoppiamento del concetto di proprietà”, tipico dei Paesi di common law: la proprietà legale del trust, attribuita al trustee, ne rende quest’ultimo unico titolare dei relativi diritti (sia pure nell’interesse dei beneficiari e per il perseguimento dello scopo definito), ma i beni restano segregati nel patrimonio del trust e, quindi, diventano estranei non soltanto al patrimonio del disponente, ma anche a quello personale del trustee (che deve amministrarli e disporne secondo il programma del trust).
2.2. Ciò premesso, l’istituto in esame è stato correttamente ricostruito dalla Corte territoriale laddove la stessa:
– dapprima, ha tratteggiato i caratteri distintivi del trust quale strumento di pianificazione patrimoniale, osservando che: a) è la stessa Convenzione dell’Aja, che fornisce la definizione di trust, stabilendo che con tale termine debbano intendersi i rapporti giuridici istituiti da una persona con atto tra vivi (caso in esame) o “mortis causa”, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un “trustee” nell’interesse di un “Beneficiano” o per un fine specifico; b) pertanto, il Trust realizza una netta separazione tra il patrimonio del disponente (di colui, cioè, che dà vita al Trust stesso) e quello dell’effettivo beneficiano e del trustee; c) quindi, alla costituzione ed alla gestione del Trust, generalmente, intervengono tre soggetti: il disponente (cioè il proprietario dei beni), il trustee (cioè il gestore fiduciario dei beni) ed il beneficiano (cioè il soggetto nell’interesse del quale i beni vengono conferiti nel Trust e gestiti dal trustee);
– poi, ha ricordato che, secondo lo schema contrattuale tipico del trust: il disponente trasferisce i propri beni e istituisce il trust attribuendo la proprietà degli stessi al trustee (gestore), che è la figura chiave di tutto lo strumento e che, oltre a divenire l’effettivo proprietario, assume funzioni di gestione; il trustee, a sua volta, dispone dei beni secondo l’atto di trust, ma è comunque obbligato a gestirli nell’interesse dei beneficiari od allo scopo determinato dal disponente;
– quindi, ha individuato quali caratteri fondamentali di ogni trust: a) la piena separazione ed il totale distacco del patrimonio conferito dalla sfera giuridica del disponente, per passare in piena proprietà al trustee, seppure a titolo fiduciario e nell’interesse del beneficiano; b) il fatto che il patrimonio conferito nel trust è messo al riparo da eventuali pretese: sia da parte dei creditori del disponente, poiché il patrimonio non è più di proprietà disponente; sia da parte dei creditori del trustee, poiché quest’ultimo, seppure effettivo proprietario del patrimonio stesso, detiene solo ed esclusivamente nella qualità di trustee e mai a titolo personale; sia da parte dei creditori del beneficiario, fino a quando quest’ultimo non riceva i beni con successivo passaggio dal trustee;
– infine, ha affermato che in via generale anche il trust può essere revocabile poiché ha sicuramente natura gratuita l’atto di conferimento di beni in trust posto in essere allo scopo di provvedere al soddisfacimento dei propri bisogni ed esigenze familiari qualora ricorrano i presupposti dell’azione pauliana.
2.3. Sviluppando l’inquadramento sistematico effettuato dalla nella più recente giurisprudenza di questa Corte (cfr. Sez. 3, sent. n. 13388 del 29/05/2018, Rv. 649036 – 01; ord. n. 9637 del 19/4/2918; sent. n. 19376 del 03/08/2017, Rv. 645384 – 03; ord. n. 13175 del 25/5/2017), può essere utile aggiungere che il trust si distingue: sia dall’istituto del fondo patrimoniale, previstodall’art. 167 c.c.e ss.; che dalle società fiduciarie, con i quali pur ha in comune il fatto di essere uno strumento di pianificazione patrimoniale.
In particolare, il trust si distingue dal fondo patrimoniale, perché: a) diversi sono i soggetti che possono istituirlo (nel fondo, soltanto i coniugi ed eventualmente un terzo; nel trust chiunque); b) diversi sono i fondi vincolabili (nel fondo, soltanto beni immobili, beni mobili iscritti in pubblici registri e titoli di credito; nel trust, qualsiasi utilità valutabile in termini economici); c) diverse sono le regole dell’amministrazione dei beni (dette regole sono, per il fondo, quelle dell’amministrazione della comunione legale, in quanto compatibili; mentre, per il trust, sono quelle liberamente impartite dal disponente); d) diversa è la portata del vincolo di impignorabilità che si viene a creare sui beni conferiti (detto vincolo è, nel fondo patrimoniale, difficilmente opponibile al creditore di buona fede che abbia ignorato l’estraneità del debito rispetto ai bisogni della famiglia; mentre, nel trust, è assoluto ed opponibile a tutti i creditori estranei agli scopi e alle finalità destinatorie); e) diversi sono infine i possibili soggetti beneficiari e la qualificazione giuridica della loro posizione (nel fondo patrimoniale i beneficiari sono necessariamente i componenti della famiglia nucleare e questi godono di una semplice aspettativa di fatto ai proventi del fondo ed alla destinazione finale dei beni; mentre nel trust beneficiari possono essere anche altri soggetti, tutti titolari di una posizione soggettiva di credito nei confronti del trustee).
