RECLAMO DEI PROVVEDIMENTI PRESIDENZIALI

Di Gianfranco Dosi
I. Il quadro normativo
II. Il contenuto del reclamo
III. Il termine per il reclamo
IV. Inammissibilità del reclamo incidentale
V. Sono reclamabili i provvedimenti provvisori del tribunale concernenti i figli nati fuori dal matrimonio?
VI. Il procedimento e il decreto della Corte d’appello
VII. È possibile la sospensiva del provvedimento reclamato?
VIII. Inammissibilità del ricorso per cassazione avverso il decreto della Corte d’appello.
IX. Il rapporto tra reclamabilità e modificabilità dei provvedimenti presidenziali
X. Sono reclamabili i provvedimenti del giudice istruttore?
I Il quadro normativo
L’art. 708 c.p.c. (Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente)1 prevede all’ultimo comma che “Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento”.
Il comma in questione è stato inserito nell’art. 708 c.p.c. dall’art. 2 della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli)2 il cui art. 4, comma 2, prescrive espressamente l’applicabilità delle disposizioni contenute nella riforma anche ai procedimenti di divorzio3.
Questo è il motivo per il quale, in assenza di una norma specifica sulla reclamabilità dell’ordinanza presidenziale nelle cause di divorzio4, è ammissibile il reclamo in Corte d’appello anche avverso i provvedimenti provvisori e urgenti pronunciati dal presidente in sede divorzile.
La Corte d’appello provvede in camera di consiglio.
Per la stretta connessione – come si vedrà – che il tema della reclamabilità dell’ordinanza presiden¬ziale presenta con quello della modificabilità dei provvedimenti in essa contenuti (nonché di quelli del giudice istruttore) è opportuno ricordare anche le disposizioni in materia di modificabilità.
1 Art. 708 (Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente)
1. All’udienza di comparizione il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentandone la conciliazione.
2. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere il processo verbale della conciliazione.
3. Se la conciliazione non riesce, il presidente, anche d’ufficio, sentiti i coniugi ed i rispettivi difensori, dà con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi, nomina il giudice istruttore e fissa udienza di comparizione e trattazione davanti a questi. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentiti il ricorrente ed il suo difensore.
4. Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento.
2 Art. 2 (Modifiche al codice di procedura civile)
1. Dopo il terzo comma dell’art. 708 del codice di procedura civile è aggiunto il seguente: «Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla Corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento».
3 Art. 4 (Disposizioni finali)
(omissis)
2. Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.
4 L’art. 4 della legge sul divorzio ai commi 7 ed 8 (in cui si tratta della udienza presidenziale) non prevede espressamente il reclamo avverso i provvedimenti provvisori e urgenti adottati con l’ordinanza presidenziale.

Nelle norme sostanziali il principio di modificabilità dei provvedimenti (che, per tale motivo, hanno sempre efficacia rebus sic stantibus) è espresso in tema di mantenimento coniugale dall’ultimo comma dell’art. 156 c.c. (“Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la modifica dei provvedimenti di cui ai commi precedenti”)5 e in tema di mantenimento e affidamento dei figli dall’art.337-quinques intitolato “Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli” (“I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della responsa¬bilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo)6, disposizione quest’ultima applicabile anche ai figli di genitori non coniugati e in sede di divorzio.
Nelle norme processuali la modificabilità dei provvedimenti è disciplinata in via generale per quan¬to riguarda la separazione dall’art. 708, quarto comma, c.p.c. (Se si verificano mutamenti nelle circostanze, l’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore a norma dell’art. 177 7) e dall’art. 710 c.p.c.8, procedura quest’ultima che presuppone il giudicato di separazione. Per quanto concerne, invece, il divorzio la modificabilità dei provvedimenti, è espres¬samente disciplinata dall’art. 4, comma 8, della legge sul divorzio, nel cui interno si precisa che “L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore” e dall’art. 9 della medesima legge sul divorzio (Qualora sopravvengano giustificati motivi dopo la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, in camera di consiglio e, per i provvedimenti relativi ai figli, con la partecipazione del pubblico ministero, può, su istanza di parte, disporre la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondere ai sensi degli articoli 5 e 6), procedura quest’ultima che presuppone il giudicato di divorzio.
II Il contenuto del reclamo
La questione concernente il contenuto del reclamo avverso l’ordinanza presidenziale non è sempli¬ce da risolvere dal momento che la legge tace del tutto su questo aspetto.
Nel silenzio della legge dovrebbe ritenersi che qualsiasi vizio dell’ordinanza presidenziale possa essere oggetto di reclamo: per esempio vizi di legittimità dell’ordinanza presidenziale (competen¬za, provvedimenti in merito ad eccezioni pregiudiziali) ovvero vizi della fase presidenziale che ha preceduto il provvedimento (inosservanza di termini o di adempimenti) ovvero censure di meri¬to concernenti il contenuto sostanziale dell’ordinanza (mantenimento, affidamento, assegnazione della casa familiare) ed ogni altro ritenuto errore di valutazione da parte del presidente su fatti portati alla sua conoscenza.
Non utilissima per risolvere il problema è App. Bologna, Sez. I, 13 aprile 2015 secondo cui ha rilevanza “l’erroneità in fatto o in diritto della decisione del Presidente del tribunale”. La sentenza esclude che le modalità di redazione dell’ordinanza presidenziale (in particolare, l’estensione del provvedimento su modulo standard con parti fisse prestampate) siano rilevanti con riguardo alla validità o alla giustizia del provvedimento.
Il problema può essere affrontato considerando la sommarietà della fase presidenziale e conse-guentemente anche la natura intrinsecamente provvisoria del provvedimento che la conclude. I provvedimenti provvisori sono, infatti, destinati ad essere confermati o modificati nella fase suc¬cessiva di merito del procedimento. E’ pertanto del tutto logico ritenere che la Corte d’appello non possa che valutare i provvedimenti reclamati nel contesto di questa provvisorietà, rigettando o di¬chiarando inammissibili sostanzialmente le censure di merito, proprio sul presupposto del loro suc¬cessivo inevitabile approfondimento nella fase istruttoria della causa. Il merito dei provvedimenti (salvo casi di abnorme valutazione da parte del Presidente degli elementi acquisiti) è un aspetto che attiene alla causa in corso anziché alla Corte d’appello in sede di reclamo. La valutazione della Corte d’appello in sede di reclamo dei provvedimenti provvisori non può avere logicamente la stes¬sa estensione del reclamo avverso la decisione definitiva della causa, in cui il merito è certamente uno degli oggetti principali dell’impugnazione.
È questo l’orientamento espresso per esempio da App. Ancona, Sez. II, 20 settembre 2017 se¬condo cui se non emergono dal reclamo vizi evidenti sulle base delle emergenze già evidenziatesi, il reclamo stesso va respinto in considerazione sia del carattere sommario della fase presidenziale
5 La legge sul divorzio non ha una norma di diritto sostanziale in tema di modificabilità dell’assegno divorzile ma soltanto disposizioni di carattere processuale (l’art. 4, comma 8 e l’art. 9).
6 L’art.337-septies è stato così formulato con la riforma sulla filiazione del 2012/2013 ma il principio era natu¬ralmente già contenuto nell’art. 155 c.c. sia nel testo originario che in quello modificato dalla riforma del 2006 sull’affidamento condiviso.
7 Art. 177, comma 2, c.p.c. secondo cui “…le ordinanze possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che le ha pronunciate”
8 Art. 710 (Modificabilità dei provvedimenti relativi alla separazione dei coniugi)
Le parti possono sempre chiedere, con le forme del procedimento in camera di consiglio, la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la separazione.
Il tribunale, sentite le parti, provvede alla eventuale ammissione di mezzi istruttori e può delegare per l’assun¬zione uno dei suoi componenti.
Ove il procedimento non possa essere immediatamente definito, il tribunale può adottare provvedimenti provvi¬sori e può ulteriormente modificarne il contenuto nel corso del procedimento.

