Può essere chiesta la revoca dell’assegno di divorzio in seguito al nuovo orientamento della prima sezione della Cassazione sul criterio di attribuzione dell’assegno divorzile?

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Il punto di vista di Gianfranco Dosi

Sommario
1) Il valore delle decisioni della Corte di cassazione
2) L’applicazione del nuovo orientamento nei procedimenti in corso
3) Il problema dell’applicabilità del nuovo orientamento dopo il giudicato sull’assegno
a) La ratio della regola rebus sic stantibus
b) L’intangibilità del giudicato
c) Solo la legge può disporre l’applicazione ai rapporti definiti con il giudicato di una normativa nuova
d) Il mutamento repentino di giurisprudenza (overruling)
4) Il nuovo orientamento della giurisprudenza come “motivo giustificato” di revisione?

Va affrontato il problema se il procedimento di revisione delle condizioni di divorzio ex art. 9 della legge 898/70, possa essere azionato sulla base della sopravvenienza di un orientamento nuovo della giurisprudenza di legittimità. Si può prendere spunto dalle sentenze con cui la prima sezione della Corte di Cassazione (Cass. civ. Sez. I, 10 maggio 2017, n. 11504 e Cass. civ. Sez. I, 22 giugno 2017, n. 15481) ha ribaltato l’orientamento costantemente seguito dalla giurisprudenza da quasi trent’anni (a seguito di Cass. civ. Sez. Unite, 29 novembre 1990, n. 11490) – con l’avallo di Corte Cost. 11 febbraio 2015 n. 11 – secondo cui il diritto all’assegno divorzile trova fondamento e giustificazione nella circostanza che l’ex coniuge richiedente non ha “mezzi adeguati” (art. 5, comma 6, della legge sul divorzio) a mantenere tendenzialmente il tenore di vita goduto nel corso della convivenza matrimoniale. La prima sezione della Cassazione con le sentenze sopra richiamate ha ritenuto che questo criterio attributivo e giustificativo del diritto all’assegno divorzile debba essere sostituito da altro criterio basato su diversa interpretazione dell’espressione “mezzi adeguati”. Sarebbero tali, secondo l’interpretazione proposta, quelli che possono garantire, a chi li possiede, una autosufficienza economica.
Ci si chiede se questo nuovo orientamento possa legittimare l’ex marito obbligato al pagamento dell’assegno divorzile, a richiedere, in caso di autosufficienza economica della moglie, una revoca dell’assegno a suo tempo eventualmente stabilito sulla base del precedente criterio attributivo.

1) Il valore delle decisioni della Corte di cassazione
L’attività interpretativa della giurisprudenza nei Paesi di civil law racchiude in sé ineliminabili momenti di creazione del diritto. Tuttavia l’art. 1 delle preleggi non indica tra le fonti del diritto le sentenze dei giudici.
Un conto è, però, il valore della sentenza nell’ordinamentale generale e un conto è il valore che le sentenze, specificamente quelle della Corte di cassazione, hanno in ambito giudiziario. In base a quanto dispone l’art. 65 dell’Ordinamento giudiziario (Attribuzioni della corte suprema di cassazione) “La Corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni…”. Il che comporta che le decisioni della Cassazione sono di fatto vincolanti per i giudici. L’art. 374 c.p.c.[1] (Pronuncia a sezioni unite) pone solo una deroga riferibile al rapporto tra una sezione della Corte e le Sezioni unite prescrivendo al quarto comma che “…Se la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”.
Proprio per sottolineare il valore delle decisioni della Corte di cassazione l’art. 360-bis[2] c.p.c. dichiara che il ricorso per cassazione è inammissibile, tra l’altro, “quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa”.
L’interpretazione delle norme di diritto da parte della Corte di cassazione (nell’esercizio della sua essenziale funzione nomofilattica) determina quello che viene chiamato significativamente “diritto vivente” ed in questi limiti è certamente corretto affermare che le sentenze acquisiscono in senso lato una funzione di creazione delle regole di diritto.
Pertanto un nuovo orientamento interpretativo della Corte di cassazione in una determinata materia si traduce in una sopravvenienza in grado di imporsi nell’applicazione al caso concreto come nuova regola di diritto applicabile nei giudizi aventi ad oggetto quella materia.