D’altra parte, il trust si distingue dalle società fiduciarie, che, come noto, sono imprese che si occupano di amministrare i beni conferiti da una persona fisica o giuridica, secondo le prescrizioni dalla stessa impartite. A tal fine, il fiduciante trasferisce la titolarità di determinati diritti (beni mobili, immobili, quote di partecipazione in società, eredità, ecc.) in favore della società fiduciaria, che si limita ad amministrarli secondo le disposizioni contenute nell’accordo intervenuto tra le parti (pactum fiduciae). Anche le società fiduciarie attuano una netta separazione tra il patrimonio gestito in favore del soggetto fiduciante e quello loro proprio, ma non diventano proprietarie dei beni e diritti ad esse affidati, in quanto questi restano in capo al cliente (e, quindi, soggetti alle sole azioni dei creditori del fiduciante. Al contrario, come sopra rilevato, nel trust, i beni costituiscono una massa patrimoniale separata e distinta da quella del soggetto disponente e da quella del trustee.
3. Ciò posto, occorre ripercorrere il percorso motivazionale, sostanzialmente sovrapponibile, seguito da entrambi i giudici di merito.
3.1. Il Tribunale di Milano ha accolto la domanda revocatoria della Banca, dichiarando inefficace nei confronti della stessa l’atto 4 luglio 2009 di conferimento in trust dell’appartamento e del box situati a (OMISSIS), in quanto ha ritenuto sussistenti: sia l’esistenza di un credito in capo a chi aveva agito in via revocatoria; sia l’effettività del danno, inteso come lesione della garanzia patrimoniale a seguito del compimento da parte del debitore P.N.G. dell’atto traslativo; sia la ricorrenza, in capo al debitore, della consapevolezza che, con l’atto dispositivo compiuto, aveva diminuito la consistenza delle garanzie spettanti ai creditori.
In particolare, il giudice di primo grado ha rilevato che l’insorgenza dei crediti in esame era anteriore all’atto di conferimento di beni in trust (che risaliva al 4 giugno 2009) e che il debitore disponente P.N.G. era ben consapevole dell’esistenza di detti crediti, in quanto all’epoca era legale rappresentante della Team Prodec srl e già nel 2008 aveva formulato due proposte scritte di definizione a saldo e stralcio del debito che gravava su detta società (e su di lui, personalmente, nella qualità di fideiussore). Qualificato l’atto istitutivo del trust come atto a titolo gratuito, il Tribunale ha ritenuto non necessaria la prova che il terzo costituitosi in giudizio, P.C.M. per l’appunto, fosse a sua volta consapevole del pregiudizio che tale conferimento aveva arrecato ai creditori di P.N.G..
3.2. D’altra parte, la Corte di merito – dopo aver ripercorso funzione e presupposti dell’azione revocatoria previstadall’art. 2901 c.c., e dopo aver osservato in via generale che determina eventus damni anche la mera variazione qualitativa del patrimonio del debitore con pericolo di danno costituito dalla eventuale infruttuosità di una futura azione esecutiva – ha rilevato che nel caso di specie:
a) P.N.G. era il disponente, P.C.M. era il trustee; mentre beneficiari del costituito trust erano, oltre allo stesso disponente, i due figli dello stesso ( P.C. e G.);
b) lo scopo del trust (indicato al punto 2 del relativo atto costitutivo) era “segregare i beni in fra indicati… per il soddisfacimento dei propri bisogni ed esigenze ed assicurare il mantenimento dell’attuale tenore e qualità di vita”;
c) la Banca e il B. erano titolari di due distinti crediti nei confronti del disponente del trust P.N.G. (precisamente: il credito della Banca era portato dal decreto ingiuntivo n. 18025/09 e dalla sentenza n. 55/11, che il Tribunale di Milano aveva emesso nei confronti di Team Prodec s.r.l., debitore principale, e del P., debitore da fideiussione; mentre il credito di B.R. era portato dal decreto ingiuntivo n. 26031/2008, che era stato emesso sempre dal Tribunale di Milano e che era stato poi confermato con sentenza n. 10121/2013);
d) entrambi detti crediti erano precedenti alla costituzione del trust, essendo il credito dell’Istituto di credito risalente al marzo-aprile 2008, mentre quello di B.R. risaliva ad un contratto di mutuo del febbraio 2007;
e) l’eventus damni era rimasto integrato per effetto della stessa costituzione del trust.