di detto giudizio sia del breve lasso di tempo che separa l’udienza presidenziale da quella di com¬parizione davanti al giudice istruttore, cui compete, eventualmente, la modifica dei provvedimenti assunti all’esito della fase a cognizione piena, sia dell’impossibilità per il giudice d’appello di sosti¬tuirsi al giudice naturale di primo grado nell’ulteriore disamina.
Nella stessa prospettiva App. Roma, 17 giugno 2016 ha affermato che il reclamo può essere esperito solo nel caso in cui una parte lamenti errori di valutazione da parte del Presidente degli elementi di massima acquisiti nella fase iniziale del procedimento e, dunque, il riesame dovrà basarsi esclusivamente sui medesimi elementi e sulla base delle stesse circostanze poste a base dell’ordinanza reclamata senza alcuna anticipazione dell’istruttoria demandata esclusivamente al Giudice Istruttore.
Nello stesso senso si è espresso Appello Cagliari, 26 marzo 2011 secondo cui, atteso il ca¬rattere necessariamente sommario dell’ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c., nel giudizio di reclamo davanti alla corte d’appello assumono rilievo e possono essere eliminati solo gli errori decisionali evidenti e frutto di una non corretta valutazione degli elementi di massima acquisiti nella fase iniziale del processo di separazione: dunque, non sono consentite nuove allegazioni e produzioni o una anticipazione dell’istruttoria vera e propria, fatta sempre salva l’ipotesi di eserci¬zio di poteri officiosi da parte del giudice del reclamo a tutela dell’interesse del minore.
III Il termine per il reclamo
Come si è detto Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notifi¬cazione del provvedimento” (art. 708, ult. comma, c.p.c.).
Il termine per proporre reclamo alla Corte di Appello ex art. 708 c.p.c., decorre dalla notificazione del provvedimento presidenziale effettuata a cura della parte e non dalla lettura del provvedimen¬to in udienza o dalla sua comunicazione a cura del cancelliere (App. Milano, 30 marzo 2007).
Trattandosi di un mezzo di impugnazione di natura eccezionale si potrebbe sostenere che non si possa prendere in considerazione il termine lungo di cui all’art. 327 c.p.c. ma la legge non sembra escluderlo e per questo motivo la dottrina e la giurisprudenza sono dell’idea che in mancanza di notifica, il reclamo possa essere presentato anche entro sei mesi dalla pronuncia (o dalla comu¬nicazione se il provvedimento è emanato fuori udienza), in applicazione analogica dell’art. 327 c.p.c. che prevede la decadenza allo spirare del termine lungo per le impugnazioni delle sentenze.
IV Inammissibilità del reclamo incidentale
Il reclamo avverso i provvedimenti presidenziali non è considerato in giurisprudenza un provve¬dimento di impugnazione vero e proprio ma una procedura speciale di natura eccezionale con la conseguenza che non trovano applicazione in questo procedimento le norme previste per l’appello.
Non è ritenuto ammissibile, per esempio, il reclamo incidentale (App. Bologna, 24 marzo 2010 secondo cui nel procedimento ex art. 708, ult. co., c.p.c., è inammissibile perché tardivo il reclamo incidentale proposto contro l’ordinanza presidenziale dopo il decorso del termine di dieci giorni dalla notifica del reclamo principale). Pertanto il reclamo va proposto dalle parti sempre nel ter¬mine di dieci giorni dalla notificazione, senza che il reclamato possa proporre reclamo incidentale oltre tale termine.
V Sono reclamabili i provvedimenti provvisori del tribunale concernenti i figli nati fuori dal matrimonio?
I provvedimenti del tribunale che, in base agli articoli 337-bis e seguenti del codice civile, riguar¬dano i figli nati fuori dal matrimonio sono reclamabili davanti alla Corte d’appello.
Quelli aventi natura provvisoria (che nei decreti sono accompagnati in genere dalla espressione “Il tribunale in via provvisoria e urgente dispone”…) – che riguardano precipuamente questioni di affidamento, collocamento e residenza, nonché la regolamentazione della frequentazione genito¬re/figlio – sono destinati, come tali, ad essere successivamente modificati o confermati o revocati dalla decisione finale (accompagnata in genere dall’espressione “Il tribunale, definitamente pro¬niunciando dispone…”), e pertanto sono privi, per definizione, del carattere della definitività (intesa come pronunzia suscettibile dell’efficacia propria del giudicato sia pure rebus sic stamtibus) e del carattere della decisorietà (intesa come statuizione definitoria di controversia in materia di diritti soggettivi o di status).
Per queste ragioni la giurisprudenza considera non reclamabili i provvedimenti provvisori neanche a norma dell’articolo 708 del codice di procedura civile (App. Bologna Sez. I, 23 febbraio 2015; App. Palermo Sez. minori, 5 giugno 2009).
Di diverso avviso è stata App. Catania, 14 novembre 2012 che ha ritenuto ammissibile il re¬clamo ex art. 739 c.p.c. dei provvedimenti provvisori adottati nel procedimento ex art. 317-bis c.c.. “Vero è – si legge nella decisione – che non è esplicitamente prevista nel processo camerale minorile una forma di reclamo analoga a quella prevista dal quarto comma dell’art. 708 c.p.c. e che i provvedimenti provvisori sono modificabili dal giudice che li ha emessi; tuttavia non può negarsi nelle procedure per l’affidamento dei figli naturali quella stessa garanzia di rivedibilità dei provvedimenti provvisori, da parte di un giudice diverso da quello che li ha pronunciati, che attiene alla procedura di affidamento dei figli legittimi, purché si tratti di provvedimenti idonei ad incidere sui diritti soggettivi con quella definitività che è propria della materia, e cioè in ma¬niera significativamente stabilizzata nel tempo, pur se rivedibile al sopravvenire di fatti nuovi. Questa tendenziale stabilità deve ritenersi propria anche del provvedimento di affidamento reso nei provvedimenti provvisori, posto che l’assetto di vita dato al minore anche in via provvisoria è idoneo a creare nel tempo delle abitudini e quindi quelle consuetudini di vita che costituiscono un valore da tutelare.
VI Il procedimento e il decreto della Corte d’appello
L’art. 708 c.p.c. precisa che la Corte d’appello decide in camera di consiglio. Il che significa che sia il procedimento che il decreto conclusivo sono disciplinati dal rito camerale.
Per quanto attiene al procedimento le Corti d’appello non hanno un orientamento uniforme. Al reclamo va allegato il provvedimento reclamato con la copia del fascicolo di parte mentre la can¬celleria chiede la trasmissione di copia del fascicolo d’ufficio. La richiesta di copia degli atti e non degli atti in originale si giustifica per il fatto che il procedimento continua davanti al tribunale nonostante il reclamo.
Dopo l’ordine di notifica del decreto alla controparte e l’indicazione di un termine per la notifica e per il deposito di memorie e documenti anche in replica, in molti casi viene disposta la comparizio¬ne delle parti per una udienza mentre in altri casi la decisione è adottata fuori udienza.
Il decreto che conclude il procedimento ha la forma del decreto motivato.
C’è un contrasto di giurisprudenza sul problema se il decreto della Corte d’appello possa o meno contenere anche una statuizione sulle spese. Secondo App. Bologna Sez. I, 1 aprile 2015 essendo il decreto della Corte per definizione provvedimento interinale, ossia provvisorio e stru¬mentale, non può contenere statuizioni sulle spese giudiziali, la cui regolamentazione è riservata alla sentenza che definirà, nel merito, il grado di giudizio pendente avanti il tribunale. Di contrario avviso la stessa App. Bologna, 24 marzo 2010 secondo cui la reciproca soccombenza nel proce¬dimento ex art. 708, u.c., c.p.c., giustifica la compensazione delle spese processuali da parte della Corte d’appello, giudice del reclamo.
VII È possibile la sospensiva del provvedimento reclamato?
Per le stesse ragioni sopra evidenziate circa il fatto che il reclamo avverso i provvedimenti pre¬sidenziali non è un provvedimento di impugnazione vero e proprio ma una procedura speciale di natura eccezionale, si deve ritenere che non sia ammissibile neanche la richiesta di sospensiva del provvedimento del presidente del tribunale.
VIII Inammissibilità del ricorso per cassazione avverso il decreto della Corte d’appello
Si ritiene in giurisprudenza che quando il provvedimento impugnato sia privo dei caratteri della de¬cisorietà e definitività in senso sostanziale, il ricorso straordinario per cassazione di cui all’art. 111 Cost., comma 7, non è ammissibile (neppure se il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale in quanto la pronunzia sull’osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinando i presupposti, i modi ed i tempi con i quali la domanda può essere portata all’esa¬me del giudice, ha necessariamente la medesima natura dell’atto giurisdizionale cui il processo è preordinato e, pertanto, non può avere autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo, se di tali caratteri quell’atto sia privo, stante la natura strumentale delle questioni processuali e la loro idoneità a costituire oggetto di dibattito soltanto nella sede, e nei limiti, in cui sia aperta o possa essere riaperta la discussione sul merito).
In applicazione di tali principi, la Corte di cassazione ha più volte affermato che avverso il decre¬to emesso dalla corte d’appello sul reclamo contro i provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 708 c.p.c., comma 3, dal presidente del tribunale non è ammesso il ricorso straordinario per cassazio¬ne ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, in quanto il decreto che pronuncia sul reclamo è privo del carattere della definitività in senso sostanziale, tenuto conto che il predetto provvedimento presidenziale, anche dopo l’introduzione della sua impugnabilità con reclamo in appello, pur se confermato o modificato in tale sede ai sensi dell’art. 708 c.p.c., comma 4, continua ad avere carattere interinale e provvisorio, essendo modificabile e revocabile dal giudice istruttore, ai sensi dell’art. 709 c.p.c., comma 4, ed essendo destinato ad essere trasfuso nella sentenza che definisce la causa, impugnabile per ogni profilo di merito e di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2008, n. 26631; Cass. civ. Sez. I, 26 settembre 2011, n. 19586; Cass. civ. Sez. I, 6 giu¬gno 2011, n. 12177; Cass. civ. Sez. I, 26 gennaio 2011, n. 1841).
IX Il rapporto tra reclamabilità e modificabilità dei provvedimenti presidenziali
La tesi oggi prevalente nella giurisprudenza di merito sui rapporti tra reclamabilità dell’ordinan¬za presidenziale davanti alla Corte d’appello e richiesta di modifica dei provvedimenti al giudice istruttore, è quella secondo cui, ove la parte lamenti errori di valutazione da parte del presidente del Tribunale su fatti portati alla sua conoscenza dovrà proporre reclamo, entro il termine peren¬torio previsto dall’art. 708, comma 4, c.p.c., avanti alla corte d’appello; qualora, invece, affermi l’esistenza di circostanze sopravvenute o anche di fatti preesistenti di cui, però, si sia acquisita conoscenza successivamente, ovvero alleghi fatti emergenti da una successiva attività istruttoria, dovrà richiedere al giudice istruttore la revoca o la modifica del provvedimento presidenziale ex art. 709, ultimo comma, c.p.c.” (Tribunale Milano, 1 ottobre 2013; Trib. Mantova, 23 mag¬gio 2007, Trib. Palermo, 6 marzo 2007; Trib. Lamezia Terme, 30 marzo 2010 in; Trib. Varese, sez. I, 26 novembre 2010; Trib. Roma, sez. I, 13 luglio 2011; Trib. Busto Arsizio, 17 novembre 2010).
Pertanto nel processo di separazione e divorzio il reclamo alla corte d’appello ex art. 708, com¬ma 4, c.p.c. e il potere di revoca/modifica da parte del giudice istruttore ex art. 709, comma 4, c.p.c. rappresentano entrambi strumenti di controllo “pieno” (non quindi subordinato al variare delle circostanze9) avverso l’ordinanza presidenziale, il cui coordinamento ha luogo sotto forma di alternatività tra i due rimedi (App. Torino, 10 dicembre 2013).
L’alternatività comporta che ciascuno dei mezzi indicati diviene inammissibile laddove l’altro sia stato concretamente posto in essere (App. Milano 30 marzo 2007).
E’ stata quindi superata del tutto la tesi giurisprudenziale per la quale vi sarebbe un rapporto di prevalenza gerarchica tra i due rimedi, nel senso che il reclamo godrebbe di una sorta di “corsia preferenziale” tale per cui, sino a quando non fosse spirato il relativo termine di proposizione, la revoca o la modifica dei provvedimenti presidenziali dovrebbero addirittura essere inammissibili (Trib. Modena 5 ottobre 2006).
Nella richiamata decisione di App. Torino, 10 dicembre 2013 si afferma anche che una volta che il processo sia transitato nella fase a cognizione piena e in particolare dopo la prima udienza avanti al giudice istruttore il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale deve considerarsi inammissibile in quanto tardivo. Nel caso in cui, invece, proposto reclamo alla Corte d’Appello e prima che questa si pronunci, venga altresì presentata al G.I. istanza di modifica/revoca ai sensi del quarto comma dell’art. 709 c.p.c., la scelta della parte di adire un organo il cui ambito cognitivo è maggiore, evi¬denzia la volontà implicita di rinuncia al rimedio di minore portata (il reclamo ex art. 708 quarto comma c.p.c.), che pertanto diviene improcedibile.
Questa deduzione (espressa in passato anche da App. Firenze 10 luglio 2008, e App. Firenze 9 aprile 2010) circa il fatto che il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale sarebbe esperibile unicamente sino a quando il giudizio non sia transitato nella fase a cognizione piena, non ha tro¬vato finora però conferme nella giurisprudenza successiva ed è stata criticata da una parte della dottrina che ha fatto rilevare come, se è vero che questa posizione è coerente con la natura bifa¬sica del procedimento, essa comporterebbe una necessaria rivisitazione del termine per proporre il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale, la cui perentorietà è stata dalla legge esplicitamente prevista nella sola forma «breve» (dieci giorni dall’eventuale notifica dell’ordinanza presidenziale), ma che dottrina e giurisprudenza quasi unanimi individuano anche nella veste di termine c.d. lun¬go (applicando per analogia l’art. 327 c.p.c. e dunque il termine di sei mesi dalla pubblicazione)10.
Quanto ai poteri del Giudice istruttore in seguito alla eventuale conferma da parte della Corte d’appello dei provvedimenti presidenziali, di particolare interesse sono la decisione Trib. Napoli, 1 agosto 2007 secondo cui l’ordinanza presidenziale può essere modificata o revocata dal giudice istruttore anche se confermata dalla Corte d’Appello in sede di reclamo e pur in assenza di circo¬stanze sopravvenute e di Trib. Bologna Sez. I, 30 maggio 2008 per la quale l’art. 708, ult.co., c.p.c. non pone espressamente una preclusione formale a che il giudice istruttore possa riesaminare – ai fini di un’eventuale modifica o revoca ex art. 709, ult. co., c.p.c. – l’ordinanza presidenziale dopo la decisione del giudice del reclamo, ed in particolare dopo la conferma dell’ordinanza presidenziale da parte della Corte d’appello, in quanto dal punto di vista sostanziale, il rigetto del reclamo ex art. 708, ult. co. c.p.c. non muta l’assetto dei rapporti determinato dall’ordinanza presidenziale; mentre l’art. 709, ult. comma, c.p.c. nulla dice a proposito dei limiti al potere di modifica e/o revoca attri¬buito al giudice istruttore nel senso che quest’ultimo dovrà confrontarsi con la motivazione non solo dell’ordinanza presidenziale ma anche del decreto emesso dalla Corte d’appello.
9 Nella giurisprudenza di merito si rinvengono tuttavia ancora pronunce che continuano a subordinare il potere di revoca/modifica da parte del giudice istruttore alla presenza di nuovi elementi di valutazione o comunque di giustificati motivi sopravvenuti (Trib. Pisa 3 marzo 2010; Trib. Pistoia 7 gennaio 2010). Ugualmente secondo Tribunale Siena, 16 febbraio 2013 l’ingiustizia genetica dell’ordinanza presidenziale, ove anche configurata, non può essere fatta valere con un istanza rivolta all’istruttore per la modifica o revoca del prov¬vedimento medesimo ex art. 709, comma 4, c.p.c., bensì esclusivamente con il reclamo previsto dall’art. 708, comma 4, c.p.c..
10 È stato fatto notare che in questa prospettiva la fissazione della prima udienza avanti all’istruttore prima del termine lungo di impugnazione di sei mesi frusterebbe il senso di certezza che il termine lungo per l’impugna¬zione è deputato a preservare, costituendo un’arbitraria e indebita compressione del diritto a proporre reclamo a seconda della fissazione più o meno ravvicinata della prima udienza.
X Sono reclamabili i provvedimenti del giudice istruttore?
Secondo l’orientamento della giurisprudenza di legittimità è inammissibile il reclamo, tanto davanti alla corte d’appello, quanto davanti al tribunale, delle ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti presidenziali (Cass. civ. Sez. VI – 1, 4 luglio 2014, n. 15416 che ha dichiarato inammissibile il regolamento di competenza d’ufficio proposto dalla corte d’appello, cui era stato rimesso dal tribunale, per competenza, il reclamo avverso i provvedimenti presidenziali).
Nella giurisprudenza di merito considerano non reclamabili in Cotte d’appello i provvedimenti del giu¬dice istruttore Tribunale Reggio Emilia, 6 settembre 2012 (È inammissibile il reclamo avverso l’ordinanza emessa dal Giudice Istruttore della causa di divorzio, modificativa dei provvedimenti presidenziali, poiché tale provvedimento non ha le medesime caratteristiche dell’ordinanza del Presidente del Tribunale ex art. 708 c.p.c. contenente determinazioni urgenti di cui condivide solo il tratto dell’anticipazione della tutela), App. Bologna Sez. I, 20 luglio 2006 (E’ inammissibile il reclamo alla Corte d’Appello contro i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse della prole emessi dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione, non essendo consentita l’applicazione analogica dell’art. 708, quarto comma, c.p.c.), Tribunale Ivrea, 12 maggio 2011 (È inammissibile il reclamo esperito dal coniuge avverso l’ordinanza emessa dal Giudice istruttore ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 709 c.p.c., finalizzato alla modifica dei provvedimenti provvi¬sori emessi dal Presidente del Tribunale in ordine all’affidamento della minore, trattandosi di un rimedio non esperibile avverso la tipologia di provvedimenti in questione). Ugualmente in passato hanno considerato non reclamabili in corte d’appello i provvedimenti del giudice istruttore App. Cagliari, 18 luglio 2006 e App. Bari, 16 giugno 2006.
Viceversa secondo Trib. Genova, 2 maggio 2006 i provvedimenti del Giudice istruttore dovreb¬bero ritenersi reclamabili davanti alla corte d’appello, in conformità a quanto previsto dall’art. 708 c.p.c., ultimo comma, per gli analoghi provvedimenti emessi dal presidente del tribunale e per tale motivo sarebbe inammissibile il reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c.
In passato avevano ritenuto invece reclamabili al collegio ex art. 669 terdecies c.p.c. i provve¬dimenti del Giudice istruttore, Trib. Firenze, 22 novembre 2006 (che aveva escluso peraltro l’applicazione analogica del nuovo art. 708, quarto comma, c.p.c. sul reclamo alla Corte d’Appello contro l’ordinanza presidenziale) e Trib. Genova, 10 gennaio 2004 (Avverso i provvedimenti, emessi dal giudice istruttore nel procedimento di separazione personale ex art. 708, comma 4, c.p.c., è esperibile reclamo in base all’art. 669 terdecies c.p.c.). Contra Tribunale Napoli, 26 ottobre 2005.
Esaminando i profili di eventuale incostituzionalità della ritenuta inammissibilità dell’impugnazio¬ne dei provvedimenti del giudice istruttore, Corte cost. 11 novembre 2010, n. 322 ha dichia¬rato la questione manifestamente inammissibile in quanto i giudici rimettenti “si sono sottratti all’onere di sperimentare la possibilità di pervenire ad una doverosa interpretazione costituzio¬nalmente conforme della norma che consenta di colmare la dedotta carenza di tutela”. In parti¬colare – sostiene la Corte costituzionale – i giudici rimettenti hanno omesso di considerare che, già prima della proposizione delle odierne questioni, in giurisprudenza si sono formati differenti orientamenti, nel cui contesto alle numerose pronunce di merito che hanno affermato anch’esse (senza peraltro trarre da ciò dubbi di costituzionalità) l’inammissibilità del reclamo, altrettanto numerose decisioni di merito sono pervenute, per via interpretativa, alla conclusione della recla¬mabilità dei provvedimenti del giudice istruttore davanti al collegio mediante il rimedio del rito cautelare uniforme ai sensi dell’art. 669-terdecies cod. proc. civ. Sicché, in assenza di un con¬solidato diritto vivente, i prospettati dubbi di legittimità costituzionale sembrerebbero piuttosto risolversi in un improprio tentativo di ottenere dalla Corte l’avallo dell’interpretazione della norma propugnata dai rimettenti, con uso evidentemente distorto dell’incidente di costituzionalità. Infi¬ne, tenuto conto delle richiamate differenti opzioni interpretative rintracciabili in giurisprudenza, la soluzione richiesta dai rimettenti non appare come l’unica costituzionalmente obbligata, tanto più in un contesto, quale quello della conformazione degli istituti processuali, in cui il legislatore gode di ampia discrezionalità.
RECLAMO DEI PROVVEDIMENTI PRESIDENZIALI
Giurisprudenza
App. Ancona, Sez. II, 20 settembre 2017 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Se non emergono dal reclamo proposto ex art. 708 c.p.c. contro l’ordinanza presidenziale sui provvedimenti temporanei urgenti, adottati nell’interesse della prole e dei coniugi nella prima fase del giudizio di separazione, vizi evidenti sulle base delle emergenze già evidenziatesi, il reclamo stesso va respinto, ciò in considerazione sia del carattere sommario della fase presidenziale di detto giudizio sia del breve lasso di tempo che separa l’udienza presidenziale da quella di comparizione davanti al giudice istruttore, cui compete, eventualmente, la modifica dei provvedimenti assunti all’esito della fase a cognizione piena, sia dell’impossibilità per il giudice d’appello di sostituirsi al giudice naturale di primo grado nell’ulteriore disamina.
App. Roma, 17 giugno 2016 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In tema di regime di impugnabilià dei provvedimenti presidenziali nel giudizio di separazione e divorzio, nella ipotesi di fatti nuovi o sopravvenuti è prevista la richiesta di revoca o modifica al giudice istruttore e non anche il reclamo ai sensi del comma 4 dell’art. 708 c.p.c. il quuale può essere esperito solo nel caso in cui una parte lamenti errori di valutazione da parte del Presidente degli elementi di massima acquisiti nella fase iniziale del procedimento e, dunque, il riesame dovrà basarsi esclusivamente sui medesimi elementi e sulla base delle stesse circostanze poste a base dell’ordinanza reclamata senza alcuna anticipazione dell’istruttoria demandata esclusivamente al Giudice Istruttore.
App. Bologna, Sez. I, 13 aprile 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Le modalità di redazione dell’ordinanza presidenziale (resa ex articolo 708 del codice di procedura civile) sono irrilevanti con riguardo alla validità o alla giustizia del provvedimento, rilevando, ai fini di una sua riforma in esito a reclamo, esclusivamente l’erroneità in fatto o in diritto della decisione assunta. In particolare, la estensione del provvedimento su modulo standard con parti fisse prestampate sono caratteri e requisiti che non inficiano la legittimità del medesimo.
App. Bologna, Sez. I, 1 aprile 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il decreto con il quale la Corte d’Appello decide sul reclamo proposto avverso l’ordinanza presidenziale (pronun¬ziata ex articolo 708 del codice di procedura civile) è per definizione provvedimento interinale, ossia provvisorio e strumentale, nonché privo dei caratteri della definitività in senso sostanziale e della idoneità a fini di giudicato. Per tali ragioni non contiene statuizioni sulle spese giudiziali, la cui regolamentazione è riservata alla sentenza che definirà, nel merito, il grado di giudizio pendente avanti il Tribunale. L’istanza volta alla liquidazione dei compensi, egualmente proposta alla Corte d’Appello successivamente alla decisione sul reclamo, non potrà che incontrare, quindi, se non una pronunzia di reiezione.
App. Bologna, Sez. I, 23 febbraio 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di separazione giudiziale, avverso i provvedimenti presidenziali è proponibile il reclamo, ai sensi del 4° comma degli artt. 708 e 709 c.p.c. Qualora l’istanza di revoca/ modifica al G.I. sia stata presentata prima della proposizione del reclamo alla Corte d’Appello, quest’ultimo deve essere dichiarato inammissibile, avendo la parte esaurito il proprio potere d’impugnativa. Nel caso in cui, invece, proposto reclamo alla Corte d’Appello e prima che questa si pronunci, venga altresì presentata al G.I. istanza di modifica/revoca ai sensi del quarto comma dell’art. 709 c.p.c., la scelta della parte di adire un organo il cui ambito cognitivo è maggiore, evidenzia la volontà implicita di rinuncia al rimedio di minore portata (il reclamo ex art. 708 quarto comma c.p.c.), che pertanto diviene improcedibile.
App. Bologna, Sez. I, 23 febbraio 2015 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
A fronte del principio per cui i provvedimenti promananti dal Tribunale in base agli articoli 337-bis e seguenti del codice civile e concernenti i figli nati fuori dal matrimonio sono reclamabili avanti la Corte d’Appello, va affermato l’ulteriore principio secondo cui i provvedimenti – quali quelli predetti – che, più particolarmente, si qualifichino come provvisori, in quanto aventi finalità urgente e temporanea, che riguardino precipuamente questioni di affi¬damento, collocamento e residenza anagrafica nonché di regolamentazione della frequentazione genitore/figlio, che siano stati pronunziati, quindi, in via propriamente interinale e siano destinati, come tali, ad essere succes¬sivamente modificati o confermati o revocati, sono privi – per definizione, e per quanto emanati dal Tribunale in composizione collegiale -, del carattere della decisorietà (intesa come statuizione definitoria di controversia in materia di diritti soggettivi o di status) e del carattere della definitività (intesa come pronunzia suscettibile dell’efficacia propria del giudicato) e quindi, come tali, non sono oggetto né di un generale potere di reclamo alla Corte d’Appello, quale previsto ed esperibile avverso i provvedimenti del Tribunale in prime cure a norma dell’articolo 739 del codice di procedura civile, né sono oggetto di uno speciale ed eccezionale potere di reclamo avanti la Corte d’Appello quale quello previsto ed esperibile, a norma dell’articolo 708 del codice di procedu¬ra civile, avverso i provvedimenti – per definizione – provvisori ed urgenti emessi dal Presidente del Tribunale nell’ambito dei procedimenti di separazione e di divorzio. Ne consegue che il reclamo che venga egualmente proposto alla Corte d’Appello avverso provvedimenti interinali e strumentali resi dal Tribunale in composizione collegiale e concernenti figli nati fuori dal matrimonio vanno dichiarati inammissibili.
App. Bologna, Sez. I, 6 ottobre 2014 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Qualora avverso l’ordinanza presidenziale, ed i provvedimenti interinali attinenti la separazione dei coniugi, sia stato proposto dapprima reclamo – ex art. 708 , 4° comma del codice di procedura civile – alla Corte d’Appello e successivamente istanza di revoca o modifica – ex art. 709, 4° comma del codice di procedura civile – al Giudice istruttore e questi non si sia ancora pronunziato, si avrà rinunzia al primo mezzo d’impugnazione, che diverrà “improcedibile” (e come tale dovrà essere dichiarato dalla Corte adita), così come, qualora il Giudice Istruttore adito si sia già pronunziato, il reclamo proposto avanti la Corte d’Appello incorrerà pur sempre nella declaratoria della improcedibilità.
È improcedibile il reclamo proposto avanti la Corte d’Appello (ex quarto ed ultimo comma dell’articolo 708 del codice di procedura civile) avverso i provvedimenti interinali, attinenti la separazione dei coniugi, contenuti nell’ordinanza presidenziale che sia stata confermata con pronunzia del Giudice Istruttore (adito in base al quarto ed ultimo comma dell’articolo 709 del codice di procedura civile). Su tale ultima premessa, di una preesistente pronunzia sull’ordinanza presidenziale da parte del Giudice Istruttore, il reclamo alla Corte d’appello incorre quindi nella declaratoria di improcedibilità.
Se è legittimo (e coerente sul piano interpretativo e sistematico) e quindi “ammissibile” che i provvedimenti interinali attinenti la separazione dei coniugi, assunti con l’ordinanza presidenziale e riesaminati dalla Corte d’Appello in sede di reclamo (ex articolo 708 del codice di procedura civile), siano sottoposti al potere di revoca o modifica del Giudice Istruttore, qualora sia proposta istanza di revoca o modifica dell’ordinanza presidenziale al Giudice Istruttore (ex articolo 709 del codice di procedura civile) e venga al contempo proposto reclamo alla Corte d’Appello avverso il medesimo provvedimento, la coeva pendenza dei mezzi esperiti non deve essere con¬sentita e, laddove sia stata proposta dapprima istanza al Giudice Istruttore, il reclamo dovrà essere dichiarato “inammissibile” dalla Corte d’Appello egualmente adita.