2) L’applicazione del nuovo orientamento nei procedimenti in corso
Si è visto che nella legge sul divorzio il diritto di richiedere in corso di causa la modifica dei provvedimenti è previsto nell’art. 4, comma 8, seconda parte della legge 898/1970 dove si legge che “L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore a norma dell’art. 177 del codice di procedura civile”. Naturalmente il giudice istruttore ha poi sempre il potere di modificare anche i provvedimenti da lui stesso emessi.
Le ragioni della modifica che viene richiesta non sono rilevanti. Qualsiasi ragione può essere proposta al giudice, ivi compresa quindi quella di adeguare l’assetto economico ad una legge sopravvenuta o ad un nuovo orientamento giurisprudenziale di legittimità. Le norme sopra richiamate non impongono alcuna restrizione. E d’altra parte lo stesso giudice, ove il nuovo orientamento provenisse da decisioni della Corte di cassazione, avrebbe il dovere di applicarne i principi.
Ciò premesso, non possono esserci dubbi sul fatto che il nuovo orientamento della giurisprudenza di legittimità trovi applicazione nei procedimenti in corso, anche d’ufficio, fatta salva l’esistenza dei presupposti e l’assolvimento dell’onere della prova da parte dell’interessato che ne potrebbe essere impedito dalla eventuali preclusioni processuali già intervenute. In tal caso nulla impedirebbe anche d’ufficio al giudice di rimettere la causa sul ruolo per la formazione della prova in ordine ai nuovi presupposti attributivi dell’assegno. Nei procedimenti in corso (in primo grado e in fase di impugnazione), insomma, prima del formarsi del giudicato, è sempre proponibile una richiesta di modifica dei provvedimenti vigenti per adeguarli al nuovo orientamento.

3) Il problema dell’applicabilità del nuovo orientamento dopo il giudicato sull’assegno
Più problematica si presenta, invece, la situazione ove si intendesse fare applicazione del nuovo orientamento dopo il giudicato già formatosi sull’assegno divorzile.
Per quanto si dirà, benché la soluzione possa apparire ingiusta, non sembra sussista la possibilità di poter pretendere, attraverso un procedimento di modifica delle condizioni di divorzio, l’applicazione del nuovo orientamento.
Le ragioni sono connesse sostanzialmente al tema dell’intangibilità del giudicato.

a) La ratio della regola rebus sic stantibus
Come si è avuto modo di osservare, la validità rebus sic stantibus di tutti i provvedimenti sui figli di natura economica nel diritto di famiglia è alla base stessa dei principi di modificabilità espressi nell’art. 9 della legge sul divorzio. Il principio costantemente affermato è che la sentenza di divorzio, in relazione alle statuizioni di carattere patrimoniale in essa contenute, passa in cosa giudicata “rebus sic stantibus”, anche se la sopravvenienza di fatti nuovi, successivi alla sentenza di divorzio, non è di per sé idonea ad incidere direttamente ed immediatamente sulle statuizioni di ordine economico da essa recate e a determinarne automaticamente la modifica, essendo al contrario necessario che i “giustificati motivi” sopravvenuti siano esaminati, ai sensi dell’art. 9 della legge 1 dicembre 1970, n. 898 dal giudice e che questi, valutati detti fatti, rimodelli, in relazione alla nuova situazione, ricorrendone le condizioni di legge, le precedenti statuizioni (tra le tante Cass. civ. Sez. I, 3 febbraio 2017, n. 2953; Cass. civ. Sez. VI, 18 luglio 2013, n. 17618; Cass. civ. Sez. I, 29 dicembre 2011, n. 30033; Cass. civ. Sez. I, 9 maggio 2011, n. 10077).
La giurisprudenza considera quali presupposti della domanda di modifica “fatti nuovi sopravvenuti”, modificativi della situazione in relazione alla quale il provvedimento era stato adottato o l’accordo su quelle statuizioni era stato stipulato (tra le tante Cass. civ. Sez. VI, 6 giugno 2014, n. 12781; Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2009, n. 14093; Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 2008, n. 11488; Cass. civ. Sez. I, 22 novembre 2007, n. 24321; Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2001, n. 3149).
La ratio di questa vera e propria deroga all’intangibilità del giudicato, quindi, sta proprio nella necessità che nell’ambito del diritto di famiglia i provvedimenti possano essere costantemente adeguati alla situazione di fatto che li aveva giustificati. Al di là di questo non è, però, ipotizzabile una generale modificabilità dei provvedimenti.