Applicando i richiamati principi al caso di specie, la Corte di merito ha confermato la sentenza del giudice di primo grado (che aveva accolto la domanda revocatoria, dichiarando l’inefficacia dell’atto di costituzione del trust nei confronti della Banca e del B.), in quanto:
– ha natura gratuita l’atto di conferimento di beni in trust posto in essere allo scopo di provvedere al soddisfacimento dei propri bisogni e di esigenze familiari, come per l’appunto era l’atto istitutivo del trust, costituito da P.N.G.;
– il disponente P.N.G. non poteva non essere consapevole del danno che in grado di generare nei confronti dei creditori il trasferimento nel costituito trust dell’unico bene immobile di cui era proprietario, in quanto ben sapeva di essere debitore della Banca Popolare e di B.R. e, d’altra parte, ben sapeva di non essere titolare di altri beni (anche considerati i pignoramenti negativi, tentati dal B. presso otto istituti di credito);
– essendo il costituito trust un atto a titolo gratuito, non era necessaria la consapevolezza degli altri beneficiari del trust dell’atto del pregiudizio che veniva arrecato alle ragioni creditorie (requisito questo richiestodall’art. 2901 c.c., soltanto per gli atti a titolo oneroso).
4. P.C.M. ha presentato ricorso avverso la sentenza della Corte di Appello di Milano, denunciando:
– con il primo motivo, articolato in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: omesso esame del fatto decisivo e controverso costituito dall’onerosità dell’atto di trasferimento al trustee, nella parte in cui la Corte territoriale ha ritenuto scontato che detto atto fosse a titolo gratuito ed ha conseguentemente ritenuto non necessaria, ai fini della declaratoria di inefficacia dell’atto, la consapevolezza da parte del beneficiari del pregiudizio che veniva arrecato alle ragioni creditorie. Ha sostenuto il ricorrente che la Corte territoriale, lungi dal confutare la tesi dell’onerosità dell’atto di trasferimento, si è limitata ad affermare la gratuità della disposizione, omettendo di indicarne le ragioni;
– con il secondo motivo, articolato in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4: violazione e falsa applicazione degliartt. 115 e 116 c.p.c., edell’art. 2697 c.c., in relazioneall’art. 2901 c.c., nella parte in cui la Corte territoriale, avendo ignorato che l’atto di trasferimento in esame era a titolo oneroso, ha violato il riparto dell’onere probatorio. Ha sostenuto il ricorrente che era onere della banca procedente e dell’intervenuto provare, in capo ai terzi, la conoscenza del pregiudizio e la partecipazione dolosa; e che nella specie detta prova non soltanto non era stata data, ma neppure era stata ricercata, proprio perchè era stata ritenuta erroneamente non necessaria. In definitiva, secondo il ricorrente, essendo il trust un atto a titolo oneroso, la Corte di merito avrebbe dovuto applicare nella specie le ordinarie regole processuali sull’onere della prova, che invece sarebbero state violate.
5. I due motivi – che, in quanto strettamente connessi, vengono di seguito trattati unitariamente – sono infondati.
Invero – ribadito che le nozioni di atto di disposizione patrimoniale e di terzo, contenutenell’art. 2901 c.c., “vanno parametrate alle peculiarità di un istituto che attribuisce alla disposizione del patrimonio un contenuto differente dalla tradizionale visione della circolazione dei beni” (cfr. ord. n. 13388 del 29/5/2018) – è stato di recente altresì affermato il principio per cui l’istituzione di trust familiare (nella specie, per fare fronte alle esigenze di vita e di studio della prole) non integra, di per sè, adempimento di un dovere giuridico, non essendo obbligatoria per legge, ma configura – ai fini della revocatoria ordinaria – un atto a titolo gratuito, non trovando contropartita in un’attribuzione in favore dei disponenti (sent. n. 19376 del 03/08/2017, Rv. 645384 – 03).
Di tale principio ha fatto buon governo la Corte territoriale nel caso di specie nel quale – essendo risultato che il trust (OMISSIS) era un trust della famiglia P. (essendo familiari, sia il disponente che il trustee ed i beneficiari ed avendo il trust come fine quello di assicurare il mantenimento dell’attuale tenore e qualità di vita familiare dei beneficiari, tra i quali era compreso lo stesso disponente) – l’atto di costituzione del trust e di trasferimento al trustee dei beni immobili in esso previsti erano da qualificarsi atti a titolo gratuito.
Al riguardo, occorre ribadire che il negozio istitutivo di un trust, per considerarsi a titolo oneroso, deve essere posto in adempimento di un obbligo e dietro pagamento di un corrispettivo. Tanto si verifica, ad es., nei c.d. trust di garanzia, che sono istituiti da un debitore in seguito ad un accordo con i propri creditori. Al contrario, se il trust viene posto in essere in virtù di una spontanea determinazione volitiva del disponente e in mancanza di un vantaggio patrimoniale, l’atto costitutivo del trust deve essere considerato a titolo gratuito, come per l’appunto si verifica nel caso di trust familiare in esame (nel quale il disponente rivestiva anche la qualità di beneficiario). In ogni caso l’onerosità dell’atto di disposizione patrimoniale non può essere posta in relazione all’eventuale compenso stabilito per l’opera del trustee, in quanto l’onerosità dell’incarico affidato a quest’ultimo attiene (non al rapporto di trust, ma) all’eventuale remunerazione per il mandato conferito. Onerosità e gratuità vanno poste in relazione all’interesse che qualifica il rapporto di trust (che è quello del beneficiario).