Cass. civ. Sez. VI – 1, 4 luglio 2014, n. 15416 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È inammissibile il reclamo, tanto davanti alla corte d’appello, quanto davanti al tribunale, contro le ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse della prole e dei coniugi, emessi dal presidente del tribunale ai sensi dell’art. 708, 3° comma, c.p.c.; conseguentemente va dichiarato inammissibile il regolamento di competenza d’ufficio proposto dalla corte d’appello, cui era stato rimesso dal tribunale, per competenza, il reclamo avverso tali provvedimenti.
App. Torino, 10 dicembre 2013 (Famiglia e Diritto, 2014, 3, 257 nota di DANOVI)
Nel processo di separazione e divorzio il reclamo alla corte d’appello ex art. 708, comma 4, c.p.c. e il potere di revoca/modifica da parte del giudice istruttore ex art. 709, comma 4, c.p.c. rappresentano entrambi strumenti di controllo pieno avverso l’ordinanza presidenziale, il cui coordinamento ha luogo sotto forma di alternatività tra i due rimedi.
Una volta che il processo sia transitato nella fase a cognizione piena e in particolare dopo la prima udienza avanti al giudice istruttore il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale deve considerarsi inammissibile in quanto tardivo
Trib. Milano, Sez. IX, 1 ottobre 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In materia di modifica dei provvedimenti temporanei assunti dal Presidente, nel rito della famiglia, ove la parte lamenti errori di valutazione da parte del presidente del Tribunale su fatti portati alla sua conoscenza dovrà proporre reclamo, entro il termine perentorio previsto dall’art. 708, comma 4, c.p.c., avanti alla corte d’appel¬lo; qualora, invece, affermi l’esistenza di circostanze sopravvenute o anche di fatti preesistenti di cui, però, si sia acquisita conoscenza successivamente, ovvero alleghi fatti emergenti da una successiva attività istruttoria, dovrà richiedere al giudice istruttore la revoca o la modifica del provvedimento presidenziale ex art. 709, ultimo comma, c.p.c.”
Trib. Siena, 16 febbraio 2013 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ingiustizia genetica dell’ordinanza presidenziale, ove anche configurata, non può essere fatta valere con un’i¬stanza rivolta all’istruttore per la modifica o revoca del provvedimento medesimo ex art. 709, comma 4, c.p.c., bensì esclusivamente con il reclamo previsto dall’art. 708, comma 4, c.p.c..
Corte d’Appello Catania, 14 novembre 2012 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È ammissibile la autonoma reclamabilità ex art. 739 c.p.c. dei provvedimenti provvisori adottati nel procedimento ex art. 317-bis c.c.. Vero è che non è esplicitamente prevista nel processo camerale minorile una forma di reclamo analoga a quella prevista dal comma IV dell’art. 708 c.p.c. e che i provvedimenti provvisori sono modificabili dal giudice che li ha emessi; tuttavia non può negarsi nelle procedure per l’affidamento dei figli naturali quella stessa garanzia di rivedibilità dei provvedimenti provvisori, da parte di un giudice diverso da quello che li ha pronunciati, che attiene alla procedura di affidamento dei figli legittimi, purché si tratti di provvedimenti idonei ad incidere sui diritti soggettivi con quella definitività che è propria della materia, e cioè in maniera significativamente stabilizzata nel tempo, pur se rivedibile al sopravvenire di fatti nuovi. Questa tenden¬ziale stabilità deve ritenersi propria anche del provvedimento di affidamento reso nei provvedimenti provvisori, posto che l’assetto di vita dato al minore anche in via provvisoria è idoneo a creare nel tempo delle abitudini e quindi quelle consuetudini di vita che costituiscono un valore da tutelare (Cass. 4 giugno 2010 n. 13619).
Trib. Reggio Emilia, 6 settembre 2012 (Giur. It., 2013, 7, 1635 nota di FASCIANO)
È inammissibile il reclamo avverso l’ordinanza emessa dal Giudice Istruttore della causa di divorzio (modificativa dei provvedimenti presidenziali), poiché tale provvedimento non ha le medesime caratteristiche dell’ordinanza del Presidente del Tribunale ex art. 708 c.p.c. (contenente determinazioni urgenti) di cui condivide solo il tratto dell’anticipazione della tutela.
Cass. civ. Sez. I, 26 settembre 2011, n. 19586 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il decreto emesso dalla Corte di Appello sul reclamo contro il provvedimento adottato, ai sensi dell’art. 708, comma 3, c.p.c. dal Presidente del Tribunale all’esito dell’udienza di comparizione dei coniugi, non è soggetto al ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost., in quanto il decreto che pronuncia sul reclamo è privo del carattere della definitività in senso sostanziale. Il predetto provvedimento presidenziale, in¬vero, anche dopo la introduzione della sua impugnabilità con reclamo in appello, pur se confermato o modificato in tale sede ai sensi dell’art. 708, comma 4, c.p.c. continua ad avere carattere interinale e provvisorio, essendo modificabile e revocabile dal giudice istruttore, ai sensi dell’art. 709, comma 4, c.p.c. ed essendo destinato ad essere trasfuso nella sentenza che definisce la causa, impugnabile per ogni profilo di merito e di legittimità.
Cass. civ. Sez. I, 6 giugno 2011, n. 12177 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Avverso l’ordinanza di inammissibilità emessa dalla corte d’appello sul reclamo – proposto ai sensi dell’art. 708 cod. proc. civ. – contro il provvedimento adottato dal giudice istruttore nel procedimento di separazione giudizia¬le dei coniugi, non è ammesso il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., data la natura ed efficacia meramente incidentale di tali ordinanze le quali sono prive della forma e della sostanza della sentenza, e sono, altresì, destinate ad essere assorbite nella decisione finale.
Trib. Ivrea, 12 maggio 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nell’ambito del procedimento di separazione, è inammissibile il reclamo esperito dalla coniuge avverso l’ordi¬nanza emessa dal G.I. ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 709 c.p.c., finalizzato alla modifica dei provvedimenti provvisori emessi dal Presidente del Tribunale in ordine all’affidamento della minore, trattandosi di un rimedio non esperibile avverso la tipologia di provvedimenti in questione. Il rimedio del reclamo è esperibile solamente avverso i provvedimenti provvisori ed urgenti emessi ai sensi dell’art. 708, comma 3° c.p.c. innanzi ad un organo diverso quale la Corte di Appello. Siffatta scelta non appare certamente incostituzionale dal momento che il provvedimento adottato ai sensi dell’art. 709 ult. comma costituisce, comunque, uno speciale ed ulteriore mezzo di revisione sempre modificabile dal giudice istruttore.
App. Cagliari, 26 marzo 2011 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Atteso il carattere necessariamente sommario dell’ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c., nel giudizio di reclamo davanti alla corte d’appello assumono rilievo e possono essere eliminati solo gli errori decisionali evi¬denti e frutto di una non corretta valutazione degli elementi di massima acquisiti nella fase iniziale del processo di separazione: dunque, non sono consentite nuove allegazioni e produzioni o una anticipazione dell’istruttoria vera e propria (in via di obiter dictum il collegio ha fatto salva l’ipotesi di esercizio di poteri officiosi da parte del giudice del reclamo a tutela dell’interesse del minore).
Va respinta l’istanza di assegnazione parziale della casa familiare quando l’incapacità dei genitori di dialogare e di controllare le proprie reazioni emotive, persino in udienza, sconsiglia che essi vivano vicini (il collegio, fatta salva una diversa valutazione all’esito dell’istruttoria e di un eventuale percorso di elaborazione delle problema¬tiche separative, non ha accolto il reclamo ex art. 708, u.c., c.p.c., della madre, confermando la scelta del padre quale genitore convivente con le figlie ed assegnatario della casa familiare).
Cass. civ. Sez. I, 26 gennaio 2011, n. 1841 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Avverso l’ordinanza emessa dalla corte d’appello sul reclamo contro il provvedimento adottato, ai sensi dell’art. 708 cod. proc. civ., dal presidente del tribunale all’esito dell’udienza di comparizione dei coniugi, non è ammesso il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., essendo essa priva del carattere della definitività in senso sostanziale; infatti, il predetto provvedimento presidenziale, anche dopo la previsione normativa della sua impugnabilità con reclamo in appello, pur se confermato o modificato in tale sede ex art. 708, quarto comma, cod. proc. civ., continua ad avere carattere interinale e provvisorio, essendo modificabile e revocabile dal giudice istruttore ed essendo destinato ad essere trasfuso nella sentenza che decide il processo, impugnabile per ogni profilo di merito e di legittimità.
Corte cost. 11 novembre 2010, n. 322 (Famiglia e Diritto, 2011, 6, 553 nota di ARCERI)
Sono manifestamente inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 709, quarto comma, e 709-ter cod. proc. civ., impugnati, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111, commi primo e secondo, Cost., nelle parti in cui non consentono, nell’ambito del procedimento di separazione giudiziale, di sottoporre a reclamo davanti al Tribunale, in composizione collegiale, le ordinanze del giudice istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi ai sensi dell’art. 708, terzo comma, cod. proc. civ.. I rimettenti, infatti, si sono sottratti all’onere di sperimen¬tare la possibilità di pervenire ad una doverosa interpretazione costituzionalmente conforme della norma che consenta di colmare la dedotta carenza di tutela. In particolare, essi hanno omesso di considerare che, già pri¬ma della proposizione delle odierne questioni, in giurisprudenza si sono formati differenti orientamenti, nel cui contesto alle numerose pronunce di merito che hanno affermato anch’esse (senza peraltro trarre da ciò dubbi di costituzionalità) l’esclusione dell’ammissibilità della reclamabilità dei provvedimenti emessi dal giudice istruttore nei processi de quibus si contrappongono (oltre a talune posizioni, minoritarie, che ammettono la proponibi-lità del reclamodavanti alla Corte d’appello) altrettanto numerose decisioni di altri giudici di merito che sono pervenuti, per via interpretativa, alla medesima conclusione auspicata dal rimettente della reclamabilità di tali provvedimenti davanti al collegio mediante il rimedio del rito cautelare uniforme ai sensi dell’art. 669-terdecies cod. proc. civ. Sicché, in assenza di un consolidato diritto vivente, i prospettati dubbi di legittimità costituzionale sembrerebbero piuttosto risolversi in un improprio tentativo di ottenere dalla Corte l’avallo dell’interpretazione della norma propugnata dai rimettenti, con uso evidentemente distorto dell’incidente di costituzionalità. Infine, tenuto conto delle richiamate differenti opzioni interpretative rintracciabili in giurisprudenza, la soluzione richie¬sta dai rimettenti non appare come l’unica costituzionalmente obbligata, tanto più in un contesto, quale quello della conformazione degli istituti processuali, in cui il legislatore gode di ampia discrezionalità.
App. Firenze, 9 aprile 2010 (Foro It., 2010, 7-8, 1, 2199 nota di CEA, PROTO PISANI)
Poiché i provvedimenti che la corte d’appello può adottare in sede di reclamo ex art. 708 , 4° comma, c.p.c. hanno gli stessi requisiti di precarietà ed approssimatività delle misure presidenziali reclamate, la decisione della corte si giustifica solo in quanto, precedendo l’udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore, abbia un apprezzabile margine temporale di applicazione, al fine di esplicare appieno la sua efficacia cautelare ed in ogni caso sia volta a modificare provvedimenti presidenziali che, per la loro abnormità o non manifesta rispondenza alle emergenze della causa già evidenziatesi, siano oggettivamente in grado di danneggiare le parti anche nel breve lasso di tempo che separa l’udienza presidenziale da quella di prima comparizione davanti al giudice istruttore (nella specie, il reclamo è stato rigettato perché l’udienza davanti al giudice istruttore si sareb¬be celebrata pochi giorni dopo quella davanti alla corte e il provvedimento impugnato non presentava evidenti e palesi incongruenze).
App. Bologna, 24 marzo 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nel procedimento ex art. 708, ult. co., c.p.c., è inammissibile perché tardivo il reclamo incidentale proposto contro l’ordinanza presidenziale dopo il decorso del termine di dieci giorni dalla notifica del reclamo principale.
App. Bologna, 24 marzo 2010 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
La reciproca soccombenza nel procedimento ex art. 708, u.c., c.p.c., giustifica la compensazione delle spese processuali da parte della Corte d’appello, giudice del reclamo.
Trib. Napoli Sez. I, 13 ottobre 2009 (Famiglia e Diritto, 2010, 6, 579 nota di VILLECCO)
I provvedimenti temporanei e urgenti emessi dal giudice istruttore nel corso del procedimento di separazione personale dei coniugi non hanno natura cautelare e pertanto nei loro confronti è inammissibile sia il reclamo esperibile nei confronti di provvedimenti cautelari ex art. 669-terdecies c.p.c., sia il reclamo avverso i provve¬dimenti presidenziali ex art. 708, comma 4, c.p.c., norma eccezionale e di stretta interpretazione.
App. Palermo Sez. minori, 5 giugno 2009 (Famiglia e Diritto, 2009, 12, 1131 nota di FRASSINETTI)
Avverso i provvedimenti temporanei emessi dal Tribunale dei minori è inammissibile il reclamo ex art. 739 c.p.c., proponibile solo contro i decreti conclusivi del procedimento innanzi al giudice di prima istanza. Non può, inoltre, applicarsi analogicamente l’art. 708, comma 4, c.p.c., trattandosi di disposizione eccezionale.
Cass. civ. Sez. I, 6 novembre 2008, n. 26631 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Avverso il provvedimento emesso dalla Corte d’Appello sul reclamo avverso il decreto del Tribunale in materia di modificazione dei provvedimenti temporanei e urgenti adottati nel corso del giudizio di separazione, non è ammesso il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 Cost., essendo privo del carattere della definitività in senso sostanziale, neppure nel caso in cui il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale e, in particolare, del diritto al riesame da parte di un giudice diverso.
App. Firenze, 10 luglio 2008 (Foro It., 2009, 4, 1, 1216 nota di CEA)
Poiché i provvedimenti che la corte d’appello può adottare in sede di reclamo ex art. 708 , comma 4, c.p.c. hanno gli stessi requisiti di precarietà ed approssimatività delle misure presidenziali reclamate, la decisione della corte si giustifica solo in quanto, precedendo l’udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore, abbia un apprezzabile margine temporale di applicazione, al fine di esplicare appieno la sua efficacia cautelare (nella specie, il reclamo è stato rigettato perché la decisione dell’impugnazione proposta richiedeva un’ampia attività istruttoria, mentre non ricorrevano questioni indifferibili ed urgenti sì da non consentire che potessero essere decise nell’udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore).
Trib. Bologna Sez. I, 30 maggio 2008 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’art. 708, ult.co., c.p.c. non pone espressamente una preclusione formale a che il giudice istruttore possa rie¬saminare – ai fini di un’eventuale modifica o revoca ex art. 709, ult. co., c.p.c. – l’ordinanza presidenziale dopo la decisione del giudice del reclamo, ed in particolare dopo la conferma dell’ordinanza presidenziale da parte della Corte d’appello. Dal punto di vista sostanziale, il rigetto del reclamo ex art. 708, ult. co. c.p.c. non muta l’assetto dei rapporti determinato dall’ordinanza presidenziale; mentre l’art. 709, ult. comma, c.p.c. nulla dice a proposito dei limiti al potere di modifica e/o revoca attribuito al giudice istruttore. E’ certo però che quest’ultimo dovrà confrontarsi con la motivazione non solo dell’ordinanza presidenziale ma anche del decreto emesso dalla Corte d’appello; del pari, nel riesaminare (sia pur sempre allo stato degli atti) il profilo dell’opportunità dei prov¬vedimenti emessi, dovrà stabilire rebus sic stantibus quale sia il grado di probabilità di conferma delle statuizioni provvisorie ed urgenti (dotate di ultrattività: art. 189 disp. att. c.p.c.) da parte della sentenza collegiale, ragio¬nando come se la causa fosse già pervenuta alla fase della decisione definitiva (data la funzione anticipatoria dei provvedimenti provvisori) (nel caso di specie, il giudice istruttore ha revocato il provvedimento provvisorio presidenziale concernente l’assegno posto a carico della moglie, nonchè il medesimo provvedimento in punto “ordine al marito di trasferirsi altrove”).
Trib. Napoli, 1 agosto 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Nella parte relativa ai provvedimenti nell’interesse dei minori, l’ordinanza presidenziale emessa ex art. 708 c.p.c. può essere modificata o revocata dal giudice istruttore anche se confermata dalla Corte d’Appello in sede di reclamo e pur in assenza di circostanze sopravvenute (nella specie, mentre l’ordinanza presidenziale aveva sospeso gli incontri tra padre e minori, il giudice istruttore, applicato l’art. 709, u.c., c.p.c., ha disposto in via provvisoria incontri protetti sotto la vigilanza di personale qualificato).
Trib. Mantova, 23 maggio 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Qualora, con riferimento ai provvedimenti pronunciati dal presidente del tribunale nei giudizi di separazione co¬niugi, la parte lamenti errori di valutazione da parte del presidente su fatti portati alla sua conoscenza e, quindi, impugni l’ordinanza presidenziale, dovrà proporre reclamo, entro il termine perentorio previsto dall’art. 708, comma 4 c.p.c., avanti alla corte d’appello; qualora, invece, affermi l’esistenza di circostanze sopravvenute o di fatti preesistenti di cui si è acquisita conoscenza successivamente, ovvero fatti emergenti da una successiva attività istruttoria, dovrà richiedere al giudice istruttore la revoca o la modifica del provvedimento presidenziale ai sensi dell’art. 709, ultimo comma c.p.c..
App. Milano, 30 marzo 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
Il termine per proporre reclamo alla Corte di Appello ex art. 708 c.p.c., decorre dalla notificazione del provve¬dimento presidenziale effettuata a cura della parte e non dalla lettura del provvedimento in udienza o dalla sua comunicazione a cura del cancelliere.
App. Bologna, 20 marzo 2007 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ordinanza presidenziale emessa ai sensi dell’art. 708 c.p.c. è un provvedimento avente natura ed efficacia me¬ramente incidentale nel processo di separazione personale ed è fondato su ragioni di provvisorietà ed urgenza; essa è volta a dettare una regolamentazione dei rapporti tra i coniugi e nei confronti dei figli nella pendenza del giudizio, nel corso del quale è previsto lo svolgimento dell’attività istruttoria e nella cui decisione finale è desti¬nata ad essere assorbita. In fase di reclamo rilevano unicamente profili di erroneità dell’ordinanza presidenziale immediatamente rilevabili.
Trib. Firenze, 22 novembre 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È ammissibile il reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c. contro i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse della prole emessi dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione trattandosi di ordinanza che, come l’ordinanza presidenziale, ha natura cautelare anticipatoria: va invece esclusa l’applicazione analogica del nuovo art. 708, quarto comma, c.p.c. che ha introdotto il rimedio del reclamo alla Corte d’Appello contro l’ordinanza presidenziale.
App. Bologna Sez. I, 13 novembre 2006 (Famiglia e Diritto, 2007, 3, 280 nota di ARCERI)
L’ordinanza presidenziale emessa ai sensi dell’art. 708 c.p.c. è un provvedimento meramente incidentale nel processo di separazione personale, fondato su ragioni di provvisorietà ed urgenza: questo carattere di deliba¬zione necessariamente sommaria non muta in sede di reclamo, talché in tale fase rilevano unicamente profili di erroneità dell’ordinanza presidenziale immediatamente rilevabili.
Trib. Reggio Emilia Sez. I, 6 novembre 2006 (Famiglia e Diritto, 2007, 3, 281 nota di ARCERI)
È inammissibile il reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c. contro i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse della prole emessi dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione trattandosi di ordinanza che, come l’ordinanza presidenziale, non ha natura cautelare: in via di interpretazione estensiva può ritenersi applicabile anche all’ordinanza del giudice istruttore il nuovo art. 708, quarto comma, c.p.c. che ha introdotto, con richiamo al rito camerale (art. 739 c.p.c.), il rimedio del reclamo alla Corte d’Appello contro l’ordinanza presidenziale (decisione assunta nell’ambito di un procedimento di separazione già pendente alla data del 1.3.2006).
Alle ordinanze pronunciate dal g.i. nel corso del procedimento di separazione coniugale non può essere attribuita natura cautelare e alle stesse non è pertanto estensibile lo speciale mezzo di reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. Tuttavia, poiché tali ordinanze costituiscono espressione della medesima potestà giurisdizionale che caratterizza l’ordinanza presidenziale, sono destinate ad incidere sulle medesime posizioni giuridiche, alle stesse è applica¬bile, per evidenti ragioni di simmetria e razionalità processuale, il rimedio di cui all’art. 708 c.p.c., ult. comma.
Trib. Modena, 5 ottobre 2006 (Fam. Pers. Succ., 2007, 3, 221 nota di DANOVI)
In tema di separazione personale dei coniugi, il nuovo testo dell’art. 708 c.p.c. prevede che avverso l’ordinanza presidenziale che detta i provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse dei coniugi e della prole è ammissi¬bile il reclamo alla Corte d’Appello. Tale rimedio deve ritenersi alternativo al potere del giudice, ai sensi dell’art. 709 c.p.c., di revocare o modificare in ogni momento detta ordinanza, per cui, una volta esperito il reclamo, non è più consentita la modifica o la revoca del provvedimento impugnato, a meno che si siano verificati mutamenti delle circostanze di fatto (Nella specie il Tribunale ha respinto l’istanza di modifica dell’ordinanza presidenziale, non essendo ancora decorso il termine per proporre reclamo avverso il provvedimento).
Nel nuovo processo familiare, riformato prima dalla legge n. 80 del 2005 e poi dalla legge n. 54 del 2006, il reclamo alla Corte d’appello, ex art. 708 c.p.c., comma 4, ed il ricorso per la revoca o modifica dell’ordinanza presidenziale, ex art. 709 c.p.c., ultimo comma, costituiscono due strumenti di tutela alternativi. Onde evitare decisioni contrastanti, pertanto, una volta scelta la via del reclamo non è ammessa istanza di revoca, se non in presenza di un “mutamento nelle circostanze”. Non coltivata e perciò perenta la via del reclamo, appare, invece, ammissibile il ricorso per revoca/modifica al G.I., allo scopo di rivedere il provvedimento presidenziale anche sotto il profilo dell’opportunità, in quanto il potere del G.I. non appare più
Il reclamo in Corte d’Appello ex art. 708, quarto comma, c.p.c., introdotto dalla legge sull’affidamento condiviso, e il potere di revoca/modifica da parte del giudice istruttore ex art. 709, quarto comma, c.p.c. rappresentano entrambi strumenti di controllo avverso l’ordinanza presidenziale, il cui coordinamento ha luogo sotto forma di alternatività tra i due rimedi.
Trib. Velletri, 29 settembre 2006 (Giur. di Merito, 2007, 3, 707 nota di D’IPPOLITO)
L’art. 709, comma 4, c.p.c., che prevede la possibilità per il giudice istruttore di revocare o di modificare i prov¬vedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente del tribunale, deve coordinarsi con l’art. 708 , comma 4, c.p.c., che ammette il reclamo alla corte d’appello avverso i suddetti provvedimenti, nel senso che l’ambito di intervento del giudice istruttore in ordine alle statuizioni contenute nei provvedimenti presidenziali non può che essere limitato alle sole circostanze sopravvenute.
App. Bologna, Sez. I, 20 luglio 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È inammissibile il reclamo alla Corte d’Appello contro i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse della prole emessi dal giudice istruttore nel corso del giudizio di separazione, non essendo consentita l’applicazione analogica dell’art. 708, quarto comma, c.p.c.
App. Cagliari, 18 luglio 2006 (Foro It., 2006, 11, 3242 nota di CEA)
È inammissibile il reclamo alla corte d’appello ex art. 708, quarto comma, c.p.c. avverso i provvedimenti con i quali il giudice istruttore, nel giudizio di separazione, abbia modificato le misure adottate dal presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi.
App. Bari, 16 giugno 2006 (Foro It., 2006, 11, 1, 3243 nota di CEA)
È inammissibile il reclamo alla corte d’appello ex art. 708, quarto comma, c.p.c. avverso i provvedimenti con i quali il giudice istruttore, nel giudizio di separazione, abbia modificato le misure adottate dal presidente del tribunale nell’interesse della prole e dei coniugi.
App. Bologna Sez. I, 17 maggio 2006 (Fam. Pers. Succ., 2006, 8-9, 755 nota di AMBROSI)
Il presupposto del “mutamento delle circostanze”, a fini di modifica o revoca da parte dell’istruttore del prov¬vedimento presidenziale (ordinanza) relativo all’istanza di separazione dei coniugi, non è più contemplato dalla vigente legislazione ed in specie dalla formula normativa del novellato art. 708 c.p.c., dovendosene ritenere non solo la superfluità e la non attinenza con riguardo al reclamo proposto avanti la Corte di Appello, quanto, e più propriamente, l’ininfluenza e l’insussistenza quale limite al concreto esercizio e alla proposizione del gravame in cui il potere di reclamo si risolve.
È ammissibile il reclamo proposto ex art. 708 c.p.c., così come modificato dall’art. 2 della L. 8 febbraio 2006, n. 54 «Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli», avverso l’ordinanza presidenziale che detta i provvedimenti provvisori e urgenti nell’interesse dei coniugi e del figlio, anche in relazione ai procedimenti pendenti, in assenza di una disciplina transitoria.
App. Bologna, 8 maggio 2006 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
In sede di reclamo avverso l’ordinanza con la quale il Presidente del tribunale adotta i provvedimenti provvi¬sori e urgenti nell’interesse dei coniugi e dei figli (ex art. 708 c.p.c.) rilevano unicamente i profili di erroneità dell’ordinanza medesima immediatamente rilevabili e non da accertare a mezzo di complessa attività istruttoria (nel caso di specie, infatti, le richieste istruttorie formulate dal reclamante sono state dichiarate inammissibili poiché ampie e complesse).
Trib. Genova, 2 maggio 2006 (Foro It., 2006, 7-8, 2213 nota di CEA)
È inammissibile il reclamo al collegio ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso i provvedimenti nell’interesse della prole e dei coniugi, emanati dal giudice istruttore nel giudizio di separazione, in quanto gli stessi devono ritenersi reclamabili davanti alla corte d’appello, in conformità di quanto previsto dall’art. 708 c.p.c., ultimo comma, per gli analoghi provvedimenti emessi dal presidente del tribunale.
Trib. Napoli, 26 ottobre 2005 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
È inammissibile il reclamo proposto avverso i provvedimenti del giudice istruttore di modifica o di integrazione dei provvedimenti provvisori adottati dal presidente del tribunale ai sensi dell’art. 708 c.p.c., ciò sia se proposto ai sensi dell’art. 178 c.p.c., essendo tale misura riservata ormai solo al reclamo avverso il provvedimento di estinzione del giudizio, sia se proposto ex art. 669 quaterdecies c.p.c., in quanto i provvedimenti in oggetto non hanno natura cautelare, se non in senso lato.
Trib. Genova, 10 gennaio 2004 (Famiglia e Diritto, 2004, 612 nota di FIGONE)
Avverso i provvedimenti, emessi dal giudice istruttore nel procedimento di separazione personale ex art. 708, comma 4, c.p.c., è esperibile reclamo in base all’art. 669 terdecies c.p.c.
Trib. Verona, 20 febbraio 2003 (Foro It., 2004, 1, 624 nota di CEA)
È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 708, 4° comma, c.p.c., nella parte in cui non prevede che i provvedimenti del giudice istruttore siano suscettibili di reclamo al collegio, in riferimento agli artt. 3, 24, 29 e 30 Cost..
Trib. Lecce, 14 settembre 1996 (Pluris, Wolters Kluwer Italia)
L’ordinanza interdittale pronunciata in sede di reclamo nell’ambito di un procedimento possessorio costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento medesimo, idoneo a formare giudicato cautelare nella sua interez¬za, superabile unicamente attraverso un giudizio petitorio nel quale il soccombente ottenga tutela per la propria situazione di diritto, destinata a prevalere sulle confliggenti situazioni di mero fatto ad essa non corrispondenti.