b) L’intangibilità del giudicato
L’art. 2909 c.c. (Cosa giudicata) afferma il principio che l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Da un punto di vista sostanziale il giudicato si riferisce all’accertamento contenuto nella sentenza che abbia acquisito l’autorità della cosa giudicata formale, in quanto non sia più soggetta a regolamento di competenza o ad alcuno dei mezzi ordinari di impugnazione (appello, ricorso per cassazione, revocazione per i motivi di cui all’art. 395, nn. 4 e 5), previsti nell’art. 324 c.p.c. traducendosi in un preciso vincolo giuridico, in forza del quale quell’accertamento fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. La conseguenza di questa preclusione è l’immodificabilità della sentenza.
La formula secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile significa che il giudicato copre non soltanto le ragioni giuridiche fatte valere (giudicato esplicito) ma anche tutte le altre – proponibili sia in via di azione che di eccezione – le quali, sebbene non dedotte specificamente si caratterizzano per la comune inerenza ai fatti costitutivi delle pretese anteriormente svolte (giudicato implicito).
Questi concetti sono stati affermati in generale (Cass. civ. Sez. III, 20 aprile 2017, n. 9954; Cass. civ. Sez. lavoro, 23 febbraio 2016, n. 3488; Cass. civ. Sez. I, 5 luglio 2013, n. 16824; Cass. civ. Sez. lavoro, 16 agosto 2012, n. 14535; Cons. Stato Sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2833; Cass. civ. Sez. I, 28 ottobre 2011, n. 22520; Cass. civ. Sez. lavoro, 30 giugno 2009, n. 15343; Cass. civ. Sez. lavoro, 3 agosto 2007, n. 17078; Cass. civ. Sez. I, 18 giugno 2007, n. 14055; Cass. civ. Sez. lavoro, 24 marzo 2004, n. 5925; Cass. civ. Sez. I, 29 maggio 1999, n. 5263; Cass. civ. Sez. I, 19 agosto 1993, n. 8784) ma anche spesso in vicende relative proprio all’assegno di divorzio (Cass. civ. Sez. I, 3 febbraio 2017, n. 2953; Cass. civ. Sez. I, 1 febbraio 2016, n. 1863; Cass. civ. Sez. I, 25 agosto 2005, n. 17320; Cass. civ. Sez. I, 2 novembre 2004, n. 21049; Cass. civ. Sez. I, 2 febbraio 1998, n. 1031) dove il principio costantemente affermato è che le sentenze di divorzio passano in cosa giudicata rebus sic stantibus, rimanendo cioè suscettibili di modifica quanto ai rapporti economici o all’affidamento dei figli, in relazione alla sopravvenienza di fatti nuovi, mentre la rilevanza dei fatti pregressi e delle ragioni giuridiche non addotte nel giudizio che vi ha dato luogo rimane esclusa in base alla regola generale secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile.
Anche l’efficacia retroattiva delle pronunce di illegittimità costituzionale trova un limite nei rapporti esauriti in modo definitivo, per avvenuta formazione del giudicato (art. 136 Cost. e art. 30 legge 11 marzo 1953, n. 87 secondo cui la norma dichiarata incostituzionale cessa di avere effetti dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione). Come è stato ben ribadito recentemente (Cons. Stato Sez. III, 20 ottobre 2016, n. 4396; Cons. Stato Sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1458) la dichiarazione di illegittimità costituzionale determina la invalidità originaria della legge, sia essa di natura sostanziale, procedimentale o processuale, per contrasto con un precetto costituzionale, sicché essa elimina la norma con effetto ex tunc, con la conseguenza che essa non è più applicabile, indipendentemente dalla circostanza che la fattispecie sia sorta in epoca anteriore alla pubblicazione della decisione; fermo restando il principio che gli effetti dell’incostituzionalità non si estendono ai diritti quesiti e ai rapporti ormai esauriti in modo definitivo, per avvenuta formazione del giudicato o per essersi verificato altro evento cui l’ordinamento collega il consolidamento del rapporto medesimo, ovvero per essersi verificate preclusioni processuali, o decadenze e prescrizioni non direttamente investite, nei loro presupposti normativi, dalla pronuncia d’incostituzionalità.