Occorre aggiungere che il ricorrente ha sì dedotto in ricorso (p. 6) che la questione della gratuità ovvero della onerosità dell’atto di trasferimento era stato il thema decidendi della controversia e (p. 10) che gli atti a contenuto immobiliare connessi all’istituzione del Trust (OMISSIS) erano caratterizzati dalla presenza di un corrispettivo negoziale (circostanza questa che ne escludeva la natura gratuita), nel senso che il trustee – a fronte dell’assunzione di un fascio di obbligazioni (di custodia, di amministrazione e di rendiconto) nei confronti dei soggetti beneficiari del trust – aveva diritto ad un corrispettivo in denaro ed alla fornitura della provvista necessaria all’assolvimento delle obbligazioni, che aveva contratto e relativamente alle quali aveva percepito l’erogazione di un compenso. Tuttavia, inammissibilmente, i relativi dati fattuali non sono stati riportati in ricorso e neppure sono stati esposti per sintesi; e la banca controricorrente, senza essere smentita sul punto, ha financo dedotto che nel giudizio di primo grado il ricorrente aveva espressamente affermato che l’atto istitutivo del trust aveva natura diversa dagli atti onerosi (e, in particolare, avrebbe rivestito la natura di “atto neutro”). In ogni caso, nella specie, resta insuperata la natura volontaria della costituzione del trust.
Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere rigettato.
Al rigetto del ricorso consegue che parte ricorrente deve essere condannata alla rifusione delle spese processuali sostenute dalle controparti, nonché al pagamento dell’ulteriore importo, previsto per legge e pure indicato in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte:
– rigetta il ricorso;
– condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, sostenute da entrambe le controparti, spese che liquida, per ciascuna di esse, in Euro 4.000, per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200 ed agli accessori di legge.
Ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1quater, inserito dallaL. n. 228 del 2012,art.1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ad opera del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1 bis.

L’assegno di maternità e l’assegno per i nuclei familiari spettano anche ai cittadini di paesi terzi non soggiornanti di lungo periodo in virtù del diritto alla parità di trattamento di cui alla direttiva 2011/98/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011 immediatamente applicabile negli Stati membri

Corte cost., 15 marzo 2019, n. 52
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE
ha pronunciato la seguente
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
ORDINANZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art.65, comma 1, dellaL. 23 dicembre 1998, n. 448(Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo), come modificato dall’art.13, comma 1, dellaL. 6 agosto 2013, n. 97(Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2013), e dell’art.74, comma 1, delD.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151(Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo15dellaL. 8 marzo 2000, n. 53), promosso dal Tribunale ordinario di Torino, sezione lavoro, nel procedimento vertente tra S. E.A. e l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) e altro, con ordinanza del 13 dicembre 2016, iscritta al n. 178 del registro ordinanze 2017 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2017.
Visto l’atto di costituzione di S. E.A.;
udito nell’udienza pubblica del 5 febbraio 2019 il Giudice relatore Marta Cartabia.
Ritenuto che, con ordinanza del 13 dicembre 2016 (r.o. n. 178 del 2017), il Tribunale ordinario di Torino, sezione lavoro, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art.65, comma 1, dellaL. 23 dicembre 1998, n. 448(Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo), come modificato dall’art.13, comma 1, dellaL. 6 agosto 2013, n. 97(Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2013), nonché dell’art.74, comma 1, delD.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151(Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo15dellaL. 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui limitano ai soli cittadini di paesi terzi soggiornanti di lungo periodo l’accesso all’assegno ai nuclei familiari con almeno tre figli minori e a quello di maternità, per contrasto con gli artt. 3, 10, secondo comma – quest’ultimo in relazione all’art. 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva conL. 4 agosto 1955, n. 848- e 38 della Costituzione;
che il rimettente ha premesso di dover decidere in merito alle controversie instaurate da una cittadina marocchina, legalmente soggiornante nel territorio italiano in via continuativa da più di cinque anni, titolare di un permesso di soggiorno per motivi familiari, ossia per coesione con il marito, madre di tre figli, tutti nati a Torino e muniti di regolare permesso di soggiorno, alla quale, in base alle disposizioni qui denunciate, erano state negate le provvidenze sopradette a causa del mancato possesso del “permesso di soggiorno CE di lungo periodo”;
che, in punto di rilevanza, il giudice osserva che la ricorrente ha dimostrato di possedere tutti i requisiti fondanti il diritto al percepimento di entrambi gli assegni, ad eccezione del titolo di soggiorno richiesto dalle disposizioni censurate, le quali, pertanto, costituiscono l’unico ostacolo all’accoglimento della domanda della ricorrente nel giudizio a quo;