Nell’attuale comunità sociale il sentimento di compassione o pietà è incompatibile con la condotta di omicidio del familiare

Cass. pen. Sez. I, 7 novembre 2018, n. 50378
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA PENALE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
B.V., nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 06/04/2017 della CORTE ASSISE APPELLO di FIRENZE;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere MICHELE BIANCHI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott. TAMPIERI Luca, che ha concluso chiedendo la dichiarazione di inammissibilità del ricorso;
udito il difensore l’avvocato BECHELLI LAPO del foro di FIRENZE che conclude per l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
1. Con sentenza pronunciata in data 6.4.2017 la Corte di assise di appello di Firenze ha confermato la sentenza pronunciata in data 3.3.2016 dalla Corte di assise di Firenze che aveva ritenuto B.V. colpevole del reato di omicidio volontario e lo aveva condannato alla pena di anni sei e mesi sei di reclusione.
L’imputazione riguarda l’omicidio volontario, con, tre colpi di pistola, di T.M., moglie dell’imputato, gravemente ammalata e ricoverata all’ospedale di (OMISSIS); fatto commesso il (OMISSIS).
Le sentenze di merito hanno, pacificamente, accertato il fatto sulla base delle testimonianze di chi, ricoverato nella medesima stanza della vittima, aveva visto l’imputato sparare tre colpi di pistola contro la moglie, distesa nel suo letto, circostanza che lo stesso imputato aveva poi riconosciuto a dibattimento.
Sulla base degli esiti delle perizie psichiatriche, disposte con incidente probatorio e quindi a dibattimento, è stato ritenuto che l’imputato, al momento del fatto, si trovasse in condizione di diminuita capacità di intendere.
Sono state riconosciute anche le attenuanti generiche e l’attenuante per l’avvenuto risarcimento del danno, considerate prevalenti sull’aggravante del rapporto di coniugio.
Non è stata riconosciuta l’attenuante di cuiall’art. 62 c.p., n. 1, richiesta con l’atto di appello.
2. Il difensore dell’imputato ha proposto ricorso per cassazione, denunciando violazione di legge e difetto di motivazione in ordine al mancato riconoscimento della attenuante di cuiall’art. 62 c.p., n. 1.
Quanto alla motivazione, il secondo motivo ne sostiene la sostanziale assenza, per aver la sentenza di appello valorizzato le osservazioni dei periti dott. T. e P. per sostenere che la deliberazione omicidiaria fosse stata motivata dal fatto che l’imputato, con il ricovero della moglie in ospedale, ne aveva perso il controllo.
Inoltre, il giudice di appello avrebbe escluso il riconoscimento, nella collettività, di particolare valore morale alla scelta di far cessare le sofferenze altrui dipendenti da una condizione patologica irreversibile, solo sulla base di una controversa, in ambito sociale, discussione circa la liceità della eutanasia.
La censura di violazione di legge viene svolta, dal primo motivo di ricorso, con riferimento, da una parte, alla esclusione che il fatto fosse stato determinato solo da motivi altruistici, giustificata dalla compresenza di motivi, definiti di natura egoistica, connessi alla perdita di controllo sulla moglie, a seguito del ricovero in ospedale, e, dall’altra, alla esclusione del particolare rilievo morale della scelta di interrompere le insopportabili sofferenze altrui, motivata dal mezzo utilizzato e dalle controversie nel dibattito sulla liceità della eutanasia.
Motivi della decisione
Il ricorso propone motivi da ritenere infondati, e va quindi respinto.
1. La questione giuridica proposta dal ricorso riguarda il riconoscimento, nella vicenda di cui trattasi della attenuante per aver agito per motivi di particolare valore morale e sociale, sia sotto il profilo della motivazione che in ordine alla corretta applicazione della norma di cuiall’art. 62 c.p., n. 1.
Si deve dar conto di quanto accertato, sul punto, dalle sentenze di merito.
1.1. La sentenza di primo grado ha riconosciuto che l’imputato aveva agito con l’intenzione di porre fine alle sofferenze della moglie, da tempo malata di morbo di Alzheimer con una progressione sempre più invalidante sino al punto da rendere necessario il ricovero in ospedale, non essendo più sufficienti le cure domiciliari prestate direttamente dall’imputato.
L’individuazione di un motivo definibile come “altruistico” è incontroversa, risultando dalla complessiva condotta, antecedente e successiva, dell’imputato, il quale si era sempre preso cura della moglie, non aveva tenuto nascosto il grave gesto compiuto, ed aveva sempre spiegato la sua azione con la constatazione della condizione irreversibile della malattia della moglie, sottratta anche al conforto costituito dal trovarsi tra le mura domestiche.
Le sentenze di merito hanno, peraltro, osservato che al menzionato fine “altruistico” si era accompagnato anche un fine collegato a esigenze personali: il ricovero in ospedale aveva sottratto la vittima alle cure esclusive del marito, che così vedeva alterato un fattore di equilibrio psicologico personale; inoltre, il protrarsi delle sofferenze della moglie determinava sofferenza morale anche per l’imputato.
Dunque, i giudici del merito hanno ritenuto che l’imputato avesse agito, uccidendo la moglie, anche per eliminare un fattore – la grave sofferenza della moglie in ospedale – che determinava anche una sua personale sofferenza, e quindi per conseguire una condizione di maggior benessere.
1.2. Le sentenze di merito hanno aggiunto che in ordine alla scelta di sopprimere la vita di un proprio caro in condizioni di sofferenza fisica totale ed irreversibile non vi era da parte della comunità sociale un riconoscimento di particolare valore morale.
Sul punto, si è osservato che dibattuta è la liceità della eutanasia, ancora non consentita dall’ordinamento e che non è mai emerso che la coscienza sociale avesse approvato le particolari modalità operative scelte dall’imputato: l’utilizzo di arma da fuoco in una camera di ospedale.
2. Il Collegio ritiene che la motivazione data dalle sentenze di merito non sia censurabile in termini tali da configurare il particolare vizio definitodall’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e).
La sentenza di appello, in conformità a quanto già osservato dal primo giudice, ha preso in esame gli aspetti di fatto rilevanti nel giudizio sulla sussistenza della attenuante, giungendo ad escludere, con argomenti logicamente incensurabili e collegati al compendio probatorio acquisito, sia l’esclusività del fine ” altruistico”, sia il particolare valore morale di quel fine ” altruistico”.
Il secondo motivo di ricorso, in realtà, si risolve in una lettura alternativa del compendio probatorio, senza alcuna specifica censura di manifesta illogicità, contraddittorietà od apparenza della motivazione della sentenza impugnata.
3. Il primo motivo di ricorso sostiene che i giudici di merito avrebbero, nell’escludere la sussistenza dell’attenuante, non correttamente interpretato la norma di cuiall’art. 62 c.p., n. 1.
Quanto al requisito soggettivo della finalità ” altruistica” dell’azione, il motivo censura il giudizio che ha ritenuto necessario, per la sussistenza del requisito, che tale fine fosse stato l’unico ed esclusivo.
Quanto al requisito oggettivo del riconoscimento del valore morale dell’azione, il ricorso contesta la legittimità del rilievo, negativo, dato alle modalità dell’azione e alla controversia circa l’efficacia scriminante dell’eutanasia, questione del tutto distinta da quella relativa alla sussistenza dell’attenuante in parola.
3.1. Il Collegio osserva che la attenuante in esame dà rilievo, al fine di diminuire la pena, ai motivi dell’azione, qualora essi siano qualificabili come ” di particolare valore morale o sociale”.
E’ dunque necessario, da una parte, accertare i motivi dell’azione, con un vaglio che concerne il profilo soggettivo e quindi la personale valutazione compiuta dal reo nel determinarsi a commettere il reato.
Nella presente vicenda assume un particolare rilievo il giudizio circa la compresenza, nella sfera soggettiva del reo, di una pluralità di motivazioni.
Va inoltre compiuta la verifica circa il riconoscimento da parte della comunità sociale di un particolare valore al motivo che aveva determinato il reo al reato.
Il riferimento, operato dalla norma, al rilievo ” morale o sociale” del valore riconosciuto consente di apprezzare sia i valori attinenti più direttamente la sfera personale che i cd. valori sociali.
Nel caso in esame vengono in rilievo motivi attinenti la sfera personale (della vittima e del reo), e dunque si deve verificare il particolare valore morale dei motivi dell’azione.
Tale giudizio va compiuto con riferimento agli orientamenti che la comunità sociale esprime, siano essi codificati in disposizioni normative come anche in comportamenti che, per la loro ripetizione, possano essere considerati espressione di un diffuso e comune sentire.
Si deve aggiungere che il giudizio deve riguardare il motivo determinante in relazione con l’azione, di tal che si possa affermare che secondo la coscienza sociale è, o meno, di particolare valore morale perseguire quel fine con quella determinata azione.
3.2. Quanto alla sfera soggettiva, e dunque ai motivi che hanno determinato l’imputato all’azione omicida, le sentenze di merito hanno riconosciuto che B.V. aveva agito per far cessare le sofferenze fisiche, sempre più invalidanti ed irreversibili, della moglie.
Gli atti difensivi assimilano tale finalità al sentimento di pietà, inteso come comprensione delle sofferenze altrui.
Le sentenze di merito parlano di finalità o matrice altruistica, per rappresentare la direzione della volontà del reo a porre fine alle sofferenze fisiche della moglie.
La sentenza impugnata, in senso conforme a quanto ritenuto dal primo giudice, ha ritenuto che la compresenza, nella psiche del reo, di finalità “egoistiche” comportasse la insussistenza, nel determinismo soggettivo dell’azione, di un motivo qualificabile come di valore morale.
Ora, sul punto le censure del ricorrente sono fondate.
Le sentenze di merito, con un vaglio approfondito che ha utilizzato gli apporti scientifici acquisiti con le perizie sulla capacità di intendere e di volere dell’imputato, hanno individuato, tra i motivi dell’azione, anche la finalità di benessere personale del reo, non più in grado, psicologicamente, di partecipare alle sofferenze fisiche della moglie, costretta in ambiente ospedaliero.
Tale accertamento è congruamente motivato e dunque si può ritenere provato che nel formarsi della volontà omicida abbia influito sia il fine di far cessare le sofferenze fisiche della moglie che quello di porre fine ad una situazione che determinava sofferenza anche per il reo.
Peraltro, si tratta di motivi che traggono origine dalla vicinanza affettiva del B. verso la moglie, sentimento che lo aveva sorretto nella assistenza finché la moglie era rimasta a casa e che, nella mutata condizione del ricovero ospedaliero, gli faceva sentire non più sopportabile la condizione in cui la moglie era venuta a trovarsi.
La giurisprudenza che ritiene necessario che il fine di rilievo morale sia esclusivo esprime l’esigenza di dare rilievo, ai fini dell’attenuante, al motivo che sia stato la causa del reato, e non anche al motivo che sia stato presente, ma non determinante nella deliberazione criminosa.
Nel caso in esame vi è un accertamento che individua nella partecipazione soggettiva dell’imputato alle sofferenze della moglie il motivo che aveva fatto sorgere, nella particolare condizione del ricovero e della gravità irreversibile della patologia, la decisione omicida.
Le sentenze di merito hanno evidenziato l’ambivalenza di tale motivo, ma ciò non toglie che nella psiche dell’imputato è stata la compassione rispetto alla malattia della moglie a determinare il reo all’omicidio.
3.3. I motivi di ricorso proposti in relazione al giudizio sul requisito oggettivo dell’attenuante non sono fondati.
Il ricorso propone una critica agli argomenti valorizzati dai giudici di merito per negare che sia riconosciuto valore morale alla condotta dell’imputato e deduce che, secondo il sentire diffuso della comunità sociale, la partecipazione all’altrui sofferenza può essere vissuto, in casi estremi, anche con la soppressione della vita sofferente.
Il Collegio osserva che la nozione di compassione rappresentata in ricorso è attualmente applicata con riguardo agli animali di compagnia, rispetto ai quali è usuale, e ritenuta espressione di civiltà, la pratica di determinarne farmacologicamente la morte in caso di malattie non curabili.
Nei confronti degli esseri umani, invece, operano i principi espressi dalla Carta costituzionale, finalizzati alla solidarietà e alla tutela della salute.
Ne consegue che la nozione di compassione, cui il sentire comune riconosce un altissimo valore morale, rimane segnata dal superiore principio del rispetto della vita umana, che è il criterio della moralità dell’agire.
Del tutto distinto è il dibattito culturale sui limiti al trattamento di fine vita e sul rilievo del consenso del malato, fondato sul principio costituzionale del divieto di trattamenti sanitari obbligatori.
Le sentenze di merito hanno osservato che nella coscienza sociale è ancora dibattuto il tema della eutanasia, e che comunque è chiaro il ripudio di condotte, come quella posta in essere dall’imputato, connotate da violenza mediante uso di arma da fuoco, e in un luogo pubblico.
Si tratta di argomenti non decisivi, ma significativi del perdurante rifiuto, nella coscienza sociale, di condotte caratterizzate da violenza su persona indifesa.
Il Collegio quindi ritiene che la sentenza impugnata abbia fatto corretta applicazione al caso concreto della norma di cuiall’art. 62 c.p., n. 1, dovendosi affermare il principio secondo cui “Nella attuale coscienza sociale il sentimento di compassione o di pietà è incompatibile con la condotta di soppressione della vita umana verso la quale si prova il sentimento medesimo. Non può quindi essere ritenuta di particolare valore morale la condotta di omicidio di persona che si trovi in condizioni di grave ed irreversibile sofferenza fisica”.
4. Va dunque pronunciato il rigetto del ricorso, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Lasciare il figlio sul seggiolino in auto per andare a fare la spesa è abbandono di minori