c) Solo la legge può disporre l’applicazione ai rapporti definiti con il giudicato di una normativa nuova
Quanto sopra detto, circa l’intangibilità del giudicato, trova una conferma anche nella legge 8 febbraio 2006 n. 54 sull’affidamento condiviso. L’art. 4 di tale legge (disposizioni finali) prevedeva che “Nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la sentenza di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia già stata emessa alla data di entrata in vigore della presente legge, ciascuno dei genitori può richiedere, nei modi previsti dall’articolo 710 del codice di procedura civile o dall’articolo 9 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, l’applicazione delle disposizioni della presente legge”.
Questa norma – che si riferisce ai casi in cui era passata in giudicato la sentenza (imprecisa formulazione: “già stata già emessa”) che aveva fatto applicazione dei precedenti criteri di affidamento – ha senso solo se si considera che altrimenti anche la stessa legge nuova non avrebbe potuto estendere i suoi effetti ai rapporti definiti con decisioni passate in giudicato (ancorché rebus sic stantibus).
Anche la giurisprudenza affermò che questa norma non autorizzava a ritenere immediatamente applicabili le disposizioni della nuova legge al passato, non rinvenendosi una deroga al principio generale, sancito dall’art. 11 delle preleggi, della irretroattività della legge, ma che le nuove disposizioni potevano trovare applicazione soltanto attraverso un nuovo procedimento nelle forme previste dall’art. 710 cod. proc. civ. (Cass. civ. Sez. I, 19 settembre 2006, n. 20256; Cass. civ. Sez. I, 10 dicembre 2010, n. 24996).
Pertanto se non ci fosse stata la legge a prevederlo espressamente, la normativa sopravvenuta non avrebbe potuto essere posta a fondamento di un procedimento di revisione delle condizioni di divorzio, ostandovi l’intangibilità giudicato.

d) Il mutamento repentino di giurisprudenza (overruling)
Si ritiene in ambito processualistico che i fatti giuridici (costitutivi, modificativi, impeditivi od estintivi), i quali non sarebbero stati nemmeno “deducibili” (o suscettibili di allegazione e di prova) in un processo, per essere ontologicamente sopravvenuti dopo il maturarsi dell’ultima preclusione utile, non sono “coperti” o “preclusi” da quel giudicato. Ciò premesso ci si può infine porre il problema se l’orientamento nuovo della giurisprudenza possa essere considerato un “fatto” nuovo rilevante ai fini dell’istanza di modifica.
La risposta decisamente negativa emerge dall’esame della giurisprudenza formatasi sul tema dell’overruling.
Il cosiddetto overruling giurisprudenziale ricorre quando si registra una svolta repentina rispetto ad un precedente diritto vivente consolidato che si risolve in una compromissione del diritto di azione e di difesa di una parte. Secondo la giurisprudenza tale situazione ricorre quando il cambio di orientamento ha ad oggetto una norma processuale, quando si tratta di un mutamento imprevedibile e quando esso determina un effetto preclusivo del diritto di azione o difesa.
Nel caso del cambiamento relativo ai presupposti attributivi dell’assegno non siamo in presenza di un cambiamento relativo ad una regola processuale.
I principi richiamati sono stati elaborati in applicazione dei valori del giusto processo, e tendono ad escludere la validità di un nuovo e improvviso orientamento giurisprudenziale nei confronti della parte che abbia confidato nella consolidata precedente interpretazione della stessa regola.
Secondo Cass. civ. Sez. Unite, 11 luglio 2011, n. 15144 – che ha precisato e riassunto tutti questi principi – per effetto di essi il comportamento processuale che si era conformato al precedente diritto vivente, va valutato con riferimento alla giurisprudenza vigente al momento dell’atto stesso e non con riferimento a quella nuova. Trattasi di una “soluzione confortata dall’esigenza di non alterare il parallelismo tra legge retroattiva e interpretazione giurisprudenziale retroattiva, per il profilo dei limiti, alla retroagibilità della regola, imposti dal principio di ragionevolezza. Ciò che non è consentito alla legge non può similmente essere consentito alla giurisprudenza”.
La giurisprudenza si è adeguata a questi limiti di rilevanza del cambiamento repentino rispetto al precedente diritto vivente (T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, 10 agosto 2016, n. 291 secondo cui il giudicato è insensibile ai mutamenti legislativi e giurisprudenziali sopravvenuti; Cass. civ. Sez. VI, 27 luglio 2016, n. 15530, Cass. civ. Sez. II, 11 marzo 2016, n. 4826 e Cass. civ. Sez. I, 28 ottobre 2015, n. 22008, Cass. civ. Sez. VI, 9 gennaio 2015, n. 174; Cass. civ. Sez. Unite, 16 giugno 2014, n. 13676 nelle quali tutte si precisa che in tema di overruling rileva il solo mutamento imprevedibile di un consolidato orientamento giurisprudenziale di una regola del processo, che comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte).
Applicazione nell’ambito del diritto di famiglia è stata fatta da Cass. civ. Sez. I, 21 dicembre 2015, n. 25676 secondo cui alla luce del principio costituzionale del giusto processo, non ha rilevanza preclusiva l’errore della parte che, convenuta in un giudizio di delibazione di sentenza ecclesiastica dichiarativa di nullità matrimoniale, abbia tardivamente eccepito, quale situazione ostativa alla delibazione, la convivenza di lunga durata “come coniugi”, facendo affidamento su una giurisprudenza di legittimità, consolidata al momento della sua tempestiva costituzione ma poi travolta da un mutamento interpretativo (dovuto alla sentenza n. 16379 del 2014 delle Sezioni Unite che, innovando quella giurisprudenza, hanno qualificato detta eccezione come in senso stretto), che riteneva il relativo fatto rilevabile d’ufficio, dovendo altresì individuarsi nella rimessione in termini lo strumento per ovviare a quell’errore. In seguito, però, con altra decisione (Cass. civ. Sez. I, 19 dicembre 2016, n. 26188) la rimessione in termini, sulla stessa questione, non è stata riconosciuta.
Da quanto precede deriva che al mutamento improvviso di giurisprudenza viene riconosciuta rilevanza solo se il mutamento riguarda una regola processuale prima consolidata in giurisprudenza e sempre che il mutamento si rivolge in danno (e non a vantaggio) della parte che aveva incolpevolmente confidato nel precedente indirizzo.
Sulla base di queste premesse non è possibile attribuire al mutamento di giurisprudenza in ordine ai presupposti attributivi dell’assegno divorzile la forza idonea a giustificare un’istanza di revisione delle condizioni di divorzio.