che, ad avviso del giudice rimettente, non sarebbe possibile procedere alla disapplicazione delle disposizioni in questione “in quanto il contrasto che parte ricorrente rileva con la normativa comunitaria riguarda norme di principio, espresse in direttive, e alle quali l’Italia ha comunque dato attuazione (proprio con laL. n. 97 del 2013), anche se, secondo l’interpretazione attrice, in modo non completo ed insufficiente”;
che non vi sarebbe spazio per un’interpretazione costituzionalmente orientata, in quanto le disposizioni sottoposte al vaglio di costituzionalità sono chiare nel richiedere espressamente, per i cittadini di paesi terzi, il possesso del titolo di soggiorno di lungo periodo;
che, prosegue il Tribunale di Torino, non sarebbe possibile ritenere la normativa italiana superata dall’Accordo euromediterraneo che istituisce un’associazione tra le Comunità europee e i loro Stati membri, da una parte, e il Regno del Marocco, dall’altra, firmato a Bruxelles il 26 febbraio 1996, il quale, all’art. 65, prevede l’estensione ai lavoratori marocchini e ai loro familiari conviventi degli istituti di previdenza sociale, in quanto gli assegni richiesti dalla cittadina straniera attengono all’area dell’assistenza sociale e sono da questa pretesi, non in qualità di familiare convivente di un lavoratore marocchino, bensì come titolare di un autonomo diritto a godere di una prestazione assistenzialistica;
che, in ordine alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo richiama la giurisprudenza di questa Corte, la quale “si è pronunciata più volte in merito al diritto dei cittadini stranieri a godere di previdenze il cui riconoscimento è stato limitato dalla legge dello Stato al possesso dell’allora carta di soggiorno”, e a tal fine ricorda, in particolare, le sentenze n. 230 e n. 22 del 2015, n. 40 del 2013, n. 187 del 2010, n. 11 del 2009 e n. 306 del 2008;
che, secondo il rimettente, la normativa censurata violerebbe anzitutto i principi di cuiall’art. 3 Cost., poiché, da un lato, avrebbe introdotto “un’ingiustificata disparità di trattamento tra cittadini italiani e cittadini stranieri, entrambi legalmente soggiornanti nel territorio nazionale, laddove soltanto per i secondi è previsto l’ulteriore requisito di essere in possesso della carta o del permesso di soggiorno CE per i soggiornanti di lungo periodo” e, dall’altro, sarebbe affetta da un vizio di irragionevolezza laddove subordina “il diritto alla ricezione di tali assegni al possesso del permesso di soggiorno CE di lungo periodo, per ottenere il quale, come emerge dalla normativa, è necessario il possesso di un certo reddito minimo”, con un’ulteriore ingiustificata discriminazione tra cittadini stranieri legalmente soggiornanti in Italia, titolari di carta o “permesso di soggiorno CE di lungo periodo”, e cittadini stranieri legalmente soggiornanti per il medesimo periodo, ma privi di tale certificazione;
che sarebbe altresì violatol’art. 10, secondo comma, Cost., in relazione all’art. 14 CEDU, che vieta ogni discriminazione fondata sull’origine nazionale, in quanto introdurrebbe un trattamento diversificato tra cittadini italiani e stranieri in ordine al godimento del diritto degli assegni richiesti, subordinandolo, solo per questi ultimi, al possesso della carta o del “permesso di soggiorno CE di lungo periodo”;
che anchel’art. 38 Cost.sarebbe leso, in quanto il diritto al mantenimento e all’assistenza sociale del cittadino straniero, legalmente soggiornante in Italia da più di cinque anni (parametro che, secondo il rimettente, appare ragionevole alla luce della giurisprudenza costituzionale citata), verrebbe limitato dal possesso di una certificazione di tipo amministrativo;
che nel giudizio si è costituita la parte ricorrente dinanzi al Tribunale di Torino, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate manifestamente inammissibili per insufficienza della motivazione in punto di rilevanza;
che, ad avviso della parte, il giudice a quo non avrebbe infatti sufficientemente spiegato le ragioni per cui la controversia non si sarebbe potuta risolvere applicando la normativa europea e pattizia, atteso che un esame più approfondito della normativa europea avrebbe permesso al giudice di risolvere la controversia applicando il principio di parità di trattamento in materia di sicurezza sociale previsto dagli artt.3e12delladirettiva 2011/98/UEdel Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011, relativa a una procedura unica di domanda per il rilascio di un permesso unico che consente ai cittadini di paesi terzi di soggiornare e lavorare nel territorio di uno Stato membro e a un insieme comune di diritti per i lavoratori di paesi terzi che soggiornano regolarmente in uno Stato membro, ovvero il divieto di discriminazione in materia di previdenza sociale previsto dall’art. 65 del già citato Accordo euromediterraneo con il Regno del Marocco;
che la difesa della parte richiama, in primo luogo, l’ordinanza di questa Corte n. 95 del 2017, con cui sono state dichiarate inammissibili due analoghe questioni sollevate dai Tribunali ordinari di Bergamo e di Reggio Calabria per omessa considerazione delladirettiva 2011/98/UE, e, successivamente, illustra le ragioni a sostegno dell’immediata applicabilità al giudizio a quo sia della normativa dell’Unione europea, sia dell’accordo euromediterraneo sopra citati.