Cass. pen. Sez. V, 15 giugno 2018, n. 27705
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUINTA PENALE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
P.Y., nata a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 4/4/2014 della Corte d’Appello di Bologna;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. FIMIANI Pasquale, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.
Svolgimento del processo
1. Con la sentenza impugnata la Corte d’Appello di Firenze ha confermato la condanna di P.Y. per il reato di abbandono di minori, per aver lasciato, mentre lei si recava a fare la spesa, la figlia di 23 mesi sola all’interno della propria vettura, parcheggiata con i vetri alzati e gli sportelli chiusi.
2. Avverso la sentenza ricorre l’imputato, per il tramite del suo difensore, articolando sei motivi di ricorso.
2.1 Con il primo motivo deduce errata applicazione della legge penale in relazioneall’art. 591 c.p.,artt. 187 e 192 c.p.p., nonché vizi di motivazione e travisamento del fatto. Lamenta in proposito il ricorrente che non potrebbe ritenersi configurato il reato contestato, poiché, da un lato, il tenore letterale della norma presupporrebbe il distacco di un bene o di un soggetto in modo tendenzialmente definitivo ovvero per un lasso temporale talmente lungo che ragionevolmente lo faccia presumere; dall’altro, non sarebbe stato violato neppure il dovere di custodia e cura evocato dalla Corte territoriale, essendosi l’imputata assicurata di aver ben posizionato la figlia sul suo seggiolino, di avere riscontrato che dormisse e di aver chiuso le portiere per impedire eventuali intrusioni di terzi.
2.2 Analoghe doglianze vengono dedotte con il secondo motivo. Secondo la ricorrente non potrebbe neppure ravvisarsi nei fatti contestati l’esposizione della minore ad una situazione di pericolo potenziale, in quanto la stessa, essendo stata assicurata con le cinture, non avrebbe potuto né cadere dal seggiolino, né “azionare qualche meccanismo della vettura e metterla in moto”. Inoltre, essendo state chiuse le portiere, nessuno avrebbe potuto introdursi nella vettura. Infine, l’esiguo lasso temporale in cui l’imputata ha lasciato la figlia da sola, non sarebbe sufficiente a costituire fonte del pericolo ipotizzato dai giudici del merito.
2.3 Anche con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione degliartt. 591 e 43 c.p.,artt. 187 e 192 c.p.p., nonché vizi di motivazione e travisamento del fatto. Per il ricorrente non sarebbe neppure integrato l’elemento soggettivo del reato nella specie del dolo generico, in quanto la cura con cui la minore è stata riposta nel seggiolino e all’interno dell’auto chiusa, dimostrerebbe come l’imputata non volesse esporla a situazioni di pericolo.
2.4 Con il quarto motivo la ricorrente denuncia violazione di legge in relazioneall’art. 530 c.p.p., comma 2, poiché la Corte d’Appello, sulla base delle considerazioni suesposte, avrebbe dovuto comunque pervenire ad una sentenza assolutoria, mentre con il quinto lamenta errata applicazionedell’art. 133 c.p., in merito alla commisurazione della pena. Con il sesto ed ultimo motivo eccepisce infine l’intervenuta prescrizione del reato.
1. Il ricorso è inammissibile.
Motivi della decisione
2. I primi quattro motivi possono essere esaminati congiuntamente. Deve peraltro preliminarmente evidenziarsi l’inammissibilità di tutte le doglianze avanzate ai sensidell’art. 606 c.p.p., lett. b), in merito alla presunta violazione dei canoni di valutazione della prova. Per consolidato insegnamento di questa Corte, infatti, non è deducibile in questa sede sotto il profilo del vizio di violazione di legge – ma soltanto come vizio di motivazione – l’eventuale malgoverno delle regole di valutazione della prova contenutenell’art. 192 c.p.p., ovvero della regola di giudizio di cui all’art. 533 dello stesso codice, atteso che l’osservanza di tale disposizione non è prevista a pena di nullità, inutilizzabilità o decadenza (ex multis Sez. 3, n. 44901 del 17 ottobre 2012, F., Rv. 253567; Sez. 1, n. 42207/17 del 20 ottobre 2016, Pecorelli e altro, Rv. 271294). Né vale in senso contrario la qualificazione del vizio dedotto operata dal ricorrente come error in iudicando in iure ai sensi, per l’appunto,dell’art. 606 c.p.p., lett. b), posto che tale disposizione, per altrettanto consolidato insegnamento di questa Corte, riguarda solo l’errata applicazione della legge sostanziale, pena, altrimenti, l’aggiramento del limite (posto dalla citata lett. c dello stesso articolo) della denunciabilità della violazione di norme processuali solo nel caso in cui tale violazione sia sanzionata nei modi succitati (ex multis Sez. 3, n. 8962 del 3 luglio 1997, Ruggeri, Rv. 208446; Sez. 5, n. 12603 del 2 febbraio 2017, Segagni e altro, in motivazione). Inammissibili sono altresì le eccezioni di travisamento del fatto sollevate dalla ricorrente, trattandosi di vizio parimenti non deducibile in questa sede.
2.1 Ciò premesso, va ricordato che, per il costante insegnamento di questa Corte, nel reato di abbandono di persone minori o incapaci l’elemento materiale è integrato da qualsiasi condotta, attiva od omissiva, contrastante con il dovere giuridico di cura o di custodia, gravante sul soggetto agente, da cui derivi uno stato di pericolo, anche meramente potenziale, per la vita o l’incolumità del soggetto passivo (ex multis Sez. 1, n. 35814 del 30 aprile 2015, Andreini,Rv. 264566), mentre il dolo è generico e consiste nella coscienza di abbandonare il soggetto passivo, che non ha la capacità di provvedere a sé stesso, in detta situazione di pericolo (ex multis Sez. 2, n. 10994/13 del 6 dicembre 2012, T., Rv. 255173). In proposito si è precisato altresì che, ai fini della sussistenza dell’elemento materiale, non è necessario che l’abbandono del soggetto passivo sia definitivo, talché il reato sussiste anche nel caso della sua temporaneità e in difetto di un effettivo animus derelinquendi.
2.2 Alla luce di questi consolidati principi deve innanzi tutto rilevarsi, quindi, la manifesta infondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale sostanzialmente si propone una interpretazione restrittiva della norma incriminatrice che non trova riscontro nei presunti limiti esegetici ricavati dalla sua lettera, posto che il verbo “abbandonare” vanta un orizzonte semantico ben più ampio di quello che gli assegna la ricorrente, la cui esegesi non tiene conto della ratio dell’incriminazione e di come il fatto tipico presupponga la violazione degli obblighi di custodia e cura.
2.3 Sotto altro profilo va osservato che, in coerenza con le sopra richiamate indicazioni ermeneutiche, la Corte territoriale ha ben individuato la situazione manifestamente pericolosa cui la minore era stata esposta, evidenziando come la stessa, lasciata sola in un’auto ermeticamente chiusa, esposta al sole nelle ore centrali della giornata senza alcuna forma di riparo, fosse concretamente esposta agli effetti negativi del progressivo surriscaldamento dell’abitacolo, anche e soprattutto tenuto conto della sua tenera età e della durata dell’assenza della madre. Ed in tal senso risulta del tutto priva di pregio la tesi sostenuta dalla difesa, secondo cui non potrebbe ritenersi violato il disposto di cuiall’art. 591 c.p., per avere scrupolosamente adempiuto l’imputata ai doveri di custodia e di cura. Infatti gli accorgimenti adottati dalla madre assicurazione della minore al seggiolino e chiusura ermetica dell’abitacolo della vettura – sono stati idonei a neutralizzare solo alcuni dei pericoli cui la minore veniva esposta rimanendo da sola a bordo della vettura – pericoli peraltro generati proprio dal fatto di essere stata abbandonata senza sorveglianza alcuna – ma non certo quello rilevato dai giudici del merito, che risulta essere stato anzi acuito proprio dalla mancanza d’aria all’interno del veicolo. Ed in tal senso generici risultano altresì i rilievi svolti con il terzo motivo con riguardo alla sussistenza dell’elemento soggettivo del reato, in quanto per l’appunto non tengono conto di quale sia stato l’effettivo profilo di pericolosità della condotta contestata ritenuto in sentenza, finendo per presupporre il dolo tipico come intenzionale.
2.4 Inammissibili sono altresì le censure relative all’insussistenza del ritenuto pericolo per l’incolumità della minore, che risultano intrinsecamente generiche e soprattutto non si confrontano con la specifica motivazione resa sul punto dalla Corte territoriale in maniera coerente a risultanze processuali univocamente indicative della situazione di disagio fisico in cui si era venuta a trovare la minore a seguito della protratta esposizione al calore (tanto che i sanitari intervenuti hanno dovuto provvedere ad idratarla). Parimenti generiche sono poi le obiezioni relative alla durata dell’assenza dell’imputata, assertivamente fondate sulle dichiarazioni di quest’ultima e che non contengono alcuna seria contestazione delle emergenze processuali di segno contrario citate dalla sentenza, mentre, quanto alla rilevanza del tempo trascorso in abbandono, le argomentazioni difensive si rivelano prive di pregio alcuno, non tenendo conto della tenera età della minore, come invece in maniera del tutto logica ha fatto la Corte di merito. Del tutto inconferente, infine, è l’argomentazione tratta dalla difesa dalla comparazione fra il caso di specie e l’esposizione di un minore al sole cocente dei mesi estivi, all’interno di un’auto in coda al traffico. Si rileva, infatti, come in quest’ultimo caso non verrebbe meno la continua vigilanza e cura del medesimo da parte del genitore, che potrebbe, ad esempio, accendere l’aria condizionata o abbassare i finestrini o, ancora, idratarlo.
3. Assolutamente generiche sono, infine, le doglianze sollevate con riferimento alla commisurazione della pena con il quinto motivo, mentre destituita di fondamento è l’eccezione di prescrizione sollevata con il sesto. Infatti il relativo termine – tenuto altresì conto del periodo di sospensione conseguente all’astensione del difensore all’udienza del 18 settembre 2013 – è maturato solo in data successiva alla pronunzia della sentenza impugnata e dunque, stante l’inammissibilità degli altri motivi di ricorso, la causa estintiva non è rilevabile in questa sede.
4. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue ai sensi dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma, ritenuta congrua, di Euro duemila alla cassa delle ammende.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2.000 in favore della Cassa delle Ammende.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003,art.52, in quanto imposto dalla legge.

Il reato di sottrazione di minorenni non è procedibile a querela di chi abbia la sola vigilanza/custodia del minore e non rivesta la qualifica di tutore/curatore

Cass. pen. Sez. VI, 22 ottobre 2018, n. 48092
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
A.R., nato a (OMISSIS);
L.P.P., nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 15/03/2018 della CORTE APPELLO di PALERMO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere ANGELO CAPOZZI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott. ANIELLO Roberto, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio per difetto di querela in ordine al reato di cui all’art. 574 CP con rideterminazione della pena e rigetto nel resto;
udito il difensore avvocato FERRO GIUSEPPE, in difesa di A.R. e L.P.P., che ha chiesto l’accoglimento dei ricorsi.
Svolgimento del processo
1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Palermo, a seguito di gravame interposto dal P.G. e dagli imputati A.R. e L.P.P. avverso la sentenza emessa in data 8.11.2016 dal Tribunale di Marsala, ha confermato la decisione con la quale i predetti imputati sono stati dichiarati responsabili dei reati di cui agliartt. 110 e 574 c.p., eart. 110 c.p.,art. 388 c.p., comma 2, e condannati a pena di giustizia.
2. Avverso la sentenza hanno proposto ricorso per cassazione gli imputati che con unico atto del difensore deducono:
2.1. Violazionedell’art. 574 c.p.,art. 120 c.p.p., eart. 337 c.p.p., comma 3, e vizio cumulativo della motivazione in ordine alla ritenuta procedibilità del reato di cuiall’art. 574 c.p., non potendo la istanza di punizione essere espressa da chi abbia la sola vigilanza/custodia del minore e non rivesta la qualifica di tutore/curatore. Pertanto la responsabile della comunità presso la quale la minore era affidata a seguito del provvedimento del Tribunale per i minorenni di Palermo non era legittimata a proporre querela.
Erra la Corte nel ritenerne la legittimazione in quanto il tenore letteraledell’art. 574 c.p., contrasta con l’assunto rendendo necessario – in caso di conflitto di interesse con il genitore – la nomina di un tutore/curatore.
In ogni caso, la Corte ha omesso di motivare sul rilievo secondo il quale il legale rappresentante della comunità non ha indicato la fonte dei poteri di rappresentanza dell’ente.
2.2. Erronea applicazione degliartt. 388 e 15 c.p., dovendosi ravvisare l’assorbimento della condotta di cuiall’art. 574 c.p., in quella di cuiall’art. 388 c.p..
3. La difesa degli imputati ha proposto motivo nuovo deducendo erronea applicazione della legge penale con riferimento alla individuazione del responsabile della casa famiglia quale soggetto legittimato alla proposizione della querela. Si osserva che con provvedimento del 12.4.2013 il Tribunale per i Minorenni di Palermo aveva nominato un curatore speciale per la minore L.P.V., il quale ben poteva proporre la querela in relazione alla quale, trattandosi di reato permanente, non erano decorsi i termini per la proposizione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è solo in parte fondato.
2. Il primo motivo è fondato.
La Corte di appello ha ravvisato la legittimazione del legale rappresentante dell’ente al quale era stata affidata la minore, trattandosi del soggetto cui è demandata la vigilanza su tale soggetto, ravvisando a suo fondamento la necessità di assicurare comunque una tutela al minore, anche nell’ipotesi in cui lo stesso si trovi in conflitto di interesse con il genitore e non sia stato nominato un curatore speciale.
L’assunto dei Giudici di merito non può essere condiviso.
Invero,l’art. 574 c.p., dopo aver descritto la condotta tipica di sottrazione del minore al genitore esercente alla potestà genitoriale, al tutore, al curatore o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia ne stabilisce la punizione “a querela del genitore esercente la responsabilità genitoriale, del tutore o del curatore”, escludendo – pertanto – dal novero dei soggetti legittimati alla proposizione della istanza di punizione dei soggetti che abbiano la vigilanza o la custodia del minore.
Autorevole dottrina ha individuato quale soggetto passivo del reato esclusivamente i genitori esercenti la potestà, il tutore o il curatore e non colui che esercita sopra la persona sottratta una semplice potestà di vigilanza o di custodia.
Dalla relazione ministeriale sul progetto del codice penale risulta che per il reato in esame “il diritto di querela spetta, esclusivamente, jure proprio, al genitore che esercita la patria potestà o al tutore o al curatore, derogandosi alla regola generale stabilita dall’art. 124 (ora 120) del codice penale richiedendo nel genitore che voglia querelarsi, un effettivo esercizio della patria potestà”.
In conformità a tale orientamento si è espressa la giurisprudenza che ha individuato quale principale bene giuridico tutelato dalla norma la potestà genitoriale (Sez. 6, n. 28863 del 04/07/2002, Zanta, Rv. 222024).
Pertanto, non può avere luogo la estensione della legittimazione a proporre querela a coloro che hanno la vigilanza o custodia del minore in ragione della specialità della norma che prevede la causa di procedibilità ed in rapporto al bene tutelato dalla norma.
Deve, quindi, stabilirsi il seguente principio di diritto: “La legittimazione a proporre querela in relazione al reato di cuiall’art. 574 c.p., spetta soltanto ai soggetti individuati dalla norma (genitore esercente la potestà, tutore o curatore) esclusi, pertanto, quelli che abbiano solo la vigilanza o la custodia del minore”.
Ne consegue, nel caso di specie, il difetto di legittimazione della titolare della struttura alla quale era affidata la minore e, quindi, la mancanza di rituale querela in ordine al reato di cuiall’art. 574 c.p., in relazione alla quale risultava necessario – in costanza di conflitto di interessi – la nomina di un curatore per la sua proposizione.
Il secondo profilo del motivo proposto è assorbito.
4. Il secondo motivo è manifestamente infondato.
Costituisce jus receptum che le norme di cui agliartt. 388 e 574 c.p., che prevedono rispettivamente il reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice e quello di sottrazione di persona incapace non danno luogo ad un concorso di norme governato dal principio di specialità, poichè il primo reato è caratterizzato dalla elusione di un provvedimento del giudice, mentre il secondo è qualificato da un’incidenza su un rapporto di cui il minore è parte e che si collega alla potestà genitoriale o ad altre situazioni particolari, ed inoltre le diverse componenti delle fattispecie sono indicative di offese diverse, che si realizzano congiuntamente quando con la stessa condotta vengono violate entrambe le norme (Sez. 6, n. 33989 del 11/06/2015, P., Rv. 264664).
Pertanto del tutto correttamente ha Corte ha ritenuto l’autonoma configurazione della condotta exart. 388 c.p., ascritta ai ricorrenti imputati.
5. In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente al reato di cui al capo a) (art. 574 c.p.) perché l’azione penale non poteva essere esercitata per mancanza di querela, disponendo il rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Palermo per la rideterminazione della pena in ordine alla residua imputazione. Nel resto i ricorsi devono essere rigettati.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente al reato di cui agli artt. 110 e 574 c.p., perché l’azione penale non poteva essere esercitata per mancanza di querela, e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Palermo per la rideterminazione della pena in ordine alla residua imputazione. Rigetta nel resto i ricorsi.