4) Il nuovo orientamento della giurisprudenza come “motivo giustificato” di revisione?
Come si è ampiamente detto, l’art. 9 della legge sul divorzio al primo comma prevede espressamente che la domanda di revisione possa essere presentata solo “qualora sopravvengano giustificati motivi dopo la sentenza…”.
La giurisprudenza, come anche si è già detto, ha sempre interpretato i giustificati motivi che autorizzano la modifica delle condizioni della separazione come “fatti” nuovi sopravvenuti, modificativi della situazione in relazione alla quale i provvedimenti erano stati adottati (Cass. civ. Sez. I, 30 aprile 2015, n. 8839; Cass. civ. Sez. VI, 6 giugno 2014, n. 12781; Cass. civ. Sez. I, 17 giugno 2009, n. 14093; Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 2008, n. 11488; Cass. civ. Sez. I, 22 novembre 2007, n. 24321; Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2001, n. 3149) e che in genere consistono in circostanze sopravvenute che riguardano il peggioramento o il miglioramento dei redditi o della condizione patrimoniale – anche rispetto a nuovi eventi della vita quali la nascita id un figlio, un nuovo matrimonio o altro – e per le quali il giudice deve verificare se, ed in quale misura, abbiano alterato l’equilibrio stabilito in precedenza (Cass. civ. Sez. VI, 11 gennaio 2016, n. 214 e Cass. civ. Sez. VI, 20 giugno 2014, n. 14143; Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 2008, n. 11487 ; Cass. civ. Sez. I, 24 gennaio 2008, n. 1595; Cass. civ. Sez. I, 3 agosto 2007, n. 17041; Cass. civ. Sez. I, 30 maggio 2007, n. 12687; Cass. civ. Sez. I, 23 agosto 2006, n. 18367; Cass. civ. Sez. I, 1 agosto 2003, n. 11720; Cass. civ. Sez. I, 9 dicembre 1993, n. 12125).
Questa impostazione è assolutamente in linea con la ratio della validità rebus sic stantibus delle sentenze o dei provvedimenti camerali di divorzio e con il limite generale di cui si è parlato dell’intangibilità del giudicato.
Al di fuori di questi limiti l’attribuzione ad eventi diversi della capacità di violare il giudicato potrebbe essere arbitraria.
Pertanto non sarebbe accettabile una ricostruzione delle cause giustificative della revisione delle condizioni di divorzio che volesse intrepretare l’espressione “giustificati motivi” (art. 9 della legge sul divorzio) oltre il significato che la giurisprudenza ha fin qui dato a questa espressione.
Astrattamente pertanto – e volendo seguire una interpretazione solamente letterale dell’espressione – si potrebbe anche sostenere che un nuovo e diverso orientamento della giurisprudenza potrebbe integrare quei “giustificati motivi” che consentono l’istanza di revisione. Così facendo, però (e dando alla parola “motivi” un senso generico e completamente diverso da quello ristretto di “fatti sopravvenuti”) si finisce per violare e incrinare quei limiti di intangibilità del giudicato che, come si è sopra detto, costituiscono il fondamento del processo civile.
Viceversa si deve ribadire che l’unica eccezione all’intangibilità del giudicato nell’ambito del diritto di famiglia è la regola rebus sic stantibus prevista e valida al solo fine di consentire l’adeguamento dei provvedimenti alle circostanze di fatto che modificano i presupposti in base ai quali quei provvedimenti erano stati adottati.