Considerato che, con ordinanza del 13 dicembre 2016 (r.o. n. 178 del 2017), il Tribunale ordinario di Torino, sezione lavoro, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art.65, comma 1, dellaL. 23 dicembre 1998, n. 448(Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo), come modificato dall’art.13, comma 1, dellaL. 6 agosto 2013, n. 97(Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2013), nonché dell’art.74, comma 1, delD.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151(Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo15dellaL. 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui limitano ai soli cittadini di paesi terzi soggiornanti di lungo periodo l’accesso all’assegno ai nuclei familiari con almeno tre figli minori e a quello di maternità, per contrasto con gli artt. 3, 10, secondo comma – quest’ultimo in relazione all’art. 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva conL. 4 agosto 1955, n. 848- e 38 della Costituzione;
che le presenti questioni di legittimità costituzionale hanno origine da un giudizio nel quale una cittadina marocchina, titolare di permesso di soggiorno per motivi familiari, ha chiesto l’accertamento del diritto a ottenere l’assegno di maternità (ai sensi dell’art.74, comma 1, delD.Lgs. n. 151 del 2001) e l’assegno per nuclei familiari con almeno tre figli minori (ai sensi dell’art.65, comma 1, dellaL. n. 448 del 1998e s.m.);
che l’ordinanza di rimessione riferisce che la ricorrente ha dimostrato di possedere tutti i requisiti necessari al percepimento di entrambi gli assegni, ad eccezione del possesso della carta di soggiorno, ora permesso di soggiorno per lungo residenti, disciplinato dalladirettiva 2003/109/CEdel Consiglio, del 25 novembre 2003, relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano soggiornanti di lungo periodo;
che il citato titolo di soggiorno è esplicitamente richiesto dalle disposizioni censurate;
che il giudice rimettente ravvisa nel requisito del possesso della carta di soggiorno, ora permesso di soggiorno UE per i soggiornanti di lungo periodo, una discriminazione ai danni dei cittadini di paesi terzi nel godimento di prestazioni assistenziali, quali l’assegno di maternità e l’assegno per nuclei familiari numerosi, in violazione degli artt. 3, 10, secondo comma – in relazione all’art. 14 CEDU – e 38 Cost.;
che l’ordinanza di rimessione si basa su una inesatta e incompleta ricostruzione del quadro normativo di riferimento, all’interno del quale deve essere compreso il problema del diritto alla titolarità dell’assegno di maternità e dell’assegno per nuclei familiari con più di tre figli, da parte di cittadini di paesi terzi;
che, più specificamente, quanto ai profili di diritto dell’Unione europea, l’ordinanza si riferisce genericamente ed erroneamente a “norme di principio, espresse in direttive, e alle quali l’Italia ha comunque dato attuazione (proprio con laL. n. 97 del 2013)”, richiamando così indirettamente e impropriamente solo la normativa relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano soggiornanti di lungo periodo, non riferibile alla controversia in esame in quanto la ricorrente è sprovvista proprio di detto status;
che il rimettente ha per contro del tutto ignorato ladirettiva 2011/98/UEdel Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011, relativa a una procedura unica di domanda per il rilascio di un permesso unico che consente ai cittadini di paesi terzi di soggiornare e lavorare nel territorio di uno Stato membro e a un insieme comune di diritti per i lavoratori di paesi terzi che soggiornano regolarmente in uno Stato membro, e, in particolare, la disciplina dettata dal suo art. 12, che riconosce a determinate categorie di cittadini di paesi terzi il diritto alla parità di trattamento con i cittadini dello Stato membro in cui soggiornano per quanto concerne i settori della “sicurezza sociale”, come definiti dal regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale;
che, a mente dell’art. 3, paragrafo 1, lettera b), la medesimadirettiva 2011/98/UEsi applica anche “ai cittadini di paesi terzi che sono stati ammessi in uno Stato membro a fini diversi dall’attività lavorativa a norma del diritto dell’Unione o nazionale, ai quali è consentito lavorare e che sono in possesso di un permesso di soggiorno ai sensi del regolamento (CE) n. 1030/2002”;
che il titolo di soggiorno posseduto dalla ricorrente potrebbe rientrare nella categoria di beneficiari individuata dall’art.3, paragrafo 1, lettera b), delladirettiva 2011/98/UE, atteso che il permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare, indicato nelle premesse dell’ordinanza di rimessione, è un titolo che non preclude al cittadino di un paese terzo di lavorare in Italia;
che, quanto alla individuazione degli ambiti della “sicurezza sociale” a cui si applica il principio di parità di trattamento disposto dall’art.12, paragrafo 1, lettera e), delladirettiva 2011/98/UE, occorre fare riferimento al regolamento (CE) n. 883/2004;
che l’art. 3, paragrafo 1, del suddetto regolamento include “le prestazioni di maternità” (lettera b) e “le prestazioni familiari” (lettera j);
che il rimettente ha altresì del tutto trascurato la copiosa giurisprudenza di merito espressasi in materia e, soprattutto, ha ignorato le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea, più volte intervenuta sulla portata del principio di parità di trattamento di cui all’art.12della citatadirettiva 2011/98/UE;
che quindi, come questa Corte ha già avuto modo di rilevare in relazione ad un’analoga questione, decisa con ordinanza n. 95 del 2017, il giudice rimettente avrebbe dovuto prendere in esame la suddettadirettiva 2011/98/UE- e in particolare il principio di parità di trattamento, come interpretato dalla Corte di giustizia – e valutarne l’applicabilità nel caso sottoposto al suo giudizio;
che le argomentazioni spese nella specie dal Tribunale rimettente non sono quindi sufficienti a soddisfare l’onere motivazionale richiesto nei giudizi di costituzionalità in via incidentale ai fini dell’ammissibilità della questione.