Competente per domanda dello straniero richiedente la protezione internazionale è il giudice ordinario

Cass. civ. Sez. Unite, 13 settembre 2018, n. 22412
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 11233/2017 proposto da:
A.H., + ALTRI OMESSI, domiciliati in ROMA presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato MARCO FATTORI;
– ricorrenti –
contro
MINISTERO DELL’INTERNO – DIREZIONE CENTRALE DEI SERVIZI CIVILI PER L’IMMIGRAZIONE E L’ASILO – UNITA’ DI DUBLINO;
– intimato –
per regolamento di giurisdizione in relazione ai giudizi pendenti nn. 1296/2017, 1107/2017, 863/2017, 1018/2017, 805/2017, 190/2017, 6/2017, 1287/2017, 425/2017, 1201/2017, 7/2017, 1111/2017 e 3974/2016 del TRIBUNALE di TRIESTE. Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 19/12/2017 dal Consigliere Dott. CARLO DE CHIARA;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. UMBERTO DE AUGUSTINIS, il quale conclude in via principale perché il ricorso sia dichiarato inammissibile e, in via subordinata, perché sia affermata la giurisdizione amministrativa.
Svolgimento del processo
che:
i ricorrenti, tutti cittadini di paesi estranei all’Unione Europea che avevano presentato domanda di protezione internazionale, hanno proposto istanza di regolamento di giurisdizione nei giudizi, pendenti davanti al Tribunale di Trieste, da essi promossi impugnando i provvedimenti dell’Unità Dublino” del Ministero dell’Interno con cui era stato disposto il loro trasferimento in altri Stati dell’Unione Europea;
fanno presente che il TAR Lazio, davanti al quale i provvedimenti di trasferimento sarebbero impugnabili secondo quanto indicato nei provvedimenti stessi, ha assunto invece l’orientamento di declinare la giurisdizione in favore del giudice ordinario e che anche il Tribunale civile di Trieste, secondo le sue prime pronunce, ritiene di declinare la propria giurisdizione;
l’Amministrazione intimata non ha svolto difese;
il PM ha rassegnato conclusioni scritte chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo;
i ricorrenti hanno anche presentato memoria.
Motivi della decisione
che:
ilD.Lgs. 28 gennaio 2008, n. 25,art.3, comma 3bis, inserito dalD.L. 17 febbraio 2017, n. 13,art.6, comma 1, lett. Oa), conv., con modif., inL. 13 aprile 2017, n. 46, a mente del quale le decisioni di trasferimento adottate dall’Unità Dublino, operante presso il Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione del Ministero dell’Interno, sono impugnabili davanti al giudice ordinario – e più specificamente davanti al tribunale sede della sezione specializzata in materia di immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’Unione Europea – non è applicabile ai giudizi pendenti davanti al Tribunale di Trieste, cui si riferisce il presente regolamento, iniziati in data anteriore all’entrata in vigore di detta disposizione;
tuttavia – come chiarito da queste Sezioni Unite nell’ordinanza n. 8044 del 2018, alla cui motivazione si rinvia – la giurisdizione del giudice ordinario sul ricorso avverso la decisione di trasferimento adottata dall’Unità Dublino sussiste anche a prescindere dall’espressa previsione normativa di cui sopra, e dunque sussisteva anche in epoca anteriore alla sua entrata in vigore, incidendo anche tale decisione sul diritto soggettivo alla protezione internazionale, nel procedimento volto al riconoscimento del quale essa si inserisce a conclusione di una fase dello stesso;
va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di regolamento.
P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale rimette le partì anche per le spese del giudizio di regolamento.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 dicembre 2017.

Per lo stato di adottabilità occorre la valutazione sull’attualità del pregiudizio concreto

Cass. civ. Sez. I, 18 ottobre 2018, n. 26302
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 21716/2017 proposto da:
M.G., domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato Milan’ Gerardo, giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
Lo.Ra., nella qualità di tutore e difensore dei minori L.R. e E.A.N., domiciliata in Roma, Piazza Cavour, presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato Mombelli Silvia Maria, giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
contro
E.A.K., L.M., Procura Generale presso la Corte di Appello di Brescia;
– intimati –
avverso la sentenza n. 1072/2017 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA, depositata il 12/07/2017;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2018 dal cons. IOFRIDA GIULIA.
Svolgimento del processo
La Corte d’appello di Brescia, con sentenza n. 1072/2017, respingendo il gravame proposto da M.G., ha confermato la sentenza del Tribunale per i minorenni di declaratoria dello stato di adottabilità dei minori E.A.N., nato nel (OMISSIS), e L.R., nata nel (OMISSIS), rappresentati in giudizio dal tutore Avv.to Lo..
In particolare, la Corte d’appello ha confermato lo stato di abbandono dei due minori, rilevando che il padre del N. era stato condannato per cessione di sostanze stupefacenti ed aveva fatto mancare i mezzi di sussistenza, risultando irreperibile dall’apertura del procedimento, mentre il padre della R. aveva lasciato l’Italia quando la bambina aveva otto mesi, senza più rivederla, essendosi trasferito in (OMISSIS), ove era stato arrestato, e che la madre dei due minori aveva, nel (OMISSIS), lasciato l’Italia dove viveva con i due minori, senza comunicare nulla (a suo dire per recarsi in (OMISSIS), ove il marito l’aveva “picchiata e sequestrata” fino al (OMISSIS)), cosicché i minori erano stati inseriti in una famiglia affidataria, con un netto miglioramento delle loro condizioni psichiche e fisiche.
La Corte d’appello ha poi evidenziato che la G., sottoposta (a seguito di una prima pronuncia del 2013 del Tribunale, nella quale non si era dichiarato lo stato di adottabilità del minore N.) ad un programma di sostegno al recupero della capacità genitoriale, non aveva dimostrato tale recupero, tenendo un atteggiamento poco collaborativo ed aggressivo (emergendo, da relazione clinica dell’agosto 2015, “impulsività, discontinuità emotiva con difficoltà di gestione della rabbia, immaturità affettivo relazionale”), cosicché per i minori, i quali non hanno rapporti con la madre dal settembre 2015 (a prescindere se per sua volontà o perché “costretta”), risulta di maggiore pregiudizio “attendere l’esito di una sperimentazione volta al recupero della suddetta capacità, di cui non si conoscono i tempi ed il cui esito, considerato i precedenti, non presenta prognosi favorevole”.
Avverso la suddetta sentenza, la G. propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, nei confronti di Lo.Ra., tutore dei minori E.A.N. e L.R. (che resiste con controricorso). La ricorrente ha depositato memoria.
Motivi della decisione
1.La ricorrente lamenta, con il primo motivo, l’omesso esame, exart. 360 n. 5 c.p.c., di fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dall’impedimento per la stessa, dopo la partenza per il (OMISSIS), nel settembre 2015 (perché contattata dal marito, che le aveva fatto credere che un altro figlio, A., fosse in pericolo di vita), di rientrare in Italia per causa di forza maggiore, essendo stata tenuta “in sequestro” dal marito.
2. La censura è infondata, in quanto la Corte d’appello ha esaminato il fatto storico, ritenendolo ininfluente ai fini del decidere, a fronte della valutazione del preminente interesse dei minori, i quali dal settembre 2015 non avevano, in ogni caso, avuto rapporti con la madre, inserendosi nella famiglia affidataria con evidente miglioramento della loro situazione psicofisica.
Non ricorre pertanto il vizio di omesso esame ai sensidell’art. 360 c.p.c., n. 5, nuova formulazione.
3. La ricorrente, con il secondo motivo, lamenta la nullità della sentenza, exart. 360 c.p.c., n. 3, per violazione e falsa applicazione dellaL. n. 184 del 1983,artt.1,8,12e15, art.3della Convenzione di New York sui Diritti del Fanciullo, della Convenzione di Strasburgo del 1996, della Carte dei diritti fondamentali della UE del 2000, essendo stato violato il preminente interesse del minore di “crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia” ed avendo la Corte distrettuale omesso di verificare il recupero della capacità genitoriale della madre al momento della decisione, avendo utilizzato relazioni dei Servizi Sociali risalenti al 2014 ed al 2015.
4. Risulta, anzitutto, inammissibile la doglianza espressa nella seconda parte del motivo, con la quale la ricorrente lamenta un vizio procedurale del giudizio di primo grado, per mancata obbligatoria audizione dei genitori, senza chiarire se la censura, di cui non vi è traccia nella sentenza della Corte d’appello qui impugnata, fosse stata sollevata in appello.
5. Nella restante parte, la censura è infondata.
In generale, questa Corte ha costantemente ribadito che il giudice di merito, nell’accertare lo stato di adottabilità di un minore, deve in primo luogo esprimere una prognosi sull’effettiva ed attuale possibilità di recupero, attraverso un percorso di crescita e sviluppo, delle capacità e competenze genitoriali, con riferimento, in primo luogo, alla elaborazione, da parte dei genitori, di un progetto, anche futuro, di assunzione diretta della responsabilità genitoriale, caratterizzata da cura, accudimento, coabitazione con il minore, ancorché con l’aiuto di parenti o di terzi, ed avvalendosi dell’intervento dei servizi territoriali (Cass. n. 14436/2017).
Il diritto del minore di crescere nell’ambito della propria famiglia d’origine, considerata l’ambiente più idoneo al suo armonico sviluppo psicofisico, è tutelato dallaL. n. 184 del 1983,art.1, ragione questa per cui il giudice di merito deve, prioritariamente, tentare un intervento di sostegno diretto a rimuovere situazioni di difficoltà o disagio familiare e, solo quando, a seguito del fallimento del tentativo, risulti impossibile prevedere il recupero delle capacità genitoriali entro tempi compatibili con la necessità del minore di vivere in uno stabile contesto familiare, è legittima la dichiarazione dello stato di adottabilità (Cass. 22589/2017; Cass. 6137/2015).
Il giudizio sulla situazione di abbandono deve fondarsi su una valutazione quanto più possibile legata all’attualità, considerato il versante prognostico. Il parametro, che ci perviene anche dai principi elaborati d’alla Corte di Strasburgo (cfr. in particolare la sentenza del 13/10/2015 – caso S.H. contro Italia), è divenuto un principio fermo anche nella giurisprudenza di legittimità, come può rilevarsi dalla pronuncia n. 24445 del 2015: “In tema di adozione del minore, il giudice, nella valutazione della situazione di abbandono, quale presupposto per la dichiarazione dello stato di adottabilità, deve fondare il suo convincimento effettuando un riscontro attuale e concreto, basato su indagini ed approfondimenti riferiti alla situazione presente e non passata, tenendo conto della positiva volontà di recupero del rapporto genitoriale da parte dei genitori”.
Solo un’indagine sulla persistenza e non solo sulla preesistenza della situazione di abbandono, svolta sulla base di un giudizio attuale, in particolare quando vi siano indizi di modificazioni significative di comportamenti e di assunzione d’impegni e responsabilità da parte dei genitori biologici, può condurre ad una corretta valutazione del parametro contenuto nellaL. n. 184 del 1983,art.8, dovendosi tenere conto del diritto del minore a vivere nella propria famiglia di origine, così come indicato nellaL. n. 184 del 1983,art.1(Cass. 22934/2017).
In particolare, la norma, anche alla luce della progressiva elaborazione compiuta dalla giurisprudenza di legittimità e dai principi introdotti dalla Corte Europea dei diritti umani, fissa rigorosamente il perimetro all’interno del quale deve essere verificata la sussistenza della condizione di abbandono. Si deve trattare di una situazione non derivante esclusivamente da condizioni di emarginazione socio economica (disponendo l’art. 1 che siano intraprese iniziative di sostegno nel tempo della famiglia di origine), fondata su un giudizio d’impossibilità morale o materiale caratterizzato da stabilità ed immodificabilità, quanto meno in un tempo compatibile con le esigenze di sviluppo psicofisico armonico ed adeguato del minore, non dovuta a forza maggiore o a un evento originario derivante da cause non imputabili ai genitori biologici (cfr. sentenza Cedu Akinnibuson contro Italia sentenza del 16/7/2015), non determinata soltanto da comportamenti patologici ma dalla verifica del concreto pregiudizio per il minore (Cass. 7193 del 2016).
Da ultimo, questa Corte ha chiarito che “in tema di adozione di minori d’età, sussiste la situazione d’abbandono, non solo nei casi di rifiuto intenzionale dell’adempimento dei doveri genitoriali, ma anche qualora la situazione familiare sia tale da compromettere in modo grave e irreversibile un armonico sviluppo psico-fisico del bambino, considerato in concreto, ossia in relazione al suo vissuto, alle sue caratteristiche fisiche e psicologiche, alla sua età, al suo grado di sviluppo e alle sue potenzialità; ne consegue l’irrilevanza della mera espressione di volontà dei genitori di accudire il minore in assenza di concreti riscontri” (Cass.4097/2018; conf. Cass. 26624/2018, in ordine alla irrilevanza della disponibilità, meramente dichiarata, a prendersi cura dei figli minori, che non si concretizzi in atti o comportamenti giudizialmente controllabili, tali da escludere la possibilità di un successivo abbandono).
Ora, la Corte d’appello ha ritenuto di escludere, sotto l’aspetto prognostico, l’eventualità di un superamento dello stato di abbandono (anche nei confronti degli altri parenti, “che si sono disinteressati dei minori”), in tempi compatibili con l’interesse dei minori (in particolare, di vivere in uno stabile contesto famigliare), e ciò ha fatto non soltanto sulla base di relazioni dei servizi sociali risalenti al 2014 ed al 2015, come lamentato in ricorso, ma anche sulla base del complessivo comportamento tenuto dalla madre, nel corso degli anni 2016 (successivamente alla cessazione dell’asserita, e non dimostrata obiettivamente, situazione di prigionia della G.) e 2017 (successivamente al ritorno, dunque, in Italia della stessa), evidenziando il fatto che la G. non abbia assunto, neppure dopo il suo rientro in Italia, alcuna valida iniziativa per riprendere idonei rapporti genitoriali con i figli minori N. e R. e che la stessa si è, di conseguenza, disinteressata di tali figli, ininterrottamente dal settembre 2015, in un quadro di attitudini genitoriali già gravemente carenti, riscontrate negli anni 2013-2014 e 2015. Per contro, i minori, dal settembre 2015 risultano essere stati inseriti in famiglia affidataria, con netto miglioramento, anche, del loro sviluppo psicofisico.
La Corte d’Appello non ha dunque violato laL. n. 184 del 1983, gli artt. 1 e 8, nell’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme sopra delineato, avendo esaminato la capacità genitoriale della madre ed avendo formulato un giudizio radicalmente negativo sulla volontà della stessa di recupero del rapporto genitoriale, sulla base di un contesto pregresso di fattori impeditivi e dell’insuccesso del programma di sostegno alla genitorialità (interrotto dalla ricorrente a causa della partenza per il (OMISSIS), al fine di accudire altro figlio).
6. Deve infine essere dichiarata inammissibile, in quanto proposta tardivamente e solo nella memoria ex art. 380 bis c.p.c., la doglianza relativa alla mancata audizione dell’affidatario.
7. Per tutto quanto sopra esposto, va respinto il ricorso.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza (non valendo il patrocinio a spese dello Stato nel processo civile, D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 74, comma 2, ad addossare allo Stato anche le spese che la parte ammessa sia condannata a pagare all’altra parte, risultata vittoriosa, in quanto “gli onorari e le spese”, di cui si fa carico lo Stato, sono esclusivamente quelli dovuti al difensore della parte ammessa al beneficio: Cass. n. 10053/2012; Cass. 8388/2017), ma vanno poste a favore dello Stato (essendo il controricorrente tutore dei due minori pure ammesso al gratuito patrocinio), ai sensi del D.Lgs. 30 maggio 2002, n. 115, art. 133, secondo cui, in caso di ammissione della parte vittoriosa al patrocinio a spese dello Stato, la condanna alle spese della parte soccombente va fatta in favore dello Stato.
P.Q.M.
La Corte respinge il ricorso; condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali del presente giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 2.500,00, a titolo di compensi, inclusi Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario spese generali nella misura del 15% ed accessori di legge. Dispone che il pagamento di detti importi sia eseguito a favore dello Stato.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1quater, si dà atto che il processo risulta esente.
Dispone che, ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52, siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi, in caso di diffusione del presente provvedimento.
Così deciso in Roma, il 7 giugno 2018.
Depositato in Cancelleria il 18 ottobre 2018

Per la validità della donazione indiretta non è necessario l’atto pubblico

Cass. civ. Sez. II, 25 ottobre 2018, n. 27050
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 8082/2014 R.G. proposto da:
C.M., rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Rossi, con domicilio eletto in Roma, Via Tremiti 10, presso lo studio dell’avv. Marco Lucchetti.
– ricorrente –
contro
S.A. e S.R.;
– resistenti –
avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma n. 4973/2013, depositata il 24.9.2013;
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17.5.2018, dal Consigliere Dott. Giuseppe Fortunato;
Udito il Pubblico ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. SGROI Carmelo, che ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso.
Uditi i difensori avv.ti Marco Lucchetti e Chiara Mestichelli.

Svolgimento del processo
C.M. ha evocato in giudizio S.A. e R., esponendo che con rogito del 21.7.1988, aveva acquistato, in comunione con la moglie Co.On., l’usufrutto sull’immobile sito in (OMISSIS), attribuendo la nuda proprietà ai convenuti, all’epoca minorenni, e rilasciando contestuale quietanza in favore del venditore per l’importo di Euro 50.000.000, con esplicito richiamo del provvedimento del giudice tutelare che aveva autorizzato i minori ad effettuare l’acquisto con denaro proprio. Ha dedotto che, dopo il decesso della moglie e dopo aver contratto un nuovo matrimonio, era stato oggetto di continui insulti, offese e maltrattamenti da parte dei donatari, finalizzati allo scopo di ottenere il libero godimento dell’immobile.
Ha chiesto di revocare la donazione per ingratitudine dei beneficiari. Il Tribunale, qualificata la vendita come donazione indiretta, ha accolto la domanda ma, su appello degli attuali resistenti, la sentenza è stata integralmente riformata dalla Corte distrettuale. La sentenza impugnata ha ritenuto che non fosse stata data la prova scritta della donazione indiretta dell’immobile e del versamento da parte del C. della quota di prezzo gravante sui minori, asserendo, inoltre, che le tesi formulate dal presunto donante erano smentite dal contenuto del rogito di vendita e dal provvedimento del giudice tutelare che aveva autorizzato i minori ad impiegare denaro proprio per l’acquisto dell’immobile.
Per la cassazione di questa sentenza C.M. ha proposto ricorso per cassazione in tre motivi.
S.A. e R. hanno svolto difese orali nel corso della discussione in pubblica udienza, previo deposito della procura per scrittura privata con autentica notarile del 10.9.2015.

Motivi della decisione
1. Il primo motivo censura la violazione degliartt. 1362, 1636, 1364, 1366 e 1371 c.c., in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per aver la sentenza escluso che il contratto di acquisto dell’immobile fosse volto ad un’attribuzione patrimoniale a titolo di liberalità attuata mediante un negozio indiretto, travisando la reale volontà delle parti e dando rilievo al solo dato letterale del rogito, senza tener conto del comportamento successivo dei contraenti e del versamento integrale del prezzo da parte del ricorrente.
Il secondo motivo denuncia la violazione degliartt. 2821, 2722, 2726 e 2729 c.c., in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, lamentando che la decisione abbia ritenuto necessaria la prova documentale della donazione indiretta, non distinguendola dal negozio simulato, giungendo erroneamente a disattendere le deposizioni testimoniali.
Il terzo motivo censura la violazione e falsa applicazione degliartt. 115 e 166 c.p.c., in relazioneall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per aver la sentenza omesso di considerare che il pagamento dell’intero prezzo da parte del C. non era stato espressamente contestato e non era quindi bisognevole di prova.
2. I tre motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, sono fondati.
La sentenza impugnata ha erroneamente asserito che “la tesi del ricorrente secondo cui il contratto di compravendita andava inquadrato nell’ambito del paradigma della donazione indiretta, non aveva trovato nel corso dell’istruttoria espletata in primo grado, alcun riscontro probatorio, che in virtù del requisito della forma scritta non poteva che essere documentale” ed ha altresì affermato che “sotto tale riguardo l’appellato – gravato dell’onere della prova del pagamento del prezzo di vendita con i risparmi propri e della moglie O., zia materna degli odierni appellanti – non ha fornito alcuna prova, non potendo di certo valere la deposizione del teste D.G., che ha riferito di aver ascoltato le parole di gratitudine espresse dalla madre degli S. per l’asserita donazione effettuata dagli zii”.
La Corte territoriale è in tal modo incorsa nell’errore di ritenere indispensabile la forma scritta per la conclusione e la prova della donazione indiretta, in contrasto con il principio secondo cui per la validità delle donazioni indirette, cioè di quelle liberalità realizzate ponendo in essere un negozio tipico diverso da quello previstodall’art. 782 cod. civ., è sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità, dato chel’art. 809 cod. civ., nello stabilire le norme sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previstidall’art. 769 cod. civ., non richiamal’art. 782 cod. civ., che prescrive l’atto pubblico per la donazione (Cass. s.u., 18725/2018; Cass. 3819/2015; Cass. 4197/2013; Cass. 5333/2004).
In tali fattispecie, l’attribuzione gratuita viene attuata, quale effetto indiretto, con il negozio oneroso, che corrisponde alla reale intenzione delle parti ed alla quale, pertanto, non si applicano i limiti alla prova testimoniale – in materia di contratti e simulazione – che valgono, invece, per il negozio tipico utilizzato per realizzare tale scopo (Cass. 1986/2016; Cass. 4015/2004; Cass. 503/2002).
Nessun decisivo elemento contrario poteva, inoltre, trarsi dal fatto che “la ricostruzione offerta dal ricorrente non trovava rispondenza nel testo contrattuale”, dato che la vendita era diretta ad attuare il trasferimento dell’immobile in favore dei beneficiari e non anche a realizzare direttamente l’intento donativo.
Il ricorso è, perciò, accolto e la sentenza è cassata, con rinvio della causa ad altra sezione della Corte d’appello di Roma, che pronuncerà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte d’appello di Roma, che pronuncerà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 25 maggio 2018.
Depositato in Cancelleria il 25 ottobre 2018

Nei giudizi de potestate resta ferma la competenza del tribunale per i minorenni se preventivamente adito

Cass. civ. Sez. VI – 1, 31 luglio 2018, n. 20202
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale presso la Corte di appello di Salerno;
– ricorrente –
nei confronti di:
P.M., elettivamente domiciliato in Roma, via Cicerone 60, presso lo studio dell’avv. Paolo Ciuffa,rappresentato e difeso, per delega in calce al controricorso (fax 06/3231390; p.e.c. paolo.ciuffa.cgn.legalmail.it);
– controricorrente –
e nei confronti di:
G.F., curatela speciale della minore Pa.Ma. in persona della curatrice speciale avv. N.E.;
– intimate –
avverso il decreto n. 588/17 della Corte di appello di Salerno emesso il 4 luglio 2017 e depositato il 7 luglio 2017 R.G. n. 440/2017;
sentita la relazione in Camera di consiglio del relatore Cons. Dott. Giacinto Bisogni.
Svolgimento del processo
che:
1. Il P.M. presso il Tribunale per i minorenni di Salerno ha richiesto la decadenza di P.M. dalla responsabilità genitoriale nei confronti della minore Pa.Ma. ovvero l’adozione dei provvedimenti più convenienti exart. 333 c.c..
2. Il Tribunale minorile salernitano, con decreto n. 588/17, ha prescritto “un percorso di sostegno e aiuto psicologico comportamentale, previa valutazione psico-diagnostica presso la ASL competente, e contemporaneamente la presa in carico da parte del SERD per il divezzamento dalle sostanze stupefacenti, con controlli anche a sorpresa”; ha delegato i servizi sociali per l’attuazione delle misure. Ha disposto di “interrompere per ora la frequentazione del padre con la figlia minore Ma sino ai primi auspicati risultati positivi dei predetti percorsi che i servizi sociali monitoreranno inviando al T.M. relazioni trimestrali”.
3. P.M. ha impugnato il provvedimento davanti la Corte di Appello di Salerno chiedendo preliminarmente la dichiarazione di competenza, ai sensi dell’art. 38 disp. att., del Tribunale civile ordinario di Vallo della Lucania, presso il quale era incorso il giudizio di separazione, proposto dalla moglie, G.F., che in quella sede aveva anche richiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale ovvero provvedimenti restrittivi exart. 333 c.c..P.M. ha anche svolto le sue difese di merito contro il provvedimento del tribunale minorile.
4. Si è costituita G.F. che ha chiesto il rigetto del reclamo del P..
5. Ha concluso per il rigetto del reclamo il P.G..
6. La Corte distrettuale salernitana, con Decreto n. 5546/2017 del 4-7 luglio 2017, ha accolto la richiesta preliminare del reclamante riconoscendo la competenza del Tribunale di Vallo della Lucania adito per il giudizio di separazione anche se successivamente alla proposizione da parte del P.M. minorile della domanda exartt. 330 e 333 c.c..
7. Avverso il decreto della Corte d’appello di Salerno il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Salerno propone ricorso per cassazione per violazione e falsa applicazione degliartt. 330 e 333 c.c.eart. 38 disp. att. c.c.Il P.G. rileva preliminarmente che il provvedimento della Corte di appello è ricorribile per cassazione perché definisce il giudizio. Nel merito ritiene errata la interpretazionedell’art. 38 disp. att. c.c., richiamando la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. sez. 6-1 n. 2833 del 12 febbraio 2015) secondo cui “ai sensidell’art. 38 disp. att. c.c., come novellato dallaL. 10 dicembre 2012, n. 219,art.3, il tribunale per i minorenni resta competente a conoscere della domanda diretta ad ottenere la declaratoria di decadenza o la limitazione della potestà dei genitori ancorché, nel corso del giudizio, sia stata proposta, innanzi al tribunale ordinario, domanda di separazione personale dei coniugi o di divorzio, trattandosi di interpretazione aderente al dato letterale della norma, rispettosa del principio della perpetuatio jurisdictionis di cuiall’art. 5 c.p.c., nonché coerente con ragioni di economia processuale e di tutela dell’interesse superiore del minore, che trovano fondamentonell’art. 111 Cost., nell’art. 8 CEDU e nell’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”. Chiede pertanto la cassazione del decreto impugnato e l’accertamento della competenza della Corte di appello di Salerno.
8. Propone controricorso P.M. che eccepisce l’inammissibilità del ricorso ritenendo che il Procuratore Generale avrebbe dovuto proporre regolamento di competenza exart. 42 c.p.c.e ribadendo nel merito le ragioni già esposte dalla Corte di appello circa la competenza del tribunale ordinario adito per il giudizio di separazione e divorzio a provvedere sulle richieste exartt. 333 e 330 c.c., anche se proposte precedentemente al tribunale per i minorenni.
Motivi della decisione
Che:
9. L’eccezione di inammissibilità è infondata. È stata anche di recente affermata da Cass. civ. sez. 2 n. 18618 del 27 luglio 2017, la doverosità del regolamento necessario di competenza come mezzo di impugnazione esperibile avverso le sentenze di appello che abbiano deciso sulla competenza, anche quando abbiano riformato per incompetenza la sentenza di primo grado riguardante anche il merito, a normadell’art. 42 c.p.c., il quale non distingue tra sentenza di primo e secondo grado e configura, quindi, il regolamento di competenza come mezzo d’impugnazione tipico per ottenere la statuizione definitiva sulla competenza. Resta tuttavia salva la possibilità di conversione del ricorso per cassazione in istanza di regolamento di competenza, qualora risulti osservato, come nel caso in esame, il termine perentorio prescrittodall’art. 47 c.p.c., comma 2 (cfr. ex multis Cass. 17025/2017);
10. Nel merito il regolamento di competenza è fondato alla stregua della giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. sez. 6-1 ordinanze nn. 21633 del 12 febbraio 2015, 1349 del 26 gennaio 2015, 2833 del 12 febbraio 2015, 432 del 14 gennaio 2016), cui va data continuità, secondo cui, ai sensidell’art. 38 disp. att. c.c., come novellato dallaL. 10 dicembre 2012, n. 219,art.3, il tribunale per i minorenni resta competente a conoscere della domanda diretta ad ottenere la declaratoria di decadenza o la limitazione della potestà dei genitori ancorché, nel corso del giudizio, sia stata proposta, innanzi al tribunale ordinario, domanda di separazione personale dei coniugi o di divorzio, trattandosi di interpretazione aderente al dato letterale della norma, rispettosa del principio della “perpetuatio jurisdictionis” di cuiall’art. 5 c.p.c., nonché coerente con ragioni di economia processuale e di tutela dell’interesse superiore del minore.
11. Il regolamento di competenza va pertanto accolto con conseguente cassazione del decreto impugnato e dichiarazione della competenza della Corte di appello di Salerno cui va rinviata la causa, anche per le spese di questo giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie la richiesta di regolamento della competenza proposta con ricorso dal Procuratore Generale presso la Corte di appello di Salerno, cassa il decreto impugnato, dichiara la competenza della Corte di appello di Salerno alla quale rinvia la causa anche per le spese.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 marzo 2018.
Depositato in Cancelleria il 31 luglio 2018

Il magistrato deve improntare il proprio comportamento al canone di leale collaborazione