P.Q.M.
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale dell’art.65, comma 1, dellaL. 23 dicembre 1998, n. 448(Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo), come modificato dall’art.13, comma 1, dellaL. 6 agosto 2013, n. 97(Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2013), e dell’art.74, comma 1, delD.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151(Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo15dellaL. 8 marzo 2000, n. 53), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 10, secondo comma – quest’ultimo in relazione all’art. 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva conL. 4 agosto 1955, n. 848- e 38 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Torino, sezione lavoro, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Il provvedimento di collocamento del minore in casa famiglia adottato nelle more di un procedimento di adottabilità non è sindacabile in cassazione ex art. 111 Cost. poiché temporaneo e cautelare; diversamente i provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale aventi attitudine di giudicato rebus sic stantibus

Cass. civ. Sez. VI – 1, 29 marzo 2019, n. 8805

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA CIVILE
SOTTOSEZIONE 1
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
B.G., e F.E.L., nella qualità di genitori della minore B.A.A., nata il (OMISSIS), elettivamente domiciliati in Roma, via di Porta Castello 33, presso l’avv. Simone Palombi, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Pina Benedetti, per procura in calce al ricorso, (fax 0872/701126; p.e.c. mariapinabenedetti.pec.giuffre.it);
– ricorrenti –
nei confronti di:
Avv. L.C., subentrata all’avv. P.R., nella qualità di curatrice speciale della minore B.A.A., nata il (OMISSIS), elettivamente domiciliata in Roma, presso l’avv. Alessia Lombardi, alla via G. Palumbo 3, rappresentata e difesa in proprio, (p.e.c. (OMISSIS), fax (OMISSIS));
-controricorrente –
e nei confronti di:
Procuratore Generale presso la Corte di appello di L’Aquila;
avverso il decreto della Corte di appello dell’Aquila del 5 dicembre 2017;
sentita la relazione in camera di consiglio del relatore cons. Giacinto Bisogni.
Svolgimento del processo
CHE:
1. I sigg.ri F. e B. hanno proposto reclamo avverso il provvedimento, in data 16 ottobre 2017, del Tribunale per i minorenni dell’Aquila con il quale era stato aperto il procedimento per l’adottabilità della figlia B.A.A., nata il (OMISSIS), che, con lo stesso provvedimento, era stata affidata ai servizi sociali prevedendo la sua collocazione in una casa famiglia.
2. La Corte di Appello dell’Aquila ha dichiarato il reclamo inammissibile rilevando la natura provvisoria e cautelare del provvedimento che non consente di azionare il potere di reclamo né exart. 739 c.p.c., né ex art. 708. La Corte territoriale ha anche ritenuto il reclamo infondato nel merito e ha rilevato che è in corso un altro giudizio per la dichiarazione di adottabilità di un’altra figlia della stessa coppia mentre altri due figli sono già stati affidati ai nonni materni, in considerazione dell’inidoneità di entrambi i genitori a svolgere il loro compito educativo e di cura.
3. Avverso il decreto della Corte d’appello i sigg.ri F. e B. ricorrono per cassazione con quattro motivi di impugnazione: a) violazionedell’art. 739 c.p.c., quanto alla reclamabilità in appello; b) violazionedell’art. 111 Cost., comma 6, eart. 125 c.c., quanto alla apparente motivazione circa l’infondatezza del reclamo; c) violazione dellaL. n. 184 del 1983,artt.1,8e10, in considerazione dell’assenza di qualsiasi pregiudizio derivante alla minore dalla convivenza con i genitori e della privazione affettiva provocata dall’esecuzione del decreto del Tribunale minorile impugnato davanti alla Corte di appello; d) violazione delD.P.R. n. 115 del 2002,art.133, quanto alla liquidazione delle spese del giudizio di appello nella misura di 1.000 in favore del difensore della minore e alla condanna al pagamento della somma di 2.000 Euro da corrispondere allo Stato per effetto dell’ammissione della minore al patrocinio a spese dello Stato.

Motivi della decisione
CHE:

4. Il provvedimento impugnato in sede di reclamo presenta due distinti contenuti in quanto dispone per un verso l’apertura del procedimento sull’accertamento dello stato di adottabilità e per l’altro verso adotta i provvedimenti immediati e strumentali alla tutela del minore nel corso del procedimento. In questa prospettiva va esclusa in primo luogo la reclamabilità del provvedimento di apertura del procedimento di adottabilità per la sua natura meramente procedimentale che si coniuga con la formazione del contraddittorio dei soggetti legittimati a partecipare al procedimento. Per quanto riguarda invece i provvedimenti temporanei nell’interesse del minore emessi, ai sensi dellaL. n. 184 del 1983,art.10, nel corso del procedimento di adozione e fino all’affidamento preadottivo, deve rilevarsi che essi sono privi di carattere decisorio ed integrano atti di volontaria giurisdizione intesi ad assolvere ad una funzione meramente cautelare e provvisoria, essendo destinati a perdere efficacia alla conclusione del procedimento ed essendo, in ogni caso, sempre revocabili e modificabili, oltre che reclamabili, nel corso del suddetto procedimento. Ne consegue che contro tali provvedimenti, ancorché resi o confermati dalla Corte d’Appello in sede di reclamo avverso decreti del Tribunale, deve escludersi l’esperibilità del ricorso per Cassazione ai sensidell’art. 111 Cost..