Cassazione Sez. Un. Civili, 26 Luglio 2018, n. 19873. Est. Lucia Tria.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
Svolgimento del processo
1. Il dottor *, quale Sostituto Procuratore Generale presso la Corte d’appello di * assegnato al “settore demolizioni”, è stato incolpato dei seguenti illeciti disciplinari:
a) illecito disciplinare di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, artt. 1 e 2, comma 1, lett. d), per avere, nell’esercizio delle sue funzioni, mancando al corrispondente dovere, tenuto un comportamento gravemente scorretto nei confronti dell’Avvocato Generale, impegnato nella ricognizione del suddetto settore e del suo corretto funzionamento, rispondendo in modo evasivo, con tono polemico e irridente ad una nota in data 8 luglio 2016 dell’Avvocato Generale con la quale si chiedevano dettagliate notizie sul funzionamento del settore medesimo, con particolare riferimento, al ruolo delle società * e *. – diverse dai soggetti ufficialmente incaricati delle demolizioni – nell’ambito di due specificate procedure RESA (Registro Esecuzione Sentenze Abbattimenti) all’epoca oggetto di verifica da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di * (che poi aveva trasmesso gli atti per competenza alla Procura della Repubblica di Roma) nonchè di chiarire a chi fossero stati liquidati i compensi per le demolizioni eseguite nell’ambito di certe procedure, onde stabilirne i reali esecutori (primo addebito);
b) illecito disciplinare di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, lett. ff), per avere, nell’esercizio delle sue funzioni, adottato provvedimenti indebiti sulla base di grave e inescusabile negligenza, costituiti da indebite nomine (seguite da indebiti decreti di liquidazione dei compensi) di consulenti tecnici nell’ambito di due procedure di demolizione (secondo addebito).
2. Sulle incolpazioni la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura s’è pronunciata con sentenza n. 1 del 2018, depositata l’8 gennaio 2018, con la quale ha assolto il * da entrambe le incolpazioni ascrittegli per essere rimasti esclusi gli addebiti.
3. In sintesi:
a) il primo addebito è stato escluso per la ritenuta esaustività della risposta fornita dall’incolpato al superiore gerarchico, anche alla luce della effettiva notorietà della regolamentazione ed attuazione delle procedure di demolizione stabilite e attuate dallo stesso Ufficio che aveva chiesto al magistrato incolpato gli elementi di conoscenza in contestazione. Si è aggiunto che, di conseguenza, con la nota dell’8 luglio 2016 di fatto il dottor * era stato chiamato rispondere del proprio operato, sicchè le proprie esigenze difensive giustificavano il contenuto e il tono delle risposte, comprese quelle soltanto “negative”, le quali peraltro sono state considerate “esaustive”, in quanto era pacifico che le società * e * non fossero state incaricate delle demolizioni in oggetto e che il concetto di “subappalto” fosse estraneo all’incarico conferito dall’Autorità Giudiziaria;
b) il secondo addebito è stato escluso, sull’assunto secondo cui il magistrato non poteva fare altro che liquidare i compensi ai consulenti tecnici nominati. In particolare, esaustiva è stata considerata, ai fini di una compiuta risposta al quesito relativo ai soggetti beneficiari delle liquidazioni dei compensi, la produzione da parte dell’incolpato dei provvedimenti di liquidazione concernenti le suddette procedure, non essendovi spazi per legittimare il mancato pagamento dei compensi alle ditte formalmente incaricate, pur in presenza di un subappalto, essendo altrimenti ipotizzabile un indebito arricchimento dell’Amministrazione.
3. Contro la suddetta sentenza ricorre il Procuratore Generale presso questa Corte di cassazione chiedendone l’annullamento per due motivi 4. Resiste, con controricorso, il dott. *, mentre il Ministro della Giustizia resta intimato.
Motivi della decisione
1 – Sintesi delle censure.
1. Il ricorso è articolato in due motivi, con i quali si denunciano, rispettivamente:
1.1. inosservanza ed erronea interpretazione delle norme del codice di procedura penale che disciplinano la nomina dei consulenti tecnici da parte del Pubblico ministero, per quanto concerne l’esclusione del secondo capo di incolpazione (art. 359 cod. proc. pen.) – primo motivo;
1.2. vizio di motivazione, come mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità, con riferimento all’esclusione del primo capo di incolpazione – secondo motivo.
2. Nel primo motivo si sottolinea come le ragioni esposte nella sentenza a sostegno dell’esclusione dell’addebito rappresentano una “deviazione dai principi del processo penale” in base ai quali il consulente tecnico del PM non è un qualsiasi fornitore di servizi privatistici – che sono quelli evocati nella sentenza attraverso il richiamo della figura del subappalto – infatti si tratta di un “pubblico ufficiale incaricato dell’esercizio di una funzione ausiliaria dell’ambito dell’esercizio della giurisdizione”. Ne deriva che negli uffici – così come alla Procura Generale di * all’epoca dei fatti – sono previste, con varie modalità, delle elencazioni dei professionisti nominabili come consulenti, per requisiti tecnici e giuridici (in primo luogo: incensuratezza e assenza di situazioni di conflitto di interessi), sicchè viola clamorosamente la legge un comportamento, come quello posto in essere dall’incolpato, consistente nell’accettare la sostituzione di fatto del consulente tecnico nominato con altro qualunque soggetto neppure conosciuto e poi oltretutto considerare doverosa la liquidazione del compenso al consulente nominato, che però non ha svolto alcuna attività, paventando incredibilmente l’eventuale indebito arricchimento dell’Amministrazione Giudiziaria, come si afferma nella sentenza impugnata.
3. Con il secondo motivo si rileva che l’assoluzione dal primo capo di incolpazione è stata pronunciata dalla Sezione disciplinare del CSM sulla base di una ricostruzione dei fatti che non corrisponde a quanto è accaduto.
Infatti, l’Avvocato Generale con la richiamata nota in data 8 luglio 2016 aveva chiesto al dottor * non notizie sui protocolli riguardanti le procedure di demolizione, ma specifiche notizie relative alle procedure RESA (Registro Esecuzione Sentenze Abbattimenti) n. 14/2007 e n. 87/2012 con riferimento alla posizione di due società rispettivamente: * srl e * srl – che avevano operato in esse senza essere quelle originariamente incaricate delle demolizioni. Poichè all’epoca tali procedure erano oggetto di verifica da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di * Nord (che poi aveva trasmesso gli atti per competenza alla Procura della Repubblica di Roma), l’Avvocato Generale voleva precise informazioni al riguardo, intendendo sapere se comunque tali società avessero o meno un’autorizzazione della Procura Generale per svolgere la loro opera, se questo fosse accaduto in altri casi e a favore di chi fossero stati liquidati i compensi per le demolizioni.
Il dottor * su questi punti qualificanti della nota si è limitato a dare “risposta negativa”.
In questa situazione, la Sezione Disciplinare, anzichè considerare tale risposta irriguardosa – perchè reticente – ha ritenuto tutte le risposte “comunque esaustive”, visto che “era pacifico che le società * e * non fossero state incaricate”.
2 – Esame delle censure.
3. Il ricorso è da accogliere, nei limiti di seguito esposti.
4. Il primo motivo va respinto, ma la relativa motivazione deve essere puntualizzata.
4.1. In particolare, dall’accertamento dei fatti quale risulta dalla sentenza impugnata – e non è specificamente contestato, sul punto, nel ricorso – si evince, nell’ambito delle due procedure RESA in argomento, il ruolo delle società * srl e * srl non incaricate delle demolizioni è stato marginale e accessorio essendo stato appurato che esse si trovavano nei cantieri soltanto per svolgere l’attività di trasporto dei rifiuti prodotti dai cantieri stessi e non per effettuare l’attività di demolizione formalmente affidata ad altre società.
In particolare, nella sentenza impugnata (v. p. 11) si precisa che lo stesso Avvocato Generale aveva evidenziato che la società * (poi divenuta *) per la ditta incaricata delle demolizioni avrebbe soltanto effettuato il trasporto dei rifiuti prodotti dal cantiere.
Questo porta ad escludere che possa essere addebitato all’incolpato di avere, sulla base di grave e inescusabile negligenza, adottato nell’esercizio delle proprie funzioni, provvedimenti indebiti, costituiti da indebite nomine (seguite da indebiti decreti di liquidazione dei compensi) di consulenti tecnici nell’ambito di due procedure di demolizione, come indicato nel secondo capo di incolpazione, visto che non risulta provato che vi sia stata una vera e propria sostituzione per l’attività di demolizione delle società affidatarie con quelle rinvenute nei cantieri e tanto meno che tale sostituzione sia stata scientemente “accettata” dal *.
Pertanto, nella situazione data, non si poteva fare altro che pagare le ditte che erano state incaricate delle demolizioni, come si afferma nella sentenza impugnata.
4.2. Va, tuttavia, rilevato che a questa esatta conclusione nella sentenza si perviene con una motivazione nella quale si afferma che non vi erano spazi per legittimare il mancato pagamento dei compensi alle ditte formalmente incaricate, pur in presenza di un subappalto, essendo altrimenti ipotizzabile un indebito arricchimento dell’Amministrazione.
Ebbene, come sottolineato anche dal ricorrente, il richiamo della disciplina (del trasferimento d’azienda e) del subappalto – e di un ipotetico “indebito arricchimento” dell’Amministrazione – è del tutto improprio con riferimento alla peculiare figura del consulente tecnico del pubblico ministero, che a differenza dei consulenti tecnici nominati dalle parti private, chiamati a svolgere un ruolo di ausilio alla difesa e quindi equiparati al difensore, quanto a funzioni e garanzie – ripete “dalla funzione pubblica dell’organo che coadiuva i relativi connotati” (Cass pen. SU 27 giugno 2013, n. 43384 e SU 25 settembre 2014, n. 51824; Corte cost., sentenza n. 163 del 2014).
In particolare, con consolidata giurisprudenza, è stato affermato che tra il consulente tecnico del pubblico ministero e l’Amministrazione della Giustizia si configura un rapporto di servizio, atteso che tale consulente è abilitato a svolgere un’attività del P.M., che questi potrebbe compiere direttamente se avesse le specifiche competenze necessarie e, pertanto, pur se nei limiti posti dalla norma che ne prevede la nomina (art. 359 c.p.p.), il consulente del P.M. concorre oggettivamente all’esercizio della funzione giudiziaria e può anche essere chiamato a rispondere della sua attività dinanzi alla Corte dei conti (Cass. civ. SU 30 dicembre 2011, n. 30786; SU 28 dicembre 2017, n. 31107).
4.3. Ne consegue che, ex art. 384 c.p.c., u.c., la motivazione relativa al secondo capo di incolpazione deve essere corretta nel senso di ritenere la relativa assoluzione come derivante dalla indimostrata sussistenza, nei fatti, della violazione dei principi che, nell’ambito del processo penale, regolano la nomina e le funzioni della particolare figura del consulente del P.M. per non essere emersa la sussistenza di una illegittima sostituzione del consulente formalmente nominato (cioè delle società incaricate delle demolizioni in oggetto).
5. Il secondo motivo deve, invece, essere accolto.
5.1. Tutti i magistrati – e, per quel che qui interessa, quelli in servizio presso gli Uffici di Procura – sono chiamati a svolgere le proprie funzioni improntando il loro comportamento con i superiori, colleghi e il personale dell’Ufficio in cui lavorano al canone di leale collaborazione (vedi, da ultimo art. 2, Circolare sulla organizzazione degli Uffici di Procura – delibera CSM del 16 novembre 2017).
5.2. Ebbene, nella presente vicenda, le reticenze e il tono stizzito ed irridente delle risposte fornite dal dott. * alle specifiche domande rivoltegli dall’Avvocato generale sull’organizzazione dell’Ufficio demolizioni e sulla posizione delle ditte * e * in due procedure non appaiono conformi a tale canone, in quanto:
a) l’effettiva notorietà della regolamentazione ed attuazione delle procedure di demolizione stabilite e attuate dallo stesso Ufficio che aveva chiesto al magistrato incolpato gli elementi di conoscenza in contestazione non può portare a considerare “esaustive” risposte che tali non sono, come risulta dalla stessa sentenza impugnata, e che, quindi, non possono che essere qualificate come effettuate in contrasto con il suddetto canone di leale collaborazione;
b) nè – a differenza di quanto si legge nella sentenza impugnata – simili risposte possono considerarsi giustificate da eventuali “esigenze difensive” (v. p. 10 della sentenza) dell’interessato, visto che seppure -in astratto e soggettivamente – questi riteneva di essere stato “chiamato a rendere conto del proprio operato”, tuttavia dal punto di vista oggettivo – che è quello che conta – non era stata all’epoca intrapresa alcuna iniziativa del genere da parte dell’Avvocato generale, il quale si era limitato a chiedere delle puntuali informazioni, che non gli sono state fornite.
5.3. In particolare, il comportamento del * – che oggettivamente si è tradotto nel non dare all’Avvocato Generale le informazioni richieste nella nota in oggetto, adempimento cui egli era tenuto, a prescindere dalla ipotizzata notorietà della situazione dell’Ufficio e delle procedure, in base al canone di leale collaborazione – non può certamente considerarsi “pienamente in linea” con un ipotetico esercizio del diritto di difesa – come si afferma nella sentenza impugnata, con motivazione poco convincente – in quanto tale diritto non è certamente configura bile rispetto alla nota inviatagli dal suo superiore, trattandosi di dare riscontro ad una informativa del tutto autonoma rispetto alle iniziative assunte dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di * Nord. 5.4. I suindicati vizi di motivazione portano all’accoglimento del secondo motivo di ricorso.
3 – Conclusioni.
6. Alla luce delle suddette considerazioni, il primo motivo del ricorso va respinto con le suesposte precisazioni e il secondo deve essere accolto.
La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata, in relazione al motivo accolto, e la causa va rinviata alla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della Magistratura, la quale, in diversa composizione, procederà al riesame e, quindi, deciderà, adeguandosi ai principi e criteri dianzi enunciati (con particolare riguardo a quelli sub 5.1., 5.2., 5.3.).
P.Q.M.
La Corte, a Sezioni Unite, rigetta il primo motivo di ricorso e accoglie il secondo nei termini indicati in motivazione; cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta, con rinvio alla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della Magistratura in diversa composizione.

Il bene acquistato con denaro di provenienza “non tracciabile” rientra nella comunione legale

Cass. civ. Sez. II, 24 ottobre 2018, n. 26981
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 16282-2014 proposto da:
A.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FRANCESCO CRISPI 36, presso lo studio dell’avvocato MAURIZIO BIANCHI, che lo rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
M.A., rappresentata e difesa dall’avvocato MARIA RITA ACETO;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 6276/2013 della CORTE D’APPELLO DA di ROMA, depositata il 22/11/2013;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/06/2018 dal Consigliere GIUSEPPE GRASSO.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
ritenuto che la Corte d’appello di Roma, con la sentenza di cui in epigrafe, in parziale accoglimento dell’appello proposto da A.R. nei confronti di M.A. e in parziale riforma della sentenza di primo grado dichiarò l’appellante comproprietario di tutti i beni mobili esistenti nella casa coniugale, nonché comproprietario dell’immobile sito in (OMISSIS), riconoscendo il “diritto di credito a favore di esso appellante del ricavato della vendita effettuata dalla comunista M.A., in difetto delle condizioni di legge”;
ritenuto che A.R. propone ricorso avverso la sentenza d’appello di cui sopra sulla base di unitaria censura e che M.A. resiste con controricorso;
ritenuto opportuno, al fine di una migliore comprensione della vicenda ricordare che la Corte d’appello aveva statuito come sopra sulla base, in sintesi, del seguente ragionamento:
– il Giudice dell’appello, richiamata giurisprudenza di legittimità sopravvenuta, conferma la decisione di primo grado (la riforma attiene esclusivamente ai beni mobili, che qui non rilevano), precisando che la circostanza che il coniuge non acquirente renda la dichiarazione di cuiall’art. 179 c.c., comma 2, lett. f), presuppone l’effettiva natura personale del bene, con la conseguenza che, ove non sussista nessuna delle cause di esclusione dalla comunione, ciò potrà essere conclamato in una successiva causa di accertamento negativo;
– nel caso di specie la M. con l’espressione raccolta nell’atto pubblico (“i denari occorsi per (l’acquisto) provengono dal proprio (dell’ A.) patrimonio personale”) non aveva fatto puntuale riferimento al fatto costitutivo del preteso diritto esclusivo dell’ A. sul denaro utilizzato per il pagamento: e cioè ad una delle tipologie di beni personali descritte nelle lett. a), b), c), d) ed e) – testualmente richiamate nella fattispecie di cuiall’art. 179 c.c., lett. f), pertinente al caso in esame – dalla cui vendita permuta abbia tratto origine la provvista utilizzata per l’acquisto esclusivo”;
ritenuto che il ricorrente denunzia violazione e/o falsa applicazionedell’art. 179 c.c., in relazioneall’art. 360 c.p.c., n. 3, nonché “omessa od insufficiente motivazione su punto decisivo della causa”, in relazioneall’art. 360 c.p.c., n. 5, assumendo che:
– la sentenza n. 22755/2009 di questa Corte assegna alla dichiarazione del coniuge non acquirente la natura di atto ricognitivo o confessorio, privo di natura negoziale, con efficacia “iuris et de iure di esclusione della contitolarità dell’acquisto e, quindi, rimovibile solo per errore di fatto o violenza”;
– viene operata netta distinzione “tra l’acquisto di beni da destinare a uso personale o professionale di cuiall’art. 179 c.c., comma 2, lett. c) e d), dall’ipotesi prevista dalla lett. f) e solo in questa ultima ipotesi (…) la dichiarazione assume portata confessoria in quanto descrittiva di una situazione di fatto” e proprio a tal ultimo proposito la sentenza d’appello era incorsa in errore;
– inoltre, il denaro, in quanto tale, che si trovi nella disponibilità del coniuge da prima del matrimonio, deve considerarsi bene personale agli affetti di cuiall’art. 179 c.c., lett. f);
– la Cassazione con la sentenza n. 10885/2010 aveva affermato la non necessità della dichiarazione del coniuge non acquirente, ove risulti obiettivamente “certa la personalità di quanto trasferito a titolo di corrispettivo”;
considerato che la esposta censura non è condivisa dal Collegio per le ragioni di cui appresso:
a) le S.U. con la sentenza n. 22755 del 28/10/2009, che il Collegio pienamente condivide, afferma, in particolare: “Dalla stessa letteradell’art. 179 c.c., comma 2 risulta peraltro che l’intervento adesivo del coniuge non acquirente non è di per sé sufficiente a escludere dalla comunione il bene che non sia effettivamente personale. La norma prevede infatti che i beni acquistati risultano esclusi dalla comunione “ai sensi delle lett. e), d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusione risulti dall’atto di acquisto se di esso sia stato parte anche l’altro coniuge”. Sicché dall’atto deve risultare alcuna delle cause di esclusione della comunione tassativamente indicate nello stessoart. 179 c.c., comma 1; e l’effetto limitativo della comunione si produce solo ai sensi delle lett. e), d) ed f) del precedente comma”, vale a dire solo se i beni sono effettivamente personali. L’intervento adesivo del coniuge non acquirente può dunque rilevare solo come prova dei presupposti di tale effetto limitativo, quando, come s’è detto, assuma il significato di un’attestazione di fatti. Ma non rileva come atto negoziale di rinuncia alla comunione. E quando la natura personale del bene che viene acquistato sia dichiarata solo in ragione di una sua futura destinazione, sarà l’effettività di tale destinazione a determinarne l’esclusione dalla comunione, non certo la pur condivisa dichiarazione di intenti dei coniugi sulla sua futura destinazione. Secondo il sistema definitodall’art. 177 c.c.edall’art. 179 c.c., comma 1 infatti, l’inclusione nella comunione legale è un effetto automatico dell’acquisto di un bene non personale da parte di alcuno dei coniugi in costanza di matrimonio. Ed è solo la natura effettivamente personale del bene a poterne determinare l’esclusione dalla comunione. Se il legislatore avesse voluto riconoscere ai coniugi la facoltà di escludere ad libitum determinati beni dalla comunione, lo avrebbe fatto prescindendo dal riferimento alla natura personale dei beni, che condiziona invece gli effetti previstidall’art. 179 c.c., comma 2. Certo, potrebbe anche ritenersi che una tale facoltà debba essere riconosciuta ai coniugi per ragioni sistematiche, indipendentemente da un’espressa previsione legislativa. Come potrebbe ritenersi che, dopo C. cost., n. 91/1973, non possa negarsi a ciascun coniuge il diritto di donare anche indirettamente all’altro la proprietà esclusiva di beni non personali. Tuttavia tali facoltà non potrebbero affatto desumersidall’art. 179 c.c., comma 2 che condiziona comunque l’effetto limitativo della comunione alla natura realmente personale del bene; e attribuisce all’intervento adesivo del coniuge non acquirente la sola funzione di riconoscimento dei presupposti di quella limitazione, ove effettivamente già esistenti. Deve nondimeno ritenersi che l’intervento adesivo del coniuge non acquirente sia condizione necessaria dell’esclusione dalla comunione del bene acquistato dall’altro coniuge.L’art. 179 c.c., comma 2 prevede infatti che l’esclusione della comunione ai sensidell’art. 179 c.c., comma, lett. e) d) e f) si abbia solo se la natura personale del bene sia dichiarata dall’acquirente con l’adesione dell’altro coniuge. Sicché nei casi indicati la natura personale del bene non è sufficiente a escludere di per sé l’esclusione dalla comunione, se non risulti concordemente riconosciuta dai coniugi. E tuttavia l’intervento adesivo del coniuge non acquirente è richiesto solo in funzione di necessaria documentazione della natura personale del bene, unico presupposto sostanziale della sua esclusione dalla comunione. Sicché l’eventuale inesistenza di quel presupposto potrà essere comunque oggetto di una successiva azione di accertamento, pur nei limiti dell’efficacia probatoria che l’intervento adesivo avrà in concreto assunto. (…) pertanto, il coniuge non acquirente può successivamente proporre domanda di accertamento della comunione legale anche rispetto a beni che siano stati acquistati come personali dall’altro coniuge, non risultando precluso tale accertamento dal fatto che il coniuge non acquirente fosse intervenuto nel contratto per aderirvi. Tuttavia, se l’intervento adesivo exart. 179 c.c., comma 2 assunse il significato di riconoscimento dei già esistenti presupposti di fatto dell’esclusione del bene dalla comunione, l’azione di accertamento presupporrà la revoca di quella confessione stragiudiziale, nei limiti in cui è ammessadall’art. 2732 c.c.Se invece, come nel caso in esame, l’intervento adesivo exart. 179 c.c., comma 2 assunse il significato di mera manifestazione dei comuni intenti dei coniugi circa la destinazione del bene, occorrerà accertare quale destinazione il bene ebbe effettivamente, indipendentemente da ogni indagine sulla sincerità degli intenti così manifestati (…)”;
– ove la dichiarazione del coniuge non acquirente confermi un fatto riscontrabile (ad es. utilizzo di denaro proveniente dalla vendita di determinati beni personali) alla stessa potrebbe assegnarsi natura confessoria, ma ove, come nel caso in esame, si tratti di un mero generico asserto qualificatorio (il denaro utilizzato era personale) si è al di fuori della dichiarazione a scopo confessorio, difatti “definire sic et simpliciter personale il denaro con cui si è adempiuta l’obbligazione del prezzo non identifica un fatto, bensì esprime una qualificazione giuridica: come tale, insuscettibile di confessione, oltre che non vincolante per l’interprete, potendo anche discendere da un errore di diritto del dichiarante” (Sez. 1, n. 18114, 4/8/2010);
b) deve inoltre affermarsi il seguente principio: l’art. 179, comma 2, lett. f) attribuisce la natura di beni personali ai “beni acquistati con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o col loro scambio”: il riferimento ai “beni sopraelencati”, cioè quelli specificati alle lett. a)-e), non consente di annoverare fra gli stessi il denaro contante, che si trovi nella disponibilità del coniuge acquirente, senza che dello stesso possa tracciarsene la provenienza, la quale deve essere, per legge, dipendente dalla vendita o permuta (significativo, infatti, che la norma parli di “scambio”, non potendosi ipotizzare un tal fenomeno per il possesso del denaro tout court) di uno dei beni di cui alle lettere da a) a e), diversamente, infatti, lo scopo della norma (impedire elusioni del regime della comunione, assicurando, ad un tempo, l’esclusività dei beni che siano effettivamente personali, nel rispetto della griglia di ipotesi di cui alle lett. a) – c) del comma 2 dell’articolo in esame) resterebbe irrimediabilmente frustrato;
considerato che spese legali debbono seguire la soccombenza e possono liquidarsi siccome in dispositivo, tenuto conto del valore e della qualità della causa, nonchè delle attività espletate;
considerato che, ai sensi delD.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1-quater (inserito dallaL. n. 228 del 2012,art.1, comma 17) applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), ricorrono i presupposti per il raddoppio del versamento del contributo unificato da parte del ricorrente, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.
P.Q.M.
rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, e agli accessori di legge.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002,art.13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012,art.1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.