5. Il richiamo alla sentenza della I sezione civile della Corte di Cassazione n. 23633 del 21 novembre 2016 (confermata successivamente da Cass. civ. sez. I con ordinanza n. 29001 del 12 novembre 2018 e da Cass. civ. S.U. n. 32359 del 13 dicembre 2018) non è pertinente perché il provvedimento ablativo della responsabilità genitoriale, emesso dal giudice minorile ai sensi degliartt. 330 e 336 c.c., ha attitudine al giudicato “rebus sic stantibus”, in quanto non revocabile o modificabile salva la sopravvenienza di fatti nuovi. E tale caratteristica è quindi la ragione che giustifica l’impugnabilità, con ricorso per cassazione exart. 111 Cost., comma 7, del decreto della corte di appello che, in sede di reclamo, conferma, revoca o modifica il predetto provvedimento ablativo.
6. E’ altresì inammissibile il ricorso laddove censura la motivazione del provvedimento della Corte di appello sotto il profilo della apparenza e infondatezza della motivazione. Lungi dall’essere un mero obiter, il rilievo della Corte distrettuale aquilana, circa l’infondatezza nel merito del reclamo, riveste, invece, il contenuto di una vera e propria decisione sul reclamo che i ricorrenti censurano proponendo una diversa valutazione di merito dell’interesse della minore rispetto a quella compiuta dalla Corte di appello. I giudici del reclamo hanno infatti ritenuto la corrispondenza all’interesse della minore dell’affidamento ai Servizi Sociali e del suo collocamento temporaneo presso la Comunità Educativa il Sole di Scerni. Si tratta di un provvedimento che non può essere sindacato nel merito in questo giudizio di legittimità neanche sotto la veste della asserita violazione dellaL. n. 184 del 1983,artt.1,8e10, che viene dedotta apoditticamente dai ricorrenti sulla base della semplice affermazione secondo cui nessun danno sarebbe derivato alla minore dalla permanenza nella sua famiglia, vale a dire sulla base di una contrastante valutazione di merito rispetto a quella compiuta dal Tribunale per i minorenni e confermata dalla Corte di appello. È opportuno peraltro rilevare, ancora, come il provvedimento di collocamento in comunità della piccola A.A. ha un carattere temporaneo e strumentale rispetto all’auspicabile instaurazione, cui deve sempre tendere il procedimento sull’accertamento dello stato di abbandono del minore, di un adeguato rapporto con i propri genitori, nella prospettiva del rientro presso la famiglia di origine. Cosicché tale collocamento in comunità non può neanche in astratto essere considerato come un provvedimento contrario alla ratio dellaL. n. 184 del 1983, o valutato a priori come un provvedimento lesivo del diritto al rispetto della vita privata e familiare, proclamato dal C.E.D.U., art. 8. Nella specie il diritto della bambina a crescere presso la sua famiglia di origine e il corrispondente diritto dei genitori a una piena esplicazione del loro ruolo e dei loro compiti di cura e di educazione della figlia resta la finalità primaria cui è volto il procedimento e, in questa prospettiva, il provvedimento in questione non può che essere considerato come diretto a prevenire i possibili danni derivanti dalla condizione di incapacità genitoriale e nello stesso tempo a consentire ai genitori di dedicarsi pienamente al recupero della loro funzione e del loro ruolo genitoriale. Si tratta quindi di un provvedimento che ha una natura intrinsecamente interinale e provvisoria dovendo essere revocato, anche nel corso del procedimento, qualora apparisse non più attuale o fondata la valutazione circa la possibile lesività di una permanenza della minore nel nucleo familiare e circa la inidoneità dei genitori a svolgere il proprio ruolo.
7. Il quarto motivo è infine inammissibile perché investe una parte del provvedimento che seppure non condivisibile non interessa affatto i ricorrenti ma semmai il difensore della curatela del minore. Né è consentita in questa sede una valutazione della congruità della liquidazione delle spese poste a carico dei reclamanti sul riscontro di quanto la Corte distrettuale ha ritenuto di liquidare erroneamente in misura minore e separata al difensore della minore.
8. Il ricorso per cassazione va pertanto dichiarato inammissibile.
9. Le spese del giudizio di cassazione devono essere compensate in relazione alla evoluzione della giurisprudenza sulla ricorribilità dei provvedimenti che incidono sull’esercizio della responsabilità genitoriale e alla peculiarità del procedimento di adottabilità.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso e compensa le spese del giudizio di cassazione.
Dispone che, in caso di pubblicazione della presente ordinanza, siano omesse le generalità e gli altri elementi identificativi delle parti.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificati, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003,art.52, in quanto imposto dalla legge.